时间：2023-01-10 11:44:33
序论：在您撰写行政立法时，参考他人的优秀作品可以开阔视野，小编为您整理的7篇范文，希望这些建议能够激发您的创作热情，引导您走向新的创作高度。
a.条例:对某一方面行政工作比较全面系统的规定。
b.规定:对某一方面行政工作作部分的规定。
c.办法:对某一项行政工作作比较具体的规定。
2.行政立法的法律保留原则和法律效力优先原则: a.法律保留原则:
b.法律效力优先原则:宪法>法律>行政法规>地方性法规>本级和下级地方政府规章规章
c.在坚持以上原则的前提下,行政法规才能进行立法。
3.行政立法的地域效力:区域行政法规和规章只对该区域的人有效。
4.法院进行行政审判时,遵守行政法规、参照规章。
5.有权对行政法规和规章改变、撤消的机构:
a.人大常委会:有权撤消同宪法法律相抵触的行政法规。(制定法律)
b.国务院:有权改变或撤消不适当的部门规章或地方政府规章。(制定行政法规)
c.地方人大:撤消本级人民政府制定的不适当的规章。(制定地方性法规)
a.条例:对某一方面行政工作比较全面系统的规定。
b.规定:对某一方面行政工作作部分的规定。
c.办法:对某一项行政工作作比较具体的规定。
2.行政立法的法律保留原则和法律效力优先原则: a.法律保留原则:
b.法律效力优先原则:宪法>法律>行政法规>地方性法规>本级和下级地方政府规章规章
c.在坚持以上原则的前提下,行政法规才能进行立法。
3.行政立法的地域效力:区域行政法规和规章只对该区域的人有效。
4.法院进行行政审判时,遵守行政法规、参照规章。
5.有权对行政法规和规章改变、撤消的机构:
a.人大常委会:有权撤消同宪法法律相抵触的行政法规。(制定法律)
b.国务院:有权改变或撤消不适当的部门规章或地方政府规章。(制定行政法规)
c.地方人大:撤消本级人民政府制定的不适当的规章。(制定地方性法规)
行政立法评估是一个比较新的概念，随着世界各国法制化程度的不断加深，以及人们对政府立法行为越来越多的关注，行政立法评估制度日益凸显出重要性。
一、建立行政立法评估制度的必要性
（一）法律天生的瑕疵
法律作为一种客观存在，必然也不可能达到尽善尽美。“法，从它产生起，便具有一定的质量问题，即是否能够不同程度地满足一定社会关系的需要和符合‘法’的特性，满足的程度和符合的程度不同，便产生了法的质量的高低，从而有了立法质量问题。”在美国内华达州，有过这么一个立法例证。州立法机关制定了一项法律，要求每个政府官员都买一双科纳特（一种吃羊的野生动物）耳朵并带到办公室去，以此来刺激人们猎取科纳特，目的是消除科纳特对该州重要产业———养羊业的严重危害。但是该法公布实施后，农民们为了谋取利润，竟在家中设栏喂养。这样内华达州的科纳特数量不仅未见减少，反而大量增加，社会被迫承担喂养科纳特的物资损耗。所以，行政法的实施存在不能达到预期效果、甚至与立法初衷背道而驰的可能，需要立法评估来判断和修正。
（二）行政法的内在刚性
我们知道，刑法和民商法的很多内容是通过法院裁判来实施的，而行政法的实施则主要依靠行政机关。在借助司法权的过程中，法官运用其自由裁量权可以对已有法律的缺陷起到一定的弥补作用，尤其在英美国家，法官甚至具有创法的作用和功能。“目前我国的法学与大陆法系相比，其所谓立法中心主义的倾向要更加明显。”在此环境中，法官的自由裁量权较小。在行政法的实施过程中，更是缺少了法官这一个缓冲层，因此立法质量对于法的实施效果的影响变得更为易显和强烈，展示出更多的刚性。所以需要进行行政立法评估，以不断改进和完善行政法规、规章，提高法的质量。
（三）法治建设的转向
就我国当下而言，中国特色社会主义法律体系刚刚形成，进入这一时代的重要特征，便是我国立法工作重心的转移———从过去强调新法的创制到现在强调对现有法律的修改、补充和废止。“中国特色社会主义法律体系形成后，中国将进入后法律体系立法时期，立法工作到了一个拐点：从数量型立法转向质量型立法；从粗放型立法转向精细化立法；从‘有法比没法好’、强调立法速度转向攻克立法难题、深度构建现代法制。简言之，是进到更加注重科学立法、精细立法、质量立法、民主立法、民生立法的阶段。”在大量立法之后，有必要及时回顾，作出从求全求量到求质求效的转向。建立行政立法评估制度正是顺应了这一需要。
二、行政立法评估制度在我国之实践
（一）立法实践
2003年通过的《中华人民共和国行政许可法》第二十条规定了“行政许可实施的评价”，可以说是我国立法评估制度化的起点。2004年，国务院颁布《全面推进依法行政实施纲要》，第17、18条也提及法律的评估问题“：建立和完善行政法规、规章修改、废止的工作制度和规章、规范性文件的定期清理制度。要适应完善社会主义市场经济体制、扩大对外开放和社会全面进步的需要，适时对现行行政法规、规章进行修改或者废止，切实解决法律规范之间的矛盾和冲突。规章、规范性文件施行后，制定机关、实施机关应当定期对其实施情况进行评估。实施机关应当将评估意见报告制定机关；制定机关要定期对规章、规范性文件进行清理。”2011年10月27日国务院新闻办公室发表《中国特色社会主义法律体系》白皮书，在“中国特色社会主义法律体系的完善”中提出，要“建立健全立法前论证和立法后评估机制，不断提高立法的科学性、合理性，进一步增强法律法规的可操作性。”
（二）案例实践
早在2000年，山东省人大常委会将“立法回头看”列为工作重点，在法制委员会的牵头组织下，先后对本省《私营企业和个体工商户权益保护条例》、《产品质量法实施办法》、《法律援助条例》和《就业促进条例》进行了立法回头看。之后，上海、北京、甘肃等地也纷纷开展过地方立法评估，将其作为提高地方立法质量的探索途径。2005年，福建省人大常委会开展了《福建省青年志愿服务条例》立法效果评估工作。在立法评估中，他们注重社会的广泛参与和评估主体的多样化。评估调研组通过各地总结、发放调研问卷、召开专题座谈会、实地考察等多种形式，广泛收集对青年志愿服务条例的意见和建议。先后发放调研问卷一万多份，深入各市县进行调研，听取青年志愿者和青年志愿者组织对条例条文本身和实施情况的意见。
三、行政立法评估制度实践中遇到的问题
（一）行政立法前评估的缺失
立法评估应当作为一个系统来对待，其在立法的不同阶段显示出不同程度的作用并且相互之间补充联系。“越清楚和细致的前瞻性评估越容易获得可靠的回溯性信息，这是因为前瞻性评估促进了对现有认知不足的觉察，并推动人们采取必要措施及时填补这些不足。”目前我们实践中的行政立法评估，不论是“回头看”还是“立法效果评估”，都是对已经实施的行政法规、规章是否具有科学性、可操作性，以及是否被公众普遍遵守和认可的研究，而不常见行政立法前、立法过程中的评估。
（二）行政立法评估随意性较大
我们决定对哪些行政法规规章进行评估往往都是某某部门“研究”的结果，法律并没有对哪些立法需要评估、在什么时机评估、采用什么标准评估等作出明确规定。当然，在我国立法评估实践的初期，存在这样的问题是不可避免的。尽管现在不够规范,但随着行政立法评估优点的显现，评估结果被越来越多地运用,行政立法评估制度必然会逐步完善起来。我们期待着通过专家学者和实践部门的努力，尽快在《立法法》、《行政法规制定程序条例》、《规章制定程序条例》或其他相关法律法规中看见行政立法评估制度的身影。
（三）行政立法评估对象的单一
目前的行政立法评估多为地方性立法评估，范围过于狭窄。确立行政立法评估对象缺乏灵活性，往往将某部行政规章整个地作为立法评估的对象，评估内容全面，花费财力、人力较大。实际上，我们可以适当简化，对某些法规规章的重要制度或者有争议的条款进行专项评估，以增强立法评估的有效性。建立行政立法评估的目的之一便在于提高行政立法效益，因此必须强调立法评估成本控制，避免过高的评估成本使得行政立法评估背离其建立的初衷。#p#分页标题#e#
在不同类型的行政法价值体系中，行政程序立法的价值取向亦不同。对于管理论而言，其基本的价值定位是实现政治目标；控权论则藉严格的控权规则主导行政法律秩序，以此实现行政法制；平衡论则希望通过制度、机制的构建，达致行政法诸层次价值目标的实现最终实现实质行政法治。
（一）管理论视野下行政程序立法第一，行政机关制定大量的政策性文件与法律规范性文件，这些文件起着法律的作用，这便使立法机关凸显行政化倾向，且行政权力也未得以充分限制。第二，在管理论支配下的行政程序立法忽视了行政救济制度的创设，行政复议、行政诉讼、国家赔偿制度缺乏。第三，在行政权行使过程中，行政首长单方意志起着很大的消极作用，这些行政决策缺乏征求意见环节，更不会有行政相对人的参与，决策者会把行政相对人的辩论与表达意见看作是对其权威的蔑视和威胁。第四，就行政相对方一方而言，仅有服从管理的义务，绝无参、决策的机会与权利。因此，此种行政决策建立于封闭的、专制的、不科学的基础之上。对于行政决策、行政处罚与行政强制等行政行为而言，行政机关工作人员，尤其是行政首长依据其对法律的固有认知和对事实有限判断的基础上做出相应的行政行为。第五，管理理念指导下的行政规则注重实体规定，忽视程序性规定，更不会强调对行政权的限制，从而不具备现代行政法治理念的基本架构。总之，管理理念视野下的行政程序立法势必为时代所替代。
（二）控权论视野下行政程序立法第一，强调限权行政。行政机关及其工作人员的自由裁量权被严格限制，并依行政程序严格行事，正所谓：“无法律即无行政”。第二，行政主体与行政相对方是服务被服务的关系，而非单纯的管理与被管理关系。基于这样的理念，传统控权论者极力主张对个人利益的保护与自由的保障。第三，控权论强调对行政权的司法审查。可以说“，一些大陆法系国家也十分注意对行政权的法律控制”，但这种控制仅仅局限在实体法控制层面。与大陆法系不同的是，议会在英美法系国家居于重要的行政监督地位，而这种监督强调实体法的限制；除此以外，司法审查则运用程序的理念、原则与规制，对行政行为进行严格的事中与事后监督。前者是实体性控权方式，后者则是程序性控权方式。第四，行政手段的多样性，不仅仅采取强制性的行政方式，还融入了行政协商、行政指导与行政合同等方式。第五，控权理念注重事中、事后监督，这与管理理念形成显著分野。鉴于此，行政控权论特别注重法院的司法审查权，运用法院的审判职能监督行政主体的权力行使，进而对被侵权者进行司法救济。可以说，司法审查是行政法程序法的灵魂。
