时间：2022-04-18 21:54:52
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一、暂缓的概况：制度与实践
暂缓，又称缓予，是指对于触犯刑法的人，根据其犯罪性质、犯罪危害程度及犯罪情节、该犯罪人的年龄、处境、犯罪后的表现等法定情况，公诉机关认为没有必要立即追究其刑事责任而依法作出的附条件暂时不予提起公诉的制度。从制度设计及实践情况来看，暂缓这种附条件暂时不予提起公诉的处理，在诉讼程序上最终结果有两种可能，一是暂缓的被告人在法定期间履行了法律规定的关于其应当承担的义务，则公诉机关撤销暂缓决定，公开宣布对其所犯罪行不再；二是在暂缓期间，如果违反有关暂缓的监督管理规定，则公诉机关应当撤销暂缓决定，提起公诉。认识暂缓的制度内容及实践情况，是我们之后进一步讨论的基础。因此，我们首先对暂缓的制度内容及实践情况予以简单叙述。
（一）域外的情况
关于暂缓的法律制度，大多数国家和地区均未予以规定。从少数规定暂缓制度的国家来看，目前所知比较典型的是德国刑事诉讼法的规定。德国刑事诉讼法153条a规定了暂时不予，即附条件暂时不予制度。该条规定：经负责开始审理程序的法院和被指控人同意，检察院可以对轻罪暂时不予提起公诉，同时要求被指控人：（1）作出一定给付，弥补行为造成的损害；（2）向某公益设施或者国库交纳一笔款额；（3）作出其他公益给付，或者（4）承担一定数额的赡养义务，以这些要求、责令适合消除追究责任的公共利益，并且责任程度与此相称为限。该条还规定，检察院应确定履行上述要求、责令的期限，被告人履行要求、责令时，对其轻罪不予追究。
德国附条件暂时不予的适用，是基于检察机关的对于轻罪案件享有一定的与否的裁量权，但其暂缓权的行使，必须符合法律规定的各项条件，主要包括：第一，罪质条件。被指控人所犯罪行为轻罪。德国根据因犯罪而被科处的刑罚的严重程度将犯罪划分为重罪、轻罪和违警罪，暂缓只适用于轻微犯罪，对重罪和违警罪不予适用；第二，实质条件。必须是基于公共利益的考虑。所谓“基于公共利益的考虑”，就是考量对被告人是否有必要追究刑事责任、公众是否有兴趣对被告人等因素。第三，程序条件。必须经负责开始审理程序的法院和被指控人的同意。第四，必须履行一定的要求、责令。
虽然德国刑事诉讼法规定了附条件暂时不予制度，但据说暂缓制度在德国国内有很大的争议。从这一制度最终在立法上得到确认的情况来看，持肯定论者的主张在立法时处于主导地位。而德国刑事诉讼法相关实践情况表明，暂缓在德国的刑事诉讼实践中发挥着一定的作用。据有关资料统计，自1981年-1997年，在德国，提起公诉的案件所占比率相对较低，最高的率为19%，最低时仅为12.3%，绝大多数案件由检察机关采取包括不、撤销案件等其他方式予以处理。而在不案件中，根据153条a作出的不案件在这些年均在案件中占较稳定的比率，大约是检察机关处理案件总数的5.6%-6.2%。[2]
除了德国刑事诉讼法的规定，日本的刑事诉讼法也有类似于德国刑事诉讼法所规定的暂缓制度，[3]而且据说其在刑事诉讼实践中也有明显效果。根据宋英辉教授的介绍，在上个世纪90年代期间，暂缓占日本全部不案件的90%左右，占全部刑事案件的25-30%左右。1994年，日本检察厅公办理案件2126988件，其中不案件为658163件，占全部案件的30.9%；暂缓案件621463件，占全部案件的29.2%，占全部不案件的94。4%。[4]
（二）我国的实践
我国刑事诉讼法并没有规定暂缓制度，但缓予作为对未成年人犯罪案件的一种处理，是近年来一些地方检察机关在司法实践中探索的一项改革。因此，在司法实践中的一些类似做法，就被人们称之为缓予。
如上海市浦东新区检察院与共青团浦东新区区委联合启动的“诉前考察制度”。根据其规定，对未成年人犯罪案件，首先由检察院未成年人刑事检察处查清犯罪事实，认为符合适用缓诉条件的，向犯罪嫌疑人发出《社区矫正建议书》，向犯罪嫌疑人的家庭发出《家庭帮教建议书》，以征求他们的同意。然后，未成年人刑事检察处向社区工作服务站发出《社区矫正通知书》，并由未成年人刑事检察处、社区工作服务站和犯罪的未成年人及其法定人签定《社区服务协议书》。同时成立一个由未成年人刑事检察处、社区工作服务站各派一名代表组成的考察小组，负责对该未成年人进行日常考察。在考察期内，由社区工作服务站指定专业社工督促罪错未成年人在社区从事公益劳动，安排他们参加社区的有关活动。每周安排他们与其家庭成员进行交流、沟通以了解其思想状况。考察小组每月对罪错未成年人的情况进行小结。考察期满后，由考察小组写出书面的考察总结，提交给未成年人刑事检察处。该处以考察小组的考察总结为基础，查看犯罪嫌疑人是否有良好的认罪态度和悔改表现，根据社区服务记录，并综合家庭、被害人等各方面因素，对有悔改意向并表现良好的未成年犯罪嫌疑人决定免予。而对没有悔改意向，表现不好的未成年犯罪嫌疑人则立即提起公诉。[5]
由于刑事诉讼法对暂缓制度未作规定，各地的“实验”性做法因此显示了不统一的局面。但也有基本相同的内容。这些内容主要体现在某人民检察院《关于对犯罪的未成年人实行暂缓制度的规定》中。根据该规定，我国“实验”中的缓诉制度包括以下几个方面的内容：对象是未成年人；实体条件有：（1）犯罪情节较轻，可能被判处3年以下有期徒刑；（2）具备较好的帮教条件；（3）在确定的3至12个月的考察期间未犯新罪；程序条件是：（1）涉嫌犯罪的未成年人写出保证书；（2）家长出具担保书，并与检察机关签订帮教协议书；（3）通过检察长审批决定是否暂缓；（4）办理取保候审手续；（5）定期帮教与考察；结果有两种：未犯新罪就作出不决定或又犯罪而移送。[6]
然而，某些地区检察院的暂缓规定虽然在实践“取得了良好的效果，受到广大司法工作者和理论界的欢迎，”[7]但人们对此的争论[8]表明，对我国某些地区检察院的暂缓“实验”，尚存在着不同意见。虽说不同意见者发表文章的数量远逊于赞同者，但我以为，一方面。其意见中确有值得重视的见解，另一方面，其意见所代表的未必是如同论文数量之比的少数人，因此，我们不仅应该关注暂缓制度赞同者的探讨，而且应该倾听不同意见者的声音。
二、暂缓的争论：价值或问题
关于我国是否应当实行暂缓制度的讨论，目前主要有肯定与否定这两种意见。持肯定意见者在讨论中更多地是关注在我国实行暂缓的价值，而持否定意见者则重在揭示我国实行暂缓所存在的问题。以下我们对这两种意见中关于价值和问题之争作简要综述。
（一）价值
持肯定意见者的对我国实行暂缓的价值判断，归纳起来主要有三个方面：
1、暂缓可以促使未成年犯罪人真正悔改，重返社会，更好地体现“惩罚是手段，教育是目的”刑罚原则。
未成年犯罪人与成年犯罪人有很大的不同。未成年犯罪人还处于生理、心理发育期，各方面都很不成熟。一些失足少年，既是社会安宁的犯罪者，又是社会不良环境影响侵害的受害者。他们走上犯罪道路虽然有主客观两方面的因素，但客观因素例如家庭、学校和社会上的消极、腐败的东西的影响是主要的。因而对他们就事论事地定罪科刑既显得不公正，既不利于综合治理未成年人犯罪，也不利于保护未成年人健康成长。在阶段对未成年犯罪嫌疑人实行缓诉，通过悉心安排的社区服务工作，使罪错少年对自己的行为表现负责，树立自重的观念，培养一个积极的生活模式，引导他们依法行为，避免再度触犯法律。同时，也可以减少对他们的学业、就业及家庭生活的负面影响。
2、暂缓是诉讼经济原则的体现。
刑事诉讼是一项高成本的国家追诉犯罪的活动，而我国目前的司法资源又极其有限。这一矛盾促使我们不得不重视诉讼效率的重要性。如果实行缓诉制度，则可以降低司法成本，提高惩戒效率，使有限的司法资源用于重大案件中去。
3、实行暂缓也是符合国际潮流的需要。
二战后，世界各国无不结合本国国情，在充分考虑未成年人心理、生理特征的基础上，对本国的刑事政策予以调整，出现了社会化、非刑罚化、人道化的倾向，只是各国所采取的措施与程度有所区别而已。针对我国日趋严重的未成年人犯罪，我们有必要以“教育、感化、挽救”的方针对其实行缓诉，而非一味地定罪科刑。
（二）问题
持否定意见者对我国实行暂缓的问题揭示，概括而言主要存在三个方面：
1、暂缓“实验”缺乏法律依据
暂缓既缺乏刑事实体法的依据，也缺乏程序法的依据。我国刑事诉讼法虽然规定了检察机关拥有酌定不的权力，但该项权力并不是其可以实行暂缓的法律根据。因为刑事诉讼法第142条第2款规定酌定不的法定条件是“犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或免除刑罚”，其他不具备该条件的刑事案件不允许检察官有与否的自由裁量权。依据我国刑法，未成年人的刑事责任问题的规定十分明确，即已满16周岁的负完全刑事责任，已满14周岁不满16周岁的对8种犯罪负刑事责任，在刑事处罚上则规定应当从轻或者减轻处罚。根据该规定，仅仅以未成年为理由，是不能成为刑事诉讼法酌定不条件的，当然也不能成为暂缓的法律根据。
2、暂缓于我国的司法无益且有害
由于暂缓是对法定的酌定不的超越，因而是十分有害的，其一，它表现出的是对检察机关裁量权的滥用，会出现如同免予一样的司法权滥用，不利于检察机关公正执法形象；其二，它违反了公诉权的实质内涵，造成对审判权的侵犯，检察机关借此通过对判处三年以下的被告人不予追诉而作出无罪的法律认定；其三，暂缓造成与缓刑适用的冲突。由于暂缓与我国刑法规定的缓刑相比较,除适用对象(仅为未成年人)小于缓刑适用外，在适用条件上基本是相同的，即可能判处拘役和3年以下有期徒刑、给予一定的考验期等。但是，缓刑属刑罚的具体运用，是刑罚裁量制度的内容，缓刑的作用在于既体现罪刑法定原则，又使犯罪分子感到受到刑罚的威慑力，体现惩罚与宽大、惩罚与教育相结合的政策，从而更好地实现刑罚的目的。而暂缓则将应当按缓刑处理即判刑的案件作为放弃追诉处理，违背了罪刑法定原则。另外，暂缓所规定的考验期必须受取保候审期限的限制，只能在一年之内,这就使得一部分原本应当判处三年徒刑的犯罪却只需要经过短暂的期间就能脱离法律的追究。其四，也是最为重要的，它是对法律的违背，暂缓是没有依据的违法试验。并且，在立法没有作出规定时，适用暂缓在司法实践中不好操作，检察机关如果决定暂缓，该如何制作法律文书？该适用刑法或刑事诉讼法的哪个法条？这些都是难以解决的问题。
持否定意见者还认为，在酌定不适用范围内的未成年人涉嫌犯罪实行暂缓同样不宜，因为未成年人犯罪的追诉应重在教育而非刑罚，这也是主张实行暂缓制度者所认同的，而基于这一点,对未成年人的刑事诉，应以便宜主义为原则、以法定主义为例外，即只要符合酌定不的条件，应当尽可能决定不。而暂缓在明知未成年人犯罪符合酌定不条件时，却要附加规定一定的考验期以及具备较好的帮教条件等，相比某些成年人犯罪案件在适用酌定不时却不需要附加条件，这种以增加条件为代价的挽救，显然不是对未成年人的特殊关怀。另外，刑事诉讼应当遵循快速、及时原则，意在使被追诉人尽早地从诉讼程序中解脱出来，对未成年人涉嫌犯罪尤其应当如此。但暂缓对原本符合不条件时，在能够立即决定不时,仍然要给予考验期，人为地增加了未成年人害怕追诉的心理负担，不利于未成年人尽快从诉讼中解脱出来，及时回到正常的生活轨道。
3、暂缓所欲实现的价值可以其他方式替代
暂缓制度在教育、挽救未成年罪犯、减少未成年人犯罪污点等方面的价值，可以通过其他途径来完善。例如，进一步完善未成年人刑事司法制度，以及放宽未成年人犯罪适用缓刑、假释的条件，甚至于可由立法专条对此作出宽于成年犯罪的规定；还可规定采用不定期刑，即对未成年人犯罪确定的刑期不在判决时予以宣告,而是根据其服刑的情况来决定服刑的刑期；另应建立取消刑事污点的制度，对未成年人的有罪判决效力作出特别规定：对于服刑期满后一定时期内确属改过自新者，取消其受过的刑事污点，视为未受刑事处分。[9]
以上是关于暂缓制度的讨论中出现的主要观点。以下我们将通过对这些观点及相关问题的分析，探讨我国实行暂缓制度的前景。
三、暂缓的前景：疑惑及探索
如果我们希望现在关于暂缓制度的讨论得到有意义的结果，我以为应在以往讨论的基础上进一步探讨以下三个问题，即暂缓的内容与特点问题、暂缓“实验”的法律依据问题、设置暂缓制度时应注意的问题，以求解除疑惑、明确前景。以下对这三个问题分别予以扼要说明。
（一）暂缓制度的基本内容与特点分析
暂缓制度的内容与特点是我们进一步分析相关问题的基础，因此，有必要予以简要揭示。
1．暂缓制度的基本内容，根据德国等国的法律规定和我国的相关“实验”，概括而言，主要有两个方面，即暂缓的法定条件与暂缓的制约措施。
从暂缓的法定条件来看，既有实体法方面的条件，也有程序法方面的条件。实体法方面的条件如指控被告人所犯的是轻微犯罪、被告人系未成年人等；程序法方面的条件如案件事实已经查清，证据确实充分等。暂缓的法定条件设定是否妥当，不仅关系到该制度的正当性，而且对该制度在实践中是否能顺利运行有重要影响。对此，我们在后文还将进一步讨论。
从暂缓的制约措施来看，主要来自于两个方面，一是来自司法机关的制约，二是来自被告人的制约。，根据德国刑事诉讼法的规定，暂缓必须经负责开始审理程序的法院和被指控人的同意。我国的“实验”虽然尚缺乏相关的制约措施，但从制度设计的角度来看，有效的制约措施是必须的，而且，对我国的情况而言，有效的制约措施所包含的内容甚至于可能更多。对此，后文将进一步论述。
