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在人类法律史的进程中,个案总是最能触动人们的神经,而个案也正是在世人的瞩目中成为推动法律制度变迁乃至社会变革的第一推手。①个案的这一巨大的历史力量并非来自于其自身,而是因为它的发生源自必然中的偶然。质言之,任何个案的发生都不是孤立的、特殊的,都有其深刻的历史动因和特定社会背景,那些成为推动人类法律制度变迁的个案只是“幸运”地成为了第一个。也正是在这一意义上,因得益于中国高等教育的发展,以及其所伴随的中国市场经济社会的巨大变革,才使得1998年的“田永案”成为可能。“田永案”的意义在于,它在一定程度上扩张了中国行政诉讼的受案范围,并由此开创了中国高校教育行政诉讼的勃兴局面,因此它也被誉为“具有高校教育行政诉讼里程碑意义”的案件。
(一)1999-2011年高校教育行政诉讼的实践情况自1998年“田永案”至今,已有十数年时间。这期间,“学生诉高校”的教育行政纠纷案件数量已蔚为可观。据“北大法宝”司法案例数据库显示,在1999-2011年间,年均有3.7个生效判决案例,但其在各年之间并不呈正态分布的态势,各年间的案件判决数量有起有伏。我们从图1可以看到,1999年虽开创了中国高校教育行政诉讼的先河,但紧接着的2000年、2001年、2002年,其受案数量却呈明显下降趋势②。这一变动趋势与当时全国法院一审行政案件受案数的变化趋势是一致的。“自1987-1998年全国法院一审行政案件受案数总体上一直呈上升之势,1999年比1998年略为下降,2000年比1999年出现大幅度下降,降幅达21%。”[4]这一变化与2000年最高人民法院“关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释”的出台有着密切的关系。“解释”第一条对行政诉讼受案范围的规定用一个概括性条款取代了《行政诉讼法》第11条的逐项列举。这一司法解释的本意,是为拓宽行政诉讼的受案范围,但现实却与此相反。其背后的深层次原因在于,作为一个概括性的条款,它既可以视为受案范围的扩张,也可以被现实中的法官作为“法律挡箭牌”。而法律实践的展开所最终取决于的是现实权力的对比和博弈。一个案件从是否予以立案,到最终的判决结果,在这一过程中,当事人的能力、积极主张的态度,法官的学识、胆识,以及社会的环境、公众的认同都发挥着至关重要的影响。④“田永案”虽已开创先例,并最终刊登在《最高人民法院公报》,但各地法院在面对高校教育行政诉讼案件时仍然显得谨小慎微。①一方面,在是否予以立案受理各地的做法并不统一,仍然将其排除在受案范围之外的例子并不鲜见;②另一方面,从已立案案件的最终判决结果看,学生败诉占较大的比例,体现出法院在面对类似案件时仍然显得过于小心翼翼。
(二)高校教育行政诉讼实践的意义滥觞于20世纪90年代末的中国高校教育行政诉讼,促进了高校学生合法权益的保护和高等院校教育管理的法治化。与此同时,这些诉讼实践的展开对发展和完善中国的行政诉讼理论,从而推进中国现行行政诉讼制度的改革均具有重要意义。一是扩大了公民权利的保护范围。现行《行政诉讼法》第2条将诉讼的客体规定为“合法权益”,其内涵和外延均未作规定。但在第11条又对受案范围作具体列举,仅列举了人身权、财产权。这一制度设置极大地限制了行政诉讼的受案范围。在当今民主、法治社会,人们受行政法保护的权益早已突破人身权、财产权的范畴,涵盖到受教育权、劳动权、环境权、获得信息权、奖励权、选举权、出版权等社会性权利和政治权利。在高校教育行政诉讼首例司法审判案例中(田永案),法官们以其勇气、智慧和学识大胆突破特别权力关系理论的禁锢,通过创造性地运用法律理论和行政法原则,作出了公正且具开创性意义的判决。这一判决标志着法院正式将受教育权纳入到行政诉讼的调整范围,从而扩大了公民权利的保护范畴。相信随着中国民主、法治建设进程的加快,在高校教育行政诉讼领域的这一成果也将惠及到其他公民权利保护领域。这一点已在2000年最高人民法院的《关于执行<中华人民共和国行政诉讼>若干问题的解释》中得到了初步体现。该司法解释采用概括的方式规定了行政诉讼的受案范围,被认为是对《行政诉讼法》中以肯定方式列举行政案件受案范围规定的一种突破和扩张。二是促进了高等院校教育管理的法治化。自1977年恢复高考以来,中国高等教育获得了迅速发展,其高等教育法律体系建设也取得了丰硕成果,构建起了一个相对独立的高等教育法律体系。但“徒法不足以自行”,近年来高等教育领域侵犯学生人身权、财产权、受教育权的现象时有发生,既损害了高校学生的合法权益,也妨碍了高校日常管理的正常运行。高校教育行政诉讼的启动,为法院监督高校的教育行政行为提供了一个良好的契机。在审判实践中,法院针对高校不同性质的行为,分别采取了合法性、程序性审查和合理性、实质性审查的方式予以审查。前者主要针对高校学术性较强的教育行政行为,后者则针对高校的一般教育管理行政行为。从已有的经验看,这些审判实践的开展一方面促成了高校与学生纠纷的规范解决,另一方面也有力促进了高校的依法治校进程。应当说,来自法院监督的压力,不但对高校的行政权力运行给予了行政法上的规制,也促使高等教育体制的设计者开始思考如何在高校内部建立起符合法治化所需的大学治理结构和方式方法,从而加快了高校行政权力运行的法治化进程。三是推动了行政诉讼理论的发展,为中国行政诉讼制度的完善奠定了基础。在中国行政诉讼法学领域,特别权力关系理论一直占据着重要的位置。这也影响到中国相关法律制度的设置,可以说在中国行政法领域的各种相关的法律、法规、规章及其他规范性文件中均可见特别权力关系理论的身影。除受传统大陆法系国家德国、日本的影响之外,与中国计划体制的长期控制与影响是有着密切关系的。“田永案”突破了高校与学生间事实上存在的“特别权力关系”,并且随着高校教育行政诉讼的进一步推进,两者的这一特别权力关系有进一步弱化的趋势。此外,“田永案”、“刘燕文案”等典型案例的判决,也促使行政法学界、教育法学家开始认真研究“公共行政”、“公务法人”等现代行政法理论的重要问题,这也为今后重构中国的行政诉讼法律制度提供重要的理论支撑。
二、理论的回音:高校教育行政诉讼
实践中存在的问题及其理论反思自高校教育行政诉讼实践展开以来,中国的行政法者、教育学者对这一新领域给予了极大的关注,他们对已有的典型个案进行了集中的讨论,并运用比较法学的方法,积极引进西方法学发达国家的先进理论工具,试图对司法审判实践中提出的问题予以理论的阐述和开拓。