（三）平衡论视野下行政程序立法第一，现代行政法的行政过程模式是一种新型的沟通———合作———服务模式。这种模式注重行政主体和相对人之间的协商、合作与沟通。行政权力对社会生活的影响加深，加之人权事业的发展与公民权利意识的觉醒，在行政管理领域，行政主体注重增进行政相对人的参与权，加强与行政相对人的协商、合作与沟通。例如推行行政合同、行政指导、立法听证等行政方式都反映了行政机关在平衡论理念指导下对公民权的尊重和重视。第二，行政主体与行政相对人是平等的法律关系。基于此，行政程序立法还应当充分考虑行政相对人的合法利益，理顺程序立法与宪法中公民权利自由条款的关系，并将公民的宪法权利当作公民基本权利对待，用程序法规则加以明确规定其实现的方式，在此基础上通过行政程序立法的形式将行政相对方程序性权利予以法律上的明确。若发生侵害事实，在行政程序法中应当规定权利的救济方式和途径，鉴于此，应当明确规定行政机关及其工作人员违反程序条款的法律后果。总之，行政主体与行政相对人法律地位的平等性可以在最大程度上凸显二者利益的一致性，从而达到双方利益的最大化。第三，重视法律制定阶段的实体规则与程序规则控制。制定行政程序法时，既要严格限定行政权力的行使范围，又要严格规定行使行政权力的方式、步骤、时限和顺序等。在过去管理论的影响下，行政机关及其工作人员过分偏重行政目标的实现，而忽视对行政行为过程的有效控制与行政手段与方式的采用。鉴于此，在全国范围内制定统一的行政程序法是实现平衡理念的必然选择，从而强调对行政行为的过程控制与结果控制，将事中监督与事后救济相结合，而这端赖行政程序的设计与救济制度的创设。综上所述，管理论注重研究组织法和行政行为法，强调行政行为的效率“，以提高国家管理的效率”的行政治理理念已不符合当前社会发展的客观需求。与管理论不同的是，控权论过分强调行政主体与行政相对方的独立，片面地注重“司法审查和行政程序的作用，不重视行政效率”。经过历史的检验，在该两种理念指引下的行政程序立法存在难以克服的弊端，阻滞了依法治国的历史进程。行政法治理念亟须向平衡论转变，因其在程序立法层面具备以下优势。
二、平衡论视野下行政程序立法的优势
正如罗豪才教授所言：“平衡论比较全面地揭示了行政法的内在关系”，将其与传统的行政法理念截然区分开来。通过比较平衡论与管理论、控权论视野下的行政程序立法，平衡论的价值取向具有显而易见的优势，具体表现在以下两个方面。
（一）平衡论视野下行政程序立法的外在优势所谓平衡论的外在优势，即实现平衡理念的现实条件。在笔者看来，经济体制改革与思想观念的演进、党的治国理念的转变都是平衡论实现的外在优势。1.适应我国经济社会体制改革日益深化的客观形势。日渐开放的世界格局，各种文化与思想日臻交融，现代行政法治理念得以渐进，面对该局势，中国不能独守成制，随着改革开放与市场经济体制的逐步确立、深化，旧的行政法理念已不能适应现时发展的需要。而市场经济体制呼唤竞争自由、契约自由、意思自治的原则已经深深地植根于人们的思想观念之中，并融入到人们的日常行为。较改革开放之前，无论是思想的革新还是客观形势的渐变，这都使得平衡理念下的行政程序立法拥有广泛而牢靠的社会经济基础。2.适应改革开放以来民主意识和权利意识兴起的客观要求。在计划经济时代，公民权利与权利意识淹没于管理论的浩海之中，民主意识和权利意识被忽视，公民的一切事务端赖政府的安排，发言权与参与权被遏制。在这种境遇下，民主法制遭到践踏，公民的合法权利得不到宣扬。随着改革开放的深入，我国公民的民主意识与权利意识逐步觉醒，自我观念得以萌发，从而日益重视自身利益的实现。伴随着市场经济在我国的确立，公民的主体意识与独立精神得以进一步伸张。因此“，公民的法律意识开始从传统法律文化的框架中萌生出来”。鉴于行政效能的实现与公民权的有效保障，平衡论恰好为此提供了绝佳的理念支持，所以，从这个角度讲，平衡论具备其外在优势。3.符合党和国家建设法治政府的坚定决心。人治的弊端，凸显出法治的可贵。因此，依法行政已成为党和国家治国理念的基本认识。国务院在《实施纲要》中明确提出“程序正当”是行政法治的基本要求。行政机关要强化法律和制度的约束，明确实施行政行为的程序，强化监督，进一步提高依法办事的能力和水平。党的十五大第一次明确提出建立现代法治国家、推进依法治国的理念，并于1999年将该理念以根本大法的形式肯定下来。依法行政是依法治国的重要表现，经过改革开放三十多年的发展，已取得很大的进展。党的十报告指出，要规范行政权的行使，促进行政权的公开化、规范化，使行政权处于程序的规制之下。
（二）平衡论视野下行政程序立法的内在优势笔者所言的平衡论内在优势，即，该理念本身所蕴含的合理内核，正因如此，迎合了上述所论述的外在优势，外在优势与内在优势共同构成了平衡论的整体优势。1.适应程序控权代替实体控权的价值取向。由于行政实体法无法穷尽所有的行政法律现象，而由此带来的弊端是将规则无限地扩张到原则的范畴，这就使得行政法的实体规制力度与效果日渐式微，从而实体控制则有被虚无之虞。在西方，程序控权已被实践所证实，在基本理念上大异于传统控权模式，在行政法哲学转型的演进中，其作用日臻凸显。既然立法者难以穷尽所有的行政法律现象，那么行政权在行政实体法的空隙中得以生存、扩张，在此情况下，强调程序理念、注重制度设计的程序控权有能力担负起控制行政权的重任，有鉴于此，自20世纪末以来，党和国家逐渐认识到利用程序性规范来规制行政权的行使方为一个有效的途径，这就使得行政程序立法迎合了时代要求。2.认识到公民权利与行政权力均可被滥用的客观现实。强调公民的主体意识与独立精神，促成公民权利的自由行使，在一定程度上能极大地发挥公民的主动性与创造性，经过改革开放三十多年经济社会快速发展，公民权的极大作用已被证实。强调行政权能的实现，保障政府权力的有效实施，在短时期内快速地推动经济社会发展、增加人民福祉方面有着不可估量的作用。但随着改革开放的深入推进与当前我国国情的客观现实，权利与权力亦有可能被滥用，前者的滥用必然导致公民权利的泛滥，行政行为的成本必将增加，从而阻滞经济社会发展的步伐；后者滥用，必会损害公共利益，侵犯公民的合法权利，从而公民的合法权利难以维护，行政权力的权威和形象遭受坏损，使得“行政权的行使背离了其本来目的和方向”。鉴于上述两方面的情况，我们提出运用平衡论指导行政程序立法的实践，以平衡公民权利与行政权力的关系，使两者处于动态平衡之状态下。3.实现法律理性与人文关怀的平衡。忽视理性精神的法律必将误入歧途，但缺乏人文关怀的法律如同暴君般冷酷无情。理性为法律所必需，但人文关怀的因子也应该为立法者所适当摄取。管理论影响下的行政立法缺乏人文精神的关怀，将法律看作是实现社会管理的手段，个人的权利与自由都要服从行政效能的实现，把实现社会秩序和行政效能当作行政法的出发点和归宿。由于我国长期受管理论的影响，行政法认识不到公民的主体地位和个人权利，长此以往必将阻碍社会的可持续发展。因此，“管理理念下行政法制人文精神的缺少成为其致命弱点。”
一、制定行政处罚法的意义
近年来，随着改革开放和经济文化事业的迅速发展，行政机关的监督管理职能急剧增加，为了有效履行广泛的监督管理职责，越来越多的行政机关开始运用行政处罚手段。据调查，1991年，仅北京市
行政机关实施的处罚行为就达800多万次，其中罚没款物处罚700多万次，折合金额9000多万元，警告拘留违法人59.9万人次，吊销许可证、责令停业756起，拆除违章建筑2000多起。行政机关广泛行使处罚
权，对于制止和纠正违法行为，维护社会秩序起到十分重要的作用。但必须承认，目前的行政处罚也存在一些问题：一是现有处罚手段跟不上，难以制止和纠正日益增多的违法行为；二是行政机关乱设处罚、滥施处罚现象日益严重，侵犯了公民法人合法权益，也损害了法律尊严，影响了政府和人民群众的鱼水关系。为此，必须尽快制定一部行政处罚法，统一解决目前实践中存在的各种问题。具体而言，制定处罚法的作用表现为以下几个方面：
（一）制定处罚法有利于监督保障行政机关依法行使职权，有效完成行政管理任务。
由于缺少一部统一的行政处罚法，行政机关在行使职权遇到很多困难。（1）违法现象日益增多，行政机关现有处罚手段制止不力。如制造假药违法案件1986年2000多起，1990年时达1.3万起，卫生检疫违法案1990年177起，1991年上升为277起。对于酒后开车、超载运输、道路遗撒等现象仅采用小额罚款已远达不到制裁效果。（2）执行处罚缺乏有力手段，非法干预和妨碍执法现象十分严重，据反映，北京市每年查处900万起违法案件，除现场处罚外，有近500万起处罚决定存在执行问题，完全推到法院是不可想象的。全国工商行政管理系统1990年发生妨碍公务案件1.7万起，造成13名执法人员死亡，754人重伤，35人致残。（3）处罚制度不健全，引发的行政诉讼案件逐年增多。法院受理的行政诉讼案件中，绝大多数都是对处罚不服引起的，但由于立法对行政处罚的依据、证据要求、程序、原则及幅度等内容的规定不统一、不明确，给行政机关造成较大被动，使法院也难以审查裁决。（4）由于财政体制和立法不配套，致使行政机关处理罚没款项做法不一，为违法截流、坐支、引诱相对人违法获取财源大开方便之门。为了解决上述问题，制定一部行政处罚法已非常必要。
（二）制定处罚法有利于保护公民法人的合法权益。
由于缺少法律限制，行政机关乱设处罚、滥施处罚，侵犯公民法人合法权益的现象十分严重，主要表现在以下方面：（1）行政机关随意设定处罚权，超出法定幅度规定人身罚、财产罚，致使设卡罚款泛滥成灾、劳役罚花样翻新。许多县、乡、区自行设定各类处罚，严重破坏法制统一和法律尊严，侵犯公民法人合法权益。（2）某些行政机关钻法律空子，在法律缺乏对罚款幅度规定或规定的幅度过宽、罚款上缴程序不严的情况下，显失公正处罚相对人。坐支截流、非法获利。有的地方甚至出现了"以罚款养执法"，以罚款解决奖金、福利，乱开财源的混乱现象，严重影响了政府形象。（3）行政机关处罚管辖权不明确，出现多个机关争夺一项处罚权，"互相打架"。如海关与公安、工商对走私的处罚、食品卫生与质量监督对食品的管理、药品与工商对药品的管理、土地和城建对非法建筑的管理等经常发生的摩擦纠纷。据统计，目前已有16对机关在处罚管辖权方面出现争执和矛盾。由于多机关处罚和重复处罚，给公民法人带来不公正的处罚后果。（4）行政处罚缺乏严格的程序限制和证据规则，出现大量罚款不开收据、扣押财产不列清单、吊销许可证不说明理由、处罚不告知诉权等随意处罚现象，侵犯权公民法人合法权益。因此，制定行政处罚法对于限制监督行政权力，保护公民法人合法权益具有重要意义。
（三）制定处罚法对于健全法制，配合行政诉讼法实施具有重要意义。