2．暂缓制度的特点，相对于其他不而言，其基本特点是适用范围的扩大和对终结诉讼的非确定性；相对于缓刑而言，这是一种非刑罚的校治犯罪的方法。我们知道，任何特点都是相对而言的，即相对于不同的参照，我们对同一事物可以认识其不同的特点。而我们在此探讨暂缓制度特点的目的，在于进一步讨论我国是否有必要设置暂缓制度，因此，我们将暂缓的参照设定为其他不。
暂缓从其名称上看与“不”不同，然而，就其制度设计的宗旨和实际运作情况来看，这就是不的一种形式。这种不的形式与我国刑事诉讼法已经规定的法定不和酌定不相对比，最鲜明的特点是适用范围的扩大和对终结诉讼的非确定性。即暂缓的适用范围超出了法定不和酌定不的适用对象；而且，一旦决定法定不或酌定不，那么，该决定在程序上就具有终止诉讼的确定效力，而暂缓决定以后，对被告人是否终止追诉，尚处于不确定状态。
暂缓从其内容上看与缓刑有共通之处，即刑事责任承担的非确定性，且这种非确定性都与被告人在考验期的表现相关。然而，两者却有质的差异。缓刑是一种刑罚方法，暂缓则是一种程序性的处置手段。我以为，正是这两个特点决定了暂缓所具有的无可替代的价值，正是这两个特点决定了我国有无设置暂缓制度的可能与需要。而结合这两个特点对暂缓制度必要性的讨论，正是我们现在加强的。
（二）暂缓的“实验”在法律依据方面存在问题
关于我国的暂缓的“实验”在法律依据方面是否存在问题，肯定和否定意见对立明显。我认为，否定暂缓的“实验”在法律依据方面存在问题的意见，在两个方面值得注意。其一，如果其主张的刑事诉讼法所规定的酌定不是其法律依据，那么，暂缓所具有的非确定性特点，该如何解释？酌定不既然并不具有该特点，其作为暂缓的法律依据，至少在充分说服力方面存在严重问题。其二，如果其主张的刑事诉讼法所规定的酌定不是其法律依据，那么，暂缓在我国刑事诉讼中具有的制度创新意义就将顿减。当然，这并不是主要的问题。更突出的问题在于，酌定不是许多国家和地区的刑事诉讼法中所规定的制度，然而，暂缓只不过是德、日等少数国家规定的制度；不仅如此，我国的刑事诉讼法虽早有酌定不的规定，但暂缓却是最近几年的探索，也就是说，从酌定不到暂缓，其间还有明显的距离，并且，两者没有法律上的依从关系。
当然，肯定暂缓的“实验”在法律依据方面存在问题，并不意味着否定设计暂缓制度的法律依据，更不意味着否定暂缓制度的法理依据。从制度创新意义上来看，探讨暂缓制度的法理依据，应是个更有价值的工作。而关于这个问题，以往的讨论尚有需要进一步深入的余地。我们以往在讨论这个问题时，将主要精力放在暂缓制度与检察机关裁量权的关系上，似有脱离主战场的嫌疑。显然，检察机关的裁量权及其制约是大多数国家都面临的问题，而暂缓却是因为其他原因而产生的问题，大多数国家并无此问题。也就是说，检察机关的裁量权及其制约问题的解决，并不意味着暂缓制度的法理依据问题的解决。在法理依据方面，还应当做更广泛和深入的探讨。
（三）暂缓制度设计中的若干问题
暂缓制度的法理依据问题的解决，只不过是解决了暂缓制度的正当性问题的一个方面，然而，暂缓制度在我国的前景如何，不仅需要解决正当性问题，更需要解决制度设计的相关问题。只有制度设计良好，才能真正解决暂缓制度的正当性问题，并有效预防、减少实践中可能发生的各种不同类型的问题。
暂缓制度设计合理，是解决其正当性问题需要。例如，在设计暂缓制度时，如果我们将法院对检察机关决定暂缓的制约作为必要措施，那么，所谓暂缓对审判权的影响问题将自动消解，关于这方面的正当性问题，也就因此而不复存在。又如，在设计暂缓制度时，如果我们将被告人的同意作为检察机关决定暂缓必要条件，那么，暂缓对权利保障有损害的严厉指责，就会因此而失去了靶子。
当然，设计良好的暂缓制度，主要目的并不是为了解决正当性问题，而是使其在实践中能够发挥对刑事诉讼的公正、效率及对相关权益的保护方面应有积极作用。关于如何设计良好的暂缓制度，在这个篇幅有限的论文中自无可能展开论述。我们将留待今后予以探讨。需要着重指出的是，我们以往的讨论关注德国等国的有益经验当然是必要的，然而，对建构我国的暂缓制度来说，仅此是不够的，我们还应当考虑我国的相关特殊情况。例如，被害人在我国的刑事诉讼中具有特别重要的意义，其在暂缓制度的设计中如不被重视，暂缓制度在我国的合理性将会成为问题。
[1]据笔者所知，较早讨论暂缓的学术论文是由中国政法大学的洪道德撰写的。参见洪道德《改“免予”为“暂缓”》，载《法学研究》1989年第2期。
[2]参见赴德考察团（岳礼玲、张朝霞、卞建林）：赴德考察报告（附录一），载陈光中汉斯—约格阿尔布莱希特（德国）主编《中德不制度比较研究》，中国检察出版社2002年1月版，第272页。
[3]也有人认为，日本的规定与典型的暂缓制度并不相同。日本的犹豫处分作为不的一种情形,并无考验期，如被告人又犯新罪，只要原犹豫处分正确,检察官只能就新罪进行追究，在法律后果上与无罪的不相同。参见刘桃荣：《对暂缓制度的质疑》，载《中国刑事法杂志》2001年第3期。
[4]参见宋英辉《日本刑事诉讼的新发展》，《诉讼法论丛》（第1卷），法律出版社1998年版，第159页。
[5]龚瑜.上海浦东新区开展未成年犯罪嫌疑人“诉前考察”[N].中国青年报,2004,4,18(第2版)。
[6]参见刘桃荣《对暂缓制度的质疑》，载《中国刑事法杂志》2001年第3期。
[7]参见曹晓云、丁永龄：爱心呼唤迷途的孩子----上海市长宁区检察院探索少年司法保护体系纪实，载《青少年犯罪问题》2002年第5期。
[关键词]制度本质;制度功能;制度创新;哲学研究
制度问题是近几年来理论界关注的一个热点问题,人们从经济学、政治学、伦理学、文化学等多学科、多角度对制度进行了全面而深入的探讨和研究。随着各学科制度研究成果的不断积累,制度研究的进一步深化需要哲学的指导。哲学应当对各学科的研究材料加以概括和总结,在此基础上,形成普遍有效性的一般理论,进而从宏观上统摄各学科的制度研究。本文拟就近几年来哲学理论界对制度问题研究中的一些主要观点作一综述。哲学理论界关于制度问题的研究主要是围绕着如下几个方面而展开的。
一、哲学研究制度的维度
哲学应从哪些方面入手研究制度?或者说,哲学研究制度的切入点是什么?这是哲学涉入制度领域之前首先要解决的一个问题。围绕着这个问题,哲学理论界,大体上有两种观点。
有的学者认为,应从人学的角度研究制度,“制度的研究需要有一个人学的维度”〔1〕。制度是人制定的,而人又是制度的产物。由于制度与人的关系的这种内在关联性,哲学对制度问题的研究离不开对人的问题的解答,因而制度研究应该有一个人学的维度。从现实上看,如果说现代化的主要方面是政治经济制度的现代化,那么,人的现代化是一个不可或缺的前提条件和关键因素。作为对人进行专题性研究的人学,应该能够对制度以及人与制度变革之间的复杂关系作出系统探讨和深入研究。因此,我国现代化的现实要求人学考察制度问题。这种观点,从研究层次、范围和方法等三个层面具体论述了人学视野中的制度与各门实证科学研究的制度之间的区别,并且进一步提出制度研究人学维度的核心问题是“自由与秩序的关系问题”的新观点〔2〕和所谓制度研究的“人学方法论原则”〔3〕即人的本质、人的自由和人的解放与发展的原则。
有的学者则主张应从发展的角度研究制度问题。〔4〕把制度与发展联系起来加以探讨,进一步说明了制度与发展的关系,着重阐述了制度是如何影响发展的,它在发展中的地位、作用、发挥作用的机制以及它与发展相适应的方式等问题,并提出了很多具有开拓性和创新性的新观点:〔5〕如,制度是“一切社会关系的总和”对象化的“他物”的观点;人通过建构制度可以保障自由,通过扬弃制度可以发展自由的观点;制度是发展由可能到现实的中介的观点;经济发展和道德进步具有内在相关性,制度建设就是将此二者统一起来的连接点等观点。
二、关于制度的本质
什么是制度或制度的本质是什么?哲学视野中的制度应当如何界定?关于这个问题,哲学理论界普遍认为,制度首先是一个关系范畴。作为关系范畴,它是“调整交往活动主体之间以及社会关系的规则或规范”〔6〕。它标志着规则或规范对人的交往活动以及社会关系的功能和价值。可见,这种观点是从人的交往活动和社会关系两个视角来考察制度的。从人的交往活动考察制度,是因为“制度只不过是个人之间迄今所存在的交往的产物”。马克思指出,生产本身是以个人之间的交往为前提的。由于任何交往活动都是有目的进行的,为了保证交往目的实现,交往主体必须通过对交往手段、交往对象、时空条件等因素进行有效的组合,使交往活动按照一定的模式来进行。又由于人们在交往过程中虽然抱有各自的目的,但他们并不希望自己的活动杂乱而无序,总是愿意使自己的活动纳入正常的秩序范围内进行。基于这种原因,制度建构就成为必然的了。
从社会关系考察制度,是因为人是一种社会存在物。人只有在与他人结成的复杂的社会关系中才能生存。社会关系的含义,用马克思的话来讲,就是指“许多个人的共同活动”。而许多个人的共同活动表现为人们之间的合作。合作又与制度是分不开的。制度从某种意义上是通过对中介化的物性关系的调整,去协调相互独立的人与人之间关系的,把共同依赖于物的不同主体扭结起来,形成它们之间的合作关系。合作从某种意义上来讲,是把彼此独立的个体聚合起来的一种共同组织活动,而组织活动的实施,又是通过制定参与共同活动的人必须遵循的共同规则来实现的。离开这些共同的规则,就不会有组织行为。
那么,制度作为“社会交往的规则”〔7〕应当包括那些方面呢?关于这个问题,哲学理论界主要有两种不同的观点。
一种观点认为,制度作为一系列内在相关的规则或规范构成的系统,既包括正式的、成文的、理性化形式,还包括风俗、习惯、道德、文化、价值观念等非正式的、不成文的、非系统理性化的表现形式。〔8〕这是关于制度的宽泛的理解,也是西方大多数学者的理解。
另一种观点则认为,制度仅指正式规则。〔9〕这是因为:(1)制度范畴作为一种理论抽象,外延过宽会使内涵模糊不清,不利于人们理解和把握,也影响概念自身的明晰性。(2)作为一种调控手段,制度建设的要旨恰恰在于打破分散的、各异的习惯和惯例,建立统一的社会行动体系。它要求服从社会认可的规则,而不是个人或团体自以为是的准则;它要求形式化、明确化,而不是约定俗成,心照不宣;它立足于抑制人的恶行,而不是立足于人的道德良心,尽管它的目的也是扬善。(3)非正式规则是正式规则的“素材”,可以把它们看作“准制度”,却不可以把它们等同于制度,如同不可以把潜意识等同于意识,把心理等同于理论一样。
三、关于制度的功能
多数学者认为,制度具有普适性、稳定性和强制性等特征,而这三个特征又是制度发挥功能的三个条件。设立制度,为的是调节行为,控制冲突,增强合作,规范社会关系等。具体来讲,关于制度的功能,有概括为三点的,有概括为四点的,也有概括为五点的。有的学者认为,制度具有自由功能、伦理功能和秩序功能。〔10〕
(1)自由功能。本论文由整理提供制度为人们提供了其可以自由活动的空间,它不仅告诉人们不能、禁止和如何做什么,同时也告诉人们能、可以自由选择地去做什么。现代制度是通过限制去界定自由的:它可以通过限制某种自由去扩展他种自由;通过限制一些人的自由去扩展另一些人的自由,在制度规定的范围内,限制与保障得到了统一。这是制度的自由功能。
(2)伦理功能。制度以其独特的规范功能发挥对道德建设的重要作用。制度规范着人的行动之善,规范着人的道德之形成,规范着道德正气之弘扬。这是制度的伦理功能。
(3)秩序功能。从社会哲学的角度看,制度最直接的功能是形成和塑造社会秩序。具体来说,制度的秩序功能主要表现为对社会的经济秩序、政治秩序、文化秩序,这样三个层次的调节功能。
有的学者则把制度的功能概括为:预期功能、激励功能、宽容功能和妥协功能四种功能。〔11〕这种观点尤其强调现代制度的自由秩序功能,〔12〕并且认为,“在人类对付自由秩序难题的过程”中“制度的作用带有根本性和优先性”。〔13〕
还有的学者则把制度的功能更具体地概括为:约束功能、信息功能、激励功能、形塑活动方式、整合社会力量五个方面。〔14〕
(1)约束功能。规则是限制,制定规则的目的也在于限制。规则的限制表现在,它规定人们能做什么,不能做什么;该怎样做,不该怎样做,从而划定了一条行为的边界。此功能实际上类似于上述的自由功能。制度约束人的行为有两种方式,一种是通过意识形态说服人们自我监督,一种是借助外部权威强制执行。但制度约束的底蕴是强制,不是说服。
(2)信息功能。规定人们能做什么,不能做什么,该怎样做,不该怎样做,也就等于告诉了人们有关行动的信息。这些信息是以明文规定或显著标示的形式传输出来的。因此规则不仅是限制,而且是信息,限制本身就是信息。
(3)激励功能。制度的激励功能,指称其对社会成员某种行为的鼓励和促进。它通过提倡什么或反对什么,鼓励什么或压抑什么的信息传达出来,借助奖励或惩罚的强制力量得以监督执行。制度的激励,可以规定人们行为的方向,改变人们的偏好,影响人们的选择。
(4)形塑活动方式。人的活动方式(生产方式、生活方式、思维方式)在社会化过程中产生或改变,社会化的主要渠道是制度化安排,制度“化”的过程即是人的社会化过程,亦即人的活动方式的形塑过程。
(5)整合社会力量。当人的活动在制度规范下被纳入某种“轨道”按照一定的方式进行时,分散的力量汇集起来,形成社会整合力量,这便是所谓社会整合,亦即恩格斯所说的“社会合力”。
四、关于制度创新
什么是制度创新?为什么要进行制度创新?怎样进行制度创新?哲学理论界围绕着上述这些问题进行了广泛的探讨和研究。
1、什么是制度创新?