(一)公共行政理论:对高校教育行政诉讼受案范围问题的回应公共行政理论认为,行政不仅指国家行政,还包括其他非国家的公共组织的行政,如社会团体、行业组织的行政。对此,现代行政法学理论也认为应突破传统行政法只研究国家行政(国家行政机关的行政)的桎梏,将国家以外的公共行政也纳入研究范围。然而在中国,由于行政法学起步较晚,受传统行政法学理论影响较深,研究范围多局限于国家行政领域,加之中国参与制民主发展仍较为缓慢,国家公权力向社会转移的趋势阻碍较多,这些都导致了中国行政法学的研究对公共行政理论的借鉴、吸收不足。而在相关行政法律制度的制定时公共行政理论的影响更是式微。虽然在“田永案”、“刘燕文案”等高校教育行政诉讼案件中,法院通过将被诉的高校作为法律、法规授权的组织而归入行政诉讼被告的范畴对案件予以受理,但作为一个缺乏判例法传统的大陆法系国家,这些案件的影响仍有很大的局限性。在司法实践中,一些同以高校为行政诉讼被告的相似案件在是否受理时仅因受理法院的不同而面临着不同的处理方式。高校教育行政诉讼领域的这一现象引起了行政法学界的反思,并对公共行政理论给予了更多的关注。应当说,公共行政理论是对社会环境变迁的一种必然回应。进入现代社会以来,随着科技的进步和生产关系的调整,人类进入了经济、社会的迅猛发展时期,随之而来的则是大量社会矛盾和社会问题的产生。面对激增的社会公共事务,国家不能也无力独占行政权力。除国家行政以外,社会行政的兴起已成了一种必然的趋势。而随着社会公权力组织的兴起,其实施的公共行政行为也越来越多地影响着公民的权利和自由,其权力范围亦不仅及于组织内部相对人,也可能涉及外部相对人,而在其滥用社会公权力的情况下,更会侵犯公民的人身、财产等基本权利。对此,现代行政法将国家行政机关以外的社会公权力组织实施的公行政也纳入其调整范围。虽然中国社会权力发展较为缓慢,但随着市场经济建设的深入和法治进程加快,其发展亦是必然的趋势。现今,中国行政法学界对公共行政理论的研究已有诸多丰硕成果,对将高校、行业组织、社会团体等公共组织的行为纳入到行政法的调整范围已成为共识,只是立法层面的回应仍显不足。
(二)公务法人:对高校法律地位问题的回应目前,关于中国高校的法律地位,理论界和实务界比较统一的认识是将其定位于事业单位,在处理高校教育行政诉讼案件的司法实践中一些法院则将其作为法律法规授权组织予以解决。①但简单地将高校的性质和法律地位界定为事业单位法人,未对其能否作为行政主体予以明确,已造成司法实践的混乱及理论认识的差异。一些相类似的高校教育行政诉讼案件仅因受理法院不同而面临不同的命运,这一现象对保护学生的合法权益和监督高校权力均造成了消极影响。从长远看,其也必将不利于高等教育体制改革乃至高等教育事业的持续发展。行政法学界注意到现行行政法规定的局限性及其带来的不利影响。现实的发展亦已表明,随着中国社会的迅速发展,以及政府机构和职能转变,已生长出大量的非政府、非营利组织,它们事实上享有和行使着行政管理职权,并承担着一定领域、一定事项的公共管理职能,而任其游离于法律控制之外必将不利于相关当事人权益的维护。越来越多的行政法学者开始建议在中国的行政法律制度中引入“公务法人”制度②,以扩大行政法的调整范围,从而适应公权力向社会转移的时代趋势。如著名行政法学家马怀德教授在其《公务法人及行政诉讼———兼论特别权力关系的救济途径》[5]一文中,即建议在中国建立“公务法人”制度,将学校等事业单位纳入“公务法人”范畴。在随后的研究中,马怀德教授进一步明确提出,“公务法人与其使用者之间的关系不止单纯的民事关系一种,还包括行政法律关系。公务法人制定内部规则应当遵守法律保留和法律优先原则,不得与法律法规相抵触。公务法人与利用者、使用者发生行政纠纷后,应通过行政诉讼途径解决”。应当说,“公务法人”概念的引入为我们扩大行政诉讼的受案范围开辟了一个新的思维空间,而其建立应将有助于解决高等院校的法律地位及其在行政诉讼中的被告资格等问题。
当人们的基本需求得到相对满足的时候,当我们的社会需要更高的生活质量的时候,规避风险就成为我们时代的中心政治议题。要解决社会风险,就必须对现代性进行积极的反思并寻求变革。贝克同时认为,要解决这些风险需要专门的知识,风险政治学就是关于是知识、专门技术和非专门技术的政治学,在风险讨论中,知识和专家的地位提升到了政治地位。当前我国正处于关键的社会转型期,处于经济发展、社会发展、政治发展的矛盾聚集阶段,是社会和自然风险的高发期,而这些潜在社会和自然风险往往又很容易转化为各种现实社会危机。经济转型过程中利益纠结,社会发展中的突发安全事件,政治发展中腐败问题,以及大规模雾霾的蔓延,环境污染事件的频发等都是风险社会时代的重要表征,虽然我们还不能武断中国已经进入了风险社会时代,但是,风险社会理论对我国公共危机管理具有重要的启示意义。我们应根据风险社会的重要特征,提前布局,建立我国公共危机管理的长效机制,以期能迅速化解风险,防范危机。在公共危机管理中,处于政府决策核心位置的公共行政领导者的危机决策能力对政府的危机管理效果有着至关重要的影响,故而,从风险社会理论视角探讨公共行政领导者的危机决策能力是极为必要的。
二、风险社会的到来凸显了公共行
政领导者危机决策能力的不足作为新时期的公共行政领导者,它既是社会管理的主体,也是进行各种危机处理的关键人物,其一言一行,一举一动,关系着危机局势的发展变化。公共行政领导者的危机处理能力,也就是公共行政领导者在危机情境中的组织、协调、指挥、控制、决策等能力的综合体现,是其有效化解危机的根本前提和基础。而面对随时可能转化为社会危机的风险,公共行政领导者危机决策能力的不足日益凸显。
1.公共行政领导者对风险和危机的预见能力不足。
政府承担着社会管理的重任,政府的决策质量的高低对整个社会的发展有着长远的影响,而作为政府决策核心要素的公共行政领导者的风险和危机预见能力则左右着政府决策质量的高低。而现阶段一些公共行政领导者在做出经济社会发展决策过程没有充分意识到风险社会的特征,对决策在未来可能出现的风险和危机预见能力不足。近几年,因暴雨问题凸显的城市排水问题就是公共行政领导者对风险和危机预见能力不足的明证。公共行政领导者在做出决策的时候本应高瞻远瞩,尽可能预测未来可能的风险和危机,并为此建立相应的应急机制,充分预估未来遭遇灾难或危机后可能出现的瓶颈,在人力所及的范围内尽可能消除导致灾难的各种潜在因素。而由于制度和领导者自身能力的限制,一些公共行政领导者对决策风险和可能的危机预估不足的现象还比较普遍。
2.公共行政领导者对风险和危机的辨别能力差。
对于公共行政领导者来说,在风险和危机爆发之初有效的控制和消弭危机往往比挽回和处理危机更加重要。然而从当前我国风险防控和危机处理的经验中,我们不难发现部分公共行政领导者不具备对风险和危机的辨识能力,不能在危机爆发初期,就准确判断危机的性质,预见危机爆发的危害,从而对症下药,将危机化解在尚未造成危害之时。如松花江污染事件就凸显了地方公共行政领导者对风险和危机识别能力的欠缺。
