时间：2022-05-20 06:27:28
序论：在您撰写劳动合同法论文时，参考他人的优秀作品可以开阔视野，小编为您整理的7篇范文，希望这些建议能够激发您的创作热情，引导您走向新的创作高度。
一、无固定期限合同
《劳动合同法》为了改变我国目前劳动合同普遍短期化的缺陷，鼓励当事人订立长期合同，加大了用人单位订立无固定期限合同的义务（第14条）。这种立法思路在目前我国背景下无可厚非，但仔细分析条文，则会发现存在漏洞。根据《劳动合同法》第14条的规定，“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同”，而2006年向社会公布的《劳动合同法（草案）》（第9条）将无固定期限合同定义为“是指用人单位与劳动者未以书面形式约定合同终止时间的劳动合同”。前者要求无固定期限合同的成立必须有当事人的约定，只是没有确定终止时间，后者则是“未约定”终止时间。比较而言，前者更为合理，因为无固定期限合同对双方当事人影响重大，应经双方明确表示才可成立。这一定义的重大转变带来的问题是如果当事人没有约定合同期限，如何认定合同的期限？因为《劳动合同法》第12条规定，劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。根据《劳动合同法》对这三种劳动合同类型的定义，如果当事人不约定劳动合同的期限，该合同显然不属于这三种合同。尽管《劳动合同法》第14条第3款规定，“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”但如果当事人已订立了书面劳动合同，只是没有约定合同期限，第14条第3款就无法适用。签订了书面合同但没有约定合同期限的劳动合同，因此也不能视为无固定期限合同。而且根据《劳动合同法》第26条有关劳动合同无效事由的规定看，劳动合同缺乏必备条款并不无效，因此没有约定合同期限的劳动合同就属于既非无效又不受《劳动合同法》调整的“另类合同”。尽管，《劳动合同法》第81条规定，用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定合同必备条款，给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。但如果劳动合同不是由用人单位提供文本而是由双方协商订立的，该条也无法适用；即使合同文本由用人单位提供，在双方没有约定合同期限的情形下，是否构成损害以及损害的数额都难以计算。而且该条款也仅仅只是责任条款，没有约定合同期限的劳动合同如何适用法律仍然无法解决。未来实践中，大量订立了书面合同但没有约定合同期限的劳动合同如何适用法律将是一大难题。根据《劳动合同法》鼓励订立无固定期限合同的精神，如果将现有条文第14条第3款改为“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同或者劳动合同中没有约定合同期限的，视为……”，增加“或者劳动合同没有约定合同期限”的内容就可以避免这一漏洞。目前只能通过司法解释对第14条第3款进行扩大解释，以弥补这一重大漏洞。
二、劳动合同的瑕疵
《劳动合同法》有关合同瑕疵的主要不足在于将以欺诈、胁迫的手段订立的合同作为无效合同而不是可撤销合同。笔者认为将以欺诈、胁迫手段订立的合同作为可撤销合同更为合理。因为将采取欺诈、胁迫等手段订立的劳动合同作为可撤销合同，赋予受害方变更或者撤销的权利，受害方将占有主动地位，受害方可以选择变更或者撤销合同，也可以使合同有效，获得就业机会以及劳动法和合同法上的权利，这样更有利于受害方的权利保护。①而且劳动合同的无效涉及一系列棘手的法律难题，包括工伤的认定和其他社会保险的效力等复杂问题。立法应当尽可能地使劳动合同有效，这样可以保持劳动关系的稳定，促进就业。作为可撤销合同，劳动者可以在撤销期限内主张合同无效，如果过了撤销期，在《劳动合同法》赋予劳动者解除劳动合同高度自由权的背景下，例如双方协商一致可以解除（第36条），劳动者提前三十天书面通知用人单位可以解除劳动合同（第37条），劳动者完全可以通过解除劳动合同的方式来结束双方的劳动关系，并可以名正言顺地获得合同解除时的经济补偿。由于将以欺诈、胁迫手段订立的合同作为无效合同，为了使劳动者在合同无效时也可以同样获得合同解除时的经济补偿（第46条第1项），《劳动合同法》第38条规定，因以欺诈、胁迫的手段订立或变更合同致使合同无效的，劳动者可以解除劳动合同（第38条第5项，第26条第1款）。这种规定，在法理上是错误的，因为合同无效并不存在解除的问题，合同解除的前提是合同的有效成立。如果将以欺诈、胁迫手段订立的合同作为可撤销合同就可以避免法理上的障碍，因为可撤销合同过了撤销期就成为有效合同，自然可以解除；如果当事人在撤销期内撤销合同的，则不适用劳动合同解除的规定，适用劳动合同无效的缔约过失责任，即劳动合同被确认为无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任（第86条），在法理上可以言之成理。
三、劳动合同的解除
《劳动合同法》扩大了劳动者可以解除合同的事由（第38条），在限制用人单位解除劳动合同的事由上也有所增加，《劳动合同法》第42条规定了六种用人单位不能解除劳动合同的事由，在《劳动法》（第29条）规定基础上增加了“从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的”；“在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的”情形，遗憾的是《劳动合同法》没有将国外通常禁止雇主解雇雇员的事由，即在雇员拒绝雇主的命令从事违法行为时雇主不得解雇雇员的情形包含在内。例如，雇员拒绝提供虚假证据，拒绝超速或者超载驾驶货车，雇主不得解雇雇员。在美国，即使雇主和雇员约定双方可以随时解除劳动合同，判例也不允许雇主解雇拒绝从事违法行为的雇员。②
有关合同解除的主要不足体现在违法解除或终止合同的责任上。《劳动合同法》第87条和第90条分别规定了用人单位和劳动者违反《劳动合同法》解除合同的赔偿责任。第87条规定，用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同的，应当依照合同解除或终止时用人单位支付的“经济补偿标准的二倍”向劳动者支付赔偿金；第90条规定，劳动者违反本法规定解除劳动合同，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。这两条规定，看似加重了雇主的赔偿责任，其实并不合理。首先，用人单位的赔偿责任仅限于经济补偿标准的两倍，换言之，用人单位的责任是受到限制的，而劳动者的责任则不受限制，这显然对劳动者不公，劳动者面临巨大的风险。第二，用人单位违法解除合同，将其赔偿数额固定为合同依法解除时经济补偿标准的2倍是否充分合理？举例，假设一名劳动者与用人单位签了一份5年期限的固定合同或无固定期限合同，劳动者工作1年后，如果用人单位违法解除合同，此时雇主的赔偿标准仅为2个月的工资（1个月工资的2倍），劳动者损失的四年甚至更长的工资和其它损失都无法得到赔偿，这种赔偿标准对劳动者极为不公！在合法解除合同场合，经济补偿的重要意义在于补偿劳动者工作期间的贡献，因此，应根据其工作年限，计算经济补偿金额；而在违法解除合同场合，赔偿的目的是弥补劳动者合同剩余期限的工资和其它损失，而不是已工作期间的贡献，二者机理完全不同。《劳动合同法》这种简单的规定，不符合法理。而且这种责任机制容易鼓励用人单位尽早违法解除合同，因为劳动者已工作期间越短，雇主的赔偿金额越少，这种责任机制实在荒谬。除了法理基础和立法技术的严重缺陷，这种责任机制也远远无法赔偿劳动者因合同解除而遭受的实际损失。在美国，在固定期限合同中，法院通常会判决被告赔偿原告合同解除时至合同到期日之间的工资损失，如果原告在合同到期后难以找到相似的工作或者只能找到工资更低的工作，被告还要赔偿原告的未来损失。③在无固定期限合同中，如果原告对雇主提供无固定期限工作产生了合理期待，则雇主在没有正当事由解雇雇员时，法院通常会通盘考虑雇主如果未解除雇员时雇员可以获得的收入、雇员剩余工作年龄等因素来决定赔偿金额。在Bealesv.Hillhaven,Inc.④案件中，内华达州最高法院支持了陪审团对一名62岁女雇员赔偿208,476美元的裁决，因为原告举证她很难在该领域找到类似的工作，而且可能工作到65或者70岁，并证明了其损失将在49,152美元至315,791美元之间。在Diggsv.Pepsi-ColaMetropolitanBottlingCo.,Inc.⑤案件中，第六巡回法院根据原告解雇后的工作薪酬和原有薪酬的差距，判决被告支付其26年半的未来工资损失赔偿。在Starkv.CircleKCorp.⑥案件中，蒙大纳州最高法院根据专家证人的意见支持了一项支付给原告28年未来工资损失的赔偿。总之，在美国判例中，法院通常需要考虑四大因素：雇员的年龄以及找到类似工作的可能性，工资以及津贴等其他无形的福利，原告找到新工作需要的花销，原告重新找到工作之前合理期间可以获得的诸如汽车、保险等额外福利的重置价值(replacementvalue)。⑦从比较法角度看，我国《劳动合同法》将雇主违反解除合同的赔偿金额固定化，且赔偿标准低下，极有可能使《劳动合同法》有关鼓励用人单位和劳动者订立无固定期限合同以及严格限制雇主解除劳动合同的努力落空。《劳动合同法》这种单一的、僵化的违法解除劳动合同的责任标准不能不说是《劳动合同法》的一大败笔！