有的学者认为,与经济学意义上的制度创新不同,社会哲学意义上的制度创新是一个社会关系范畴。它既包括经济领域或企业部门的制度创新,也包括整个社会的各个具体领域和各团体的制度创新。它不仅涉及到经济利益的调整,而且包含着人们的权利和价值、文化观念的调整。制度创新与人的活动是分不开的,而人的活动要以思想观念的更新为前提。从这个意义上我们可以把制度创新定义为:制度主体以新的观念为指导,通过制定新的行为规范,调整主体间的权利平等关系,为实现新的价值目标和理想而自主地进行的创造性的活动。
制度创新作为制度安排上的实质性变革,与制度变迁和体制改革是有区别的。制度创新与制度变迁的区别就在于:在一定意义上,制度变迁是一个事实问题,而制度创新则是一个价值问题。也就是说,制度变迁只涉及制度本身的变化,至于这种变化是否具有合理性,不得而知;而制度创新则涉及制度变化合理与否即涉及到“评价”、“意义”等价值关系。因此,制度变迁本身还不能称作制度创新,而制度变迁的合理性则属于制度创新。至于制度创新与体制改革的主要区别就在于:体制改革主要着眼于现存制度的弊端和缺陷而进行的带有表面特征的变革,而制度创新则着眼于创造新的制度形式;体制改革通常是由国家和政府自上而下发起的,是对社会的具体制度进行的变革,而制度创新通常直接由人类的大多数来完成的,必须是自下而上进行的,是指对各种具体制度的制度安排上所作的创新;体制改革重在“变”,而制度创新重在“新”。〔16〕
2、为什么要进行制度创新?
学者们一致认为:制度创新的原因和根据就在于制度本身即制度本身是有局限的。但对制度局限性的认识和具体表述有所不同。
有的学者把制度的局限性概括为三个方面:〔17〕
(1)单一性与多样性的矛盾。社会发展是多种因素(器物、制度、文化等因素)共同作用的结果,制度只是这些因素中的一个。在这个众多因素组成的系统中,制度所起的作用是有限的。制度从人的关系演化而来,它可以规定、确认、强化、调节和控制既有关系,却不能决定关系的发生。因为,社会关系是交往实践的产物;制度是建立在理性选择基础上的,对非理性的情感则无能为力,且常在它们面前变形。
(2)规定性和选择性的矛盾。“制度失灵”的一个重要原因就是制度自身存在的规定性和选择性的矛盾,制度规定的越细,人的主动性和活动空间越小,而留给个人充分的选择空间,又为违规行为提供了机会。
(3)稳定性和变化性的矛盾。稳定性是制度的主要特征,是制度的诸多功能存在和发挥作用的条件。它的优越性就在于,减少了制度的执行成本,提高了制度的可信赖性,并由此而促进着人际交往的发展。它的局限是:过于稳定的制度潜在着僵化的危险。这就是制度的另一对矛盾,即稳定性与变化性的矛盾。单一性和多样性的矛盾,规定性和选择性的矛盾,稳定性和变化性的矛盾,既是制度局限性的原因,又是制度发展,变革的动因。
另一些学者认为,制度为创新提供了以下几个方面的生成根据。〔18〕
(1)制度僵化。任何一个社会的发展,都离不开稳定的社会制度的创立和有效实施,制度的稳定性、确定性和有效性,一方面有利于社会和人的发展,另一方面又会形成一种惯性,使制度出现功能失调。制度的确定性准则与所要规范的人的行为相比较,在其变化的速度上滞后于行为变易的节奏,因此,再完善的制度也随着时间的推移趋于保守并产生惰性。
(2)制度短缺。所谓制度短缺是指制度方面的社会实际供给不足的现象。它的形成既表现在制度供给数量的不足,也表现在制度供给主体的制度供给的意愿和能力的不足。正是这种制度供给上的不足,使本已存在的制度供给与需求之间的矛盾进一步加深。
(3)制度非均衡的存在。所谓制度非均衡,是指人们对既定的产权安排和产权结构的一种不满足或不满意状态。一项制度的净收益小于零,而且在种种可供选择的制度中净收益最小时,人们就会产生变革这一制度的动机和行动,从而出现制度失衡。
(4)制度伦理滞后性。有些学者认为,制度伦理是制度创新的主观条件之一。当人们从制度伦理的意义上对某一制度作出“不好”的评价时,就会形成一定的舆论压力,从而诱发制度的创新。因此,制度伦理的滞后性就成为制度创新的内生变量。
3、应当怎样进行制度创新呢?
对怎样进行制度创新的问题,有的学者提出了如下基本观点。〔19〕
(1)人民论是制度创新的合法性根据。同人民利益的一致性,是制度创新成功的基本保证。一项制度没有人民的支持是建立不起来的;一项建立起来的制度没有人民的支持是不会得到遵守的;用强制力量建立和维持一种制度,没有人民的支持是不可能长久的。而决定人民支持还是反对制度创新或制度维持的基本因素,是他们的利益。
(2)社会需要是制度创新的客观根据。不能适应社会发展的需要乃制度创新的根源。因此,制度创新以适应发展需要为尺度。制度创新是一种选择活动。人们所以放弃在其中生活了很长一段时间的制度,而补充、完善、选择和建立新制度,按唯物史观的观点,是基于对生产力发展要求和经济基础状况的认识,是适应或满足社会变化进步需要的举措。
(3)制度创新要从实际出发,就必须注重传统文化。制度创新应该保持必要的张力。能否在破旧与立新、目标与现实、传统与现代化以及民族性与时代性、继承与变革之间保持必要的张力,是制度创新成功与否的关节点。
(4)人类只有不懈地通过制度创新,才能走向自由人的联合体。
另一些学者则提出了制度创新要坚持的一些方法论原则:〔20〕即批判与建设相统一的原则;公平与效率相统一的原则;社会发展与人的发展相统一的原则等。还有一些学者认为:(1)制度创新就是经济、政治、文化与伦理等各种规则的全面转换。在各种制度关系中,经济规则具有根本的决定意义,经济制度的合理与否是其他所有制度能否合理化的基础与动力;政治规则则具有整体强制性的社会推动或制约作用;而文化与伦理规则一方面它以经济、政治规则为保障;另一方面,它又对经济政治规则的实践有重要的保证作用。
(2)制度创新应坚持两个结合的原则:一是学习国外经验与自身努力探索的结合。在注重学习国外先进规则、制度时,更要注重提升自我制度创新能力。自我创新是借鉴的基础。因为国外先进制度能否得以借鉴,在根本上决定于我们是否有自我创新的能力。本论文由整理提供二是由上而下与由下而上的结合。对我国而言,制度创新既需要由上而下,由政府主动推动,更需要由下而上,切实依靠人民的力量来推动制度创新。因为人民群众是社会关系实践的真正主体,也是制度创新的基本主体。从群众中来,到群众中去是推动我国制度创新的根本方法。〔21〕
五、存在的问题及出路
近几年来中国哲学界对制度问题的探讨和研究虽然取得了一定的成果,但由于国内哲学界涉入制度领域比较晚,对制度问题的研究还停留在抽象的理论层面,对很多实际问题的探讨还没有进一步深入下去。因此,能够把制度问题的哲学研究与中国的制度建设和体制改革的实际联系起来进行深入探讨和研究的论著或论文并不多见。
本人认为,制度问题的哲学研究可以围绕着如下几个方面进一步拓展:一是制度与人性的关系问题。制度建构与对人性的预设(假定)、理解有一定的关联,或者说,制度建构有一个人性论前提。中国与西方不同的制度建构与演进,在很大程度上取决于两者对人性的不同的理解和把握。那么,制度与人性之间究竟是什么关系?何种制度安排最符合人性?制度与人的命运和人的发展是什么关系?有没有普遍人性?如果有普遍人性,那么有没有普遍制度?二是制度文明问题。什么是制度文明?物质文明和精神文明与制度文明是什么关系?政治文明和制度文明又是什么关系?三是制度建设中存在的主要问题是什么?走向21世纪的世界和中国,在制度建设与变革方面,目前究竟面临着什么样的主要问题?改革与制度建设(制度的变革和创新)是什么关系?四是马克思关于制度的基本理论观点是什么?关于制度问题马克思都有那些论述?马克思关注的制度问题与西方社会学家对制度问题的研究有何本质区别?等等。关于这个问题国内哲学界尤其缺乏系统的研究和阐释。超级秘书网
【参考文献】
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对复保险的界定，学理和立法上有广义论和狭义论之争。广义论认为，复保险是指投保人对同一保险标的、同一保险利益、同一保险事故分别向两个以上保险人订立数份保险合同的保险。至于该数份保险金额总和是否超出该保险标的的保险价值则无关紧要。我国学者李玉泉、邹海林、郑玉波、桂裕等持此观点。从立法体例上看，《意大利民法典》、我国《澳门商法典》采此立法模式。我国《保险法》也采此立法体例，该法第41条第3款规定：“重复保险是指投保人对同一保险标的、同一保险利益、同一保险事故分别向两个以上保险人订立保险合同的保险。”而狭义论的观点是，所谓复保险乃指投保人就同一保险标的、同一保险利益、同一保险事故向两个以上保险人订立数份保险合同，且该数份保险合同约定的保险金额总和超过保险标的保险价值的保险。我国学者覃有土、樊启荣、李一川、孙积禄、江朝国、林勋发等持此主张。立法上以法国、德国、日本以及英美法系等国家为代表，我国《海商法》也采狭义论的立法体例。在《海商法》第225条规定：“被保险人对同一保险标的就同一保险事故向几个保险人重复订立合同，而使该保险标的保险金额总和超过保险标的价值的，除合同另有约定外，被保险人可以向任何保险人提出赔偿请求。被保险人获得的赔偿金额总和不得超过保险标的受损价值……”在海商法中作此规定．究其原因，在于长期以来国际海上保险市场被英国垄断，英国《1906年海上保险法》在国际保险业起着举足轻重的作用。据统计，世界上大多数国家和地区参照或采用该海上保险法典进行立法，以至于使该法典成为海上保险立法的蓝本，从而导致保险法的国际趋同性明显增强。除狭义论与广义论外，还有一种折中的观点，有学者认为所有保险合同的保险金额总和没有超过保险标的实际价值的应称为复保险，而其保险金额总和超过保险标的实际价值的称为重复保险。但是这一观点并没有见诸于立法，支持者甚少。
综观复保险的缘起与立法规制，其宗旨在于确保保险法损失补偿原则之落实和防止被保险人获得不当得利，并以此规范投保人的保险行为和平衡复保险中数个保险人对该复保险分摊的权利救济，求得保险人之间的分摊公平原则实现。从这个角度来看，投保人向数个保险人基于同一保险标的，同一保险利益、同一保险事故向数个保险人订立数个保险合同，若各保险合同保险金额总和没有超过其保险价值，既不会损及保险法的损失补偿原则，也不会诱发道德风险；而且从被保险人(投保人)角度来看，订立一个或数个保险合同，只要保险金额总和并没有超过保险价值，除另有约定外，各保险人仅就其所承保危险承担比例分摊责任，其他方面并无质的差异。因此．在法律上加以控制实无必要。这种行为具有复保险的形式，其实质则是合法的保险行为。*但从法律术语的界定上，本文认为我国现行《保险法》中的复保险应做修改，可界定为：重复保险是指投保人对同一保险标的、同一保险利益、同一保险事故向两个以上保险人订立两个以上保险合同，且各保险合同的保险金额之和超过保险价值的保险。
二、复保险构成要件的考察
理论上讲，复保险的成立应由哪些要件构成是与复保险内涵的界定相关联的。基于上文对复保险内涵的法律界定，复保险须同时具备以下要件：
(一)必须是投保人与两个以上保险人分别订立两个以上保险合同。如果投保人与数个保险人共同订立一个保险合同．这属于共同保险，即数个保险-公司对同一危险共同承担损失补偿责任，当然参加共同保险的保险人按照事先约定的相应比例分得相应的保险费。如果投保人与一个保险人订立一个或数个保险合同，则是单保险合同，也不是复保险。反观我国《保险法》第41条规定的复保险规定中，缺失了数个保险合同的界定。因此，应在表述中加以修正，明确保险合同的复数形式要件，以求严谨、完整，而且也与共同保险作出了明确区分。
(二)必须是基于同一保险标的、同一保险利益。同一保险事故。有学者将此要件界定为：三个同一。也就是说，投保人以不同的保险标的向数个保险人订立数份保险合同，或投标人基于同一保险标的，但以不同保险利益而向数个保险人订立数份保险合同，或投保人基于同一保险标的和同一保险利益而向数个保险人投保不同保险事故的保险合同，均不构成复保险。这一构成要件要求数份保险合同乃基于同一保险标的、同一保险利益、同一保险事而订立，如货主基于对同一货物的所有权关系与数家保险公司订立了数个火灾保险合同。从一定意义上讲，这一要件是复保险构成要件中最重要的一个方面。