3.公共行政领导者对风险和危机信息搜索能力比较弱。
赫伯特·西蒙曾指出:“在危机状态下:决策者事实上并不具备相关决策状况的所有信息;决策者处理信息的能力有限;决策者在有了相关决策状况的简单印象后就行动;决策者对的选择行为受所得信息的实质和先后顺序的影响。”从中不难看出,针对信息收集,公共行政领导者对风险和危机信息搜集能力不足主要表现为以下三方面:首先决策者处理信息的能力有限,即公共行政领导者面对情报部门收集来的有关风险和危机信息,难以分辨出信息的真伪、主次,不能透过信息的表层现象对风险和危机的本质有深层次的认识,从而引起判断失误,决策不力。其次,信息掌握不全面,当公共行政领导者面对不完全的信息时,难免不会影响到公共行政领导者的危机决策能力的发挥,做出偏颇错误的决定。最后,信息搜集不及时,例如2008年南方低温冬雨灾害,由于我国气象局的天气预报系统具有滞后性,不能及时而准确地预计未来一周之后的天气状况,各交通部门之间互通信息不够等,导致公共行政领导者不能及时获取相关信息,无法估测到可能出现的情况。
4.公共行政领导者危机决断能力不足。
当风险一旦转化为现实的危机时,危机决策是对公共行政领导者危机决断能力的重要考验,然而,许多领导者在危机决断时,果敢不足、优柔有余。尤其在面对一些新问题新情况时,公共行政领导者往往失去判断力,不能灵活地应对复杂的环境当机立断做出最有效的决策。
5.公共行政领导者危机决策执行能力差。
有些公共行政领导者虽然对风险和危机有了清醒的认识,当机立断做出了合理的决策,但是在危机决策的执行环节,限于主客观条件,正确的决策没有执行到位,致使危机决策没能发挥应有的作用,对经济社会发展造成了巨大损失。
6.公共行政领导者对危机事件的追踪决策能力欠缺。
社会风险具有隐蔽性和潜在性,往往突然爆发酿成危机事件,而且其后续发展也具有极大的不确定性,危机决策是往往是在时间紧、任务重的情况下做出的紧急决策,有的时候是完善的、不合理的,公共行政领导者应对危机事件密切关注,及时调整政策,进行追踪决策。而有些公共行政领导者会忽视了对危机事件的追踪决策,导致危机事件不断蔓延,造成了更大的损失。
三、造成公共行政领导者危机决策能力不足的原因
1.公共行政领导者风险和危机意识淡薄。
公共行政领导者的风险和危机意识是他们进行公共危机决策的基础,公共行政领导者应该预见潜在或现实的风险和危机,识别风险和危机爆发的征兆,并在爆发之初,预见风险和危机发展趋势,估测危机带来的后果,提前制定有力的预防措施,以控制危机的影响范围。现实中,由于公共行政领导者风险和危机决策意识淡薄,而致使危机事件扩大化的现象时有发生。公共行政领导者风险和危机意识薄弱不仅会使危机扩大化而且会引发新的危机。面对危机爆发,公共行政领导者承受着心理和时间上的双重压力,他们不能在复杂的危机面前果断决策,从而延误危机处理的最佳时机。
2.公共行政领导者自身素质有待提高。
公共行政领导者自身素质的高与低直接影响着他们决策能力的强弱。危机决策制定的特殊性,要求公共行政领导者具备较高的自身素质,使其能在短时间内做出适合危机事件处理的决策。这里我们将从以下三方面来分析公共行政领导者自身素质:首先,公共行政领导者心理素质不过硬。危机决策是对公共行政领导者心理、能力、知识水平等方面的多重考验,“在危机发生中,公共行政领导者往往要承受巨大的心理压力,在公共危机管理中,心理承受能力的强弱是决定公共危机管理中发挥本身能力的重要依据。”就当前的一些危机事件,我们不难看出有的公共行政领导者由于自身危机处理知识不足、心理素质过差,导致在危机突发之时,无法做出正确的危机决策,致使危机转化为灾难。更有甚者,一些公共行政领导者因为惧怕风险,在危机决策的关键时期,畏手畏脚,最终错失危机处理的良机,给社会带来巨大损失。其次,公共行政领导者的责任意识不强。责任重于泰山,责任意识是公共行政领导者成功进行危机决策的关键要素之一。所谓的领导,就是在享受特权的同时,承担起更大的责任,在风险或危机来临时,有勇气站出来,单独扛起压力。在危机处理中,公共行政领导者在责任意识的驱使下,将自己的职、权、责联系起来,立足于社会民众的利益,履行自身的职责和使命。现实中很多危机事件是可以在初发期就加以控制,但是由于公共行政领导者或对存在的安全隐患麻木不仁,或对危机的爆发心存侥幸,或对潜在的危机敷衍塞责,导致危机事件不断发生。最后,知识水平有限。变化多端的危机事件要求公共行政领导者不断学习,不仅要具有管理学、心理学等方面的专业知识,还要掌握危机决策相关的知识。但是一些公共行政领导者由于缺乏危机意识或者极少接触类似危机事件,危机决策学习的意识不足,危机处理经验缺乏。另外我国缺乏对公共行政领导者危机决策技能的专业培训等制度,造成公共行政领导者危机决策知识不足。
3.危机决策的信息搜集系统不健全。
无调查无发言权。信息不仅是一种重要的决策资源,更是公共行政领导者危机决策的依据。缺乏充足的信息资源,公共部门领导者的危机决策就容易出现偏差或错误。就我国而言,信息搜集系统存在以下缺陷:其一,与发达国家相比,我国信息系统的技术设备较为落后,人员素质不高,造成信息系统的搜集力度不大,我国的电子政务、数据库资源共享平台等的建设都处于初级阶段,信息的搜集一直沿用传统的方式,同时信息系统的工作人员素质有待提高,这就造成我国信息资源不足,难以支撑公共危机事件的处理。其二,我国官办的信息机构,除国家安全部门外,均实行分级管理制。在这种管理方式下,信息机构的独立性大打折扣,当信息搜集的工作触及政府或者某些领官员私人利益时,政府的自利性和官员的私利性便会凸显,一旦缺乏监管,政府和公共行政领导者极有可能对信息搜集进行人为干涉,甚至不惜利用手中的权力对信息进行伪造、篡改,因而信息的真实性得不到保证。
4.决策的辅助机构作用不突出。
决策辅助机构是指由专家组成的辅助公共行政领导者决策的智囊团,它主要负责信息的搜集、处理、分析,方案的制定等工作,在公共行政领导者危机决策中发挥参谋咨询的作用。事实上决策者在利用专家智囊团时存在一定的误区和问题,具体为:一方面就公共行政领导者而言,一些公共行政领导者对智囊团的作用认识不足,或者过分依赖,将所有的工作全部交予智囊团,对其提出的方案全盘接受,将智囊团的作用过度扩大;或者咨询意识不强,公共行政领导者过分自信,误将智囊团当做秘书机构,弱化其真正作用的发挥。另一方面就智囊团本身而言,智囊团的专业素质有待提高,与发达国家相比,我国研究人员的知识水平,实际的工作能力较低。智囊团成员结构有待改善,研究人员的年龄、气质、经验、知识等结构不合理,部分研究人员还担任一定的领导职务,没有足够的时间从事政策研究分析。而且,作为智囊团中的专家学者在辅助政府决策的过程中应树立高度的社会责任感。