四、劳务派遣制度
《劳动合同法》对劳务派遣作了专节的规定，其主要进步在于：明确了劳务派遣单位的设立门槛（第57条）；明确了用人单位和被派遣劳动者之间劳动派遣合同以及劳务派遣单位和用工单位之间劳务派遣协议的内容（58、59条），尤其是劳务派遣单位必须和被派遣劳动者签订二年以上的固定期限合同；劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者（第60条）；明确了派遣单位和用工单位之间的法定义务。
在我国，现实中劳务派遣存在的主要问题是派遣单位和用工单位相互推卸责任，导致劳动者无法获得直接受雇雇员享有的权利。《劳动合同法》进一步明晰了派遣单位和用工单位之间的义务和责任。这些规定整体上是正确的，但还不足于保障派遣工人权利的实现。针对劳务派遣单位克扣工资以及用工单位没有支付加班费和其他福利导致同工不同酬的弊端，《劳动合同法》规定派遣单位必须履行用人单位对劳动者的义务，不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬（第58条、60条）。用工单位必须告知被派遣劳动者工作要求和劳动报酬，支付加班费、奖金和相关福利待遇（第62条）。但该法第62条没有明确用工单位是向劳务派遣机构还是被派遣劳动者支付加班费和其他福利待遇。既然用工单位有义务告知被派遣劳动者劳动报酬并支付加班费等福利（62条第2、3款），派遣单位负有不得克扣劳动报酬的义务，为何法律不直接规定由用工单位直接向被派遣劳动者支付工资、加班费及其他福利？仅仅规定派遣单位不得克扣劳动报酬根本无法保证被派遣劳动者及时足额获得报酬。而且，只有让用工单位直接向被派遣劳动者支付报酬及其他福利才能真正实现同工同酬。如果用工单位先支付给派遣单位，派遣单位再支付给被派遣劳动者就难以判断是否同工同酬，也难以阻止派遣单位克扣被派遣劳动者的报酬。
关于劳务派遣适用的行业范围，《劳动合同法》规定劳务派遣一般在临时性、辅或者替代性的工作岗位上实施。作为法律条文，这种政策性的模糊概述并没有实际意义，事实上劳务派遣也不应当限制其行业。在有些国家例如美国，劳务派遣的盛行始于20世纪70年代。以往劳务派遣主要流行于特殊行业，例如化工和石油行业、工程和设计行业、建筑行业等等。但时至今日，劳务派遣已经渗透到整个经济的各个领域，从“看门人(janitor)”到首席执行官(chiefexecutives)，各个层面的劳务派遣发展迅速。⑧事实上，在一些高级行业采用劳务派遣的用工形式，由于劳动者自身的力量更强，更容易保护自己，出现损害被派遣劳动者利益的可能性更小。因此，实在没有必要将劳务派遣限制在临时性、辅或者替代性的岗位。
《劳动合同法》第76条规定，用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。这种规定也缺乏理论依据。派遣单位可以向其他单位派遣劳动者，为何不能向本单位派遣劳动者？事实上，劳务派遣经济上的合理性也是明显的。劳务派遣的用工形式满足了雇员灵活就业的需要，特别是在有关劳工保护和雇员福利的立法越来越复杂，雇主用工的成本和面临的风险不断加大的情况下，通过劳务派遣公司的专业化服务，不仅可以减低用人单位的风险，而且可以提高人力资源管理的效率和专业化水平，从一定意义上讲，这种专业的分工也有利于劳工权利的保护。在美国，劳务派遣经济上的合理性也得到政府的明确承认。例如，纽约在其2002年通过的一项州法中明确的指出，“职业雇主组织为该州的商业和市民提供了有价值的服务(valuableservice)，因此，职业雇主组织的权利和义务应该予以明确。”⑨因此，用人单位自设劳务派遣单位有其合理的一面，有利于对本单位雇员进行更加专业化的管理，对于大型公司，只要其符合法定的设立派遣公司的条件，似乎没有充分理由禁止其设立派遣公司。为了防止用人单位和自设劳务派遣公司合谋损害派遣雇员的利益，可以引入美国所谓的“单一雇主(singleemployer)”理论，即如果两家机构符合一定条件，例如两家机构存在经营上的相互关系、拥有共同的管理层、对劳动关系实行集中控制、拥有共同所有者或股东时，两家机构将被视为单一雇主，派遣机构和用工单位必须连带承担责任。这也许是对用工单位自己设立派遣公司进行规制的另一种可行思路，简单的禁止只会破坏市场的机制。
关于劳务派遣单位和用工单位的责任，《劳动合同法》第92条规定，劳务派遣单位违反本法规定的，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带责任。这种规定从表面上看有利于保护劳动者，但由于派遣单位应当履行用人单位对劳动者的义务（第58条），用工单位将面临很大的风险。笔者认为，如果不区分雇主责任的类型，一律让用工单位和派遣单位承担连带责任，用工单位就无法通过劳务派遣的形式事先控制自身风险，使用劳务派遣对用工单位的经济意义就会大为下降，从而不利于劳动者就业和劳务派遣行业的发展。因此，笔者认为，用工单位不应连带承担派遣机构的所有雇主责任，用工单位应主要承担派遣工人处于其控制过程中产生的责任。概括而言，用工单位应和派遣机构连带承担有关工作时间、最低工资、加班限制和加班报酬、安全和卫生、反就业歧视、休息休假等责任，用工单位不应承担有关招聘、劳动合同订立、变更、解除、终止等生产经营过程以外产生的责任。劳务派遣的存在和流行肯定有其经济上的合理性，过分加重用工单位的责任，不利于该行业的积极发展，最终也会损害劳动者的利益。
五、用人单位违反报酬支付义务的法律责任
对劳动者而言，工资、加班费等报酬是其从事劳动的主要目的，及时足额获得相应的报酬是劳动者最基本的权利。《劳动合同法》应该对劳动者的工资请求权进行特殊保护，尤其是在我国用人单位拖欠工人工资比较普遍的情形下，更有必要针对该问题做出特殊的规定。《劳动合同法》第85条规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬、不支付加班费或者报酬低于最低工资时，劳动行政部门可以责令用人单位限期支付；逾期不支付应按50%以上100%之下的标准加付赔偿金。这种规定表面看来对劳动者保护的力度很大，但却过分依赖于行政机关，并没有明确赋予劳动者诉权。行政机关不可能明察所有没有及时足额支付报酬、加班费的情形，当行政机关“不责令”时，劳动者如何获得救济？该规定不仅赋予行政机关过多的自由裁量权，有关50-100%额外赔偿金的僵化规定也缺乏灵活性，难以保证劳动者获得充分的救济。由于劳动报酬是劳动者的基本权利，法律应该建立更加严格的保护制度以及对违法用人单位的惩罚机制，不能仅仅依靠行政机关责令用人单位履行支付义务。例如，在美国，为了保护雇员这一基本权利，法律对雇主履行有关工资工时的规定，建立了五种充分的执行机制：(1)行政主管机构（劳动部）可以代表雇员提讼要求雇主支付最低工资、加班费和误期损害赔偿金(liquidateddamages)；(2)行政主管机构可以向法院申请禁止令要求雇主停止违法行为；(3)行政主管机关可以对雇主的违法行为处以罚款；(4)雇员可以提起民事诉讼，要求雇主支付最低工资、加班费以及误期损害赔偿；(5)司法部可以提起刑事指控。⑩具体到我国，在保留行政机关责令用人单位履行义务的同时，应赋予受害人的权利，增加对违法用人单位的行政处罚，用人单位违法情节严重的，应科以刑事责任。总之，劳动报酬是雇员的基本权利，必须加大保护力度，加重雇主违法的责任。现有《劳动合同法》对雇员报酬请求权这一基本权利的保护显然是远远不够的。
六、小结
《劳动合同法》的通过无疑有利于保护劳动者的权益，但由于理论准备不足，我们在雇主利益和雇员利益的平衡上还存在不少缺憾。在某些方面，雇主承担了不该承担的义务和责任，而在某些方面，对雇员的保护又不够充分。究其原因，还是我们对许多制度背后的基础理论研究不够，对许多用工行为背后的经济、社会和文化因素原因的研究不深入。如何建立一套理性、科学的劳动合同法律制度仍是我们面临的重大课题。在制定劳动合同法以及其它劳动法律时，我们必须努力寻求二者关系平衡的科学基础，不能使劳动合同法沦为利益集团简单讨价还价的场所。总之，在劳动合同制度的设计上，要克服意识形态的简单作用，应以科学的眼光从理性的角度设计制度，使法律确实具有可行性，避免法律成为简单的摆设甚至起到阻碍劳动者利益实现的相反效果。
注释：
①王全兴：《劳动法》（第二版），法律出版社2004年版，第137页。
②MarkA.Rothstein,CharlesB.Craver,ElinorP.Schroeder,ElaineW.Shohen,EmploymentLaw,West,2005,p.777.