(三)保险期间必须是重合的。这种重合性，并不要求数个保险合同的保险期间完全重合，而只要数个保险合同的保险期间部分重合即可。由此，保险期间的重合性可分为两种情况：一是完全重合，即投保人基于同一种保险标的、同一保险利益、同一保险事故与不同的保险人订立的数份保险合同，其效力期间的起止时间完全相同；另一种情况是部分重合，即上述数份保险合同的效力期间的起止时间不完全相同，但有部分重合。完全重合的情况下认定其为复保险，当无疑问。但在部分重合的情况下，学理上多以保险事故发生时作为一个判断时点来界定是否构成复保险。复保险之法理源于保险的损失填补原则，在部分重合情况下，实际损失的额度须以损失发生时才能确定。因此，以保险事故发生时作为一个判断时点来认定有无复保险，方显必要。我国《保险法》对保险期间的重合性要件未作规定，这是复保险制度立法上的一个重大疏漏，应在修改《保险法》时对这一要件分两种重合情况具体作出界定，特别是部分重合情况下应以保险事故发生时作为基准来作出法律认定。
(四)保险金额的总和必须超过保险价值。前文已述，这一构成要件是狭义论和广义论之争的焦点。本文倾向于狭义论的观点，同样，在复保险的构成要件中当然应含此项。此外，在保险期间部分重合的情况下如果缺少保险金额总和超过保险价值的这一构成要件，往往会把所有部分重合的情况全都“一棍子打死”而不分何因何故，这对于被保险人的利益保护明显失当。保险金额的总和是否必须超过保险价值，表面上(形式上)涉及复保险概念和构成要件的界定问题，实质上则关乎立法理念上对保险上与投保人(被保险人)之间利益的平衡问题。复保险中包含该构成要件，这既能有效地防止不当得利和道德风险的发生，又恰当地为规范、平衡保险人与投保人(被保险人)之间的利益平衡设置了一个底线，这样也会更能促进保险业的健康发展。
三、复保险的通知义务问题
从法律上对复保险加以规制，是现代各国保险立法的通例。其中，一个重要的规制手段和措施是投保人须负复保险的通知义务，其立法宗旨在于凭借投保人的通知义务之履行，以免在保险事故发生后，保险人所给付的保险金额总和超过被保险人所遭受的实际损失。这样，就可以防止投保人以“化整为零”的方法达到超额保险的目的，防止道德风险和不当得利以及保险欺诈的发生。我国《保险法》第41条第1款规定：“重复保险的投保人应当将重复保险的有关情况通知各保险人。”该款规定过于原则、简单，其中“重复保险的有关情况”、“通知”等显得失之简略。有学者从法解释学的角度认为，复保险投保人的通知事项应包括保险人的名称和住所、保险标的、保险价值、保险金额、保险责任范围、保险期间、保险金的给付等。”保险业的发展除了法律的严谨规制外，更重要的是社会的诚信体制状况是否运行良好，从现实来看，这两方面在我国都有明显欠缺．从严把握也是十分必要的。这种主张可作借鉴。至于复保险通知义务的履行方式，大多数国家立法例中少有明确规定，我国《保险法》也未作特别要求，因此可解释为口头、书面皆可。但本文认为有两个问题须有探讨的必要：一是通知义务履行的时间，我国《保险法》未作规定。在此，可借鉴《德国保险合同法》第58条规定：“为一个利益，对于同一危险与数个保险人订立保险契约者，成立时即通知每一保险人。”在我国《保险法》修改时，可界定为通知义务履行时间为保险合同成立时即应通知每一保险人。二是投保人履行通知义务是法定性的义务．投保人应主动向各保险人履行通知义务，不以保险人的询问为前提，除非保险合同另有约定或保险人已经知道或应当知道的情况除外。
四、复保险法律效果的分析
[论文摘要]本文主要介绍了制度学派的金融制度创新的主要观点,利用金融制度创新的理论分析了我国在一体化进程中金融制度创新的步骤和内容安排。
一、金融制度创新的含义
20世纪初,奥裔美籍着名经济学家约瑟夫·阿罗斯·熊彼特出版的《经济发展理论》一书,首次提出了“创新理论”。他认为,创新就是建立一种新的函数,即把一种从来没有过的生产要素和生产条件的新组合引入生产体系。他把这种组合归结为五种情况:引进新产品或提供一种产品的新的质量;引进一种新技术或新的生产方法;开辟一个新的市场;获得原材料或半成品的新的供应来源;实行新的企业组织形式。他提出,创新是一个经济概念而非技术概念。创新可以模仿和推广来促进经济的发展。从熊彼特的创新理论出发,来理解金融创新和金融制度创新的含义:“金融创新是指那些便利获得信息、交易和支付方式的技术进步,以及新的金融工具、金融服务、金融组织和更发达更完善的金融市场的出现。”
不同的金融制度提供了不同的降低交易成本、处理信息不对称以及风险管理的功能,从而决定了金融发展的空间。适应经济增长要求的金融制度能够较好地实现储蓄动员和投资转化,从而决定了良好的金融发展态势。落后的金融制度必将导致金融发展的停滞或畸形状态,使经济增长受到来自金融因素的制约。如果从新制度经济学的视角来观察,从金融抑制走向金融深化,无疑是一个制度变迁和制度创新的过程。从某种意义上来讲,改革就是一个制度的设计和运行的过程,转型国家的金融发展问题,事实上就是金融制度的设计和运行问题。
金融制度与其他范围宽泛的制度体系一样,金融制度体现为一系列的经济、法律、政治乃至道德、习俗的约束。所有合法的金融活动都是在一定的金融制度框架下展开的。也可以说,一个金融体系的本质与特征完全取决于其制度架构。金融制度存在的目的就是对社会金融活动进行规范、支配和约束,以减少金融行为中的不可预见性与投机欺诈,协调和保障金融行为当事人的利益,金融交易过程,从而降低金融过程中的交易成本,提高金融效率,协调金融发展与经济社会进步的进程。显然,金融制度作为所有合法金融活动得以进行的前提,具有十分复杂和广泛的内涵。如果我们结合熊彼特的“创新理论”,从金融制度上来考察创新,则金融制度创新可被定义为:引入新的金融制度因素或对原金融制度进行重构。这包括:(1)金融组织变革或引进;(2)新金融商品被引入;(3)拓展新市场或增加原金融商品的销量或市场结构的变化;(4)金融管理的组织形式创新;(5)金融文化领域的创新。从这个定义中我们发现金融制度创新的范畴是比较广泛的。
二、制度学派的金融创新理论
制度学派对金融创新的研究较多,以戴维斯、诺斯、沃利斯等为代表。这种金融创新理论认为,作为制度创新的一部分,金融创新是一种与经济制度互为影响、互为因果的制度变革。基于这种观点,金融体系的任何因制度改革的变动都可视为金融创新。因此,政府行为的变化会引起金融制度的变迁,如政府要求金融稳定和防止收入分配不均等而采取的金融改革,虽然是以建立新的规章制度为明显特征,但这种制度变化本身并非“金融压制”,而是含有创新的成分。
1.制度学派关于金融制度创新的步骤安排的观点。戴维斯和诺斯指出:制度创新是指能使创新者获得追加利益即潜在利益的现成制度的变革。他们认为,制度创新存在一个时滞效应,需要由那些可以预见潜在利益,并首先发起制度创新者组成的“第一行动集团”以及那些可以帮助“第一行动集团”获得利益的单位和个人组成的“第二行动集团”共同完成。在此基础上,他们又把“第一行动集团”具体划分为个人、团体和政府三个层次,由此建立了三级水平的制度创新模式。并在分析研究后得出政府的制度创新较优的结论。制度创新理论的提出为金融制度的创新提供了基础。金融制度的创新是金融在制度层面上的创新,金融制度的创新也遵循制度创新的五个步骤,即:第一步,形成“第一行动集团”;第二步,由“第一行动集团”提出金融制度创新的方案;第三步,由“第一行动集团”根据最大利益原则对方案进行比较选择;第四步,形成“第二行动集团”;第五步,“第一行动集团”和“第二行动集团”共同努力,实现金融制度的创新。金融制度创新可以在宏观与微观两个层次上层开,即在金融监管当局和金融企业两个层次上展开。因此,金融制度创新也就相应地分为由金融监管当局和金融业担任“第一行动集团”的制度创新。在大多数情况下,由微观组织担任“第一行动集团”是合理的,但在以下情况下,由金融监管当局(政府)担任创新主体的选择更可行:(1)金融市场尚未得到充分发展;(2)存在私人微观金融组织进入的障碍;(3)潜在收益不能量化带微观主体,即外部性强;(4)制度创新涉及到强制性分得收入再分配;(5)制度创新的预付成本过大。
2.金融制度创新面临的风险。金融制度创新必须克服对已经形成的金融发展路径的依赖性,这需要产生巨大的沉没成本。一般来说,已有的金融制度形成、运行的时间相对较短,在金融制度变更中形成的沉没成本相对较低,金融制度创新的综合成本就会小一些,其实施难度也不会太大。反之,金融制度创新的综合成本就会很高,难度也会相对更大。另外,大规模的金融制度创新还不可避免地面临着制度创新风险问题,新的金融制度可能不会在很短的时间内替代原有的金融制度成熟、有效地运行,这样,在制度转换过程中总是会或多或少地产生某种制度真空,如果这种制度真空不能迅速地填补,金融混乱必然会产生并形成巨大的转换性损失。金融制度创新的成本和风险越大,创新主体对其所持的态度就越谨慎、保守。
三、我国金融制度创新的内容
1.通过制度创新解决中长期贷款占比居高不下和中小企业的融资难问题。自2004年底以来银根的紧缩,贷款增幅有明显的下滑,但是中长期贷款却依然保持十分稳定的上升,压缩的贷款大多是短期贷款,使得部分企业的流动资金显着短缺,中小企业的融资难问题有所加剧。这种状况表明中国的商业银行还缺乏有效的风险控制、特别是风险定价的能力。
2.从融资结构人手解决目前严重依赖银行贷款的融资格局。过渡依赖银行贷款导致中国的M2/CDP持续上升,提高了金融结构的脆弱性和不稳定性。因为长期融资不发达,使得银行体系不仅承担了通常意义上的商业银行承担的短期融资的功能,还不得不承担长期融资的功能,在有的领域实际上类似股本融资功能,例如在转轨时期银行对于一些无资本金企业的贷款,以及期望银行对本来希望进行股本融资的中小企业进行债务融资。无论是压缩中长期贷款,还是发展中小企业融资,可能更多地需要从银行系统之外找解决的办法,特别是要发展中介融资市场、股权融资市场。如果这些市场不发达,大量的银行贷款新增的部分用在长期性的基础设施建设,可能使中长期贷款压缩的余地十分有限。:
3.从资产负债管理的角度人手解决中长期贷款居高不下导致的资产负债错配问题。为提高资产的流动性,可以采用资产的证券化、允许商业银行进行主动的负债(例如允许商业银行根据资产运用的期限发行大额长期存单等主动的负债工具),使得商业银行可以自主管理资产负债的匹配,降低资产负债错配带来的风险。另外应提高金融决策效率,无论是宏观决策还是微观决策,都是建立在大量金融信息的采集与分析基础之上的。
4.许多金融决策依赖的市场信息没有统计。最近中国的大豆期货投资者遭遇了一次因为统计信息缺乏导致的“大豆危机”,中国目前的期货投资者进行大豆期货的投资决策,依靠的是美国有关机构对于中国大豆的统计,美国的期货投资者就可能会利用这个缺陷,在对美国的期货投资者有利的时候调整自己对于中国大豆的统计数据,使得中国的大豆投资者遭受损失。类似的惨痛教训显示出,金融统计信息体系的改革和完善也应当是整个金融体制改革的重要组成部分。
参考文献:
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一、汇率制度与经济增长
一般来说，固定汇率制度的支持者认为，长期稳定的汇率水平有助于人们建立稳定的
预期，为国内外投资者的决策制定提供一个确切的基础，促进国际贸易和跨国投资的发展；而未来汇率变动的不确定性会对投资决策制定产生负面影响，从而在一定程度上制约国际贸易和投资。虽然企业可以在远期外汇市场上和期货市场上进行对冲操作以规避风险，但这意味着交易成本的上升。在发展中国家中，由于外汇市场不成熟，套利渠道的相对缺乏，它们在浮动汇率面前尤其显得束手无策。极端的易变性意味着货币错配（CurrencyMisalignment）仍然发生，而这将导致资源配置不当，减少投资和外贸，引起经济增速降低，这对于缺乏远期套期保值的国家来说尤其如此（BirdandRajan，2001）。