5.危机决策的法制环境不健全。
法律是维护社会稳定,保证公平正义的基本准则,任何人的行为都不能逾越法律。处于非常态下的危机决策行为,需要法律为其提供正当性和合法性,然而现实中,我国危机管理的相关法律法规体系存在着很大的不足,具体说来分为:其一,由于对公共行政领导者行使危机决策权力的过程缺乏切实有效的监管,使得领导者危机决策权力的运用出现滥用或者缺失的现象。为了能快速解决危机事件,公共行政领导者作为危机决策的首要负责人,会在危机决策中迅速集聚权力,决策程序相对简化,以便能够在最短的时间内作出决策。这一过程中,领导者的危机决策极易侵害公民的利益。此外,部分领导者因怕担风险、担责任,而在危机决策的关键时刻,放弃决策权力,不履行自身的职责义务,导致危机发展为灾难。其次,现有的危机管理方面的法律体系存在很大的不足。部分现有的法律法规执行力度不够,无论多么有威慑力的法律,如果不能得到落实,那么只能是一纸空谈。此外,部分法律法规太过分散、老旧,需要及时补充更新,以适应复杂的危机管理工作。
四、提升公共行政领导者危机决策能力的建议
1.增强公共行政领导者的风险和危机意识。
现实生活中,很多风险和危机爆发前都会有征兆,可是由于公共行政领导者风险和危机意识淡薄,在危机初露端倪之时,不能及时发现,采取相应措施,致使危机酿成大祸,带来很多不必要的损失。这就要求进行危机决策的公共行政领导者,有较强的危机意识。一方面公共行政领导者树立“居安思危”、“一切事情都有可能发生”的思想,在日常工作中,关注久积社会问题的变化,留心各类信息的传播,培养自身的风险和危机识别能力,将危机决策纳入日常决策中。另一方面,平时公共行政领导者要注意危机决策资源的积累,其中主要包括人财物等有形资源和信息、智慧、经验等无形资产,这样有利于公共行政领导者危机决策的做出。
2.提高公共行政领导者素质。
首先,提升公共行政领导者的心理素质。公共行政领导者作为危机第一决策人,必须具备处惊不变、大胆果敢的心理品质。面对突如其来的危机,公共行政领导者具有很强的克制力,压制内心的恐惧和焦虑,以沉稳冷静的方式,快速有序地应对危机。同时,面对非常规的危机决策,公共行政领导者要果敢善断,能准确地判断危机发展趋势,迅速获取相关信息,并从众多的备选方案中,准确地挑选出最佳的决策方案。其次,加强公共行政领导者的责任意识。在危机决策中,公共行政领导者要勇于承担责任,积极履行职责,危难时刻不退缩,以国家和人民的利益为重,想方设法化解公共危机。然而,从有限理性的角度出发,公共行政领导者作为一个社会人,在危机关头的自利思想会影响其决策的正确性。因而,在公务员常规培训中,要积极开展思想教育,同时加强对公共行政领导者危机处理过程的监督,对于、不履行职责的公共行政领导者加以惩处,达到以儆效尤的目的。最后,提升公共行政领导者危机决策的知识水平。一方面要加强公共行政领导者危机教育,即组织公共行政领导者定期进行必要的危机决策知识、经验和技能的学习交流活动,提升公共行政领导者的知识储备,加深公共行政领导者对危机决策的认识,避免公共行政领导者因知识的缺乏而束手无策。另一方面进行必要的危机演练,即进行公共危机模拟训练,展现危机爆发的情景,这种方式既丰富了公共行政领导者危机决策的经验,又有利于领导者危机决策能力的提升。
3.完善信息系统,提高信息获取能力。
由于客观条件的限制,日常决策中,公共行政领导者不可能搜集到所有的信息,尤其在情况紧急的危机关头,公共行政领导者更加不可能获取足够的信息用以决策。因此,在危机决策中,利用有限的条件尽可能多的搜集与危机相关的信息,就显得及其重要。一方面要利用新型的科技手段,提高信息搜集工作的质和量,一改原来不科学的搜集方式利用互联网、大众传媒等传播速度快时效性强的信息传播渠道,获取更充足的信息资源。另一方面,改变原有的信息机构的管理体制,变分级式管理为纵向条式管理,建立一个直接隶属于中央及地方各级政府的信息系统,广泛搜集各种社会信息。
4.发挥决策辅助机构的作用。
从公共行政领导者方面而言,要彻底改变对智囊团作用的认识,面对日益复杂的社会环境和纷繁多出的危机事件,公共行政领导者要积极利用好智囊团的优势,在决策制定中真正发挥智囊团的参谋咨询作用,这就要求公共行政领导者,重新定义智囊团在危机决策中的辅助作用,促使其发挥最大的价值。从智囊团自身来讲,国家要从硬件和软件上支持专家智囊团的发展,软件方面完善智囊团的人员结构,老壮青三者结合,提升研究人员的素质,同时发展和吸纳复合型、综合性的人才;硬件方面,扶持非政府智囊团,为他们提供资金援助。
5.健全危机决策的法制环境。
信息社会作为一种新的社会发展技术,其对社会的发展和政府行政管理既有机遇又会产生一定的挑战,这就需要相关政府部门能够有效调整好信息社会带来的机遇和挑战。其一,信息社会使得政府行政管理更加趋于复杂化。信息社会的高速发展势必会给社会的发展引进新的设备和理念,这就需要广大工作者适度调整政府工作方式方法,甚至需要多种工作方式协同发展,给政府行政管理工作带来一定的复杂性。此外,社会发展的信息化使得国家政治、经济、文化等环境联系更加紧密,相互之间的影响也越来越大,使得行政管理环境更加开放、复杂,这就需要国家政府逐步提升行政管理水平和能力,以应对不断复杂的信息社会。其二,信息社会要求政府行政管理工具和管理模式发生改变。不断发展的信息化社会使得大量的信息处理和传输工具开始涌现,互联网、手机等现代化信息传播手段实现了政府行政管理信息的快速传播,加之不断复杂化的行政管理环境。这就需要国家政府能够增强自身行政管理能力和水平,高效应对新形势下的社会信息。
二、信息社会政府行政管理工作中存在的问题
1.政府行政管理组织结构的不合理性
随着我国经济产业结构不断复杂化,我国政府行政管理程序更加繁琐和复杂,各级行政机关职能交叉重叠现象普遍存在,各项工作在开展的过程中缺乏默契的配合,导致我国政府行政管理组织结构缺乏必要的合理性。
2.国家政府在化解突发事件和社会冲突的处理方式上存在不足
在信息社会的发展形势下,国家在文化、经济领域高速发展的条件下,需要国家政府更加综合的行政管理,而且各类突发事件和社会冲突的发生几率也在不断增加。当政府在处置社会冲突事件时,由于政府一些行政管理工作者缺乏必要的工作经验,往往都不能从根本上解决问题,甚至会导致矛盾的激化。因此,相关政府行政管理工作领导者要做好突发事件和社会冲突的预防工作,全面提升广大行政管理工作者的工作经验和能力。
3.政府面临信息安全方面的监督难题