行政诉讼法的颁布实施，在事后监督行政行为方面发挥了重要作用。但并没有完全解决行政机关随意设定处罚权、不公正行使处罚权的问题。实践中迫切需要对处罚行为加以事前事中监督，避免违法处罚实施造成的损害。为此，制定一部处罚法，对行政机关享有什么处罚权、如何行使处罚权作出严格限制规定，有利于配合行政诉讼法实施，完善对行政行为的事先监督机制，也有利于维护和加强法制统一。
（四）制定处罚法对于转变政府职能、纠正"为罚而罚"的传统观念，加快改革开放均有重要意义。
传统上政府管理注重计划与命令、强调制裁与禁止，助长了行政处罚中"为罚而罚"的不良观念，忽视了说服与指导、服务与保障的作用。随着改革开放的不断深入，这种传统的管理经验与观念已经很难适应现代商品经济管理模式。现代经济要求政府多服务，少计划，多指导，少命令，多监督，少制裁。为此，必须改变目前这种多机关职能交叉、争抢处罚权，为了罚款而罚款，忽视指导与服务的现状。而重新划分处罚权，转变单一处罚职能、增强服务与指导观念必须通过统一的立法才能完成。
有同志认为，制定行政处罚法的条件尚不成熟。目前行政处罚条款多出自各部门的法律法规，因而完全可以通过修改部门法的方式解决行政处罚种类不齐、力度不够、程序不全、执行不力等问题，不必另起炉灶制定一部统一的行政处罚法。加之行政处罚中存在的一事再罚、多机关争夺处罚权、罚款流向不明等问题并不是缺少一部处罚法造成的，而是立法缺乏协调、行政组织权限不明、财政体制局限性、执法人员素质低等多种因素相互作用造成的，要解决这些问题，也不是制定一部处罚法就得以根除的。
我们认为；这些同志的看法虽有一定道理，但过于消极悲观了。因为任何法律都不能是一部包罗万象、医治百病的灵丹妙药，其作用也是有限的，但不能因为它作用有限而完全舍弃它。行政处罚法至少可以从两个方面解决现存的问题。一是通过规定处罚设定权的归属来限制各级政府滥设处罚的权力，从而结束所有机关均可创设处罚的混乱现状。二是通过规定处罚程序规则切实有效地保障受处罚人的合法权益，消除行政处罚的任意性和不公正现象，同时也可以保证合法的行政处罚决定得以顺利执行。
二、行政处罚立法中的几个问题
（一）关于行政处罚的种类问题
行政机关普遍反映，现有处罚手段不够，难以有效制裁违法相对人。例如，市容管理部门仅凭罚款手段难以及时纠正建筑运输单位的道路遗撒问题；渔政管理部门对外国船只进入我国渔域捕鱼行为也往往束手无策；交通管理部门对酒后驾车行为也缺乏有效处罚手段。为此，我们主张在处罚法中增加几种新的处罚手段，同时对现有一些处罚手段加以修改和调整。例如，申诫类处罚应建立警告登记和累积转罚制度，对多次受过申诫罚的违法人应转换适用更重一类的处罚。规定申诫罚的必要公开制度，使之发挥有效的威慑力。财产罚应解决罚款幅度过大、随意性强、流向不明的问题。建议将罚款的决定机关与执行机关分离开来，避免处罚者获益不处罚者失职的现象。将没收非法所得、扣押
、变卖、销毁等措施纳入处罚手段范围。行为罚部分则需解决"责令赔偿""责令履行某种义务"等决定的性质问题，特别要解决"责令性决定的"的执行问题。增加劳役罚内容，通过恢复原状等劳役措施教育违法人。除此而外，应当明确行政机关适用人身罚具备的条件和范围，规定除公安机关外，其他任何机关均不得适用人身罚手段。
至于如何在处罚法中规定处罚种类，我们认为应当采用归类与列举并用的方式。即规定行政机关可以采用申诫罚、财产罚、行为罚、人身罚的同时，还应规定几种主要处罚形式的适用方式，如警告登记累积制度，罚款决定与收缴分离制度、拘留处罚的传唤、讯问、取证制等。
（二）行政处罚种类的设定问题
行政处罚事关重大，只有特定层级的国家机关才有权规定处罚种类。对哪些机关有权设定哪类处罚，理论和实践界有较大争议。一种意见认为，只有法律、法规有权规定处罚，人身罚只能由法律规定，其他任何机关及组织都无权规定并适用处罚。另一种意见认为，根据目前我国立法现状，取消规章的处罚设定权是不合适的，因为规章是多数行政机关的执法依据，而且已经规定了不同形式的处罚，因此，应当允许规章设定一些非人身罚。还有同志认为，既然法津赋予地方政府诸多的管理职责，并允许市、县、乡制定在本地区内具有普遍约束力的规范性文件，那么就应当认可地方政府设定部分处罚的权力，体现"权责一致"原则。
我们认为，行政处罚涉及公民、法人基本人身财产权益，必须由特定的立法机关规定，这是保障人权，维护法制统一的基本前提。行政机关规定处罚必须有法律授权，而且授权的范围和规定处罚的行政规范必须受一定的限制。从我国目前处罚设定状况看，由最高行政机关国务院依据法律授权设定部分处罚是必要的，但只能就非人身权方面设定处罚。其他行政规范可依授权规定一些实施细则和标准，而不能创设处罚权。
除对设定处罚的机关作一定限制，还应该对设定处罚的文件加以限制，即任何机关都不得通过非正式的规范性文件，如政策、通知、技术标准、规程设定行政处罚权。（三）行政管理权与处罚权的关系
关于管理权与处罚权的关系，理论和实务界有二种意见。一种意见认为，行政管理权与处罚权是两种不同性质的权力，行使两类权力的机关应当分离。至于分离到什么程序，有两种方案，一是相对分离，在同一个机关内，行使管理权的机构与行使监督处罚权的机构分离开，使监督处罚机构专司处罚及执行，不进行一般管理活动。二是完全分离，行政管理机关与监督处罚机关完全分开。各机关原有的处罚权从管理部门分离出来，组成若干相对独立的综合监督处罚机构。如目前地方从城建、交通、卫生、公安、税务、工商部门分离出来的综合执法队、市容监察组织等就属这一类。
另一种意见认为，管理权和处罚权是不可分离的两项权力，处罚权是行政管理权的一部分。例如，许可证管理中，吊销许可证是处罚的一种形式，但是，很难将吊销权从许可证管理权中分离出来。
解决好管理权与处罚权的关系，有利于减少行政处罚管辖冲突，也可以保证一事不再罚原则的贯彻实施。例如，由多机构组成的统一市容管理组织负责维护市容的各项工作，不仅减少多机并争夺管辖权的现象，而且能够避免就某一违法行为进行两次以上的处罚。
（四）法规竞合与一事不再罚原则
一个行为违反两个以上法律规范的，行政机关应如何处罚，这是一个法规竞合行为。例如，某人用毒药制成的诱耳在渔塘捕鱼的行为，可能违反治安管理处罚条例、渔业法、环境保护法等多个法津。在目前行政管理权交叉重叠、法规不断增多的情况下，如果允许各个行政机关依据各自的法律对某一行为分别作多次处罚，显然有失公允。对此，有人提出"一事不再罚原则"。即对某一违法事件不得给予两次以上的处罚。但对"一事"的理解不尽相同。较窄的理解是一个行为违反一个法律规范为"一事"，较宽的理解是一个行为违反多个法律规范也算"一事"。由于每一行为，每一事都可以进行不同层次的多次划分，而且处罚机关也不止一个，所以，也有人提出"一事不再罚"原则难以成立。
我们认为，一事不再罚原则是保障公民法人合法权益，防止行政机关专横武断的重要原则，应当在行政处罚法中占有一席之地。至于"一事"的范围如何界定，必须考虑目前处罚机关职权交叉重叠的现状。为避免行政执法机关失职不处罚或越权滥处罚，应当将"一事"界定于"一个行为违反一个法律"的范围之内。例如，某司机出车时被交通警察以尾灯不
亮为由处罚一次，在他驾车回单位期间，交通部门不得以同样理由再次处罚该司机。
那么如何解决因一个行为受多次处罚的问题，目前有两个方案：一是参照刑法中法规竞合理论采用"重罚吸收轻罚"方式处理，即一个违法行为违反多个法律规范，由其中量罚最重的机关处罚。但这种方式
存在一个问题，即会出现各机关争夺或推脱处罚权、互不通气现象。第二个方案是重新整合行政执法机关，改变传统上"一个机关执行一部法律"的习惯，将拥有相同或类似职权的行政机关合并，由综合性执法机关对同一违法行为进行"重罚吸收轻罚"的选择性处罚。我们认为这种方案是合理且可行的。
（五）行政处罚权的委托问题
行政处罚权涉及公民法人的人身财产权，应由法律规定的有权行政机关行使。但是，由于个别部门执法任务重、条件跟不上，遂将自己的处罚权委托给下级机关和所属机构同级其他机关，非行政机关、个人去行使。随着委托处罚权现象日益增多，交通、市容、物价、城建、计划生育、公安等部门执法中也暴露出许多问题。第一，谁有权委托？并不是任何行政机关在任何情况下都可以将自己的处罚权委托出去。委托机关必须是依法享有处罚权的机关。本身没有处罚权或其处罚权来自其他机关委托的组枳不得委托。例如，接受公安机关委托的乡（镇）政府不得再将其处罚权委托他人行使。第二，委托必须符合什么条件？委托必须有法律、法规、规章依据。同时也必须符合其他定法条件。第三，委托应履行哪些手续？有些行政机关向个人组织委托处罚权时不办理任何手续，致使委托随意性增加，委托后责任不明确。为此，应通过立法明确委托处罚权的必经程序，如签定委托书、划分双方责任，约定委托权限、范围及期限。第四，委托处罚的责任归属如何？目前委托处罚的责任并不明确，具体做法也不一样。例如委托权限内的处罚行为由谁负责？委托权限以外责任由谁承担？有同志认为，无论处罚是否超出委托权限，都应由委托机关负责。第五，行政机关的派出机构是否无须委托行使行政机关的权力？有同志认为，目前大城市的街道办事处、派出所等担负大量行政职责，相当于一级行政机关，但又没有明确的执法主体地位，引讼被告资格的混乱。为此，应当明确其独立执法的地位，不必履行一般委托手续。
（六）行政处罚程序问题
行政处罚程序不完备是比较严重的一个问题。概括起来主要有以下几个方面：处罚程序种类不全、没有关于溯及力和时效的统一规定、证据规则不明确、缺乏有效的执行措施和执行保障、协助执行不力等。
1.程序种类不齐全。行政处罚是针对不同程序、情节、条件的违法行为实施的制裁，可以分为几种类型：普通处罚程序，即通过正常程序实施的处罚，原则上应履行通知、讯问、听证、制作处罚裁决等程序；特别处罚程序，对紧急情况下或是非清楚的现场违法行为实施的处罚，如强行制止、纠正、现场处罚等。特别程序可以省略某些手续，如通知、听证等，但有的事后应补正。
2.时效规定少。对违法行为的处罚必须有时间限制，即超过追究时效，不应再施处罚。治安处罚条例规定为6个月，是否该时效规定也适于其他种类的处罚？我们认为立法原则上可规定为6个月，其他法律法规另规定的除外。
3.处罚适用规范的溯及力不明确。行政机关适用的法律、法规前后规定不一致的，处罚应本着"从旧兼从轻"原则。对于法律实施以前的违法行为，不适用新法律处罚。对过去开始，持续到新法律实施后的违法行为，应适用较轻的法律予以处罚。
4.证据规则不明确。行政处罚往往涉及转瞬即逝的违法行为，难以收集到明白无误、双方当事人共同认可的证据。加上行政证据涉及专业技术问题，行政机关根据现有条件，也无法象刑事侦查一样，收集到准确完整的证据。为此，应当确立