③MarkA.Rothstein,CharlesB.Craver,ElinorP.Schroeder,ElaineW.Shoben,EmploymentLaw,West,2005,p.817.
④108Ney.96,825P.2d212(1992).
⑤861F.2d914(6thCir.1988).
⑥230Mont.468,751P.2d162(1988).
⑦MarkA.Rothstein,CharlesB.Craver,ElinorP.Schroeder,ElaineW.Shoben,EmploymentLaw,West,2005,pp.818-819.
⑧H.LaneDennard,Jr.andHerbertR.Northrup,"LeasedEmployment;Character,Number,andLaborLawProblems",GeorgiaLawReview,Spring1994,pp.683,684,696.
一、《劳动合同法》给劳动者带来五大福祉
1.凡是提供了劳动，都必须签订书面劳动合同;期限为1个月;用人单位拒绝的话，就要承
担支付双倍工资的代价。过去，由于绝大多数民营企业主原本就是刚刚洗腿上岸的农民，小农经济意识浓厚，劳动方面的法律保护意识比较淡薄，重自身利益而轻农民工权益，不愿意与员工签订劳动合同;再加上相当部分的农民工自身素质差，自我保护意识缺失，不懂得通过签订劳动合同来维护自己的合法权益，甚至错误理解签订劳动合同的意义，视劳动合同为卖身契，以为一旦与企业签订劳动合同就如同将自己卖给了企业，从而导致害怕与企业签订劳动合同，使得整个农民工的劳动合同签订率偏低，一直徘徊在25%左右。现在，《劳动合同法》一改以往用人单位与农民工双方对劳动签约的那种随意态度，采取了强硬的法律举措，加重了用人单位签订劳动合同的责任。《劳动合同法》第10条明确作出硬性规定：建立劳动关系，应当订立劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起1个月内订立书面劳动合同。第82条进一步补充规定：用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付两倍的工资。显然，《劳动合同法》对那些规避义务，拒签书面劳动合同，侵犯农民工合法权益的做法，严正说不!
2.签订的劳动合同无效，用工单位必须报酬照付;除劳动者自己不愿续订外，合同终止时，用人单位必须支付经济补偿。《劳动合同法》第26条规定：以欺诈、胁迫手段或乘人之危，使对方在违背真实意思订立或变更劳动合同的合同;用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的合同;违反法律、行政法规强制性规定的合同，劳动合同无效或部分无效。无效劳动合同不具备法律效力。那么，既然签订的书面劳动合同都无效了，农民工为用人单位付出的劳动是否也就白干了呢?《劳动合同法》第26条给出了明确的回答：劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。根据以往的《劳动法》规定，用人单位在劳动合同期满后自然终止时，是不用向劳动者支付经济补偿金的。但是，按照《劳动合同法》要求，除用人单位维持或提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形之外，用人单位应支付经济补偿。同时，被依法宣告破产、被吊销营业执照、责令关闭、撤销或提前解散而终止劳动合同的，用人单位均应向劳动者支付经济补偿。劳动者依法要求解除劳动合同的，用人单位也应支付劳动报酬。更重要的是，假如用人单位违法解除或终止劳动合同，从而导致合同已经不能继续履行或劳动者自己不再要求继续履行的，还应向劳动者支付经济补偿标准数额的双倍赔偿金。由此可见，《劳动合同法》对用工企业动辄以解除合同为要挟、严重侵害农民工合法权益的恶招，第一次亮出了法律之剑!
3.用人单位招工时，再也不能收受押金、扣押证件;劳动者的试用期不再是漫漫无期，最长为半年。前些年，基于民工荒、技工荒，一些用工企业为避免员工的跳槽，节省企业用工成本和培训费用，往往利用招工聘用之际，要求农民工在签订劳动合同的同时，强迫其缴纳抵押金、风险金或者扣押其身份证、毕业证等有效证件，以束缚劳动者的自由流动。《劳动合同法》第9条对用人单位的这一错误做法亮出了红灯：用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。接着，第84条对用工单位违反前述的做法，进行了经济惩罚式的规制：用人单位违反本法规定，扣押劳动者身份证件的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并依照有关规定给予处罚。用人单位违反本法规定，以担保或者其他名义向劳动者财物的，由劳动行政部门责令期限退还劳动者本人，并以每人500元以上下2000元以下的标准处以罚款。另外，由于在这之前的《劳动法》对企业用工的试用期限没有作出硬性规定，为节省劳动成本计，不少用工单位就打起了试用期的主意，一些企业采用多次约定试用期，延长试用期的损招，严重地侵害了农民工的合法权益。但是，针对用工企业这种利令智昏的短期行径，《劳动合同法》第19条给出了非常明朗的答案：劳动合同期限3个月以上不满1年的，试用期不得超过1个月;劳动合同期限1年以上不满3年的，试用期不得超过2个月;3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过6个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同不满3个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。
4.员工违约金不得超过培训费，企业不缴保险劳动者可解除合同。用人单位特别是一些高科技行业，为了提高竞争能力，不惜花重金对劳动者进行培训，为防止受训者学成之后另寻高就或在服务期内跳槽，避免为他人作嫁衣裳的被动，用人单位往往在劳动合同中约定天价违约金。这一限制劳动者自由流动的做法，虽然也体现了业主留住人才的良苦用心，但毕竟与国际劳动市场的用人惯例背道而驰，曾引发社会的不少诟病。对此，《劳动合同法》第22条对用人单位能否用巨额违约金强留人才给出了说法：用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。当今时代，已是全面建设小康构建、构建和谐社会的发展阶段，所以，医疗保险、养老保险、失业保险、工伤保险和生育保险等社会保险是帮助劳动者特别是农民工及其亲属在遭遇年老、疾病、工伤、生育、失业等风险时，防止收入中断、减少和丧失，以保障其基本生活需求的一种必不可少的社会保障制度，也是市场经济国家的通行做法。为建立和谐的劳动关系，让企业承担相应的社会责任，《劳动合同法》第38条明文规定：未按照合同约定提供劳动保护或劳动条件、未及时足额支付劳动报酬的、未依法为劳动者缴纳社会保险费的、用人单位违反法律的规定损害劳动者权益的，劳动者可以解除劳动合同。如以暴力、威胁或非法限制人身自由的手段强迫劳动、违章指挥、强令冒险作业危及人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，而且不需事先告知用人单位。这一规定，显然彰显了法律对劳动者尤其是农民工以人为本的人文精神。
5.国家鼓励稳定劳动关系，签订无固定期限合同有特权;农民工讨薪有捷径，可以直接申请法院向欠债人发出支付令。订立无固定期限的劳动合同，无疑是非常有利于劳动者拥有一份长期稳定职业，完全符合我国大众安居乐业的心理认同规律，是保证社会和谐的基本底线。由此，国家鼓励、倡导、支持用人单位积极与劳动者订立无固定期限的劳动合同，要求用工企业勇敢地承担起和谐、稳定的社会责任，积极构建长期平衡的劳资关系。《劳动合同法》第14条赋予了劳动者签订无固定期限劳动合同的三种特权：(1)在该用人单位连续工作满10年;(2)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10年的;(3)连续订立二次固定期限劳动合同，且没有法律规定不可订立情形的，劳动者可要求订立无固定期限劳动合同。作为对拒签书面劳动合同的用人单位的处罚，第14条第三款、第82条第二款采用重典形式予以规定：用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面合同劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定劳动合同之日起向劳动者支付双倍工资。为了更好地化解农民工的欠薪问题，国家在强化三方协调机制的前提下，更加重视劳动行政部门依法处理和鼓励农民工依法申请仲裁、或者提起诉讼。除此之外，《劳动合同法》第30条进一步为劳动者指明了一条讨薪捷径：用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。从此以后，对于单纯拖欠农民工工资劳资纠纷，农民工既可凭工资欠条等关键证据向法院提起诉讼，也可向法院直接申请支付令，劳动者可以根据实际情况选择一种对自己最为有利的法律救济方式，以减少诉讼成本，这显然也是《劳动合同法》立法为民宗旨的又一真实写照!