近些年来,随着我国社会经济和人们生活水平的提高,我国科学技术水平和信息技术得到了高速的发展,难免会使我国政府在面临大量复杂信息时产生一种犹豫的心理,极有可能会造成在处理工作的过程中出现失误,影响政府行政管理工作的工作效率和结果。一方面,随着信息社会的不断发展,在实现各类信息全面联接的同时,也涌现了大量的不良信息,势必会给社会稳定造成极大的危害;另一方面,民众很容易产生非理性的情绪,将会给社会造成必要的严重后果。
三、完善我国政府行政管理工作的具体对策
目前,我国政府行政管理工作中还存在着一些问题,相关部门领导应该加紧对广大行政管理工作者的培养工作。
1.提供优质服务,满足社会和公众需求
随着我国国民经济和人们生活水平的不断提升,公众对于政府行政管理部门的需求越来越高,这就需要广大行政管理工作者能够尽最大程度地维护公民的合法权利,使广大公民能够最大限度地获取政府工作信息,有助于社会各界有效利用国家政策,为社会创造巨大的经济效益,促进社会的和谐发展。
2.维护信息安全,遏制信息滥用
信息安全问题是现代信息社会中的重点研究问题,各类信息在产生、传播的过程中难免会出现虚假、不良等信息。人们对于信息处理和通信系统的依赖性越来越高,而且某些重要信息在传递的过程中难免会出现信息泄露等安全问题。因此,各级政府行政管理工作者需要在工作岗位上各司其职,重视在处理信息的过程中的安全问题,避免发生信息的滥用问题。
四、结语
社会管理在我们国家包含着若干复杂的价值判断,例如在政治学体系中社会管理所包含的价值判断就是在社会系统中进行合理的权力分配,进行适当的利益平衡。而用社会学的眼光来观察,社会管理则是要实现国家对社会过程的有效统治、国家对社会关系的有效处理,国家对社会角色的有效分配等。在行政管理学中,社会管理的基本价值则是强化行政对社会的干预和控制,强化政府行政职能在行政管理中的体现等。也许社会管理的诸种价值判断和理念是可取的,但是我们认为在现代法治国家社会管理的理念必须回归到法治中来。我们允许学术上有关社会管理理念的多元化存在,但是我们不能够容忍在社会治理过程中同样赋予社会管理理念不确定的元素。也就是说我们应当用行政法强化社会管理的理念,通过提炼和强化使社会管理理念与行政法治理念相融合,使现代行政法治理念成为真正意义上的社会管理理念。
2以行政执法重塑社会管理的意识
从概念上来讲,社会管理是一个涵盖内容较大的系统,在某种层次上讲还包含了文化的因素,其中所包含的事项众多,需要管理的内容比较繁杂。但是对于社会管理的意识来讲,从内涵的角度来讲,却有着与之较大的差别,相对来讲范围较窄。社会管理意识是一种主观上的认知行为,是一种意识领域的执行思维,主要表现在社会公职人员以及行政主体在进行社会管理的过程中所表现出来的一种思维认知。社会管理的过程具有公众性,公职人员在执行的过程中,需要秉承公平、公正、公开的态度,从理性的角度出发,严格按照国家所赋予的权利来参与社会管理,但是很多时候恰恰出现了相反的现象,破坏了这种和谐,过多的将自己的情感片面的带入工作中,为我国社会管理的意识造成了不良影响。这种行为的出现,对于社会公众参与社会管理的意识造成了一定的打击,大大的降低了参与的积极性,制约了社会公众权利实现的职能,所以可以认为,这是一种公权对私权压制的行为。因此,我们必须以行政法意识构造社会管理意识,我们必须树立一种科学的社会管理意识,我们必须用行政法意识来统摄社会管理意识,我们必须对我国行政法意识中的陈旧部分进行更新甚至创新。这样便使行政法意识与社会管理意识予以统一。
3以行政执法设计和实现社会管理的秩序
行政法为何应介入社会公共行政领域呢?这个问题可以主要从两个方面进行理解。
第一,这是社会公共行政对行政法的需求决定的。
政府公共行政与社会公共行政共同点在于两者都履行公共职能,为公众提供公共服务。但政府公共行政与社会公共行政的区别之一在于它们在公务涉及的范围上有所差异。一般而言,政府公共行政是以所有公共事务作为管理对象,而社会公共行政只是涉及到一定领域、一定行业的公共管理。在这种情况下,有可能出现这样一种情况,即社会公共行政主体不考虑全社会的公共利益而只顾及本领域、本行业的公共利益。这时候就需要有关的行政管理部门、司法部门对社会公共行政主体进行监督管理,而这就需要行政法的法律支持。
社会组织进行公共行政需要具有公共权力。而社会组织的公共权力来源如果不依靠有关行政法律、法规授予,仅仅依靠社会组织自身的组织性权力(如行政组织成员对行政组织公共权力的认可),其权威性不能确立,其合法性也成问题。
在社会公共行政过程中,社会公共行政主体的公共管理行为有可能会侵犯相对人的重大权益。虽然社会公共行政的强制程度比政府公共行政弱,但仍然可能有涉及到相对人重大权益的处理行为。在此种情况下,对相对人的救济是必须考虑到的。这仍然会涉及到行政法上的救济问题。当然,这里不是主张法律救济可以替代所有的救济方式,但法律救济是最彻底、最有效的救济方式。当相对人的重大权益受到损害时,我们没有理由堵上司法救济这扇大门。
第二,把社会公共行政纳入行政法的调整范围是行政法自身发展的需要。
社会公共行政这一新领域给行政法带来了新的发展机遇,将会改变行政法的内涵和外延。现代行政法的内涵和外延与行政法诞生初期相比已经发生了很大的变化。英美法系最早给行政法下定义的是英国法学家奥斯丁,他认为行政法是规定行使之限度与方式:君主或者直接行使其,或其所属之高级行政官吏之行使者授予或委托之部分。1英美法系行政法在以后的发展中,逐渐形成从控制行政权力与行政程序两个方面概括行政法的定义,如著名行政法学家K·C·戴维斯教授就认为,行政法是关于行政机关的权力和程序的法律,包括法院对行政活动的司法审查在内,2也包括行政机关所制定的程序法规在内。然而,这只是狭义的行政法定义,英美法系很多著名行政法学家提出了代表新趋势的广义行政法概念。如P·L·斯特劳斯教授认为,在二十世纪初期当公共行政发展的时候,学术界发展了行政法概念,它包含几乎全部和公共行政有关的事项。3
在大陆法系,行政法的概念几经变迁,也朝着广义的方向发展。如在法国,多数学者认为,行政法是有关调整公共行政组织与权限、协调市民与行政权的法。通过行政法学者们的学术探讨,法国的行政法概念从权力行为转变为公共服务,行政的功能从权力行为亦变为一种服务的社会作用。4
无论是在英美法系还是大陆法系,行政法概念的发展,都适应了现实社会生活的需要。在今后的社会发展中,社会组织将行使越来越广泛的公共权力,如果作为调整公共行政法律规范总和的行政法固步自封,无视社会公共行政的存在,将会大大削弱行政法的调整功能,也不利于社会组织依法有序地在国家与社会之间发挥作用。