几项特殊的行政证据规则。如处罚只需主要证据确凿、对于某些现场处罚，如交通警察对违反交通规则的处罚、市容部门对无照经营者的小额处罚和纠正行为，诉讼中处罚机关不负举证责任，只有在受罚人证明执法人员与其有私怨恶意的情况下，执法机关才举证。现场笔录在受罚人不签字的情况下，只需两个以上执法人员签字或证人签字就有效。证人不作证或作伪证应当负法律责任。
关键词：行政指导 行政法治 负面问题 立法约束
行政指导（administrative guidance）是指行政机关为谋求行政相对人作出或不作出某种行为以实现一定行政目的而实施的指导、劝告、建议等不具有国家强制力且不直接产生法律效果的行为。从一些重要市场经济国家的情况看，行政指导行为广泛运用于经济与行政管理过程中，起着补充和替代、辅导和促进、协调和疏通、预防和抑制等积极作用，显现出特殊的功效性和适应性；同时，行政指导在行政实务中也显现出一些固有缺陷和负面效应，与行政指导行为有关的纠纷也不断产生。特别是由于一部分行政指导行为是在没有具体法律依据（指行政作用法的具体规定）的情况下实施的，或者虽有具体法律依据但为了更有效率地实现行政目的而作为强制性行政执法行为的前置程序实施的，或者为确保行政指导实效性而采取了具有利益诱导性、精神引导性甚至某种事实强制性的保障措施，因此行政指导行为的合法性、受控性和救济性问题就成为人们关注与争论的焦点。因此，通过法律制度创新加大对行政指导行为的监督约束力度，将其纳入法律救济范围，形成比较完善的监督救济机制，这对于维护行政相对人合法权益和行政机关履行职责的积极性，实现行政指导法治化，具有重大的行政法治理论价值与实践意义。
一、行政指导的负面问题与立法约束思路
（一）行政指导的突出负面问题
行政指导法治化是一个渐进发展的过程。在行政指导实务中，存在一系列关于行政指导认识和操作上的负面问题，这是行政指导理论和制度还不够成熟和完善的表现，需要按照行政法治原则加以分析和解决。从现阶段我国行政指导实务来看，比较普遍地存在如下带共性的负面问题：
1.行为不够透明。从实际情况看，不少行政指导行为缺乏应有的透明度，少数的甚至是“暗箱操作”，因而极易产生弊端。这是行政指导在操作中最为人诟病的一个突出问题。俗话说，“阳光之下少霉菌”。解决此问题的基本思路，是通过一些程序制度设计来增加行政指导行为的透明度，做到行政指导公开化。
2.动机不尽纯正。一般说来，行政机关实施行政指导是出于社会公共利益，为了积极履行法定职责。但是，在现实社会生活中也难免出现行政指导者在作出指导行为的过程中掺杂了一些不正当考虑的情况，例如对应当考虑的因素不予考虑，对不应当考虑的因素却过多考虑，等等。加之行政指导行为总是由行政机关的工作人员来实施的，而对行政工作人员来说很难保证每一个人都有高素质和所有行为都出于正当考虑，所以某些行政指导行为的动机不尽纯正这一点，也是为人诟病、必须解决的问题。
3.关系尚未理顺。在实施行政指导的过程中，指导方与受指导方之间应是一种非拘束性的指导与受指导的关系。但在现实社会生活中，有关各方之间的关系常常比较微妙，难免会出现不能正确认识和扮演好自己的角色，因而发生角色和关系混乱、错位的现象。例如，有的行政指导者实际上变成了发号司令者（行政命令者），本来具有行为选择权的行政相对人却出于不正当的自身考虑而一味盲目服从行政指导，指导者与受指导者之间形成一种“胶着”关系，等等。
4.保障变成强制。在行政相对人不听从、不配合行政指导的情况下，行政机关常常根据有关法律规定或行政习惯采取某些保障措施，来确保行政指导的实效性，如要求相对人向行政机关作出报告，公布行政指导的意旨，公布该相对人不服从行政指导的事实，撤回已作出的授益行为，科以不利的处分，受理申请的保留，授益处分的保留，签约申请的保留，等等。这时，一旦掌握不好分寸，极易变异成实际上的强制行为，从而剥夺行政相对人的行为选择机会，产生损害行政相对人合法权益的后果。这个问题在许多国家的行政实务中都比较普遍和突出，需要认真研究和妥善解决。
5.责任不甚明确。由于行政指导行为不具有强制力，而且一部分指导行为是在没有具体法律依据的情况下作出，行政相对人是否听从和配合该项行政指导措施也听凭自愿，加之行政指导的方式方法多种多样，因此一旦出现失误和造成损害，往往难以明确责任、及时纠正，不利于进行相应的救济。正因为如此，某些责任不甚明确的行政指导行为或其保障措施，甚至被人们视为行政机关规避法律监督、逃避法律责任的一种表现。这也是行政指导目前受到某些批评的突出问题和重要原因之一。
6.监督救济乏力。因无完善的有关法律规范和制度规定，对行政机关作出行政指导行为缺乏强有力的监督制约，行政相对人也很难就发生争议的行政指导行为申请复议、提起诉讼和要求赔偿，使得行政指导行为造成的某些利益损害很难得到有效救济，这是许多国家目前比较普遍存在的问题，在法律救济制度尚不完善的国家尤其如此。而任何缺乏有效监督机制和必要救济制度保障的行政措施都难以得到国民认同和信任，难以达到预期的行政目的。故加强和完善行政指导监督救济机制，改变对行政指导的监督救济缺乏力度的状况，已成为当今行政指导制度建设的重要任务。这也是行政指导能否发挥积极作用、克服负面效应和得以健康发展，在实施行政指导的过程中贯彻行政法治原则的一个关键。
此外，行政指导的行为界限模糊，也是一个突出问题。由于行政指导是政府职能转变过程中出现的一类积极行政活动方式，具有行为依据多样性、适用范围广泛性、运用时机灵活性、行为方式多样性、对于相关行为（例如行政处罚行为）的替代性、前置性等诸多特点，加之目前人们对于行政指导行为的研究和知晓程度非常不够，因此它与行政主体的其他行为方式的区分界限尚不十分清晰。表现在行政实务中，许多行政公务人员尚不能自觉和规范地实施行政指导，行政相对人也往往难以辨析行政主体所实施的行政指导是否合法与适当，这就使得行政指导行为的规范化和法治化存在某些特殊困难。
（二）行政指导的立法约束思路
现代行政是责任行政，行政指导也不例外。与行政指令行为一样，行政指导行为也有长有短，一方面在行政实务中发挥特殊的积极作用，一方面存在某些固有缺陷，在操作中难免发生失误和造成损害，产生一定的负面效应。换言之，采取行政指导措施既可能有助于达到预期的行政目标，也可能发生行为偏差和违法侵权而损害行政相对人的合法权益，这里就存在一个“有关责任由谁承担、如何承担”的问题。故须认真研究与行政指导有关的责任归属问题，建立起行政指导责任分配和权利救济的有效机制。就行政机关而言，其承担行政指导责任的原因、条件和形式多种多样，相应的权利救济渠道和方式也应是多种多样的，如苦情处理、复议、诉讼、赔偿、补偿等等。应当明确，建立科学合理的行政指导的责任机制和相应的救济制度，其目的首先是保护行政相对人的合法权益，同时要保护行政机关认真履行职责而实施行政指导，以维护社会公益、达成行政目标的积极性。
智者曰：“有生命之物” 皆希望自由、厌恶约束，行政是“有生命之物”，所以行政也希望自由自在而厌恶监督约束。1 作为现代行政方式之一的行政指导亦不例外。尽管行政指导作为行政机关作出的一种比较柔软的行政管理行为，具有非权力强制性、不产生法律效果等特征，对于行政相对人权利造成伤害的风险性相对较小，但也不能逃逸出行政法治的范畴之外。这是因为：行政指导毕竟是具有行政权力背景的行政活动方式，加之行政指导由于本身的灵活性、多样化，往往不需要具体的法律规定即可实施，行政机关在是否采用行政指导措施上具有很大的自由裁量余地，这就可能出现不受法律约束的行政活动，这种可能性使传统的“依法行政”面临一些亟待解决的新问题。故将行政指导行为纳入法治轨道，克服其固有缺陷和负面效应，建立起有效的监督、责任与救济机制，就成为行政指导理论与实践的一个紧要课题。而鉴于以往对行政指导约束不力的诸多教训，一些国家开始通过适当的立法措施来规范行政指导行为，减少行政指导实施过程中可能带来的某些负面效应，避免出现“不受法律约束的行政活动”，以达到行政法治的目标，正是人们建立有效监督约束机制的努力之一。
要解决法律对行政指导的拘束力问题，可从多方面入手，如下两条准则尤须加以重视：一是行政指导不得与现行法律规则相抵触，即遵循法律优先原理；二是行政指导要受法律一般原则的拘束，也即行政指导行为不得违反比例原则、平等原则、公开原则、诚实信用原则、禁止反言原则、正当程序原则等最一般的法律原则，一些国家的有关立法和判例也体现了这一共识。2 20世纪90年代以来，一些国家通过立法特别是有关行政程序立法来规范行政指导行为，体现出“以行政程序立法约束方式来实现行政指导法治化”的思路。
二、若干国家对行政指导行为的立法约束
通过专门立法特别是行政程序立法作出制度安排，例如听取意见、协商、听证、提供陈述事实和辩明理由机会、国民参与、专家咨询、行为过程公开、多样化的权利救济方式等程序设计，建立起对行政指导行为的有效监督与救济机制，简言之实现对行政指导行为的法律统制特别是有效程序统制，乃是一个从行政法制建设实际出发且符合现代法治理性的行政指导法治化路径选择，因而自20世纪后期以来日益受到各国重视和采用。3 例如，日本于1993年、韩国于1996年通过的行政程序法都以专章（分别为第四章和第六章）规定了有关行政指导程序约束的有关内容。4 这一动向值得重视和研究。限于篇幅，这里仅以日本、韩国、美国、英国为例略加考察和讨论。
（一）日本对行政指导的立法约束
鉴于行政指导存在一些为人诟病的负面问题，日本的有识之士一直呼吁通过立法来规范和保障行政指导行为。尽管过去由通产省等政府权威机关对行政指导作过一些解释性规定，也曾在一部分行政作用法（如《煤炭矿业合理化法》、《农产品价格安定法》）中对行政指导作过一些零散规定，但总的来看有关立法仍然滞后。在此背景下，日本临时行政调查会于1964年提出了《关于确保行政的公正性之程序改革的意见》。这份著名报告建议：为实现公正、民主、高效的行政，应设置专门的调查会，来负责检讨有关制定统一行政程序法的问题。自那以后，经过了第二次临时行政调查会、行政程序法研究会、临时行政改革推进审议会、公正及透明的行政程序部会、行政程序法制定准备室等一系列专门机构和许多社会组织的长期努力，终于在1993年5月向日本126届通常国会提出了行政程序法案和“与行政程序法的施行相关的法律之整备法案”（简称整备法案）。但好事多磨，由于众议院未及进行实质审议就被解散，这两个法案成为废案。同年9月，两法案再度向日本第128届临时国会提出，经过众参两院一系列质询、辩论和表决（其别就“通过立法来规范行政指导的意义”进行了专题辩论），终于在同年11月5日由国会通过，同月12日公布（ 法律第88号），并于1994年10月1日起施行。吸收了英美行政法（特别是美国行政程序法）和大陆行政法的长处并结合国情特点的日本行政程序法，经过近30年的长期不断努力终于正式颁行，这在现代行政程序立法史和行政法治发展史上具有重大意义。在这部法典中，除了许多章节对行政指导作了相关规定外，还设专章（第四章）对行政指导的一系列重要问题集中作了规定，由此确立了从程序法入手来规范行政指导行为（当然还规范行政处分等行政机关的其他行为）的一种富有价值和效用的思路，对后来韩国、我国台湾等国家和地区制定行政程序法也产生了重要影响。5