二、对进一步完善农民工合法权益劳动保障制度的法律思考
1.应将含有包工头性质的劳务合同或者雇佣合同，纳入《劳动合同法》的调整范畴。众所周知，包工头们，虽说在改革开放之初曾经为激活一滩死水式的计划经济立下过汗马功劳。但是，随着我国市场经济制度的建立健全，其又成为政府难以驾驭的一匹野马。据国家统计局的相关统计报告，导致农民工欠薪问题浮出水面的根本原因，就是80%的大小包工头曾欠过80%外来务工人员的薪金，成为许多背井离乡的农民工心中永远的一个痛，追根溯源，大大小小的大包头、二包头们，之所以能够肆无忌惮地置国家劳动法律制度于不顾，是因为无论过去的《劳动法》，还是现行的《劳动合同法》，都未能将这种带有包工头性质的劳务合同或者雇佣合同，纳入《劳动合同法》的调整范畴。笔者认为，这才是最根本的要害。比如，根据《劳动合同法》第2条关于劳动合同适用范围之规定，包工头除符合在中华人民共和国境内一个广义要件之外，既不是企业、个体经济组织，也不是民办非企业单位，更被排除在国家机关、事业单位、社会团体的适用范围之外。显然，包工头就成了《劳动合同法》调整范畴的灰色地带。现实生活中，每个包工头的背后都影子般地跟随着一支四处揽活的农民工队伍，包工头与农民工之间的实质只是劳务关系;而包工头与用人单位之间才可以称之谓有真正意义的劳动关系。然而，干活的农民工与用人单位之间却横亘着包工头这一类似皮条客的中间商，由此导演了一出做工的不知道在为谁做，用工的不清楚用了谁的工的用工闹剧，形成了一种有关系没劳动，有劳动没关系的特殊形态。笔者建议，努力与国际社会劳动法调整范围不断扩大的立法趋势相衔接，将劳务关系或雇佣关系与劳动关系三位一体统一为劳动合同，统一纳入《劳动合同法》的调整范畴，从而有效防止包工头们借雇佣合同之名而行规避劳动法规调整之实的不法行为，理应成为下一步《劳动合同法实施细则》必须加以思量的重大问题。
随着市场经济发展及劳动者法制意识的增强，劳动合同越来越得到人们的重视。作为规范用人单位和劳动者之间权利义务关系的法律形式，劳动合同已经成为社会生活中最为重要的合同之一。本文以劳动合同法为出发点，探讨了劳动合同在签订履行中的法律问题。
[关键词]劳动合同劳动关系劳动合同签订履行
[目录]
一、劳动合同的概念及适用范围
二、劳动合同与雇用合同的联系与区别
三、劳动合同签订中的法律问题
四、劳动合同履行中的法律问题
劳动合同制度作为劳动法体系中重要组成部分，对劳动关系稳定调整起到重要作用。2008年是我国劳动争议集中爆发的一年。从北京市的统计情况看，1～9月，该市劳动争议部门共受理劳动争议案件32954件，同比增长103.8%；同期，该市各法院共受理一审劳动争议案件12140件，同比上升89.7%。因此，掌握劳动合同基本知识，保障劳动者及时维权，依法化解劳资矛盾，构建和谐劳动关系就显得尤为重要。
一、劳动合同的概念及适用范围
(一)劳动合同的概念及特点
1、劳动合同定义
劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。
2、劳动合同特点
主要指合同主体具有特定性；内容具有劳动权利义务的统一性和对应性；客体具有单一性；是诺成、有偿、双务合同；往往涉及第三人的物质利益关系。
(二)劳动合同的适用范围
1、适用范围
与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同的用人单位包括以下4种类型：（1）中国境内的企业；包括法人企业和非法人企业,是用人单位的主要组成部分，是本法的主要调整对象。（2）个体经济组织，指雇工7个人以下的个体工商户；（3）民办非企业单位等其他组织，指企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活动的组织。如民办学校、民办医院、民办图书馆、民办博物馆；（4）与劳动者建立劳动关系的国家机关、事业单位、社会团体。国家机关、事业单位等招用工勤人员，需要签订劳动合同，就要适用劳动合同法。
2、关于劳动合同主体特殊情形
（1）实行公司制的企业厂长、经理和有关经营管理人员，应根据《中华人民共和国公司法》中有关经理和经营管理人员的规定与董事会签订劳动合同。
（2）党委书记、工会主席应当与用人单位签订劳动合同。
（3）企业中长期病休、放长假和提前退养的职工，与用人单位保持着劳动关系，应与企业签订劳动合同。
（4）"停薪留职"的职工与原单位保持劳动关系但不在岗的，可以变更劳动合同相关内容。
（5）已办理厂内离岗休养或退养手续的原固定工、用人单位应当与其签订劳动合同，明确权利义务关.
(6)已享受养老保险待遇的离退休人员被再次聘用时，用人单位应与其签订书面协议，明确聘用期内的工作内容、报酬、医疗、劳保待遇等权利和义务。
(7)在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动
合同。
(8)派出到合资、参股单位的职工如果与原单位仍保持着劳动关系，应当与原单位签订劳动合同，原单位可就劳动合同的有关内容在与合资、参股单位订立的雇用合同时，明确职工的工资、保险、福利、休假等有关待遇。
(9)租赁经营（生产）、承包经营（生产）的企业，在与职工订立劳动合同时，该企业仍为用人单位一方。依照租赁合同或承包合同，租赁人、承包人如果作为该企业的法定代表人或者该法定代表人的授权委托人时，可代表该企业（用人单位）与劳动者订立劳动合同。
二、劳动合同与雇用合同联系与区别
劳动合同与雇用合同有许多相似处，但二者仍存在一定区别，雇用合同劳动法不做调整，只能根据有关民法理论解决有关争议。
（一）雇用合同概念
雇用合同是受雇人向雇用人提供劳动力以从事某种工作，由对方提供劳动条件和劳动报酬的协议。台湾学者王泽鉴先生指出，雇用合同，“即受雇人于一定或不一定之期限内，为雇用人服雇用，雇用人负担给付报酬的契约”。
（二）劳动合同和雇用合同联系
劳动合同是一种特殊的雇用合同，二者的相同点主要是：
1、二者都是私法上的合同。二者的当事人法律地位是平等的，以双方当事人相对立的意思表示的合意而成立
2、二者都以给付雇用为目的。这两类合同的目的在于劳动者（受雇人）依约定向雇用人提供雇用的行为，而不在于实现雇用人的预期利益。
3、二者都是继续性合同。作为给付雇用的合同，受雇人给付雇用不可能是一次性的，必须在合同存续期内持续的实施给付行为，因此是继续性合同。
4、二者都是双务有偿合同。在这两类合同中，受雇人必须依约提供雇用，雇用人必须依约支付报酬，双方当事人都负有义务，并且双方的义务具有对价性，任何一方从对方取得权利均需付出代价，因此是双务有偿合同。
（三）二者的区别
1、主体不同。这是劳动合同和雇用合同产生差别的根本原因。在这两类合同中，提供劳动的一方（受雇人，也可以称为劳动者）都是自然人，在这一点上，两者没有差异。雇用合同，法律对合同主体没有特别限制，自然人、法人、合伙都可以作为雇用人。而劳动合同正如上文提到的必须是法定的几种情况才能作为用人单位。
2、形式不同。法律对雇用合同的形式没有要求，根据《合同法》的规定，既可以是书面合同，也可以是口头合同，是不要式合同。我国的劳动合同应当采用书面形式，是要式合同。
3、二者受国家干预的程度不同。雇用合同作为一种民事合同，以意思自治为基本原则，合同当事人在合同条件的约定上有较大的自由。国家经常以强行法的形式规定劳动合同当事人的权利义务，干预劳动合同内容的确定，当事人的约定不能超出法律的规定。
4、二者的法律性质不同。
劳动合同是确立劳动关系的依据，属于劳动法的范畴；雇用合同是建立民事、经济法律关系的依据，属于民法、经济法的范畴。在适用法律时，劳动合同在劳动法有特别规定的，应当适用劳动法的规定，劳动法没有规定的，应当适用民法的规定，但劳动法的规定不能适用于民法上的雇用合同。
5、合同主体的地位不同。
劳动合同签订后，劳动者便成为用人单位的一员，二者的关系具有从属性，雇用合同的主体之间并不存在从属关系，双方始终是相互独立的平等主体，以自己的名义分别履行合同规定的义务。
6、合同的内容不同。
劳动合同的一方当事人用人单位要为劳动者提供符合国家规定的劳动条件和劳动保护用品；雇用合同无须规定这方面的内容。
7、确定报酬的原则不同。