把社会公共行政纳入行政法调整范围是行政法获得合法性的重要途径。任何法律要获得良好的贯彻实施效果,其合法性是重要因素。不管是我国法律一级的规范性文件,还是各级政府制订的行政法规、行政规章、其他规范性文件,都存在一个最大限度地反映民意的问题。而社会公共行政就此问题提供了一个新途径。一般而言,社会公共行政所涉及到的通常是公众日常生活中所最常遇到的公共事务,公众比较关心这类公共事务的管理,也较热衷于参予到其中去。这就使社会公共行政容易反映民意,其管理活动更容易得到公众的认同。在这个基础上,我们就可以将社会公共行政中公众反映的问题反馈到行政法的制订上去,使行政法尽可能地满足公众的需要、现实的需要。此外,我们还可以在适当的时候将社会公共行政主体制订的一些暂时还不具有法律效力的规范以行政法的形式确定下来,赋予其法律效力。这些都是行政法获得合法性的重要举措。
另外,将社会公共行政纳入行政法的调整范围原因还在于,在当今社会,政府公共行政和社会公共行政的区分已经越来越不明显,很难绝对地确定两者之间的界线。“虽然传统的行政法只调整政府公共行政,但在当今社会,政府公共行政和社会公共行政的分工已经不是单纯的和绝对的,在很大程度上取决于历史的发展、行政目标的要求、宪法和立法机关的决定,或者是出于工资和预算等行政技术和物质、人事方面的考虑,更有利于行政任务的完成。”5
我国已有学者认为,现代行政法应当将社会组织的公共行政纳入调整范围的必要性在于:1.社会组织行使公共权力的范围越来越广泛,也越来越频繁。2.这种社会的公共行政与政府机关的行政并没有本质上的区别,而仅仅是管理主体的不同而已。3.既然社会组织的公共管理行为必然会影响到公民权益,就必须要一定的法律予以规范和调整才能确保社会组织管理行为的合法性和公正性,也才能保障公民权益不受社会组织管理行为的侵犯。6
可见,社会公共行政应纳入现代行政法的调整范围,是新时代对行政法的要求,是社会的客观需要。
在探讨社会公共行政范围时,本文非着重于政府公共行政与社会公共行政的界定,而是将社会公共行政置于公共行政这一前提下讨论何为公共行政,即注重它与私法上行为的区分。一般认为,履行公共职能的行为即为公共行政,但公共职能又怎样界定呢?这个问题自然而然又涉及到公法与私法的界分问题。因为我们区分公共行政就是为了让其适用与私法不同的公法规范。
凯恩教授认为:“一种职能是否公共职能的问题是一个政治问题,它不可能总是以同样的方式得到回答。他主张区分公法和私法要以这样一个问题为出发点,即我们为什么要在公法和私法之间划出界线。划定界线的理由影响划定界线的方式,而界分公法和私法的理由多种多样,因而也就有了不同的标准。
“简而言之,我们可以说,界分公法和私法的理由多种多样,因而也就有不同的标准,用以解答什么是公法规则与原则适用的适当空间这一规范性问题。所有这些标准非常复杂;在诉讼场合将它们适用于特定案件,要求法院进行艰难的、有时是颇有争议的价值判断。”7凯恩教授给出了说明理由的一个路径,即结合具体情境阐明为什么要界分公法与私法,而后从界分的理由出发来确定界线之所在。在理论和实践的可能前景范围内,我们也许还会得到别的路径,但基于充分理由之上的个别化处理是不变的适当方式。8
从美国的相关案例中,我们也可以看到公共职能界定的变化。私人公园的经营以前并不被认为具有公共职能,但在EvansV.Newton一案中,一家私营公园只供白人使用,被黑人诉诸法院,联邦最高法院认定,公园虽由私人经营,但其提供的服务具有公共职能,应当适用宪法关于平等权的规定。法院进一步指出,公园如同消防队、警察局等传统提供公共服务的机构,应属于公共领域。9可见,公共职能是不断地随着形势的变化而变化的。
所以公共行政的界定与公共职能的界定以及公法与私法的划分一样,其范围不是绝对确定的,而是与私法行为处于一种互动状态中。我们只能具体情况具体分析,在不同的情境下适用不同的标准对其进行界定。
中国目前的社会公共行政主要包括基层自治行政、公共事业行政、志愿组织行政、社会中介行政四大类。10那么,是否所有的这些社会公共行政都需要行政法的调整呢?并不是所有公共职能都可以被纳入公法调整。只有当这一项职能对于相对人在宪法和法律上的个体权利具有重要的影响,并且需要国家的公权力进行一定调整以保证该职能的实施的时候才可以被纳入公法调整范围。11像一些社会组织自愿提供的公共服务,缺乏行政权力的行使要素和特征,没有必要将其纳入行政法调整范围。在确定行政法应调整哪些社会公共行政时,下面因素是应该被考虑到的:
第一,公众的重大权益是否有可能被侵犯。当社会公共行政涉及到公众的重大权益时,我们需要法律的介入以规范其行使并提供有关的救济方式。社会公共行政在很大程度上是一种自主管理,会形成自我约束机制或规范,但自我管理涉及到公民个人的重大权益时,法律保留的原则是应坚持的。公法领域与私法领域不同,在私法领域中契约自由原则占主导地位。而在公法领域,契约自由原则要受到一定的限制,如一个公共社区不得基于全体公众同意而不经法律许可私自设立一个可以基于一定事实实施人身强制的机构。
第二,社会公共行政履行的公共职能重要程度,即看该项公共职能在社会系统中的地位如何。如果该项公共职能关系到可能严重影响公众的领域,行政法应对其进行调整。公众需求强烈的公共职能,如不以行政法进行调整,单纯以社会组织自身愿望进行,就有可能出现公共职能履行缺位或不良履行等情况。如一个城市的公共汽车营运,在交由社会组织管理后,如果行政法完全退出该领域,倘若社会组织私自决定停止公共汽车营运,势必给这个城市的市民交通带来重大影响。因而行政法不应完全退出该领域,应由有关行政机关监督社会组织的公共职能履行。
第三,社会公共行政管理手段的强制性程度。如果社会公共行政对相对人的强制性较强,理应将其纳入行政法的调整范围。
「参考文献
1.李放:《比较法教程[M],吉林大学出版社1993年版,第201页。
2.3.王名扬:《美国行政法》[M],中国法制出版社%1995年版,第39、40页。
4.张正钊、韩大元:《比较行政法》[M],中国人民大学出版社1998.年版,第11-12页。
5.于安:《德国行政法》[M],清华大学出版社1999年版,第61页。
6.黎军:《行业组织的行政法问题研究》[M],北京大学出版社2002年版,第66页。
7.PeterCane,转引自沈岿:《扩张之中的行政法适用空间及其界限问题》[A],载罗豪才主编:《行政法论丛》第3卷[C],法律出版社2000年版,第417页。
8.12.13.沈岿:《扩张之中的行政法适用空间及其界限问题》[A],载罗豪才主编:《行政法论丛》第3卷[C],法律出版社2000年版,第418、419页。
9.395U.S296(1966)。