而浮动汇率制度的倡导者声称，作为本国货币的外国价格，汇率可以在外汇市场上由供求决定，由市场力量决定的价格信号往往是最优的，有利于经济资源的有效配置。同时，很多经验研究证明，汇率的短期易变性对于贸易的影响是极小的。而且，被观测到的汇率易变性可能是不可避免的实际风险。即使该风险在外汇市场受到压制，它也会在其他场合以更不令人愉快的方式爆发出来（Frankel,1996）。（例如，美国为避免因实际供求因素导致的美元升值的措施，可能会引发通货膨胀。）
汇率制度选择的中间派和灵活派则认为，汇率变动对产出的影响是不确定的，而且可能与经济实体的特点及初始条件有关。因此，应对外部冲击的合适政策应该是具有本国特色的政策（ChangandVelasco，1999）。
二、汇率制度与通货膨胀
实施钉住汇率制可以约束钉住国政府货币政策。当钉住国的通胀率与被钉住国的通胀率严重背离时，资本的跨国流动将使钉住国货币面临贬值或升值压力。若钉住国通胀率显著高于被钉住国，资本外流将造成贬值压力，为了维持钉住汇率制将减少甚至耗尽其外汇储备。所以这种约束可以看成是一种货币纪律。理论和经验分析给出三个理由，证明钉住汇率制度能有效遏制通货膨胀：（1）钉住汇率建立了清晰的、可操作的目标，同时捆住了政府的手，使得政府反通胀的承诺更加可信；（2）钉住汇率可以帮助价格和工资制定者围绕一个新的低通胀均衡协调它们的行动和预期；（3）钉住汇率制度提供了一个方便的渠道，使得家庭和企业能够在高通胀时期渡过后，将它们从海外撤回的离岸资产转化为本币资产。（在浮动汇率制下，没有这样能重建本币资产的自动机制，因为央行没有义务购买撤回本国的以外币计值的资本）（Bruno,1995）。
浮动汇率制下反通胀措施的紧缩性比固定汇率制下更强（通常导致过高的实际利率和
本币高估），因此浮动汇率制下很多稳定措施都失败了。即使在浮动汇率制下反通胀措施能取得成功，成本也明显比在钉住汇率制下高。以波罗的海沿岸的两个邻国为例，爱沙尼亚采用了货币局制度，拉脱维亚早期采用了浮动汇率制度。两国都成功地结束了转轨时期的高通胀，但拉脱维亚经历了一次更深更持久的衰退。根据欧洲复兴开发银行的资料，爱沙尼亚在1993、1994、1995年的年均GDP增长率为-7%、6%、6%，而拉脱维亚的同期增长率为-15%、2%、1%；更有意思的是，拉脱维亚在1994年上半年采用了钉住汇率制（Sachs,1996）。
三、汇率制度与汇率的波动与背离
资本流动性的增大容易产生汇率的波动性和背离问题。由于可以通过市场消除与不确定性相关的即期汇率波动，所以汇率的波动性并不是个严重问题。背离比波动性更严重，因为持续的高估对经济的长期竞争力和就业有重要影响。相对价格的变化可能引发高成本的资源配置。Meershwam(1989)证明，汇率持续性高估可能导致竞争力的永久损失。
在固定汇率制下，均衡汇率的制定是一个难题，中央银行并不比市场更“英明”。市场总是在发展变化，而均衡汇率的调整总是滞后于市场需求的变动。因此，固定汇率制虽然避免了汇率波动性问题，却面临汇率的背离问题。
在浮动汇率制下，由于货币市场的调整速度快于商品市场的调整速度，存在汇率超调（Overshooting）的问题，从而导致汇率可能长时间处于没有经济基本面支撑的水平。此外，投机者的套汇与套利行为可能加大名义汇率的波动幅度。
未实行钉住货币时实际汇率的变动幅度远远大于实行钉住汇率时的幅度。同样，名义汇率与实际汇率的偏差在未实行钉住时也比实行钉住时大得多（除了被钉住的货币处于一系列广泛的管制情况以外）。实际汇率这样大的变动幅度恰恰说明了名义汇率的变动幅度要远远大于同时期的通货膨胀率差异变动。20世纪20年代以及70、80年代的浮动汇率制度都有一个典型的特征，即“善恶循环”。各国货币在经历超过正常水平的通货膨胀后，其货币贬值速度和幅度都超过了由通货膨胀率差异决定的长期均衡水平，然后开始升值，货币的升值也超过了长期均衡水平。货币快速贬值削弱了货币当局稳定金融的能力，并增加了达到金融稳定的难度（阿里巴，2000）。
在浮动汇率制下，当国际货币市场上出现明显的不均衡时，投资者就会转移资金以获取利润，这将导致实际利率的变动，于是预期利率的变化就会产生很大的结构性影响。预期利率变动而引起的实际利率变动将影响长期资本运动的形式。为了国际货币市场的均衡而发生的即期利率变动，将会引起国际资本市场的不均衡（Aliber，1988）。
四、汇率制度与内外冲击
在金融全球化的背景下，国际市场价格信号剧烈波动的情况时有发生，而浮动汇率可以起到“屏蔽”作用，能够较快地调整以“绝缘”外生性冲击造成的影响。对外贸易的商品价格波动越大，汇率浮动的可能性越大，因为浮动汇率有助于隔绝外国价格的动荡对国内价格的冲击（梅尔文，1991）。
弗里德曼（Friedman,1953）认为，与固定汇率制度相比，浮动汇率制度最大的优势在于，即使名义刚性存在，后者仍能很好的调整经济以应对实际的贸易冲击。实证分析表明，在发展中国家，弹性汇率制度能更好的使经济体避免受实际干扰的影响。浮动汇率在贸易冲击形成后，能更好地调整实际产出。人们似乎不必担心浮动汇率对贸易冲击的影响，因为当受到负面冲击的影响时，浮动汇率制度可以使名义汇率相应的贬值。
弗里德曼同时认为，如果价格轻微波动，那么改变名义汇率以应对实际汇率调整的冲
击，与商品和劳务市场的过度需求推动名义价格下降相比，所需要的时间更短、成本更低。
如果冲击是真实的，从理论上说，浮动汇率制度仍是更有效的选择。实际上，实行浮动汇率制最大的优势在于它能给予实际的冲击以平稳、适当的调整。当国内价格是粘性的，那么为应付冲击而发生的改变是缓慢的，一个负面的实际冲击（如出口需求或贸易的下降）会导致名义汇率的贬值。对贸易品的需求减少时，汇率贬值会降低贸易品的相对价格，并因此而部分地弥补负面冲击带来的不利影响。而且，在出口商品的名义价格下降时，名义贬值会增加其国内价格，这又有利于经济得到一个更平稳的调整。也就是说，在弹性汇率制度下，汇率起着自动稳定器的作用。
另一方面，固定汇率制度则不得不依赖国内价格的缓慢改变以走出萧条。换句话说，钉住汇率制度必须承受负面冲击带来的影响。而且，中央银行必须阻止本币贬值，否则用外币购买本币将会导致贬值发生。这是一种内在的紧缩，它会引起就业率大幅度的下滑。对20世纪20年代至90年代的英国和阿根廷来说，为重新安排相对价格，渡过漫长而痛苦的紧缩时期是必要的，这也意味着保持固定的名义汇率要付出代价。
浮动汇率制度平息冲击的另一种方式是实行独立的货币政策。当实际的负面冲击存在时，政府能够采取措施减轻衰退。在弹性汇率制度下，国家可以通过货币扩张的方式来应对冲击。而在固定汇率制度下，货币的增加只意味着储备的外流而对产出没有任何影响。
但是，固定汇率可以更好地处理内部冲击，如通胀率或利率的暂时性变动等，外汇储备的增减可以作为一种缓冲器，以避免汇率的无谓频繁波动。国内货币供应量的变动越大，钉住汇率的可能性越大，因为国际货币的流动是一种减震器，它可以减少国内货币供应的变动对国内价格的影响。如果实行固定汇率，国内货币的过量供应会使资本外流，因为部分超额货币可以通过国际收支赤字来消除。在浮动汇率下，过多的货币供应量仍然滞留在国内，并使国内货币贬值（梅尔文，1991）。
不同汇率制度相对优势的存在，是以影响经济体的冲击的特征为基础的。当冲击来自国内货币市场，固定汇率制度会自动阻止冲击影响实体经济；如果确实发生了需求冲击，在货币当局购买外汇储备以阻止本币升值的同时，货币供给将会增加，而实际产出不变。相反，弹性汇率制度则需要降低收入以使实际货币需求减少到实际货币供给未发生变化时的水平。因此，如果这些冲击在经济中占主导地位，这就是赞成固定汇率制度的一个理由。
五．汇率制度与货币危机、银行危机、债务危机
固定汇率制很容易受到国际投机资本的攻击，这是因为固定汇率不是完全置信的，投
机者认为持续高估货币迟早要向市场均衡汇率回归。投机冲击可能引发货币危机，迫使一国放弃固定汇率制度。本币贬值造成持有大量未套期保值的外债的银行和企业债务成本高企，加上央行为捍卫本币汇率而提升本币利率所造成的银行利润率下降以及企业国内债务成本升高，从而引发金融危机和经济危机。
代尔蒙德和代布维格（DiamondandDybvig,1983）系统论述了固定汇率制下的清偿力危机。严格钉住汇率制度限制了货币当局扩大国内信贷的能力，这可能有利于抑制通货膨胀，但却不利于银行稳定。在货币局制度和金本位制下，国内银行体系没有最后贷款人。在一个银行规模小、存款保险制度不完备的金融体系中，这可能造成自负盈亏的银行倒闭。相关模型表明，货币局制度通过加大产生银行危机的可能性来减少形成国际收支危机的可能性。因此，低通货膨胀价格可能是金融体系不稳定所特有的现象。与货币局制度不同，在固定汇率制下，中央银行愿意充当最后贷款人。但唯一的不同在于，是国际收支危机而不是银行危机形成了。
值得指出的是，采用浮动汇率制并不意味着与危机绝缘。浮动汇率制国家也可能同时遭受金融危机和经济危机的双重打击。以美国为例，美国之所以能够在经常项目长期巨额逆差的压力下保持美元坚挺，是靠长期源源不断流入的外国资本。而资本项目的顺差在很大程度上是由人们的主观预期和对美元的信心造成的。一旦美国经济的放缓和美国股市泡沫经济的破灭改变了人们对于美国经济与美元的预期，外国资本的抽逃将对美元造成巨大的贬值压力。为了减缓资本抽逃的冲击，美联储很可能调高利率，而利率的升高会进一步加深经济的低迷。也就是说，美国终将为其经常项目赤字付出代价，长期累积的风险终将爆发。反对弹性汇率制的另一个原因是，在发展中国家里以美元计价的债务普遍存在。那么本币名义汇率的贬值将增加美元债务的输送成本，并导致企业的接连破产及财政危机的发生(CalvoandReinhart，1999)。
Eichengreen和Arteta(2000)指出，经验证明未能揭示在汇率制度和银行危机之间存在任何联系。近年来较为流行的“原罪论”说明，如果一个国家金融市场不完全，即一国的货币既不能用于国际借贷，甚至在本国市场上也不能用于长期借贷。那么一国的国内投资不是面临货币错配（借美元用于国内项目），就是面临期限错配（用短期贷款作长期用途）。如果出现货币错配，汇率贬值将造成贷款的本币成本上升，使企业陷入财务困境以致破产；如果出现期限错配，利率上升也会造成借款成本的上升，使企业陷入财务困境以致破产。在这种国内金融极端脆弱的情况下，不论是采用固定汇率还是浮动汇率，都难以避免危机的爆发（张志超，2001）。
六、汇率制度与货币以及铸币税
根据三元悖论（TheImpossibleTrinity）,一国不可能同时实现资本的自由流动、固定
汇率制和独立的货币政策。因此，在资本帐户开放的前提下，一国实行钉住汇率制度意味着自己货币（MonetarySovereignty）的部分让渡。在钉住国和被钉住国的商业周期和经济结构存在显著差异的情况下，钉住国内外平衡的任务就只能依靠单一的财政政策。但是，根据丁伯根法则（TinbergenRule）,要实现一定数量的政策目的必须要有同样数量的政策工具，单凭财政政策不能够同时实现内部和外部均衡。根据蒙代尔分派原则（MundellAssignment），货币政策应该用于实现外部均衡，财政政策应该用于实现内部均衡。同时，米德冲突（Meade’sConflict）也证明，单靠财政政策本身不能同时实现内部均衡和外部均衡。此外，多恩布什等人（Dornbusch,FischerandStarz，1998）指出，财政政策具有相当长的内部时滞，这使得财政政策无法有效地实现稳定政策。因此，货币的让渡实质上不仅仅是一个有关民族情感的问题，它可能会带来一国经济的内部或外部失衡，从这个角度来说，浮动汇率制似乎是一个更优的选择。
但是，在资本自由流动的前提下，执行浮动汇率制度的小国的货币政策实际上本身就是无效的。例如，该国经济不景气时，为刺激投资和消费而降低利率，但本国利率和外国利率的差异将使得资本外逃发生，从而加重衰退；当该国面临通货膨胀的压力时，调高利率以紧缩银根，但国际资本的大举流入将加剧该国的通货膨胀。既然货币政策本身无效，货币让渡的成本也就大大降低了。同时，只有少数工业化国家的通货膨胀率和利率变动能够左右国际汇率的走势，大多数国家只是被动的价格接受者，因此汇率政策本身作为一种调节政策来说也是无效的。因此有人认为，“对于寻求稳定宏观经济政策的发展中国家来说，清洁浮动汇率不是好的选择。清洁浮动汇率只能是有成熟的经济政策的大型发达国家能够享用的奢侈品”(Bergsten,Davanne,andJacquet,1999)。