在劳动合同中，用人单位按照劳动的数量和质量以及国家的有关规定给付劳动报酬，劳动福利待遇等,体现按劳分配的原则；雇用合同中的雇用价格是按等价有偿的原则支付。
8、解决争议的方式不同。雇用合同作为一种民事合同，发生争议，当事人可以直接向人民法院，如果雇用合同中订有仲裁条款，应向双方选定的仲裁委员会申请仲裁。因劳动合同发生的争议，当事人要向人民法院，必须先向有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服的才可以向人民法院，当事人不能就是否仲裁和对仲裁机构进行选择。
三、劳动合同签订中的法律问题
在用人单位与劳动者建立劳动关系的同时，应当订立劳动合同。但现实中有很多不按时订立书面劳动合同的情况。因此，劳动合同法做出了相应的规定。
（一）签订劳动合同时需要注意的法律问题
1、签订劳动合同要遵循平等自愿、协商一致的原则。平等自愿是指劳动合同双方地位平等，应以平等身份签订劳动合同。自愿是指签订劳动合同完全是出于本人的意愿，不得采取强加于人和欺诈、威胁等手段签订劳动合同。协商一致是指劳动合同的条款必须由双方协商达成一致意见后才能签订劳动合同。
2、签订劳动合同要符合法律、法规的规定。在订立劳动合同时有些合同规定女职工不得结婚、生育子女；因工负伤协议“工伤自理”，甚至签订了生死合同等显失公平的内容，违反了国家有关法律、行政法规的规定，使这类合同自签订之日起就成为无效或部分无效合同。因此，在签订合同前，双方一定要认真审视每一项条款，就权利、义务及有关内容达成一致意见、并且严格按照法律、法规的规定，签订有效合法的劳动合同。
3、合同内容要尽量全面。劳动合同法第十七条规定了劳动合同的内容。分为必备条款和约定条款两部分，对于必备条款，合同必须写明，对于约定条款，可以双方当事人根据劳动关系的内容和需要来约定。合同内容要尽量全面，如果条款过于简单、原则，容易产生认识和理解上的分歧和矛盾。
4、合同的语言表达要明确、易懂。依法签订的劳动合同是受法律保护的，它涉及到当事人的权利、责任和利益，能够产生一定的法律后果。因此，签订劳动合同时，在语言表达和用词上必须通俗易懂，尽量写明确，以免发生争议。
5、订立劳动合同应当采用书面形式
以书面形式订立劳动合同是指劳动者在与用人单位建立劳动关系时，直接用书面文字形式表达和记载当事人经过协商而达成一致的协议。用书面形式订立劳动合同严肃慎重、准确可靠、有据可查，一旦发生争议时，便于查清事实，分清是非，也有利于主管部门和劳动行政部门进行监督检查。与书面形式相对应的口头形式由于没有可以保存的文字依据，随意性大，容易发生纠纷，且难以举证，不利于保护当事人的合法权益。
（二）没有在建立劳动关系的同时订立书面劳动合同的情况
对于已经建立劳动关系，但没有同时订立书面劳动合同的情况，要求用人单位与劳动者应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。如果用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬应当按照企业的或者行业的集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未作规定的，用人单位应当对劳动者实行同工同酬。用人单位自用工之日起超过一个月但不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者支付二倍的月工资。
（三）先订立劳动合同后建立劳动关系的情况
在现实中也有一种情况，用人单位在招用劳动者进入工作岗位之前，先与劳动者订立了劳动合同。对于这种情况，其劳动关系从用工之日起建立，其劳动合同期限、劳动报酬、试用期、经济补偿金等，均从用工之日起计算。
（四）劳动合同的效力
劳动合同依法订立，就受法律保护。非依法律规定或者征得对方同意，任何一方不得擅自变更或者解除劳动合同，否则就要承担法律责任。劳动合同的生效时间，当事人可以在劳动合同中约定，没有约定的，应当自双方签字之日起生效。需要注意的是，劳动合同的生效时间和劳动关系的建立是两回事。劳动合同是劳动关系的表现形式，有的情况下劳动关系已建立，但并没有签订劳动合同；有的情况下劳动合同已生效，但并没有实际用工，劳动关系尚未建立。
违反劳动合同可以分为两种情况，一种是违反已经履行的劳动合同。这时劳动关系已建立，违反劳动合同约定，就要依法承担违约责任，如劳动合同法第八十六条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当按照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”另一种就是违反已生效但尚未履行的劳动合同。这时劳动关系尚未建立，劳动合同法没有对这种情况下违反劳动合同的责任作出规定，这就需要合同双方在订立劳动合同时约定。这时劳动合同约定了违约责任的，按约定办，没有约定违约责任的，就无从承担责任。因此，在订立劳动合同时，双方应当在合同中约定违约责任。
（五）用人单位与劳动者在劳动合同签订过程中的义务
目前我国劳动合同法中规定用人单位在签订劳动合同过程中的义务主要包括：如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。除此以外，还应该延伸出其他相关诸如保密等义务，类似于合同法中的缔约责任或后合同义务。比如德国民法第611条b项的规定，任何雇主不得公开或在公司内部登载有性别歧视的招聘广告；根据德国民法第242条规定，任何人签订雇佣合同时必须坚守诚信原则，当事人双方提供的信息是真实无误的，如果因信息不实造成对方当事人损失的，应承担过错损害赔偿责任。雇主应负有谨慎处理申请者申请材料的义务，在已经明确劳动者未被录用的情况下，雇主应向劳动者及时返还相关资料，应保守其中个人隐私，如健康状况等资料，如应申请者要求，雇主应销毁涉及个人信息的相关资料。
建议劳动法今后应增加用人单位承担如下义务的规定：用人单位应谨慎处理求职者应聘资料的义务，应适时销毁求职者的应聘材料和简历，防止个人隐私泄露；有些招聘是求职者专门应约而往，并为专项聘用，如高级技术人员或高级管理人员的应聘可能会有相应的支出，如差旅费、住宿费等，凡是应约定而往，不论是否最终能够签订劳动合同，用人单位均应负担上述费用。用人单位在签订劳动合同阶段不得向求职者收取任何费用，包括报名费、资料费等。
关于求职者在签订劳动合同过程中的义务法律规定比较少，在劳动合同法第八条规定用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。具体来讲，主要包括如下义务：申请者应如实告知用人单位自身的真实情况，尤其是对其所申请之工作岗位有不合适的情形更应如实告知；申请者有如实回答用人单位所提问题的义务；申请者对于其职业及竞争能力、知识、经验以及职业经历、资格考试成绩及报告，用人单位的提问不受限制，申请人有如实回答之义务；女性申请者不负担对用人单位对其可以预期未来是否结婚问题作答的义务；申请者如实告知其健康状况的义务。
四、劳动合同履行中的法律问题
（一）用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。
劳动合同的全面履行要求劳动合同的当事人双方必须按照合同约定的时间、期限、地点，用约定的方式，按质、按量全部履行自己承担的义务，既不能只履行部分义务而将其他义务置之不顾，也不得擅自变更合同，更不得任意不履行合同或者解除合同。对于用人单位而言，必须按照合同的约定向劳动者提供适当的工作场所和劳动安全卫生条件、相关工作岗位，并按照约定的金额和支付方式按时向劳动者支付劳动报酬；对于劳动者而言，必须遵守用人单位的规章制度和劳动纪律，认真履行自己的劳动职责，并且亲自完成劳动合同约定的工作任务。劳动合同的全面履行要求劳动合同主体必须亲自履行劳动合同。劳动关系确立后，劳动者不允许将应由自己完成的工作交由第三方代办，用人单位也不能将应由自己对劳动者承担的义务转嫁给其他第三方承担，未经劳动者同意不能随意变更劳动者的工作性质、岗位，更不能擅自将劳动者调到其他用人单位工作。
劳动合同的全面履行，还需要劳动合同双方当事人之间相互理解和配合，相互协作履行。
（二）劳动报酬权