社会管理这个词对我们来讲都不陌生,也没有人对其提出质疑,但当对社会管理的学科归属进行划分时,则发现其存在于多个学科之中,这种现象是不正常的,在多个学科中社会管理的概念的精神气质则会有不同的表现形式,同时这种情况对于学术研究也会带来影响。目前在我国社会治理的具体实践工作中,对于社会管理的边界、实现方式和手段都没有明确的规定,社会管理在实施状况中其内涵和方式都具有不确定性。所以需要来对处于党内文件、政府文件、法律规范和领导讲话中的社会管理概念进行统一,使其具有同质化。但就当前的具体情况来看,在对社会管理概念进行界定时,以行政法最具适合性。因为社会管理实施主体并非是其他系统,以行政系统为最主要的实施主体。所以利用行政法来对社会管理概念进行界定与当前我国行政立法的传统具有较好的符合性。长期以来我国行政法走的都是分散化的道路,在当前我们既没有制定统一的行政实体法,同时也没有一部统一的行政程序法。在具体实践中我们是针对若干敏感而具体的行政行为来对程序规则进行制定,如行政许可法、行政处罚法和行政强制法等,这种分散立法的道路与我国当前的国情更为符合。社会管理作为法治中的一个基本现象,通过制定一个典则来对其定义,对其内涵和范围进行阐释具有合理性。
2以行政法强化社会管理的理念
社会管理在我们国家包含着若干复杂的价值判断,例如在政治学体系中社会管理所包含的价值判断就是在社会系统中进行合理的权力分配,进行适当的利益平衡。而用社会学的眼光来观察,社会管理则是要实现国家对社会过程的有效统治、国家对社会关系的有效处理,国家对社会角色的有效分配等。在行政管理学中,社会管理的基本价值则是强化行政对社会的干预和控制,强化政府行政职能在行政管理中的体现等。也许社会管理的诸种价值判断和理念是可取的,但是我们认为在现代法治国家社会管理的理念必须回归到法治中来。我们允许学术上有关社会管理理念的多元化存在,但是我们不能够容忍在社会治理过程中同样赋予社会管理理念不确定的元素。也就是说我们应当用行政法强化社会管理的理念,通过提炼和强化使社会管理理念与行政法治理念相融合,使现代行政法治理念成为真正意义上的社会管理理念。
3以行政法重塑社会管理的意识
从概念上来讲,社会管理是一个涵盖内容较大的系统,在某种层次上讲还包含了文化的因素,其中所包含的事项众多,需要管理的内容比较繁杂。但是对于社会管理的意识来讲,从内涵的角度来讲,却有着与之较大的差别,相对来讲范围较窄。社会管理意识是一种主观上的认知行为,是一种意识领域的执行思维,主要表现在社会公职人员以及行政主体在进行社会管理的过程中所表现出来的一种思维认知。社会管理的过程具有公众性,公职人员在执行的过程中,需要秉承公平、公正、公开的态度,从理性的角度出发,严格按照国家所赋予的权利来参与社会管理,但是很多时候恰恰出现了相反的现象,破坏了这种和谐,过多的将自己的情感片面的带入工作中,为我国社会管理的意识造成了不良影响。这种行为的出现,对于社会公众参与社会管理的意识造成了一定的打击,大大的降低了参与的积极性,制约了社会公众权利实现的职能,所以可以认为,这是一种公权对私权压制的行为。因此,我们必须以行政法意识构造社会管理意识,我们必须树立一种科学的社会管理意识,我们必须用行政法意识来统摄社会管理意识,我们必须对我国行政法意识中的陈旧部分进行更新甚至创新。这样便使行政法意识与社会管理意识予以统一。
4以行政法设计和实现社会管理的秩序
行政法为何应介入社会公共行政领域呢?这个问题可以主要从两个方面进行理解。
第一,这是社会公共行政对行政法的需求决定的。
政府公共行政与社会公共行政共同点在于两者都履行公共职能,为公众提供公共服务。但政府公共行政与社会公共行政的区别之一在于它们在公务涉及的范围上有所差异。一般而言,政府公共行政是以所有公共事务作为管理对象,而社会公共行政只是涉及到一定领域、一定行业的公共管理。在这种情况下,有可能出现这样一种情况,即社会公共行政主体不考虑全社会的公共利益而只顾及本领域、本行业的公共利益。这时候就需要有关的行政管理部门、司法部门对社会公共行政主体进行监督管理,而这就需要行政法的法律支持。
社会组织进行公共行政需要具有公共权力。而社会组织的公共权力来源如果不依靠有关行政法律、法规授予,仅仅依靠社会组织自身的组织性权力(如行政组织成员对行政组织公共权力的认可),其权威性不能确立,其合法性也成问题。
在社会公共行政过程中,社会公共行政主体的公共管理行为有可能会侵犯相对人的重大权益。虽然社会公共行政的强制程度比政府公共行政弱,但仍然可能有涉及到相对人重大权益的处理行为。在此种情况下,对相对人的救济是必须考虑到的。这仍然会涉及到行政法上的救济问题。当然,这里不是主张法律救济可以替代所有的救济方式,但法律救济是最彻底、最有效的救济方式。当相对人的重大权益受到损害时,我们没有理由堵上司法救济这扇大门。
第二,把社会公共行政纳入行政法的调整范围是行政法自身发展的需要。
社会公共行政这一新领域给行政法带来了新的发展机遇,将会改变行政法的内涵和外延。现代行政法的内涵和外延与行政法诞生初期相比已经发生了很大的变化。英美法系最早给行政法下定义的是英国法学家奥斯丁,他认为行政法是规定行使之限度与方式:君主或者直接行使其,或其所属之高级行政官吏之行使者授予或委托之部分。1英美法系行政法在以后的发展中,逐渐形成从控制行政权力与行政程序两个方面概括行政法的定义,如著名行政法学家K·C·戴维斯教授就认为,行政法是关于行政机关的权力和程序的法律,包括法院对行政活动的司法审查在内,2也包括行政机关所制定的程序法规在内。然而,这只是狭义的行政法定义,英美法系很多著名行政法学家提出了代表新趋势的广义行政法概念。如P·L·斯特劳斯教授认为,在二十世纪初期当公共行政发展的时候,学术界发展了行政法概念,它包含几乎全部和公共行政有关的事项。3
在大陆法系,行政法的概念几经变迁,也朝着广义的方向发展。如在法国,多数学者认为,行政法是有关调整公共行政组织与权限、协调市民与行政权的法。通过行政法学者们的学术探讨,法国的行政法概念从权力行为转变为公共服务,行政的功能从权力行为亦变为一种服务的社会作用。4
无论是在英美法系还是大陆法系,行政法概念的发展,都适应了现实社会生活的需要。在今后的社会发展中,社会组织将行使越来越广泛的公共权力,如果作为调整公共行政法律规范总和的行政法固步自封,无视社会公共行政的存在,将会大大削弱行政法的调整功能,也不利于社会组织依法有序地在国家与社会之间发挥作用。