日本《行政程序法》中有关行政指导的部分规定如下：
日本《行政程序法》中，除第一条、第三条、第四条从不同角度对行政指导行为（同时也对行政处分行为）的适用范围都作出了具体规定，第二条第一款第六项对行政指导行为作出了明确定义以外，还专门设立第四章（共5个法条）集中对行政指导行为作出了严格规范。
该法第三十二条提出了行政指导的一般原则：一是作出行政指导时，行政指导实施者须注意不得超越行政机关的职能或职责范围，且行政指导的内容只能听凭行政相对人之任意协力而得以达成；二是行政指导实施者不得以行政相对人不听从指导为由，采取对其不利之措施。
该法第三十三条专门规范了与申请行为有关的行政指导，明确规定：在作出要求撤回申请或要求变更申请内容的行政指导时，如申请者已表明无意听从该行政指导，则行政指导实施者不得通过继续实施该行政指导等方式阻挠该申请者行使权利。
该法第三十四条专门规范了与行政许可、认可等权限有关的行政指导，明确规定：拥有行政许可、认可等权限的（或基于行政许可、认可等行为而具有作出行政处分行为之权限的）行政机关，在不能行使或无意行使此类权限而又作出行政指导时，则行政指导实施者不得通过故意表示其可行使此类权限，来迫使行政相对人不得不听从该行政指导。
该法第三十五条专门规范了行政指导程序，明确规定：行政指导实施者必须向有关行政相对人说明该行政指导的宗旨、内容及其负责人；当以口头方式作出行政指导时，如有关行政相对人要求提供记载了该行政指导的宗旨、内容及其负责人等事项的书面资料且在行政实务上无特别障碍，则该行政指导实施者必须提供；但提供行政指导的书面意见这一规定不适用于（1）要求行政相对人当场完结之行为，（2）如果所要求的内容与已通过书面方式通知该行政相对人的事项为同一内容。
该法第三十六条专门规范了以多数人为对象之行政指导，明确规定：为实现同一行政目的而欲对符合一定条件的多数人作出行政指导时，行政机关要预先根据有关情形规定出应成为此类行政指导的共同内容之事项，并且除行政上有特别障碍之外，必须予以公布。6
简略评论：日本被认为是一个发达的“西方工业化国家”和“民主法治国家”，但从其政治文化传统和社会心理倾向上看，可以说与现代法治行政之间至今仍有一定的距离，是一个法治传统并不深厚的国家。在官府优先、公权本位、政府主导（而不是民众优先、权利本位、民间自主）的传统占某种优势的日本，能以相当可观的立法来规范行政指导行为，实属不易。从有关规范内容的完整性来看，尽管与此前拟议和讨论的行政程序立法草案若干稿相比，由日本国会最终通过的行政程序法中关于行政指导的规范已有所减少，但毕竟已对行政指导的定义、原则、类型、限制、程序、相对人权利等主要内容作出了规定，这为行政指导法治化提供了重要保障，其经验值得重视。
（二）韩国对行政指导的立法约束
韩国现行法律对行政指导有较广泛的规定，且在专门的行政程序法典中对行政指导作了比较集中和系统的规定。韩国《行政程序法（1996）》有关行政指导的部分规定如下：
该法其第四十八条明确规定了行政指导的一般原则：一是行政指导应采取为达成行政目的所必要且最少限度的方法为之；二是不得违反受指导者之意愿，不当地强行要求其接受行政指导；三是行政机关不得以受指导者不接受行政指导为由而对其采取不利措施。
该法第四十九条规范了行政指导的形式要件和内容要件，明确规定：其一，实施行政指导者应向受指导者说明该行政指导之宗旨、内容及其身份；其二，以言词方式实施行政指导时，如受指导者要求交付记载该行政指导的宗旨、内容和指导者身份等事项的书面资料，行政指导者应当交付之，除非其有职务履行上的特别阻碍因素。
该法第五十条规范了行政相对人表达意见的渠道，明确规定：受指导者可就该行政指导的方式、内容等等，向有关行政机关提出意见。
该法第五十一条规范了以多数人为对象的行政指导程序，明确规定：为达成相同的行政目的而对多数受指导者实施行政指导时，如无特别事由，应公布成为行政指导共同内容的有关事项。7
简略评论：韩国是新兴工业国家，政府在对经济的管理过程中也较多地采用行政指导措施，并取得了明显成效，被认为是其经济成功的因素之一，同时也存在某些负面影响。由于历史的原因，韩国法（包括其行政法）受到日本法不少影响，且在逐渐走上法治轨道的今天仍比较注重借鉴邻国日本的法治经验，包括通过立法来规范行政指导行为。因此，韩国在以往对行政指导有过一些零散规定的基础上，1996年出台的《行政程序法》中对行政指导作了比较集中的约束性规定，为将行政指导行为有效地纳入法治化轨道创造了更好的条件。在这部法典中，还专门列出一章（第六章，该章共4条）就行政指导的有关问题作出了比较系统的规定，在其他章节中也有一些相应的规定，从而构成了行政指导法律规范的框架主干，其做法值得参考。
（三）美国对行政指导的立法约束
美国的司法审查制度富有特点和成效。在对行政指导行为的约束方面，除了司法判例为主的约束以外，有关立法也逐渐出现。例如，美国法典第五编（政府组织和职员）第七章（司法审查）第704节（可受审查的行为）的有关规定是：
“法律规定可受审查的机关行为和没有其他适当的法院救济的机关最终的行为应受司法审查。预备性的、程序性的、或中间阶段的机关行为或裁决不能直接受审查，应在审查机关最终的行为时受审查。……”8
这个法律条款中所谓“没有其他适当的法院救济的机关最终的行为”，极富包容性，那些具有“产生了行政伤害后果”这一联系因素的行政机关行为（包括行政指导行为）比较容易纳入此范围，是“有损害必有救济”原则运用于行政法领域的具体体现；所谓“预备性的”、“程序性的”、“中间阶段的”机关行为，包括那些无国家强制力、尚不产生法律效果的非正式行为在内，当然也包括行政指导行为在内。按此条的规定，行政机关这两大类行为都应纳入司法审查范围，但后者只能在审查行政机关的最终行为时一并予以审查，也即属于附随型司法审查的对象。司法审查实务中的一些案例也说明了此点。
简略评论：美国是英美法系的一个代表性国家，对公法和私法并不刻意加以区别，判例法在对行政的司法审查中发挥重要作用，其行政法更多地适用一般法律原则（如正当法律程序原则），强调行政程序控制，实行联邦行政法与州行政法并行的双轨行政法制，司法法官在司法审查中的裁判行为不完全受议会制定法的钳制，等等。9 具有这样一些特点的美国行政法，能够在议会立法中逐渐制定出一些有关行政指导的法律规范，如就行政机关的“规划”、“指导”、“鼓励”、“预备性的”、 “程序性的”、“中间阶段的”等多种行为方式作出规定（由行政机关制定的行政规则中此类规范就更多了），来对行政指导行为进行制定法约束，以与其官、产、学界近二三十年来在认识和实务上对行政指导由完全否定到消极接受到注意采用的过程相适应，这一思路和做法值得关注、肯定和借鉴。
（四）英国对行政指导的立法约束
随着英国的行政实务中对于行政指导行为的运用逐渐增多，行政指导的责任机制问题也逐渐凸显出来，但其关于行政指导行为的制定法规范并不多。英国作为一个代表性的判例法国家，其对于行政指导的救济原理，主要表现为法院在司法审查实践中逐渐确立和发展起来的正当预期和信赖保护原则。众所周知，判例法的实质，就是透过典型判例及法学家的分析概括，形成“前例约束后例、上级判例约束下级判例”的一些判断标准和规则，这就是所谓的“条理法”。
正当预期和信赖保护原则的历史渊源是英国法的自然正义原理。其主要内容在1985年Council of Civil Service Union v. Minister For Civil Service一案中得到比较明确的表达。该案中法官认为，要作为有资格申请司法审查的主体，申请人必须属于下列两种情况之一：（1）某行政相对人过去一直享有某一利益，对该利益的存续具有正当的预期，但后来在被告知理由后，其被停止了该利益的享有，并被允许就此提出争议；（2）某行政相对人从决策者那里得到保证，称其享有的利益在未得到争辩该利益应否存续的机会之前不会被终止。10 这样一个条理法，显然也适用于行政指导行为的救济方面，故值得我们认真研讨英国通过“法官造法”所确立和发展起来并适用于行政指导行为的正当预期和信赖保护原则。
当代英国行政法学认为，行政指导行为作出后，也许行政相对人并未因此直接获得某种权利或利益，但却产生了对行政机关将来活动的某种合理预期（如行政机关将会履行某种程序或者给予某种实质性利益），其可要求行政主体将来满足其上述预期，那么原则上行政主体就不得拒绝其要求（重大而充分的公共利益因素除外）。所以，正当预期是传统上的司法审查所保护的“权利”和“利益”之外的第三维度——“信赖”，它包括行政相对人因行政指导行为而产生的“正当预期和对预期的信赖”（当然从更综合的维度来理解，广义的正当预期理念包括了“权利”、“利益”和“信赖”的基本内涵在内）。一个正当预期形成后，会出现正当预期的保护问题，如果因行政主体单方原因发生非理性的改变，则应给予适当救济。11
根据司法实践，有可能通过两种途径产生对于行政指导的正当预期问题。第一种途径是行政主体不信守允诺。在英国一个有关行政指导的案例中，12 市议会一直奉行将有某种经营许可证的出租车限制在300辆以内的政策；原告在许多场合得到保证，当局在未与其协商之前不会增加这种出租车数量，有关委员会的主席也允诺说，在对此事项的立法通过以前不会增加这种出租车数量；但是后来该委员会却在未与原告协商的情况下就增加了这种出租车数量。对此案件，丹宁法官指出，当局不应当违背所作的允诺，除非在做了最审慎的考虑并听取其他当事人的意见以后，仍然一致认为确实存在压倒一切的公共利益需要且无其他更好的办法；其他法官也认为，当局在未通知原告并听取其意见的情况下，不得违背其允诺；至少，如要违背其允诺，仅在对利害关系人的意见进行正当且适当的考虑以后方可得到允许。