劳动报酬权是指劳动者依照劳动法律关系，履行劳动义务，由用人单位根据按劳分配的原则及劳动力价值支付报酬的权利。一般情况下，劳动者一方只要在用人单位的安排下按照约定完成一定的工作量，劳动者就有权要求按劳动取得报酬。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定及时足额发放劳动报酬。用人单位拖欠或者未足额发放劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。
劳动者通过自己的劳动获得劳动报酬，再用其所获得的劳动报酬来购买自己和家人所需要的消费，从而才能维持和发展自己的劳动力和供养自己的家人，从而实现劳动力的再生产。劳动报酬权是劳动权利的核心，它不仅是劳动者及其家属有力的生活保障，也是社会对其劳动的承认和评价。
劳动报酬包括三部分：一是货币工资，用人单位以货币形式直接支付给劳动者的各种工资、奖金、津贴、补贴等；二是实物报酬，即用人单位以免费或低于成本价提供给劳动者的各种物品和服务等；三是社会保险，指用人单位为劳动者直接向政府和保险部门支付的失业、养老、人身、医疗、家庭财产等保险金。
劳动法中的工资是指用人单位根据国家有关规定或者劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬。一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。工资是劳动者劳动收入的主要组成部分。但劳动者的以下劳动收入不属于工资的范围：（1）单位支付给劳动者个人的社会保险福利费用，如丧葬抚恤救济费、生活困难补助费、计划生育补贴等；（2）劳动保护方面的费用，如用人单位支付给劳动者的工作服、解毒剂、清凉饮料费用等；（3）按规定未列入工资总额的各种劳动报酬及其他劳动收入，如根据国家规定发放的创造发明奖、国家星火奖、自然科学奖、合理化建议和技术改进奖等，以及稿费、讲课费、翻译费等。
目前，高校大量使用劳务派遣这一用工形式，但同时又存在滥用劳务派遣的现象。如《劳动合同法》第六十六条明确规定：“劳务派遣一般在临时性、辅或者替代性的工作岗位实施。”而实际情况是，很多高校使用劳务派遣时，不仅涵盖管理和后勤等常规岗位，甚至包括教学及科研等核心工作，超出了临时性、辅、替代性的范围。因此，同样的工作岗既有编内人员，又有合同制职工和人事人员、劳务派遣人员，用人不规范的现象比较普遍。
二、同工不同酬的现象仍大量存在
尽管《劳动合同法》第六十三条已经明确规定：“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。”但在实际操作中，很多高校为减少用工成本很难保证劳务派遣人员享受与编内人员同等工资福利待遇。这在一定程度上挫伤了劳务派遣劳动者的工作积极性，降低他们的归属感，从而影响到工作质量和工作效率。
三、高校易承担派遣公司转移的劳动用工风险
《劳动合同法》第九十二条规定：“劳务派遣单位违反本法规定的，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”这就是说在用工过程中，如果劳务派遣单位的违法行为损害了劳动者的合法权益，高校尽管没有过错，仍还有可能要为此承担连带责任，承担法律风险。针对劳务派遣制度实施过程出现的种种问题，政府、公司、用人单位等都从各方面入手，争取能够得到妥善的处理。2013年7月1日开始实施的《劳动合同法》修正案，就从法律法规的角度，对劳务派遣制度的完善提出了修改的意见。高校可以结合此修正案，思考并解决在劳务派遣过程的实际问题。
1.首先，在劳务派遣公司的资质上，修正案提出了明确的规定。修正案第五十七条指出，经营劳务派遣业务的公司注册资本从原先法律规定的不少于人民币五十万元提升到不得少于人民币两百万元，并强调了必须具备专业的固定场所和设施，同时要求应当向劳动行政部门依法申请行政许可同意后才能经营，这些要求大大提高了劳务派遣行业的准入条件。因此，高校在选择劳务派遣公司合作时就可以充分考虑派遣公司的资质、实力、信誉等问题。这不仅关系到高校的利益，也关系到被派遣人员的合法权益能否得到有效保障。当出现劳动纠纷的时候，资质正规、实力雄厚、信誉良好的公司相对而言能更加妥善地解决问题，协调处理三方面的关系，让劳务派遣人员与高校的合法权益都得到切实保障。
2.对劳务派遣的三类岗位作出了具体的界定。劳务派遣用工规定应在临时性、辅、替代性的岗位上实施，修正案对三个特性作出明确解释。其中，“临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。”相对于之前简单的罗列，此次修正案更详细地对“三性”做出详细的界定，避免用工单位在具体操作过程中混淆概念，含糊不清。目前，很多高校存在的过度使用劳务派遣制员工的现象，主要是由于对“三性”的界定模糊不清晰造成的。此次修正案出台后，各高校在用工时就应该严格遵守修正案的规定，从学校整体规划和用工实际出发，科学管理，规范使用劳务派遣制员工。
从中国目前的实际情况来看，对于特定质量劳动的需求价格和工资率并不能很好地得到匹配，工人所得工资少于他们给予公司的净边际产品的价值，这种现象造成了国民总福利的下降。那么为什么劳务派遣工愿意承受用工单位的剥削与压榨，接受这种低于自身劳动力价格的低工资呢?我们将此问题归结为交易成本与供需弹性。
(一)交易成本
1．信息不对称
在市场经济活动中，相互对应的经济个体之间所获得的信息总是呈不对称、不均匀分布的状态。在劳动力市场上，劳动力明显属于信息不足的一方，他们不了解劳动需求市场所需要的劳动数量，因而不敢与用工单位与劳务派遣单位进行博弈与抗衡。
2．劳动的专属性
由于知识的无限性与精力的有限性，人们不可能精通所有行业所涉及到的技巧和知识，即人们所从事的劳动具有专属性。在这种情况下，劳务派遣工若想要转到其他行业，则必须首先拥有那一行业的技能，这种技能的获得是有一定的成本。对于知识的限制使得劳务派遣工想转而无法转入其他领域。
3．交易的不确定性
由于人类有限理性的限制使得面对未来的情况时，人们无法完全事先对交易进行预测。这种不确定性的存在会使得劳动派遣工进一步信息不足，不敢确定其离开现有工作而能够找到其他的工作。
4．其他交易成本的存
在此外，其他交易成本的存在，比如移动所产生的费用，家庭搬迁所产生的费用都使得劳务派遣工愿意安于现状。
(二)供需弹性在劳动力市场上
劳动力供给取决于劳动者求职行为的机会成本与预期收益的差额，劳动力需求由用工单位基于成本最小化与利润最大化所决定。两者的弹性在很大程度上取决于双方谈判能力的强弱。首先，在工人不能联合起来时，雇主一般掌握比其对手大得多的策略力量，雇主很多受过专业的谈判训练而工人对此几乎没有任何了解。其次，由于雇主掌握了更多的信息和资源，当他与个别工人谈判不能圆满完成时，有能力将劳动力需求转向其他工人，这使得雇主承受的损失要比工人承受的苦难小得多。第三，在某种情况下，一个工人拒绝雇主的条件，对他包含除工资损失以外的进一步不幸。如家庭所带来的压力，自身的信心受挫等。由此，雇主的谈判能力明显比工人的谈判能力强。故用工单位与劳务派遣单位所面临的需求弹性很大，相比之下，劳务派遣工人所面对的劳动力供给弹性几乎为零。以上两个主要原因造成了劳务派遣工在无奈的情况下接受单位对其进行的剥削，那么这种不公正工资是怎样导致社会福利变化的呢?首先，某些用工单位基于自身的利益，强行降低劳务派遣工的工资，从短期来看，虽然不至于严重地减少劳动力的供应，但在长期势必把一些工人从用工单位赶走，这在某种程度上减少了劳动力的供应，损害了国民所得。其次，用工单位对劳动力工资的压低使得劳动力这一生产要素变得较为廉价，与之相比，资本就显得相对贵重了。如果单位有能力剥削劳动力，他们就不会想要用资本去购买机器，这使得产业沿着技术改良的相反方向追求利润，不利于企业效益的提高，这一方面也表示出对国民总福利的减少。
二、新《劳动合同法》颁布后三方主体福利变化分析
下面以《劳务派遣暂行规定》中的“10%”及新《劳动合同法》的“同工同酬”为切入点进行分析。
(一)劳务派遣单位《规定》实施后