费舍尔（Fischer,1981）指出，从铸币税的角度来看，能够允许一个国家自由决定其通货膨胀率的汇率制度是最佳选择，固定汇率制度是次优选择，使用其他国家的货币是最差的选择。为了满足国际支付的需要，非储备货币国家都必须持有一定数量的国际货币，即缴纳一定数量的铸币税。而在固定汇率制下，为了维持汇率稳定，中央银行必须经常在外汇市场上进行对冲操作。这又要求中央银行拥有比浮动汇率制下更为充足的外汇储备，而这又意味着大量的铸币税损失。在货币局制度下，本币的发行以外汇储备为基础，铸币税损失最大。
但也有一种观点指出，由于我们没有看见各国相互竞争以获得储备货币地位的事实，说明铸币税的收益是很小的。德国、日本等国家之所以反对其货币成为主要储备货币，是因为它们发现，国际上对储备货币需求的变化会对储备货币发行国的国内经济运行产生影响（尤其是对外经济活动所占比重高的国家）。
七、汇率制度与政治因素——信誉和时间一致性问题
一般说来，每届政府上台之后都想在国内外建立起信誉（Credibility）和时间一致性（Time-consistency,也称政策延续性）。但是正如各种官僚行为理论和政治商业周期模型揭示的那样，政府很难保持实行固定汇率政策的意愿和能力。实证研究也证明，总是存在通过改变政策而把事情办得更好的动力，即存在时间不一致性。
对公开宣布实行的固定汇率制度进行调整的代价非常昂贵，因为这样做将产生信誉鸿沟（CredibilityGap）和时间不一致性。从这个角度来讲，最佳办法是实行弹性汇率制（蒋锋，2001）。Edwards（1996）发现，政治不稳定性在汇率制度选择中发挥着重要的作用。越不稳定的国家越不可能选择钉住汇率制，因为在钉住汇率制下汇率贬值的政治成本太高。
八、结论
综上所述，我们可以得出的唯一准确的结论是，没有任何汇率制度能适合所有的国家
或者在任何时期适合同一个国家。汇率制度的选择应该取决于一国面临的特定环境。将某种汇率制度过于普遍化（Generalizing）是非常危险的（Frankel.，2000）。
笔者在此将以上讨论形成的结论总结在两张表中：
表1固定汇率与浮动汇率的优劣对比
项目固定汇率浮动汇率
经济增长建立稳定预期优化资源配置
遏制通货膨胀有效或成本小无效或成本大
汇率波动和背离汇率背离汇率波动（超调）
应付内外冲击更好地应付内部冲击更好地应付外生性冲击
危机货币危机和清偿力危机信心危机引发双重危机
货币和铸币税丧失货币，难以实现内外平衡缴纳更多铸币税小国货币政策和汇率政策无效,征收铸币税会带来成本
政治因素信誉鸿沟和时间不一致性时间一致性
表2选择固定汇率制或浮动汇率制国家的特点
固定汇率浮动汇率
规模小规模大
经济开放经济封闭
贸易集中贸易分散
持有外汇储备机会成本低持有外汇储备机会成本高
新兴市场国家和转型国家发达国家
缺乏完善的套期保值市场完善的套期保值市场
面临的外生性冲击较少面临剧烈的外生性冲击
国内货币供应量变化大国内货币供应量变化小
政治稳定政治不稳定
通货膨胀协调通货膨胀不协调1.
经济增长率低经济增长率高2.
注解:
1.迈克尔•梅尔文：《国际货币与金融》，上海三联书店，1991年版
2.LevyYeyati和Sturzenegger(2001)的研究证实，在发展中国家中，实行固定汇率制的国家同较低的经济增长率和较高的产出波动性相关联。它们的经济增长率比起浮动汇率制国家来平均要低1％。
参考文献：
1)Aliber,R.Z.(1988):TheForeignExchangeValueoftheUSDollar,StickyAssetPricesandCorporateFinancialDecisions,Mimeo,Chicago
2)Bergsten,C.Fred,Davanne,OliverandJacquet,Pierre(1999):TheCaseforJointManagementofExchangeRateFlexibility,InstituteforInternationalEconomics,WorkingPaper99-9,July
3)Bird,GrahamandRajan,S.Ramkishen(2001):Banks,FinancialLiberalizationandFinancialCrisesinEmergingMarkets,WorldEconomy,Vol.24,No.7,pp.889-910
4)Bruno,Michael(1995):Inflation,GrowthandMonetaryControl:Non-linearLessonsFromCrisisandRecovery,PaoloBaffiLecturesonMoneyandFinance,Rome:Bancad’Italia
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6)Chang,RobertoandVelasco,Andres(1999):MonetaryandExchangeRatePolicywithImperfectFinancialMarkets,WorkingPaper,NewYorkUniversity,December
7)Diamond,DouglasandDybvig,Phil(1983):BankRuns,DepositInsurance,andLiquidity,JournalofPoliticalEconomy,June,91(3),pp.401-419
8)Dornbusch,Rudiger,Fischer,StaleyandStarz,Richard(1998):Macroeconomics,7thEdition,IrwinMcGraw-Hill,pp.421
9)Edwards,Sebastian(1996):ExchangeRatesandthePoliticalEconomyofMacroeconomicDiscipline,AmericanEconomicReview,Vol.86,No.2,pp.159-63
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11)Fischer,Stanley(1981):SeigniorageandFixedExchangeRates:AnOptimalInflationTaxAnalysis,NBERWorkingPaperNo.783,October
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13)Frankel.J.(2000):NoSingleCurrencyRegimeisRightforAllCountriesoratAllTimes,PrincetonEssaysinInternationalFinanceNo.215(InternationalFinanceSection,PrincetonUniversity,August)
14)Friedman,Milton（1953）：EssaysinPositiveEconomics,UniversityofChicagoPress
15)Meershwam,D.(1989):InternationalCapitalImbalances:theDemiseofLocalFinancial
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20)阿里巴（2000）：汇率安排，《国际货币经济学前沿问题》，中国税务出版社
21)保罗•霍尔伍德、罗纳德•麦克唐纳（1996）：《国际货币与金融》，北京师范大学出版社
22)保罗•克鲁格曼（2000）：“汇率的不稳定性”，北京大学出版社；中国人民大学出版社，第93页
23)蒋锋（2001）：“汇率制度的选择”，《金融研究》，第5期，49－56页
关键词：制度；交易成本；理性
1当今国际的基本形势——自由制度主义的视角
国际体系主要包含结构和过程两个层次，新自由主义更重视系统的“过程层次”的分析。新自由制度主义者对于当今国际局势的认识建立在对于复合相互依赖理论的提出，它包括三个方面：“各个社会的多渠道联系；国家间关系的议题包括许多无明确或固定等级之分的问题；在复合相互依赖占主导地位的情况下，政府不在自己所处地区内或在某些问题上对其它政府使用军事力量。”简而言之，就是各个国家多渠道联系；问题没有等级之分；武力不是最有效的解决方式，这构成了复合相互依赖的基本特征。
2国际制度理论
2.1理论来源
国际制度理论的理论根源来自于制度经济学。对于制度的概念的界定，道格拉斯•诺斯指出：“制度就是一个社会的游戏规则，更规范地说，它们是为决定人民的相互关系而认为设定的一些制约。”罗纳德•科斯在《企业的性质》这篇论文中提出了交易成本的概念，交易成本指得是发生在经济交往行为中为了达成合约的一定、对合约执行的监督、讨价还价以及了解有关生产者和消费者的生产与需求的信息所花费的成本。
另外一个基本的题设就是对于理性个体的假设，即国家以及其他国际行为体会通过收益计算来选择自己的行为。
对于第一方面，国际制度理论地倡导者们将交易成本的概念引入对于国际政治经济行为的分析，认为国际间合作开展的一大障碍就是广泛存在于国际行为体交往中的交易成本。而通过对于国际产权的界定，通过制度的构建可以很好地解决国际间所普遍存在信息的不对称、外部性和搭便车行为这些事前和事后的交易成本。
基欧汉认为国际制度所起到的功能简单而言就是“降低合法交易的成本，增加非法交易的代价，减少行为的不确定性。”其具体体现在降低事前交易成本，即促进国家间信息传输，有利于国家形成对于未来的合理预期，可以降低国家对收益分配问题的敏感度，确立国家权利的界定方式和形式范围以及充当国家间谈判利用潜在的规模经济优势的角色。而且可以降低事后交易成本，即为国家间权利争端提供解决程序，强化报复机会主义行为的合法性和可能性，促使国家形成对于先例的关注以及使国家更珍视其声誉。
其中，对国际产权的界定是国际制度理论的根本出发点，按照制度经济学的理论，产权的明确界定可以抵制外部性的发生，从而保障国际间的合作，明确彼此的权利与义务，降低交易成本。
对于理性主义的视角来说，奥尔森在《集体行动的逻辑》一书中指出，在理性个体的前提下，集体行动会陷入困境，即寻求自身利益的个体并不会采取行动来实现共同或集团的利益。也就是说，即使集体行动能够给集体中的个体带来更多的利益，但是由于个体的理性计算的短视行为，会使得没有一个个体愿意付出，而只盼望着收益，这就会导致集体行动的失败。
针对这一问题，霸权稳定论的倡导者提出要出现一个提供公共物品的霸权国家，从而给国际合作提供可能。而国际制度理论的倡导者基欧汉指出：“理性选择模型已有很多的优点，但是不能把它们机械地运用到世界政治中。”他指出“如果利己主义监管着相互之间的行为，以及它们中间组沟多得人愿意在其他人合作的条件下也愿意合作，那么他们就可能会调整彼此的行为，以减少纷争。它们甚至还会创设和维持在本书中被称为机制的制度之类的原则、规范、规则和决策程序。这些机制通过为行为者提供行为指南，来促进未经谈判而达成的调整行为的发生。”可以说，基欧汉认为通过对于制度的构建和相应惩罚机制的设立，国际合作在没有霸权国家提供公共物品的情况下也可以进行。
2.2国际制度的延续
对于霸权稳定论的支持者而言，一旦霸权国家衰落，则霸权国家所建立的国际制度也会相应地成为其陪葬品，而国际合作也会失去保障，由此便会回到杂乱无序的状态中。
对于这个问题，以基欧汉为代表的自由制度主义者们认为，世界政治经济中行为体所关注的是其绝对收益，而非相对收益。即所关注的重点是能否收益，而非收益多少的问题。按照这样一个前提假定来说，只要国际制度的存在能够为参与其中的国际行为体提供收益（减去付出成本后的收益），那么这些国际行为体就会去尽力维持国际制度的存在，即使是处在衰落中的霸权国家，虽然其相对收益在减少，但是只要能够获得收益，它也会尽力去维持国际制度的存在。