第二种途径是行政主体改变了主意或另行择用标准。如果公共机构在特定领域的政策适用上设定了某些标准，原告业已信赖于这些标准，但公共机构后来却适用了不同的标准，则会发生正当预期保护问题。13 在R.V.Seceratary of State for the Home Department，ex P.Asif Mahmood Khan一案中，原告请求收养其居住在巴基斯坦的侄儿，内政部虽指出在移民法规中对此没有正式规定，但提供了一个载有内务大臣在此类情形中将要使用的标准之通告；于是原告根据这个标准为其侄儿申请入境许可证，但遭到拒绝，原因是内政部在正式的书面意见中表明它适用了另外的标准；于是原告起诉内政部并获得法院支持。在该案中，内政部出示未来适用标准的通告乃是一种指导行为，因为该标准当时并没有适用性和强制力，内政部将之提示给当事人仅仅是着眼于将来适用之目的和作用，具有指导性质，没有强制性。本案之所以胜诉，在于法官认为本案中虽不存在具体的允诺，但仍可发现当事人由于内政部的行为而产生了正当预期。
简略评论：“法官造法”所确立起来的正当预期和信赖保护原则，对于约束行政指导行为也有效地发挥了作用，其对于行政实务和司法审查的指导价值，不仅有利于解决行政指导的救济问题，而且可以透过此项原则解读出对现代行政的诚实信用、不含偏见和行为连贯性等基本要求，或者说一种行政理性的要求。对当事人的合法预期的保护，这是当代行政法的一个发展趋势，是贯穿行政指导制度始终的重要原则，值得我们关注和借鉴。最后需要指出，通过典型判例确立起来的英国法上的正当预期原则，在运作中也存在某种“重程序保护、轻实体保护”的缺陷。从行政实务和司法实务来看，英国法上的正当预期原则在很长时期里和多数情况下仅仅侧重于保护当事人的程序权利（如听证权利），而不大注重保护当事人的实体权利（特别是一些最终的利益），原因在于英国法官对于把正当预期原则扩展到实体权利保护普遍存在疑虑。这种情况与英国的国家权力分立传统中的司法有限性有关。但这毕竟已明显不适应当代行政法治发展的现实要求，对此需要加以研究和辨析。
三、我国行政指导立法约束的模式选择和具体建议
（一）我国行政指导立法约束的模式选择
从以上举例引述和简要讨论中可以看出，世界上已有一些国家和地区通过立法特别是行政程序立法对行政指导加以规范和保障，以推动行政指导尽快走上规范化、制度化和法治化的轨道。总的来说，当今几乎所有实行市场经济的国家在行政实务中，都或多或少、或深或浅、或较规范或不甚规范地采用着行政指导行为，以与行政处分、行政合同等各种行政方式相配合来推动行政目标的达成；但是否通过立法以及采取何种立法形式来规范行政指导行为，则各国的做法有所不同。概括起来，就制定法国家而言，主要有三种类型：第一类是对行政指导不作任何法律规范（充其量只是在行政组织法中就行政机关的指导职能和职责作出一点笼统规定）；第二类只是在行政作用法中分别就行政指导作出一些零散规定；第三类是既通过行政作用法对行政指导加以规范，又在行政程序法典中对行政指导作出比较集中的规定（例如列出专门章节加以规范），包括在其他各类法律（如司法法）中对行政指导也作出相应规定，甚至包括在各类行政规则中也对行政指导作出相应规定，总之是通过多角度、多层次的广泛立法和行政立法，重点是通过行政程序立法，系统和有效地对行政指导行为加以规范。从各国实践来看，第一类做法已不适应客观要求；第二类做法在运作中常有规范冲突或缺乏规范指导，运作起来效率较低、成本较高；第三类做法相对而言是较为理性、效果较好的选择，体现了发展的方向。笔者认为，从长远来看，我国在完善行政指导法律规范的思路上宜选择上述第三类做法。
（二）我国行政指导立法约束的具体建议
尽管以往我国各层次法规文件中对行政指导行为（包括最广义、广义和狭义的行政指导）作过一些规定，2000年3月10日起实施的行政诉讼司法解释也以排除性的方式对行政指导作出了明确规定，但还远不适应发展社会主义市场经济和推进民主法治的客观要求。在实施依法治国方略、全面推进依法行政的新形势下，我国应加快相关立法步伐，完善行政指导法律规范，加大对行政指导行为的法律约束力度，为行政指导制度建设提供必要的法律保障。为此，笔者提出如下四个方面的立法建议：
1.通过完善行政诉讼法律规范将行政指导行为纳入司法审查范围。
具体来说至少有四种可行的选择：（1）对我国《行政诉讼法》第十一条第一款第八项作扩大解释，把与行政指导行为有关的人身权、财产权受损事实作为联系因素纳入诉讼范围；（2）根据《行政诉讼法》第十一条第二款规定的含义作出明确解释，如果由单项法律、法规对行政指导行为的可诉性作了规定时，当然属于受案范围，这是一个很大的口子，今后应注意制定这方面的法律规范；（3）通过法定修改程序，在《行政诉讼法》第十一条增加一款（作为第三款），规定在实施第一款所列的某些具体行政行为之前采取行政指导行为时如果引起了行政相对人权益受损的争议，或者能提出该指导行为具有实际强制力的证据，不服该行政指导行为的相对人也可提起诉讼；（4）对《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第一条第四项作扩大解释，首先把那些违法不当且能够证明其变相具有实际强制力的行政指导行为纳入诉讼范围；等等。
2.在行政程序法典中专门设置行政指导行为约束条款。
我国正在制定的行政程序法典是一部具有里程碑意义的重要行政法律。为了将行政指导行为更加规范和有效地纳入法治化轨道，应在将要出台的这部法典中对行政指导行为加以必要的立法约束。其原则是在这部法典中规定出最基本的行政程序，既适应增加行政指导的透明度和科学性、推动行政指导行为规范化的要求，也要避免过繁的程序淹没掉行政指导行为及时灵活的特点。
借鉴他国做法并结合我国实际，笔者认为在我国行政程序法典中至少应设置如下8个法律条文，为行政机关和行政公务人员正确实施行政指导行为提供必要的法律依据。所建议的具体条文的内容和理由是：
第1条（适用范围）
行政指导主要适用于以下情形：
（一）需要从信息、专业技术等方面帮助和促成行政相对人的事业发展，以增进其合法利益；
（二）行政相对人之间发生利益争执，需要行政机关居中调停，以及时化解争执；
（三）需要积极预防和抑制行政相对人可能或已经妨害行政管理秩序的行为，以维护社会公共公益。
理由说明：行政指导具有助成、调停、规制三大功能，或者说行政指导可分为助成、调停、规制三大类，这是各国行政法学者比较普遍的看法。本条以此概括出行政指导主要的适用范围，以利于立法后具体适用。
第2条（指导依据）
属于下列情况之一，视为具有实施行政指导的法律依据：
（一）宪法、法律、法规、规章或其他行政规范性文件规定可以实施行政指导；
（二）宪法、法律、法规、规章或其他行政规范性文件规定可以实施行政决定、行政规划和计划或行政合同；
（三）宪法、行政组织法或有关授权法律规范和有关组织章程所确定的行政职能、职权、职责范围内的事项。
行政机关实施行政指导，不得滥用自由裁量权，不得与有关立法精神、原则和规则以及一般法理相冲突。
理由说明：行政指导的依据应当非常广泛，才适应快速发展和复杂多样化的现代经济与社会生活对行政指导的客观需求。本条将行政指导的依据划分为三个层次，并以但书作了相应限制。
第3条（指导方式）
行政指导通常以如下方式作出：
（一）业务技术指导、帮助，解答咨询，作出说明；
（二）协商，协调，斡旋，调停；
（三）劝告，劝戒，劝阻，说服；
（四）建议，意见，告知，提醒；
（五）赞同，倡导，宣传，示范，鼓励，激励；
（六）指导性计划、规划；
（七）行政纲要，政策指南；
（八）信息，公布实情；
（九）其他指导意见。
理由说明：行政指导的行为方式灵活多样，这是其特点和优势所在。本条以列举式和概括式相结合（如“其他指导意见”）的办法规定了助成、调停、规制三大类行政指导行为中主要的具体行政指导行为和抽象行政指导行为，既便于操作，也留有灵活运用的余地。
第4条（约束条款）
行政机关应在其职责范围内实施行政指导；实施行政指导应符合一般法律原则和国家政策规定，不得滥用自由裁量权；如有相关法律规定的，行政指导行为不得与之相冲突。
是否听从、配合行政指导由当事人自主决定；行政机关在实施行政指导的过程中，不得采取或变相采取强制措施来迫使当事人听从、配合行政指导。
当事人拒绝行政指导的，行政机关应当停止行政指导行为，并不得因当事人拒绝听从、配合行政指导而对其采取不利措施；但公布该拒绝行为的事实或因该当事人其他行为而依法作出的行政决定除外。
理由说明：根据行政民主与行政法治的基本要求，本条针对行政指导实践中“越权或失职”、“变相强制行政相对人”、“变相报复”等常见的突出弊端，专门设计了明确指导责任与行为界限、禁止变相强制与不利对待等限制性的程序规范。
第5条（发动程序）
行政机关可主动实施行政指导，也可依申请实施行政指导；行政机关应为当事人提供接受行政指导的平等机会。
理由说明：本条规定行政指导的发动方式，体现了行政指导行为的及时灵活性，同时体现了民主原则，力求兼顾现代行政法对公平与效率的双重价值追求。
第6条（调查程序）
为提高行政指导的质量，行政机关可进行专门调查，听取当事人和利害关系人的意见，征询专家和专业机构的意见，在此基础上实施行政指导。
实施上述第3条第（三）（六）（七）（八）项规定的行政指导时，如当事人要求举行听证会或审议会，应在其提出书面申请后15个工作日内安排举行。
实施行政指导的过程中，当事人有权陈述理由、提出意见，行政机关对此应作记载并予以答复。
理由说明：本条规定了行政指导的调查、聆听、咨询、听证等程序，规定了行政相对人陈述理由和提出意见的程序性权利，特别是对听证会或审议会这类高度民主性和高成本的程序制度作了严格的形式和时限要求。
第7条（公开程序）
实施行政指导时，应以书面形式或口头形式或其他形式告知行政指导的目的、内容、理由、依据、实施者等事项；如当事人要求书面形式，不得拒绝，并在该书面形式上载明以上事项和指导对象、时间和地点。
当事人要求提供有关背景资料，或者要求公开行政指导的内容，应满足其要求；如果行政指导针对不特定多数当事人作出，应无条件公开；但提供有关背景资料和公开行政指导内容时，不得泄漏国家秘密、商业秘密或个人隐私。
理由说明：作为一个核心条款，本条针对现实社会生活中一些行政指导行为缺乏应有的透明度，有的甚至搞“暗箱操作”，极易产生腐败的突出弊端，规定了行政指导过程中提供书面资料、公开指导内容等公开程序，旨在增加行政指导行为的透明度和科学性，推动行政指导行为规范化。这是行政民主和行政法治的必然要求。
第8条（救济途径）