虽然没有影响劳务派遣工的供给，但却在一定程度上影响了用工单位对劳务派遣工的需求，造成了供需不均衡，由于需求曲线的左移造成了均衡价格和数量的下降，故对于劳务派遣单位来说，规模会出现一定程度的萎缩，平均管理成本会比之前有一定程度的上升，经济效益与经济收益也大不如《规定》颁布之前。
(二)用工单位
1．10%的规定《规定》的实施
对于某些用工单位的整体结构来说，堪比企业的再造流程。据全总研究室2011年企业职工劳动经济权益实现状况及思想动态调查的测算，目前企业的劳务派遣工占企业职工总数的13．1%，这表明在制度之后的改革中，用工单位的劳务派遣工数量将会出现大幅度的压缩。
2．同工同酬的规定与之前相比
将“同工同酬”列入法律规定，对剥削与压榨劳务派遣工的行为进行强制性保护，体现了法律对劳务派遣工的保护。从这一方面讲，用工单位应当提供合理合法的福利待遇给劳务派遣工，减少了钻法律空子的违法行径，从而造成了收益一定程度的流失。
(三)劳务派遣工
《劳务派遣暂行规定》实质上体现了法律对劳务派遣工这一特殊群体的保护，从立法者的本意来讲，该规定应该从总体上提高劳务派遣工的收益，我们仍然从两个方面进行劳务派遣工收益变化的分析。
1．10%的规定
首先，《规定》将用工单位雇佣劳务派遣工的数量进行不得超过用工总量的10%的限制，从用工规模上进行控制。从供求关系上，这一规定使得劳动力市场出现供大于求的状况，这就使得达到均衡时的劳务派遣工数量下降，有一些劳务派遣工因长期找不到工作面临生活上的困境。另一方面，我们观察到这样一个现象:企业为了降低用工成本，将正在使用的劳务派遣工转为企业的正式工⑧，这从表面上看是劳务派遣工就业率的下降问题，但更深层次的意义表明劳务派遣工转正，其状况出现好转的局势。
2．“同工同酬”的规定
对于新《劳动合同法》第六十三条和《规定》中第九条提到的同工同酬问题，对于劳务派遣工来说无疑是一件很好的事情。在有法律规制的情况下，劳务派遣工能够获得与临时工同样的待遇与福利，这在一定程度上缓解了劳务派遣工受到的组织不公平的待遇，提高其工作效率。
(四)社会
1．“10%”问题对于劳务派遣工数量和规模的压缩
我们可以通过制度前后的对比来分析在此方面国民福利水平的变化，制度之前，供求曲线的均衡点为B1，此时，劳务派遣工的福利水平为CP1B1，用工单位的福利水平为DP1B1。《规定》出台以后，用工单位的需求曲线下移，造成均衡点左下移动，为B2，此时，劳务派遣工的福利水平为CP2B2，用工单位的福利水平为AP2B2。通过比较我们可以得出，“10%”的规定使得均衡价格和数量都有所下降，这样的变化造成了交易的萎缩，不但使得国民总福利降低，而且使得劳务派遣工和用工单位的福利水平都有所降低，不利于社会的进步。
2．“同工同酬”问题从成本方面考虑
一般来说，合同的成立与生效是两个有关联性的不同概念。
《合同法》第十三条规定，当事人订立合同，采取要约、承诺方式；第二十五条规定，承诺生效时合同成立。也就是说，当事人双方达成合意的，合同成立。
对于要约及与之对应的承诺通过何种方式体现的问题，《合同法》第十条规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。在此基础上特别强调：法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。
那么对于应当采用书面形式而未采取书面形式的，是不是就不予承认呢？《合同法》第三十六条针对应当采用书面形式而未采用的合同如何成立给出的答案。
根据《合同法》中“对应当采用书面形式而未采用的合同如何成立”的规定，合同的形式不是主要的，重要的在于当事人之间是否真正存在一个合同。如果合同已经得到履行，即使没有以规定或者约定的书面形式订立，合同也应当是成立的。如果合同不违反法律的强制性规定，就是有效的。
在我国众多法律中，有些法律明确要求合同双方当事人应以书面形式（合同书、信件和数据电文等可以有形地表现所载内容的形式），典型的为劳动合同。
有关劳动合同的形式与合同成立的关系
早在1995年施行的《劳动法》就以第十九条明文规定：劳动合同应当以书面形式订立。后来的《劳动合同法》又作了进一步的明确：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同；同时又作出了人性化的规定：一个月的缓冲期。
一般情况下，劳资双方为建立劳动关系而进行磋商过程中，会对下列基本事项进行口头约定：工作内容和工作地点、工作时间和休息休假和劳动报酬。一旦双方就上述事项达成合意并且开始履行，劳动关系即行建立，这也就是“一方已经履行主要义务，对方接受”的情形。福建省高级人民法院在《关于审理劳动争议案件若干问题的意见》也指出：实践中即使是事实劳动关系也是种合同关系，只是口头形式而已。不过值得注意的是，劳动关系本身具有平等缔结履行和履行过程中单向管理（失衡）的双重性，即一方面用人单位与劳动者具有平等的法律地位，如双方订立、履行劳动合同等，是平等主体之间的关系，另一方面在劳动过程中，用人单位是管理者，劳动者是被管理者，双方是处于管理与被管理的地位，不是平等主体之间的关系。
有人认为，《劳动合同法》旨在消灭事实劳动关系，所以自从《劳动合同法》2008年1月1日起，国家不再承认事实劳动关系。这样的观点是否能经得起推敲呢？
为了明确事实劳动关系的地位，原劳动部在《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》中以第二条中提出：中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法；后来又以劳社部发[2005]12号文件颁布了《关于确立劳动关系有关事项的通知》，针对一些地方反映部分用人单位招用劳动者不签订劳动合同，发生劳动争议时因双方劳动关系难以确定，致使劳动者合法权益难以维护，对劳动关系的和谐稳定带来不利影响的提出了解决方案，在一定程度上规范用人单位用工行为，在保护劳动者合法权益、促进社会稳定方面起到了积极作用；对于事实劳动关系的劳动者在其受到不法侵害时能否获得经济补偿的问题上，劳动部针对海南省人事劳动厅《关于用人单位不签订劳动合同，员工要求经济补偿问题的请示》做出了《关于用人单位不签订劳动合同，员工要求经济补偿问题的复函》。《复函》指出，用人单位与劳动者之间形成事实劳动关系后，用人单位故意拖延不订立劳动合同并解除与劳动者的劳动关系，劳动者因要求经济补偿与用人单位发生劳动争议后，如果劳动者向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，劳动争议仲裁委员会应予受理，并依据《劳动法》第九十八条、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发〔1994〕481号）和《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》（劳部发〔1995〕223号）的有关规定处理。
上述观点得到了最高法的积极响应：不但各级人民法院在依法审理劳动争议案件过程中将事实劳动关系比照劳动合同判决用人单位承担违反和解除劳动合同的民事责任，最高法在第一次系统地就劳动争议适用法律作出解释时明确规定“劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但已形成劳动关系后发生的纠纷，属于《劳动法》第二条规定的劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决，依法向人民法院的，人民法院应当受理。”
笔者认为，2008年的《劳动合同法》第十条第一款规定的“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”实际上是对《劳动法》第十九条“劳动合同应当以书面形式订立”的简单重复，故而事实劳动关系的处理在2008年1月1日前后是没有较大的区别；即便如此这个形式上的“简单的重复”在《劳动合同法》是有着重要的意义的：
首先，第十条第一款规定了“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”，但是紧接着就以第二款规定了人性化的一个月缓冲期规定；后面又以第三款规就“用工前就订立劳动合同在的情况下如何确定劳动关系的建立”问题作出了规定。