基欧汉指出：“虽然霸权的衰落对于机制具有一定的腐蚀作用，但却被规则对政府所具有的价值所抵消，因为规则限制了博弈者核发战略的选择，从而减少了世界政治经济的不确定性。随着霸权的衰落，机制更加难以得到应用，但是由于他能够促进国家间互惠性协议的达成，却仍然为各国所必需。”
而且从另一个角度来说，霸权国家所建立的国际政治经济制度已经将各个国家紧密联系在一起，也就是新自由制度主义者所提出的复合相互依赖下的国际局势。在这样的一个环境下，国家与国家之间已经不再是现实主义者所认为的所谓无政府下的无序状态，敏感性相互依赖和脆弱性相互依赖的存在使得各个国家对于改变现有的状态的想法变得更加谨慎。复合相互依赖的存在使得国家与国家之间产生了更加密切的联系，而国际制度对于这样一种状态实现提供了促进作用，同时这样一种状态的存在有对于国际制度的在霸权衰落后的持续提供了保证。
3以世界贸易组织为例
世界贸易组织的前身关税和贸易总协定由美国发起，成立于1947年。这一时期的美国可以被看作是当时的霸权国。不难看出，美国作为当时的霸权国家，它来领导国际事务促进国际经济合作的方式并不是仅仅靠自己享有的硬实力来促成，这样会给它的霸权领导带来很高的成本，而且会在道义上处于下风。作为一个理性的霸权国家，它的目标是在国际经济交往中获得更多的利益，而通过利用自己所享有的权力来促使其他国家一起构建一种有利于自己发展的国际经济制度，促使别的国家参与进来一同分享责任，分享收益，这样既可以保证自己的利益的增加，同时可以使自己降低霸权成本。
世界贸易组织的成立体现了霸权国家对于其在国际合作中领导的方式，这样的一种制度的创设可以保证其利益的最大化以及为其对于利益的诉求提供合法性。世贸组织既可以看成是保证国家间合作的桥梁，同时也可以看成是美国为首的发达国家对于利益追求的制度化的工具。
世贸组织对于其他国家来说最大的好处是可以提供一种有保障的国际合作框架，通过加入世贸组织，国家可以在互惠原则下享有相应的优惠政策，比如可以通过举行多边贸易谈判进行关税或非关税措施的削减，对等地向其他成员开放本国市场，以获得本国产品或服务进入其他成员市场的机会；当一国或地区申请加入世贸组织时，由于新成员可以享有所有老成员过去已达成的开放市场的优惠待遇，老成员就会一致地要求新成员必须按照世贸组织现行协定、协议的规定缴纳“入门费”——开放申请方商品或服务市场；而且通过加入世贸组织一个国家可以实现与多个国家完成自由贸易，大大地降低了谈判的成本，而且历史也说明，多边贸易自由化给某一成员带来的利益要远大于一个国家自身单方面实行贸易自由化的利益。另外加入世贸组织也可以实现国家与国家之间合作的一种较为公平透明的合作模式，为各个国家在国际合作中的行为提供了准则，而且相应的惩罚机制和裁决机构的存在可以有效地降低国家间的交易成本，制止机会主义行为的出现。
可以说，世贸组织的权威的建立在于其主导国家的权力的威慑，即美国对于世贸组织的领导可以迫使参与其中的国家按照美国制定的游戏规则来进行互动——虽然这个规则不是完全公平的，但至少是可以保证国家受益的，而当这样的一种规则被所有参与国家所接受并且自觉实践时，按照国际制度主义者的观点，即使美国这个霸权国家最终衰落，世界贸易组织中的国家在对于绝对收益关注的驱使下还是会继续保持制度的延续。
4结论
国际制度理论的提出并且完善的基础在于对霸权稳定理论中霸权国家实现其领导的手段的认识——即通过一种国际制度构建的方式来实现。因此，霸权稳定下的国际体系中的核心问题就不是霸权国是否存在而是国际制度能否被各国所遵守并且延续下去。
基欧汉在《霸权之后：世界政治经济中的合作与纷争》一书中给出了肯定的回答，即认为国际制度的存在与发展在于其可以帮助理性的国际行为体降低他们之间的交易成本，而且在绝对收益的假设基础之上提出，正由于国际制度可以实现国际间合作的完成保证国家从中获得收益，因此即使创设并且倡导国际制度的霸权国家衰落，国际制度还是会延续下去，国际合作仍然是可能的。
当今的国际行为体更加关注的是绝对收益，而非相对收益，国际制度的存在的确加强了国家间的政治经济合作，同时由于国际制度对于国家间合作的巨大推动作用，国际间的复合相互依赖也得到了加强。因此，在这样的一个世界里，一方面国际行为体会特别关注自己的收益状况，而且彼此间的敏感性相互依赖和脆弱性相互依赖的存在使得国家更加关注自身状态的稳定，不到万不得已的情况是不会去打破这样一种状态。
当前的国际政治经济局势在未来很长的一段时间内会是稳定的，美国虽然是一个正在衰落的霸权，但其在国际事务中仍然扮演了十分关键的角色，而这些由美国所倡导成立的国际制度也会继续延续下去。
参考文献
［1］［美］罗伯特•基欧汉著，苏长和等译.霸权之后：世界政治经济中的合作与纷争［M］.上海：上海人民出版社，2006.
［2］［美］罗伯特•基欧汉&约瑟夫•奈著，门洪华译.权力与相互依赖［M］.北京：北京大学出版社，2002，（10）.
一、预售合同的法律性质
（一）预售合同是否属于买卖合同
房屋预售合同签订之日，房屋尚未开工或正在施工，但双方意图都在于竣工后的房屋产权转让。因此预售合同的标的物呈有一个“成长”过程，但双方行为的本质仍是买卖行为，预购人支付价款是为了取得房屋所有权，开发商接受价款也自然负有交付房屋的义务。预售合同有关付款、标的物交付、权利担保、瑕疵担保和违约责任等条款内容多与一般买卖合同相同。我国正在起草的《合同法草案》中将房屋预售称为待建房屋的买卖，将其列在买卖合同一章中规定。〔1〕因此，在实践中遇到预售合同纠纷缺乏专门法律规定时，应按买卖合同一般规定来处理。
预售合同的买卖性质还是较明显的，但在70年代的台湾地区，房屋预售制度发展历史中，曾出现大量预售合同的变形——委建合同，对它是否属于买卖合同曾颇有争议。
所谓委建合同是指当事人约定，一方委托另一方建筑房屋，并负担费用的合同。〔2〕关于委建合同的性质有“买卖契约说、制作物供给契约说，承揽契约说，承揽与买卖混合契约说、承揽、委托与买卖之混合契约说。”〔3〕刘得宽在《委建契约与房屋所有权之归属》一文中认为：“委建契约实质上是一种代购地基及材料委任与承揽建屋之混合契约，如土地所有权已属于承建人（开发商）所有，则委建契约为地基买卖与建屋承揽之混合契约。”〔4〕
对于这种委建合同性质之争，主要可集中到买卖与承揽两种，不同性质的认定对于双方的权利义务与赋税有一定影响。如视为承揽合同，则房屋峻工之后所有权直接归委建人（实为预购人）所有，这样对保护委建人（多为经济上较弱的消费者）是有利的，对开发商则较为不利。但因这种情况下不认为双方之间有买卖行为，所以委建人和开发商可以不纳契税，另外开发商也可降低建筑营业额与所得额，从而减轻捐税负担。于是，为了减轻税赋，双方假借委建之名，谓购屋客户委托建筑商代为建造房屋之做法大为盛兴。后来因建筑纠纷增多，台湾行政机关规定，预售房屋无论是何种类型，均应先有建筑执照，凡起造人名义变更仍应按买卖核课契税，委建契约则减少甚多。同时因为在委建契约下建筑物所有权第一次登记时，应以有起造人身份的消费者名义为之，于建筑商较为不利，因此更促使委建契约锐减。〔5〕
从台湾地区委建合同发展状况来看，委任、预售之目的都是开发商出售房屋，预购人购买房屋。所以在台湾司法实务上为简化法律关系，探求当事人真意，倾向于把委建合同认定为房屋预售。台最高法院62年壹上字第1546号判例认为：“上诉人与建房屋之某建筑公司所订之委建房屋合约书，核其内容是上诉人将价款交付某建筑公司，于房屋建成后由该公司将土地及房屋过户与上诉人，名为委建，其实质仍为房屋之买卖，上诉人自不能主张是原始建筑人而取得其所有权”。
对于这种委建合同，因我大陆地区房地产业初兴，而且不允许建筑许可证的变更，所以尚未出现此种变通做法。但也应以此为鉴，对于今后类似问题应依照预售合同处理，以求严格贯彻房屋预售制度，维护房地产开发与融资秩序。
（二）预售契约是预约还是本约
合同有本约与预约之分，两者有不同的性质及效力。预约是约定将来订立一定合同（本约）的契约，本约则是因履行该预约而订立的契约。预约的权利人仅可以请求对方履行订立本约的义务，不得直接依预定之本约内容请求履行。
目前所订立的房屋预售合同，因买卖的房屋在合同成立之时，并不存在或尚未完工，所以带有预售字样。但双方关于房屋面积，价金付款方式，交屋期限，违约责任等问题均明确约定，无须将来另行订立买卖合同，即可直接依约履行并办理房屋产权过户登记，达到双方交易目的。就此，上海市1988年10月12日的《土地使用权有偿转让、房产经营管理实施细则》第19条规定：“房屋竣工验收合格后按《房屋预售合同》办理房屋交付手续，房屋交付后，购房人应凭《房屋预售合同》及房屋交付凭证办理房产登记，过户手续。”北京市1994年2月24日的《外销商品房管理规定》第7条规定：“房屋交用之日起30日内，买卖双方须持预售契约及有关证件到市场处办理房屋买卖过户手续。并按规定申领房地产权属证件。”就上述理论分析和实际立法来看，预售合同虽名为预售，但不是买卖预约，而是本约，是买卖合同，仅房屋交付期在未来而已。
预售合同属于本约是明确的，应严格依约履行。但签约之时房屋只体现在图纸上，预测面积与竣工后实测面积常有误差。所以预售双方在合同中都约定交房时就面积问题重新结算，在办理登记过户时应附带交屋证明。也有的地方房地产管理机关要求预售双方换签正式房屋买卖合同，对面积问题彻底落实，然后才给办理过户登记。这种“换约”做法与前面的预售合同附加误差凭证做法哪种更有效率、稳妥一些，姑且不论。退一步讲，即使这种“换约”做法更合理一些，这也对预售合同的本约性质并无大碍。因为区分预约、本约的实际意义在于二者约定内容不同，违约救济不同。而预售契约与换本后的买卖契约除面积修订外，并无不同内容；违反预售合同，守约一方是可以依预定内容请求对方履行的。承认了这一点，也就说明了预售合同应是本约，这与“换约”做法并不矛盾。
（三）房屋预售是不是分期付款买卖
预售房屋价金的交付，无论其名目为工程款，公司无息贷款还是优惠贷款，从定金、签约金、开工款开始，扣除银行贷款部分，其余款项多需根据施工进度分期交付（当然也有房屋销售看好，客户一次交付的），这种做法类似于分期付款买卖。
所谓分期付款买卖，顾名思义就是指约定买受人的应付价金以分期方式支付的买卖形态。其特点在于标的物交付给买方后，价金尚有二期以上仍待支付。分期付款买卖制度是方便买受人利益而设立，买卖的标的物于合同生效之时仍属出卖人所有，但标的物必须交付给买受人使用收益。买受人虽然经济能力较差，无力一次支付标的物的全部价金，但可通过分期付款提前享受生活上所需新商品，而不致负担过重；同时对买方而言，则可扩大销售，促进生产。
分期付款买卖与预售房屋交易，同属分期缴付价款，而且付款完毕之前，标的物所有权亦同属于出卖人。但分期付款买卖的标的物必须在合同生效时交付给买受人，这是二者区别之一。且分期付款的价金必须在标的物交付给买受人后，尚有二期以上的价金尚未支付；预售房屋则无此限制，事实上一般预售房屋的买卖在交屋前，开发商均要求预购人以贷款缴付价金完毕或以现金付清剩余房款，更不是在标的物交付后尚有二期以上的价金需支付，此为二者不同之二。故预售房屋绝不是分期付款买卖，在经济功能上，房屋预售是买方向卖方融资，分期付款买卖是卖方向买方融资。
另外从预购人转卖期房的权利观察，预售房屋尤其与分期付款的性质不同，如将房屋预售的买卖类型解释为分期付款买卖，对于预购人不免有严重损害。虽交易的标的物尚不存在，但预购人在对标的物无所有权的情形下，享有完全的债权，可以进行转让。相反的，分期付款的买卖虽交易的标的物已经存在，且买受人已可享受标的物的管理、使用和收益等权利，却因无所有权而不得予以转卖。
二、预售合同登记的性质及效力
《城市房地产管理法》和各地方法规都规定房屋预售合同必须到房地产管理机关办理登记，否则不受法律保护。例如《北京市外销商品房管理规定》第7条规定：《外销商品房预售契约》签订后30日内，买卖双方必须向北京市房地产管理局市场处办理预售预购登记。该规定的附件一《外销商品房预售契约》第9条规定：本契约由双方签字并在办理预售预购登记后生效。