行政机关采取或变相采取了强制措施迫使当事人听从、配合行政指导致使当事人合法利益受到损害的，该行政机关应当予以赔偿。
当事人听从、配合行政指导后，因行政机关随意改变或否认该行政指导行为致使当事人或利害关系人的合法利益受到损害的，该行政机关应当予以赔偿。
行政机关对当事人的赔偿请求不予支持或不予答复时，该当事人或利害关系人可以申请行政复议寻求救济，也可以直接提起行政诉讼寻求救济。
理由说明：意思自治、诚实信用、禁止反言、信赖利益保护、有损害必有救济等法治原则应予严格遵循，而且本法作为里程碑式的重要行政法律，既有必要也有条件对行政复议、行政诉讼、行政赔偿、行政补偿等救济制度中的有关部分加以完善，以提高行政指导救济制度的法律保障水平，故作上述规定。
3.适时制定出专门的行政指导行为法典。
在条件成熟时，可在总结国内外行政指导实践经验和立法经验的基础上，制定出我国专门的《行政指导法》，对行政指导的基本问题集中作出全面的规范（但不是刻板地束缚住行政机关采用行政指导措施的手脚，以至于行政指导缺乏应有的灵活性）。该法作为行政程序基本法典有关部分的配套法律，应当就行政指导的定义、性质、地位、作用、依据、目标、主体、对象、任务、内容、方式、适用、程序、效果、监督、责任、救济、赔偿、补偿等基本内容作出系统而明确的规定，成为行政指导法律规范体系的基干。《行政指导法》与其他各类法律文件中的行政指导法律规范相互配合发挥作用，这对于推动行政指导行为的规范化、制度化和法治化，可以说具有多方面的重要意义。
4.制定和完善配套的相关法律规范。
还应按照发展社会主义市场经济、民主政治和新型文化的基本要求，尽快制定出我国的《（行政）计划法》、《产业政策法》、《行政审议会法》、《行政信息公开（情报公开）法》、《监督法》等等，为行政指导制度（当然也包括其他行政法律制度）的运行提供完善的法律依据和配套保障。同时，在行政法规、地方性法规、部门规章、地方政府规章等层次的有关法规性文件中，也要根据实际情况和需要分别就行政指导行为作出相应规定，以提高行政指导行为的法治化程度。
1 （日）南博方著、杨建顺等译：《日本行政法》，中国人民大学出版社1988年版，第2页。
2 例如日本东京地方法院于1965年5月26日根据诚信原则就税政方面行政指导纠纷案件作出的判决，日本熊本地方法院玉名巡回法院于1969年4月30日根据禁止反言原则就公众浴场建筑方面行政指导纠纷案件作出的判决，均体现了“无论有无具体法律依据，行政指导均不得违反最基本的法律原则（也即条理法）”这一共识。这两个案例分别载日本判例时报第411号第29页和判例时报第574号第60页。
3 例如日本神户市就设立了民间性质的“城市建设协议会”，该协议会有权对市长的行政指导措施提出意见，以促使其行政指导措施公开化。《关于神户市地区规划及城市建设协定条例》第12条对此作了专门规定。参见（日）室井力主编、吴微译：《日本现代行政法》，北京：中国政法大学出版社1995年版，第158页。
4 此外，我国台湾地区1999年通过的行政程序法第六章第165－167条也对行政指导程序约束作出了专门规定。
5 参见仲正（日本总务厅行政程序法施行准备室室长助理）：《行政程序法——制定的经纬和概要》，载《法学家》（日）1994年2月15日号。
6 这里介绍的日本《行政程序法》中有关行政指导的部分内容，系笔者从（日）《法学家》1994年2月15日号所载该法典日文本摘译。
7 参见韩国《行政程序法（1996年）》之中译文（车美玉译），该中译文载《行政法学研究》1997年第3期。
8 转引自王名扬著：《美国行政法》，北京：中国法制出版社1995年1月版，第1130页。
9 参见胡建淼著：《比较行政法－20国行政法评述》，北京：法律出版社1998年版，第118－119页。
10 （英）克雷格著，马怀德、李洪雷译：《正当期望：概念性的分析》，载《环球法律评论》2003年夏季号。
11 参见余凌云：《行政法上合法预期之保护》，载《中国社会科学》2003年第3期。
一、我国行政强制执行的理论
我国行政强制执行的理论是在继承大陆法系国家行政法理论基础上结合我国行政管理实践逐渐形成的。行政强制执行的目的是强迫当事人履行义务，采取的手段为强制措施。行政强制执行的主体是国家机关，但在绝大多数情况下，主体往往表现为人民法院。我国行政机关与法院共享行政强制执行权的实践反映了我国行政强制执行理论的不成熟与复杂性。要彻底有效地解决行政强制执行实践中的各种问题，必须对行政强制执行理论进行深入研究。笔者认为，下面几个问题则是行政强制执行理论首先应当予以回答的。
（一）行政强制执行的性质
行政强制执行究竟是行政行为还是司法行为，抑或是行政司法混合的行为？如果是行政行为，如何解释法院依申请采取强制措施的行为？如果是司法行为，那么又如何解释行政机关自行执行的情形？如果是混合行为，是否意味着行政强制执行本身就是一种界线不清的行为？事实上，行政强制执行是就行政机关或司法机关所要强制当事人履行的义务而言的，也就是说，无论是行政机关还是司法机关，它所执行的前提或基础是行政义务，即行政法律规范或行政机关设定的义务。而使用的手段即强制措施则可能是行政的或司法的。所以，从执行主体或形式上看，有些行政强制执行是一种行政行为，另外一些则为司法行为。但从行政强制执行的内容即行政义务角度看，行政强制执行是一种行政行为。由于性质不同，救济途径也有所不同。如果是针对行政强制执行的内容寻求救济，只能通过行政诉讼和行政复议途径；如果是针对行政强制执行措施寻求救济，则可能要分别通过行政诉讼和司法申诉赔偿进行。
（二）行政强制执行权与行政权的关系
一般而言，行政强制执行权是行政权的一部分，行政主体既有下命令权，自然也有执行权，目前，行政权当然包括强制执行权的观念受到冲击，行政强制执行权须有法律特别授权的观念逐渐为人们接受。在现代社会，并不能绝对地认为强制执行权是行政权的自然延伸，它同样需要法律的授权。行政机关在当事人拒不履行法定义务时，并不自然地享有强制执行的权力，仍应视法律的具体规定判断自己能否实施强制执行。
（三）为何行政机关必须享有一部分强制执行权
行政强制执行意味着行政机关有权对不履行义务的当事人依法直接采取强制措施迫使其履行义务或达到与义务履行相同的状态。虽然行政机关不享有全部的行政强制执行权，但毕竟不同于民事法律关系中一方当事人不履行义务时，对方当事人必须借助法院强制执行的情形。但是，由行政机关自身强制执行行政决定或行政法义务，偶尔会引发执行不公，侵害相对人合法权益的现象，为了有效制约行政强制权力，除立法统一规定行政强制的条件，程序等内容外，还需将一部分行政强制执行权交给法院。这才能从根本上限制或监督行政机关滥施行政强制现象的发生。
（四）划分行政机关与司法机关强制执行权的理论
一般认为，我国行政强制执行权的划分属于折衷模式，并不一概否认司法机关的行政执行权而仅赋予行政机关行政强制执行权，也不完全把行政执行权归集于司法机关而排斥行政机关的强制执行权。何时由行政机关径自强制执行，何时由行政机关申请司法机关执行，须由法律法规明示。而法律法规的规定又很不统一，有的法律规定须申请法院强制执行行政处理决定，有的法律规定行政机关强制执行，有的法律规定要行政机关自行执行或申请强制执行，有的法律甚至没有规定由谁执行。至于法律为什么这样规定，是一个很难说清楚的问题。
值得说明的是，有些行政义务是无须执行的，故也谈不到强制执行的问题，例如，行政处理的内容是决定或确认某种法律关系时，不需要执行，任命某人为公务员，剥夺某公务员的荣誉称号、开除某学生学籍，这些行政处理所规定的内容，根据行政处理本身就已实现，不需要其他的执行行为。
二、我国行政强制执行立法及实践
我国行政强制执行的立法与实践均始自80年代以后。80年代以前，包括行政强制执行制度在内的整个中国法律建设处于停滞不前甚至倒退阶段，严格地讲，此时的行政处理决定基本上依靠行政隶属关系得到执行。例如，当企业不履行纳税义务时，行政机关可以直接通过行政手段迫使企业履行。另外，对公民拒不履行行政决定的，也完全可以通过行政命令及压力实现。所以，在当时社会条件下，不可能、也无必要建立行政强制的法律制度。改革开放以来，随着立法进程的加快，有关行政强制执行的立法也逐渐增多。从立法的内容看，既有对财产的强制执行，也有对人身和行为的强制执行，如对违反治安管理的行政拘留，违反环保法的责令停产停业的执行。从执行主体上看，立法将行政强制执行划分两大类：
（一）行政机关自行强制执行
行政机关自行强制执行的内容往往是行政机关在行使职权时为当事人设定的各种作为或不作为的义务，遇有当事人拒不履行该义务时，行政机关可以采取强制措施迫使当事人履行。行政机关自行强制执行通常仅限于行政机关为相对人科以普通义务和法律法规确定的义务，较少及于行政机关对违反法律法规者科以制裁性义务的情形，这是我国立法的一种特殊现象。此外，这类行政强制执行多以行为和人身为强制内容，相反，有关金钱给付义务的履行除特殊几类行政机关享有自行强制执行的权力外，多数行政机关没有此种权力。
（二）申请法院强制执行
从我国行政强制执行立法可以看出，行政强制执行主体以法院为主，以行政机关为辅。尽管法学界对这种体制批评甚多，但目前仍是不可改变的事实。纵观80年代以来制定的法律法规，绝大多数法律均将行政处罚的执行权交于法院。例如，《中华人民共和国海上交通安全法》第45条规定：“当事人对主管机关给予的罚款、吊销职务证书处罚不服的，可以在接到处罚通知之日起十五天内，向人民法院，期满不又不履行的，由主管机关申请人民法院强制执行。”《行政诉讼法》第66条规定“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内不提讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。”就立法而言，申请法院强制执行的行政义务多为金钱给付义务，即行政处罚中的罚款、没收等财产罚。早先个别法律规定法院强制执行的内容还包括“吊销职务证书”等处罚，很明显这是立法的疏忽。按照《行政处罚法》第6章的规定，执行的内容也全都是财产罚。诸如警告、暂扣吊销许可证、执照处罚都是类似确认或形成判决的处罚，无须申请法院强制执行。
（二）行政机关可选择的行政强制执行
除上述由行政机关自行强制执行以及须申请法院执行的立法情形外，有些法律还规定了可选择的行政强制执行模式。如1987年公布的《海关法》第53条规定，“当事人逾期不履行海关的处罚决定又不申请复议或者向人民法院的，作出处罚决定的海关可以将其保证金没收或者将其被扣留的货物、物品、运输工具变价抵缴，也可以申请人民法院强制执行。”这种选择模式实际上是法院强制执行的一种特例。即只有在法律授权行政机关于执行前已采取某些强制措施的前提下才适用。如果行政机关没有此类强制措施，仍然要向法院申请强制执行。