其次，《劳动合同法》第八十二条确立了在“一个月缓冲期”内不签订法定形式的劳动合同应承担的法律后果（我们称之为“缔结劳动合同形式过失责任”），这是我国继《消费者权益保护法》之后又一次参照英美法系作出的惩罚性的规定，旨在通过增加用人单位的用工成本方式强迫用人单位必须主动与劳动者订立符合法律规定形式的劳动合同；立法没有将增加工资标准一倍的支付作为行政处罚收入国库而是规定向劳动者支付，彰显了《劳动合同法》鼓励劳动者积极主动维权的立法本意，这就是资方反对《劳动合同法》的原因之一。
笔者认为，制定法律是一项非常严谨的国家行为，所以法律草案的每一个条款都是要经得起推敲的；而《劳动合同法》第十条第一款的出现，是为了第十条第二款、第十条第三款以及第八十二条服务。
根据《劳动合同法》第一条，该法的立法目的为“完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系”，而真正要消灭口头劳动合同确为《劳动合同法》的立法宗旨中“构建和发展和谐稳定的劳动关系”的具体体现，使得劳动者维权有了更多的保障。
根据有关部门的统计数据表明，1995年施行的《劳动法》，第一次以法律的形式确立了劳动合同制度，但由于当时的法律法规对劳动合同制度的规定比较原则，操作性不强，亦没有对不订立劳动合同的情形给予明确处理，导致劳动合同制度实施二十多年来，劳动合同的签订率依然较低。建筑业、餐饮服务业中劳动合同签订率只有40%左右，农民工的劳动合同签订率仅有30％左右，中小型非公有制企业劳动合同签订率不到20%。根据《2007年全国职业院校学生就业质量评价报告》显示，“中职毕业生中签订正式劳动合同的占12.67%、高职毕业生中签订正式劳动合同的比例为14.5%”。大量的数据表明，在没有订立书面劳动合同的问题上，用人单位原因占主导地位。
虽然《劳动合同法》第八十二条的初衷在于指导劳动者合理维权，但是不妨碍个别劳动者“投机倒把”地滥用“第八十二条”。
为了杜绝这一现象，使得“第八十二条”不被滥用，国务院颁布实施了《中华人民共和国劳动合同法实施条例》。《条例》以第五条和第六条对于用人单位在一个月内和超过一个月的不同时间内提出书面劳动合同而劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的情况下有权书面通知劳动者终止劳动关系作出了规定。《条例》指出，自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的。也就是说，用工之日起一个月内因劳动者的原因未能订立书面劳动合同的，用人单位可以单向辞退劳动者并可以拒付一切劳动报酬之外的给付项目，杜绝了劳动者歪用《劳动合同法》第八十二条。
对于用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，《条例》规定，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。
从上面可以看出：
1、用人单位通知劳动者订立书面劳动合同之前是否应支付经济补偿金的分水岭在于自劳动关系建立之日起满一个月；
2、在《劳动合同法》施行后，用人单位无权随意解除或终止事实劳动关系，只有法定事由出现的情况下才能提出解除或终止。
综上，《劳动合同法》要解决的是“用人单位不与劳动者订立书面劳动合同”的问题，《实施条例》要解决的是“经用人单位提出，劳动者不与用人单位签订书面劳动合同”的问题，而对于“劳动者不主动提出签订劳动合同的问题”，我国的立法在劳动者普遍处于弱势的国情下还是倾向于宽容劳动者的态度，以彰显“保护劳动者合法权益”的立法本意；同时《劳动合同法实施条例》以第六条再次明确了无书面劳动合同亦应支付经济补偿的法律精神。
有关劳动合同的内容与合同效力的关系
根据《民法通则》第六条的规定，民事活动必须遵守法律，作为民事行为表现形式之一的订立合同也不例外。那么对于劳资双方有口头约定工资标准的，对该口头约定应当如何认定效力呢？
最高法民一庭指出，像劳动和社会保障部及部分学者们认为，《劳动法》所称的劳动合同，不仅仅指书面合同形式，包括口头约定。按照这种观点，劳动者与用人单位之间如果有口头约定的，即使没签订书面劳动合同的，也构成了事实劳动关系。而我们从事审判工作的多数同志则认为，劳动关系是一种兼具民事和行政特点的法律关系，既然《劳动法》未作特别说明，那么，根据《合同法》的相关规定，合同的形式包括口头约定和书面约定两种，如果当事人双方就劳动关系已有口头约定的，亦属于订立了劳动关系而不是所谓的事实劳动关系，只有既无口头约定、又无书面协议的劳动者与用人单位之间形成的劳动关系，才属于事实劳动关系。
《劳动法》第十八条列举了“违反法律、行政法规”和“采取欺诈、威胁等手段订立”两种导致劳动合同无效的情形；《劳动合同法》在此基础上，比照《合同法》增加了“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利”的情形。
现实中比较常见的是工资标准低、社会保险缺失和工伤概不负责的无效情形，其中最复杂、最普遍的当属工资支付的有关问题。
最高法民一庭指出：包括约定劳动报酬条款在内，劳动合同被整体认定为无效的，或者劳动合同中没有约定劳动报酬标准的，就应当按照本单位的同期、同工种、同岗位的工资标准来支付劳动报酬，如果用人单位没有可直接参照适用的标准，亦可参照其他单位同期、相类似工种、类似岗位的工资标准来确定其劳动报酬的数额。比如，某用人单位非法以欺诈、胁迫手段与劳动者签订劳动合同，约定的劳动报酬明显低于正常工资标准，当此劳动合同被依法认定无效后，该约定劳动报酬的条款亦不得适用，为保护劳动者这一弱势群体的利益，就可以直接适用本条的规定予以解决。通常情况下，这种参照同期、同工种、同岗位的工资标准确定的劳动报酬，对劳动者而言，往往是相同性质工作中获取报酬较低的，故如果劳动者与用人单位之间有对劳动报酬作出相对较高约定的，尽量应当按照约定标准来计算劳动者的劳动报酬。
根据《劳动法》第九十七条规定，用人单位应根据其自身原因订立的无效合同向劳动者承担损害赔偿责任；《劳动合同法》在此基础上，本着“公平合理”的原则，以第八十六条将其扩大为双向责任，即明文规定过错人应向对方当事人承担损害赔偿责任。
(一)调在形式上看不违反法律的直接规定
但其实质不合法部分用人单位为规避劳动合同法法定义务而终止与本单位劳动者的劳动关系;或者不与本单位的临时用工确立劳动关系，而要求该部分劳动者与其他单位建立劳动关系或者确立形式上的劳动关系后，再行签订借调合同将劳动者借用，笔者认为该借调行为属于以合法形式掩盖非法目的的行为，依据《民法通则》第58条第7款、《合同法》第52条第3款规定，该借调合同无效。
(二)用人单位主观过错明显用人单位解除与劳动者的劳动关系
利用借调行为规避劳动合同关系，其目的是为了减轻、避免、推卸因建立劳动合同关系而应承担的法律责任和义务，规避劳动用工主体责任，其过错明显，笔者认为用人单位违反劳动合同法免除自己的法定责任，排除劳动者权利，应承担过错赔偿责任，同时用人单位也违背了《合同法》、《劳动合同法》规定中的平等自愿、诚实信用原则。
(三)借出单位借出员工
在劳动关系上表现为变更劳动合同劳动合同一经签订即具法律效力，非经协商不得变更。单方变更劳动合同系违约。而在实际操作中，劳动者与借出单位之间劳动合同流于形式，劳动合同关系有其名无其实。而用人单位往往要求与借出单位、劳动者签订三方的借调合同，从而达到证明劳动者已与借出单位协商一致变更原劳动合同的目的。
(四)劳动者的合法权益无法得到保障劳动者处于弱势的一方
用人单位利用借调行为达到用人目的，而将劳动合同法规定的所有用工主体责任全部推至借出单位，而借出单位因与劳动者多为形式上劳动合同关系。借出单位名存实虚，且借出单位企业实力往往远低于用工单位。用人单位提供给劳动者的劳动条件和待遇与单位自有员工差距较大，也往往形成明显的同工不同酬。劳动者的薪资福利、社会保险、安全卫生等权力均得不到保障。
二、应对用人单位借调行为进行立法规制
伴随着社会的发展，法律法规也在不断完善。构建和谐劳动关系要保障劳动者的合法权益不受侵犯，最根本的是建立健全劳动法律体系，从法律上严格规范用人单位的行为。
三、结语部