把社会公共行政纳入行政法调整范围是行政法获得合法性的重要途径。任何法律要获得良好的贯彻实施效果,其合法性是重要因素。不管是我国法律一级的规范性文件,还是各级政府制订的行政法规、行政规章、其他规范性文件,都存在一个最大限度地反映民意的问题。而社会公共行政就此问题提供了一个新途径。一般而言,社会公共行政所涉及到的通常是公众日常生活中所最常遇到的公共事务,公众比较关心这类公共事务的管理,也较热衷于参予到其中去。这就使社会公共行政容易反映民意,其管理活动更容易得到公众的认同。在这个基础上,我们就可以将社会公共行政中公众反映的问题反馈到行政法的制订上去,使行政法尽可能地满足公众的需要、现实的需要。此外,我们还可以在适当的时候将社会公共行政主体制订的一些暂时还不具有法律效力的规范以行政法的形式确定下来,赋予其法律效力。这些都是行政法获得合法性的重要举措。
另外,将社会公共行政纳入行政法的调整范围原因还在于,在当今社会,政府公共行政和社会公共行政的区分已经越来越不明显,很难绝对地确定两者之间的界线。“虽然传统的行政法只调整政府公共行政,但在当今社会,政府公共行政和社会公共行政的分工已经不是单纯的和绝对的,在很大程度上取决于历史的发展、行政目标的要求、宪法和立法机关的决定,或者是出于工资和预算等行政技术和物质、人事方面的考虑,更有利于行政任务的完成。”5
我国已有学者认为,现代行政法应当将社会组织的公共行政纳入调整范围的必要性在于:1.社会组织行使公共权力的范围越来越广泛,也越来越频繁。2.这种社会的公共行政与政府机关的行政并没有本质上的区别,而仅仅是管理主体的不同而已。3.既然社会组织的公共管理行为必然会影响到公民权益,就必须要一定的法律予以规范和调整才能确保社会组织管理行为的合法性和公正性,也才能保障公民权益不受社会组织管理行为的侵犯。6
可见,社会公共行政应纳入现代行政法的调整范围,是新时代对行政法的要求,是社会的客观需要。
二
在探讨社会公共行政范围时,本文非着重于政府公共行政与社会公共行政的界定,而是将社会公共行政置于公共行政这一前提下讨论何为公共行政,即注重它与私法上行为的区分。一般认为,履行公共职能的行为即为公共行政,但公共职能又怎样界定呢?这个问题自然而然又涉及到公法与私法的界分问题。因为我们区分公共行政就是为了让其适用与私法不同的公法规范。
凯恩教授认为:“一种职能是否公共职能的问题是一个政治问题,它不可能总是以同样的方式得到回答。他主张区分公法和私法要以这样一个问题为出发点,即我们为什么要在公法和私法之间划出界线。划定界线的理由影响划定界线的方式,而界分公法和私法的理由多种多样,因而也就有了不同的标准。
“简而言之,我们可以说,界分公法和私法的理由多种多样,因而也就有不同的标准,用以解答什么是公法规则与原则适用的适当空间这一规范性问题。所有这些标准非常复杂;在诉讼场合将它们适用于特定案件,要求法院进行艰难的、有时是颇有争议的价值判断。”7凯恩教授给出了说明理由的一个路径,即结合具体情境阐明为什么要界分公法与私法,而后从界分的理由出发来确定界线之所在。在理论和实践的可能前景范围内,我们也许还会得到别的路径,但基于充分理由之上的个别化处理是不变的适当方式。8
从美国的相关案例中,我们也可以看到公共职能界定的变化。私人公园的经营以前并不被认为具有公共职能,但在EvansV.Newton一案中,一家私营公园只供白人使用,被黑人诉诸法院,联邦最高法院认定,公园虽由私人经营,但其提供的服务具有公共职能,应当适用宪法关于平等权的规定。法院进一步指出,公园如同消防队、警察局等传统提供公共服务的机构,应属于公共领域。9可见,公共职能是不断地随着形势的变化而变化的。
所以公共行政的界定与公共职能的界定以及公法与私法的划分一样,其范围不是绝对确定的,而是与私法行为处于一种互动状态中。我们只能具体情况具体分析,在不同的情境下适用不同的标准对其进行界定。
中国目前的社会公共行政主要包括基层自治行政、公共事业行政、志愿组织行政、社会中介行政四大类。10那么,是否所有的这些社会公共行政都需要行政法的调整呢?并不是所有公共职能都可以被纳入公法调整。只有当这一项职能对于相对人在宪法和法律上的个体权利具有重要的影响,并且需要国家的公权力进行一定调整以保证该职能的实施的时候才可以被纳入公法调整范围。11像一些社会组织自愿提供的公共服务,缺乏行政权力的行使要素和特征,没有必要将其纳入行政法调整范围。在确定行政法应调整哪些社会公共行政时,下面因素是应该被考虑到的:
第一,公众的重大权益是否有可能被侵犯。当社会公共行政涉及到公众的重大权益时,我们需要法律的介入以规范其行使并提供有关的救济方式。社会公共行政在很大程度上是一种自主管理,会形成自我约束机制或规范,但自我管理涉及到公民个人的重大权益时,法律保留的原则是应坚持的。公法领域与私法领域不同,在私法领域中契约自由原则占主导地位。而在公法领域,契约自由原则要受到一定的限制,如一个公共社区不得基于全体公众同意而不经法律许可私自设立一个可以基于一定事实实施人身强制的机构。
第二,社会公共行政履行的公共职能重要程度,即看该项公共职能在社会系统中的地位如何。如果该项公共职能关系到可能严重影响公众的领域,行政法应对其进行调整。公众需求强烈的公共职能,如不以行政法进行调整,单纯以社会组织自身愿望进行,就有可能出现公共职能履行缺位或不良履行等情况。如一个城市的公共汽车营运,在交由社会组织管理后,如果行政法完全退出该领域,倘若社会组织私自决定停止公共汽车营运,势必给这个城市的市民交通带来重大影响。因而行政法不应完全退出该领域,应由有关行政机关监督社会组织的公共职能履行。
第三,社会公共行政管理手段的强制性程度。如果社会公共行政对相对人的强制性较强,理应将其纳入行政法的调整范围。
「参考文献
1.李放:《比较法教程[M],吉林大学出版社1993年版,第201页。
2.3.王名扬:《美国行政法》[M],中国法制出版社%1995年版,第39、40页。
4.张正钊、韩大元:《比较行政法》[M],中国人民大学出版社1998.年版,第11-12页。
5.于安:《德国行政法》[M],清华大学出版社1999年版,第61页。
6.黎军:《行业组织的行政法问题研究》[M],北京大学出版社2002年版,第66页。
7.PeterCane,转引自沈岿:《扩张之中的行政法适用空间及其界限问题》[A],载罗豪才主编:《行政法论丛》第3卷[C],法律出版社2000年版,第417页。
8.12.13.沈岿:《扩张之中的行政法适用空间及其界限问题》[A],载罗豪才主编:《行政法论丛》第3卷[C],法律出版社2000年版,第418、419页。
9.395U.S296(1966)。
10.赵立波:《浅说公共行政》[N],《光明日报》2001-5-4。
11.章永乐、杨旭:《村民自治与个体权利救济》[A],载罗豪才主编:《行政法论丛》第5卷[C],法律出版社2002年版,第168、141142、页。