二、我国行政强制执行立法及实践存在的问题
我国行政强制执行制度存在的主要问题可以归纳为以下几个方面：
（一）缺乏统一立法
行政强制执行制度是一项重要的行政法制度，必须建立在统一的立法基础上。目前我国有关强制执行的立法极为分散。有些立法规定了行政强制执行问题，有些却没有规定，即使规定了的，也十分不统一。行政诉讼法第66条表明了一个原则，即法律规定行政机关可以自行强制执行的以外，其他行政行为的执行均需申请法院。很显然，这一原则性规定是远远不够的。因为法律以什么标准确定行政自行强制执行权？法律赋予行政机关哪些强制执行权？行政机关又如何实现自行强制执行权？法院对于行政机关的申请如何执行？责任由谁承担？是否所有行政行为都需要强制执行等问题，要解决这一系列的问题，必须进行统一立法。
（二）行政强制执行制度缺少指导原则
像其他行政行为一样，行政强制执行也应当遵循一定的原则和规范。但由于我国立法并无太多类似的规定，所以实践中滥用行政强制措施的现象十分普遍。如未经预先告诫房屋，超过执行范围采取强制措施，习惯使用直接强制措施，不善于使用间接强制措施，不分时间强制执行，错误执行拒不承担赔偿责任等，这些问题均需通过统一立法规定行政强制执行原则加以解决。
（三）行政机关与法院的行政强制执行权划分不清
由于立法的原因，目前我国行政机关和法院在行政强制执行权限的划分问题上缺乏统一标准和界线。一方面，很多行政机关因没有法定强制执行权而不得不申请法院强制执行，大量的申请执行案件不仅影响了行政效率而且也增加了法院负担；另一方面，由于法院对于行政机关申请强制执行的案件通常采用形式审查而不进行实质审查，使得很多申请执行案的审查流于形式，法院成了行政机关的执行工具。更有甚者，行政机关与法院“联手”设立派出法庭，巡回法庭等机构，法院出名义，行政机关出钱出办公设施，共同强制执行，以至于划分不清哪些是行政职能，哪些是司法职能。这些现象说明，把所有行政行为的执行权归诸法院显然是一种简单化的处理办法，不仅难以保障行政行为执行的公正与效率，而且也与法院专事司法、居中裁判的地位不符。同样，行政机关自行强制所有决定的设想有违行政权与执行权相分离，强制执行须取得法律特别授权。
（四）行政强制执行手段不完整，程序不健全
现行体制下，行政机关强制执行手段并不完整，缺乏应有的力度和威慑力。表现在，享有自行强制执行权的行政机关对拒不执行行政决定的情况往往力不从心，难以达到迫使相对人履行义务的目的。例如《行政处罚法》规定，当事人逾期不履行行政处罚决定的，作出行政处罚决定的行政机关可以每日按罚款数额的3%加处罚款。如果没有其他强制措施相辅助，仅凭此种执行罚是无法迫使相对人履行义务的。此外，诸如没收违法所得，没收非法财物等行政处罚及其他行政行为如何执行，则找不到相应措施。不享有自行强制执行权的机关执行起来就更为艰难，由于没有法律授权，所有行政决定的执行都须申请法院，以至于一些数额较小，又无争议的罚款没收处罚或责令停止违法行为的处罚在法院欠拖不决，难以得到及时执行，个别法院也借机收取执行费，或与行政机关“联手”执行，造成很坏影响。目前，法律对行政强制执行手段的规定也不统一，有些行政行为的执行，只有直接强制手段，而无间接强制手段，有些相反，只有间接强制手段，却无直接强制手段。而法院按照民事诉讼法规定的执行程序对行政决定的执行也存在诸多难题，与法院的判决、裁定“执行难”一样，同样难以达到迫使相对人及时全面履行义务的目的。
由于目前几乎没有任何规范行政强制执行措施的程序立法，所以现实生活中因行政机关滥施强制措施引发的争议迅速增多，法院也难以判断行政强制执行措施程序的合法性。特别是对于法院依行政机关申请执行的案件，由于缺乏明确的法定程序，实践中的做法非常混乱。不仅发挥不了法院监督行政决定合法性的作用，而且很容易形成“扯皮”现象，降低行政管理效率。由此可见，行政强制执行手段的缺乏与力度不够、程序欠缺是行政强制执行的大问题，有必要通过统一立法加以解决。
四、行政强制执行的立法构想
鉴于我国行政强制执行制度在立法和实践中存在诸多问题，不仅影响了行政权力的顺畅实施和行政效率，而且也给公民法人的合法人身财产权利造成一定损害，成为制约行政法制建设发展的一个重要因素。在行政诉讼、行政复议、国家赔偿等救济制度相对健全的同时，应当考虑建立规范行政强制的基本制度。行政强制执行立法需研究的问题大致分为以下几方面。
（一）行政强制执行法的名称及适用范围
关于行政强制执行法的名称及适用范围，目前学术界主要有两种可选择方案，一种方案是制定行政强制法，其中包括行政强制执行与即时强制等内容：另一种方案是制定行政强制执行法，非执行性的强制措施及即时强制措施不宜纳入立法范围。从目前我国行政强制执行领域及行政强制措施方面存在的问题看，单纯规范行政强制执行问题是远远不够的。从某种意义上说，行政强制措施方面存在的问题可能多于行政强制执行，故采用第一方案，制定一部能够规范行政强制执行和行政强制措施的统一法律是十分必要的，当然，由于行政强制措施的实体设定权在于特别法，所以在行政强制法中不宜将行政强制措施作为重点。尽管行政强制措施中的主要部分，如即时强制不属于行政执行问题，但仍有必要单列一章，作专门规定。由于行政强制执行中的很多问题涉及法院的司法强制措施，所以，法院执行行政决定的行为也属于该法适用范围。
（二）行政强制执行的原则
行政强制执行的原则在我国立法中是空白。法学界一般认为有四项原则，即强制与教育相结合原则；依法强制执行原则；目的实现原则；执行适当原则。从我国行政强制执行法的立法目的看，一方面要保证行政权力的顺利实施，提高行政效率，另一方面又要保障公民法人合法权益，所以行政强制执行法应当采用的原则可以包括以下几项：
1、依法强制原则
行政机关或司法机关采用强制手段迫使相对人履行义务，首先应取得法律的授权，既可以是统一行政强制执行法的授权，也可以是各单项法律的授权。其次，必须在法定权限范围内，依照法定的方式和程序实施行政强制。最后，行政机关对违反法律规定实施的行政强制必须承担法律责任，包括纠正违法行为，赔偿损失等责任。
2、事先告诫原则
该原则要求行政机关采取直接强制措施前，必须预先告知当事人，并为其留有一定自我履行义务的期限，不得突然袭击。如在法国，“行政机关采取强制执行措施以前，除紧急情况以外，必须事先催告当事人履行义务。在当事人表示反抗或明显的恶意不履行时，才能采取强制执行措施。“
3、强制与教育相结合原则
行政强制执行不同于行政处罚，不以制裁为主要目的，以实现行政目的迫使当事人履行义务为目的。行政强制执行也不以采取强制措施为目的，其目的是敦促相对人履行义务。所以说服和教育相对人促使其履行义务是该制度的一项重要原则，但行政机关为了实现行政目的，仍需保留采取强制措施的最后权力。只有将强制与教育结合起来，才能够既保证行政权的实现，又维护相对人的合法权益。
（三）强制执行机关
行政强制执行是就相对人承担的行政义务而言的，行政强制执行不仅限于形式意义上行政机关的强制执行，还应包括法院依照申请或诉求针对行政义务承担人而为的强制执行。所以行政强制执行可以分为两种执行程序及执行机关。立法机关在设定行政强制执行权对可以考虑以下职权划分标准。
行政机关负责执行确认性行政行为、法律授权的限制人身自由行为及作为或不作为等普通义务的执行。如吊销许可证、拒绝许可、责令停业、行政拘留、强制隔离、带离现场、强制传唤、强制清除等。行政机关自身无力强制执行或在域外执行、遇到抵抗情况下，可以请求其他机关协助执行。即时强制措施由行政机关依法直接采取。
法院负责财产决定的执行，如罚款、没收、收费、扣押、冻结、查封等执行。行政机关遇有当事人拒不履行上述财产义务或出现法定情形有必要就其财产采取强制措施的，应当由行政机关向法院提简易行政诉讼，法院经审查认为无争议的，即可采取司法强制措施强制执行，如果当事人有异议，法院须经审理确定后，决定执行与否。
（四）强制执行措施
行政强制执行措施分为行政机关的执行措施与法院的执行措施，法院执行可适用民事诉讼法，不再赘述。行政机关的执行措施可以分为执行罚、代履行及直接强制。除非情况紧急可以省略执行罚和代执行迳行采取直接强制外，通常情况下三种行政强制措施应按先间接后直接，先轻后重等顺序进行。立法可以明确规定三种行政强制方法的前提条件及实施程序与方式。
行政强制执行法除采取上述强制措施外，还可以考虑创设拒不履行行政义务罪及对不履行行政决定者采取司法强制措施。对于涉及财产义务，如经执行罚仍不生效，又无直接强制手段的，可以考虑由行政机关向法院，法院运用简易行政诉讼程序确定必须履行的义务，如仍不履行，法院可采取司法拘留等强制措施。也可以判处义务人拒不执行行政决定罪或蔑视法庭罪，由法院强迫当事人履行行政决定。
即时强制措施大多都是特别法单独规定的，行政强制执行法只须对行政即时强制的方式、条件及救济加以规定。即使强制按方式不同可以分为对人身的管束、对物的扣留、对物的处置、对住所、场所的进入等。即时强制可以根据具体情况适用行政强制执行法原则。
（五）行政强制执行程序
首先应区分行政自行强制执行程序和法院强制执行程序。在行政强制执行程序中，行政机关及执行人员首先应当履行表明身份和预先告诫的义务，规定履行义务的期限和方法；其次，根据比例原则和间接强制优于直接强制的原则，选择不同的执行方式，然后根据每种执行方式的要求和条件予以执行；采取直接强制的，必须按照比例原则选择恰当的执行时间进行。如不得在夜间、节假日进行。义务人在行政强制中反抗的，行政机关可以采取强力，或请求公安机关协助执行，费用由提出请求的机关承担。
行政机关向法院提讼由法院执行行政决定的程序应以行政行为已设定某项涉及相对人财产权的义务为前提，当相对人拒不履行交付财产的义务时，如拒不交纳执行罚、罚款、没收的财物时，可由行政机关发出预先告诫，仍不履行义务的，行政机关可直接向所在地法院提讼，由法院适用特殊的简易程序审理此案对行政决定的合法性及当事人拒不履行义务的事实是否成立加以审查。然后，作出执行的裁定，如当事人仍不执行的，法院可以采取包括司法拘留、罚款在内的司法强制措施。上述措施仍不奏效的，法院可以考虑根据行政机关或检察院的追究当事人拒不执行判决裁定罪的刑事责任。法院在受理行政机关因执行提起的诉讼后，可以根据情况和当事人要求采取查封、扣押变卖、拍卖及停止行政行为执行等强制措施。