从上述情况可以看出，房屋预售合同要以办理登记为生效要件。通过这种登记制度使房屋预售情况载明在固定的簿册上，公之于众。在签订合同之前预购人可以查阅登记簿了解到预购房屋的权属状况，避免其因不知情而做出错误决择和受蒙骗，这样，对于确保房屋交易安全的作用是十分显明的。另外在合同登记的过程中市场管理机关还要对合同的真实、合法性进行审查，保护双方当事人的权益（但对于何种合同不予登记，也就是办理登记的条件，目前尚无明文规定）。上述两点是预售合同登记的直接效果。但这种房屋预售登记与现房买卖去办理的产权登记有何异同，登记后取得的权利是否相同，则难从现有立法规定中直接找出结论。
在此需先分析一下现房买卖登记的性质及效力。《城市房地产管理法》规定，房屋买卖必须办理登记，不经登记者不发生产权移转的效力。一般民法原理认为：“房屋买卖登记是取得所有权的必要条件，登记是不动产权属发生、变化的依据和凭证。通过登记制度，人们还可以凭借它了解物权变动的事实，在很大程度上起着维护不动产交易安全的作用。”由此可见，在房屋买卖中产权登记是房屋所有权移转的形式要件，非经登记者不发生产权移转的效力。与之相比，在房屋预售中预购人能通过合同登记取得房屋所有权吗？基于所有权的特性和对各方面利益的权衡，我们认为，预购人依据合同登记取得的权利不是房屋所有权。因为：
1.在房屋预售合同生效之时，房屋尚未存在，而所有权是一种既存的现实权利，标的物尚不存在，则在权利观念上难以说明如何成就一种排他性权利。另外如承认预购人对“未来房屋”取得所有权，那么在房屋建成之时，预购人应即时取得房屋所有权。但依据买卖合同特性，标的物必须存在前一个主人的所有权，才会产生后一个主人的所有权。而预售房屋建成时，却直接归第二个主人拥有，那么第一个主人的所有权人于何时存在呢？这一点，如依前述假设，则不能解释。
2.建筑期间房屋所有权的归属对于风险承担也有重要影响。在买卖合同中，风险由所有权人承担，如此时房屋归预购人所有，则其要承担标的物意外灭失的风险，这无疑是加重了广大消费者的负担。
3.在建房屋所有权如归预购人所有会影响到建筑商的利益。因为建筑商与开发商订有建筑承包合同，如开发商不能支付酬金和费用，建筑商可以依法对承建房屋行使留置权。但如在建房屋所有权归预购人所有，建筑商则不能对房屋行使留置权，因留置权只能针对开发商的财产行使。这样如发生开发商不付建筑费用情况，建筑商利益必受损害。为排除这种风险，建筑商会不愿与开发商签订合同，而要求直接与预购人签订合同，这又是极不现实的。一是预购人人数众多，常易变动；二是预购人已将全部房屋价款（包括建筑成本）支付给了开发商，其是不会再对建筑商承担义务的。
4.如在建期间房屋所有权归预购人所有，对开发商也是不利的。因为房屋所有权在合同登记之时转归预购人所有，在分期付款中，预购人如拒付房款，开发商不能对房屋主张所有权保护，只是享有债上请求权，这对其不利。另外在实践中开发商在房屋建设中，为了发挥经济效益，往往将在建房屋中可供使用但未竣工验收的部分开辟为自己的临时办公用房和售楼服务点。如在建房屋归预购人所有，开发商则无权使用。
经上述分析，笔者认为预售合同登记后预购人取得的权利不是所有权，而只能等待房屋建成，开发商交屋并且双方办理完产权过户登记后才能取得所有权。预购、预售登记是合同生效的形式要件，依此产生的权利仍是一种债权，但这种债权应不同于一般债权。理由是：
1.依据债权原理，债权是特定当事人之间的关系，不需公示即可有效。而在房屋预售中这种经过公示的债权，根据公示制度的作用应该产生公信力，具有对抗第三人的效果，亦即此种经过公示的债权应优于未经过公示的债权，在它们冲突时，以公示债权为准，这样可防止一房二卖。赋予经过登记的债权以优先效力并不会损害善意第三人的利益，因为合同登记公示了信息，排除了第三人因善意不知情而受损害的可能性。
2.应赋予这种经过登记的债权以强制执行力。要求开发商在房屋建成时必须交付房屋，不允许临时毁约（尤其是在房价上涨之时，开发商常易拒绝交屋），届时如不交屋并办理产权登记，预购人应有权直接依据预售合同请求办理过户登记，取得房屋所有权，增强预购人债权的强制执行力是与房屋预售制度的利益基础相符的。因为如期取得房屋是预购人（多次炒卖期房中是指最后的预购人）的根本目的所在，通过如期取得房屋把自己的预期利益安排在一个合理的限度内。如果因开发商拒不交屋使预购人到头来仅得到一些普通债权和诉讼纠纷，那么会极大损害其预购房屋的积极性。通过利益平衡，预购人会更多地考虑购买现房。倘如此，房屋预售制度的融资目的必将受挫，这会阻碍房地产业发展，最终开发商的利益也会受损。
三、对预购人权利保护的问题
在房屋预售中，交易标的有许多不确定因素，使预购人所面临的风险要比一般现房买卖大得多。例如，有时开发商预收了购房者房款后，由于各种原因，致使所建项目不能继续进行，甚至停工，给购房人造成巨大损失。有时因为种种原因，个别开发商未能按期竣工或如期交付房屋使购房人无法按时进住或出租。有时购房人在交付了首期房价款后，个别开发商会以种种借口提出后期的房价款要涨价，甚至要求首期已经付过的房价款要重新加价等，使购房人无所适从。〔6〕在预售合同中购房人只是买了一张图纸，一个许诺。因为没有实际房产存在，购房者只能凭开发商的介绍和文字材料来想象房产的质量。等房屋竣工后，经常会出现实际房屋质量与介绍和文字材料相去甚远的情况。这时购房者早已付清最后一笔房价款，已经变得非常被动和无能为力了。
除上述房屋本身情况不确定外，在预售合同的签约机会上双方力量也难均衡。由于预售协议除法定标准合同之外，其余补充协议和合同附件都由开发商事先拟订好，并在售屋现场签订，加之买方法律知识和建筑知识的欠缺，所以，实际上买方很少有能力对签约进行讨价还价。一些对已不利的约定条款也不得不接受，如交屋时间确定，不可抗力条款的解释，共有面积的确定分摊，公共设施的开发利用及物业管理等方面问题常有开发商在合同上大做手脚。
就上述分析可见，在房屋预售中预购人的实力远弱于开发商，其烦忧也重于一般现房购买人。另外，因现代都市空间紧张，一栋建筑物常分成众多单元给预购者，消费者也是积多年之蓄购屋安居，一旦开发商情况不妙，涉及对象众多，会引起广泛的社会问题。基于对弱小消费者特别保护和维护社会秩序稳定的目的考虑，各国房屋预售法律制度都十分注意加强保护预购人的利益，预防纠纷的发生。我国在吸收境外先进经验的基础之上，在预售制度发展之初便十分注意这一问题，采取了一些较为完善的措施。根据现行实践情况和理论设想，笔者认为还应注意加强和采取如下方面的措施。
（一）行政管理方面
这些措施主要是指国家行政机关通过加强对建筑行业、银行业的管理和约束开发商的行为来保护预购人的利益。
1.严格把握房地产开发公司的成立条件，保证开发商资力雄厚、信誉良好。以确保房地产开发秩序的稳定，避免一些滥竽充数，资信不良者随意进行房地产开发，给利用开发搞诈骗之行滋生基础。
2.严格贯彻执行国家和地方政府关于房屋预售条件的规定，其目的与上者相同。对非法预售的开发商要严厉查处，因其性质已类似非法发行股票、债券之类的集资行为。
3.严格执行统一的预售合同登记措施，对不合乎法律，显失公平的合同不予办理登记，对开发商一房二卖的合同不予办理登记。
4.严格贯彻执行法定标准预售合同，对于不使用法定标准合同者或补充协议内容与标准合同冲突者认定为无效，以避免开发商利用经济上或事实上的优越地位，强迫预购人接受不利的合同条款。
5.加强房屋查验和质量监督管理。建筑主管机关应加强工程施工管理，对于建筑工程必须查验部分，应切实查验是否合格。房屋完工验收时，应严格依照《建筑质量管理条例》，对于房屋之主要构造，室内间隔及建筑物设备等与设计图纸是否相符，面积计算是否准确等应特别检查，以求能彻底防止偷工减料，不按时施工，公用面积重复计算等流弊。
6.应加强对预售资金的管理。《城市房地产管理法》第44条3款规定：商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设。但对于如何保证监督预售款项使用的问题目前尚无明确法律规定。在公司股票、债券的发行中都规定筹集资金不按规定用途使用的，要承担法律责任，在房屋预售中也应借鉴此种做法。可考虑责令由银行或信托机构负责对预售款项进行监管，确保工程款项充分供给，对于监管机构由开发商给付报酬。如有挪用资金者应严厉处罚，并可考虑由监管机构承担适当保证之责，以增强预购人资金的安全使用。
7.加强对房屋预售广告、宣传的管理，如《北京市外销商品房管理规定》规定广告宣传中必须标明预售许可证号，表明预售的合法性。另外对售楼广告、宣传的真实性，广告管理机关应进行认真核查，以防欺诈之嫌。
（二）合同法保护措施
房屋预售属于一种买卖关系，合同是双方当事人的唯一联系途径。所以预购人利益的保护，除谋求行政机关从整个社会公益角度进行监管工作之外，对个人利益最好的保护措施还是依据合同。对此要注意以下几个问题：
1.寻求签约机会平等
（1）要寻找合适的交易对象。购房者在选购房产时，应同时对欲购房产的开发商有所了解，对他们的有关情况进行调查。现在房地产市场逐渐扩大，选择的余地也在增大，不要图一时小利，被一些表面现象所蒙骗。
（2）合同条款的争取。现在预售房屋除签订标准合同外，还需另签补充协议。这些补充协议在实践中都由开发商单方拟定，其中有的有很多不合理条件和诱骗条款。对于此购房人应亲自或委托自己的律师进行识别、据理力争，以求签订公平合理的补充协议，避免自己在合同中居于不利地位。如对合同中关于面积计算问题上要注意公共设施面积分摊，避免开发商进行一些不合理的分摊和重复计算，加大客户的名义面积使客户多付款。完善的预售合同可以有效地规范开发商的行为，从而有力地促使开发商履行义务，同时也有效地保障了购房者的合法利益。
2.在签约之后对合同的执行上，预购人要利用合同中的权利担保和瑕疵担保条款的规定，确保自己获得一幢满意的房屋。对于开发商的讹诈、违约行为要及时依合同追究违约责任，请求损害赔偿或解除合同。
（三）物权法保护措施
完善的合同是保护预购人的重要手段，但合同债权保护有时面对开发商的恶境是间接、滞后的。相对来说物权是一种排他性、支配权，对预购人利益的保护更稳妥一些。为此，可考虑在立法上采取以下几方面物权保护手段。
1.应赋予登记经过的预售合同的排他效力。登记是一种物权公示措施，因预售房屋尚不存在，只能对合同登记。依据此登记契约产生的权利在理论上不好说是一种物权，但在其实践功能上赋予其物权效力并无不可。基于此，可考虑将预购人对待建房屋拥有的权利视为一种准物权，具有特别效力，关于效力的具体内容本文第二部分已有详论，此处不再赘述。
2.应设立预购人对预售房屋的法定抵押权制度。主要是考虑到开发商在建筑期间如有破产、毁约停建的情况，这时房屋尚未建成，预购人自不能依据合同直接请求办理所有权移转登记，主张所有权保护。而只能请求开发商赔偿损失、主张普通债权，与其他债权平等受偿，这样预购人的利益是没有保障的，对其甚为不利。这种在建房屋又是主要利用预购人资金兴办的产业，所以应考虑对预购人提供特别物权保护，由法律直接规定在房屋停建的情况下，预购人对在建房屋有抵押权，保证其优先受偿。
3.为确保预售房屋房地合一，应限制开发商对预售房屋土地使用权设定抵押。法律规定开发商必须取得土地使用权才能预售，但在实践中有些开发商预售前或预售中将土地使用权抵押给银行取得贷款。这种做法目前法无禁止规定，但其会给预购人带来严重危险，开发商日后如不能偿还贷款，银行行使抵押权，则预购人有房无地。对于这种损失预购人只能去向开发商追索，但债权实现的安全保障已大为降低，岌岌可危境况并非耸人听闻之后。因此虽依担保法的规定在抵押期间所有权人仍有权出卖抵押物，但笔者认为抵押物出卖时实际很少有人愿意购买，就是购买的话，价格也大打折扣。在房屋预售中预购人承担的风险本已很重，如房屋地基再被执行抵押，则境况更为不妙，这会极大损害预购人利益，影响预售融资的安全秩序。如不能兼顾扩大融资与保障融资安全，应以安全为主，注意保护广大预购人的利益。因此笔者建议，对于这种设有土地抵押权的在建房屋不准预售，对于已预售的房屋不允许再就土地使用权设定抵押。
注：
〔1〕参见梁慧星主编：《民商法论丛》第4卷，第478页，法律出版社。
〔2〕〔3〕杨玉龄著：《房屋之买卖、委建或承揽》，正中法律出版社，第392，396页。
〔4〕刘德宽著：《民法诸问题与新展望》第101页，台北三民书局。
