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序论：在您撰写外商投资企业法时，参考他人的优秀作品可以开阔视野，小编为您整理的7篇范文，希望这些建议能够激发您的创作热情，引导您走向新的创作高度。
自上世纪70年代末期至今,为了配合对外开放政策的实施,我国立法机关颁布多部鼓励外商投资的法律,国务院和外商投资主管机关了多项行政法规和数量庞大的部门规章,形成了以《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》和《外资企业法》为核心的外商投资企业法律体系。根据《合伙企业法》第108条的授权,国务院于2009年11月25日颁布《外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业管理办法》(以下简称《外资合伙企业管理办法》),增加了外商投资合伙企业形态,形成了“三资企业法”+“合伙企业法”的独特法律结构。
我国外商投资企业法是在旧有法律的夹缝中制定出来的,是与内资企业法相对独立的法域。外商投资企业法的颁布实施,打破了原有法律和体制的约束,提升了境外投资者在华投资的自由化程度,增强了我国利用外商投资的能力,促进了我国经济和社会的发展。必须看到,随着我国社会主义市场经济地位的确立,社会主义市场经济法律体系业已形成,外商投资领域呈现了许多新的现象和趋势,原有外商投资企业法的历史局限性逐渐显现。在现实情况下,我们需要审慎评估外商投资企业法的实施状况,准确把握外商投资企业法的发展趋势,及时调整外商投资企业法的模式。
一、投资环境从市场竞争向法律竞争的转型
我国在实行对外开放政策初期,长期面临资金、技术、市场乃至法制方面的供给短缺。为了吸引外资以及促进国民经济发展,国家在土地、税收、外汇等方面给予外商投资企业多种优惠,形成了外商投资企业生存的独特政策优势。同时,我国原有经济基础比较薄弱,劳动力成本相对低廉,国内消费市场规模庞大,经济发展空间巨大,外商投资企业获得了发展的市场优势。凭借这些独特优势,我国外商投资企业快速发展,不仅带动了内资企业的发展,还提高了我国经济的市场化程度。
经过30年努力,我国已成为国际资本投资的重要目的地国。截止2011年底,我国累计利用外商投资约96 000亿美元,累计批准外商投资企业超过70万家,外商投资的利用规模逐年增加。
通过大规模利用外商投资,我国成为世界重要生产基地之一,促进了电子信息、轻工纺织、家用电器及普通机电产品等一批初具国际竞争力产业的形成,金融、物流、商贸等服务业对外开放顺利推进,服务业整体水平迅速提高。笔者认为,我国在30年间取得如此辉煌的成就,主要归因于独特的政策优势和市场优势。然而,这种政策和市场优势正在减弱。
一方面,我国早期施行的吸引外商投资政策,反映了以市场换资金和以资金换技术的思路。在政策实施初期,社会各界对这种做法还比较宽容。经过30年改革,国内资金渐趋充沛,外汇储备大幅增加,国内科研能力明显提高,生产能力迅速增强。在这种背景下,对外商投资企业独享政策优惠的问题,社会各界产生分歧,多数人认为应给予境内外投资者以同等待遇,应逐渐取消外商投资企业享受的特殊待遇。随着内资和外资企业所得税并轨、国有土地使用权出让和转让改革以及更多内资企业获得了国际贸易自主权,原来由外商投资企业享受的许多优惠已走向尽头。
另一方面,凭借劳动力以及自然资源价格偏低的阶段性优势,我国很快发展成为“世界制造工厂”。根据2005年度中国外商投资企业500强排行榜,外商投资企业销售额500强中,制造业领域占据八成,专家认为这依然与我国属于劳动力密集型国家有关。随着社会观念的改变,劳动者维权意识的提高,原材料价格的攀升,原有的市场优势正在减弱,甚至出现了外资转移他国的现象。
伴随着政策和市场优势的逐渐丧失,法律竞争自然成为我国参与国际资本竞争的重要手段。必须看到,国际资本因其趋利属性,自会流向社会环境稳定、成长性高、法律管制宽松的国家和地区。为了吸引国际资本,许多国家和地区制定了投资便利化的法律制度,有些地区采取了“朝底竞争”(race to thebottom)策略参与法律竞争,即减少本国法律在投资方面的各项限制,为在本国设立和运营公司提供最佳的投资环境。英属维京群岛、开曼群岛、慕大和美国特拉华州等小型经济体采用“朝底竞争”的策略,吸引了数量众多的著名公司在该地区注册公司。
“中国正处于工业化中期,资本要素的投入和积累在相当长的时期都是推动经济发展的关键因素。在全球化时代,世界上多数国家都将吸收国际直接投资作为加快本国经济发展的重要措施,竟相实行鼓励性政策。即使是发达国家都在努力改善投资环境以扩大吸收外国投资的规模,尚未完成工业化发展阶段的中国更没有理由排斥外资”。我国在吸引外商投资方面取得了巨大成就,部分地掩盖了我国法制建设上存在的缺陷,也遮盖了行政机关过度管制带来的诸多不利。必须看到,在我国深化改革开放的过程中,外商投资企业法正在经历的深刻变化,立法者既要积极进取,加强投资便利化的立法,又不能无度施以政策和市场优惠。社会各界应关注以往吸引外商投资中存在的重数量、轻质量的问题,及时改善我国吸引外商投资的法律环境,妥善解决外商投资企业发展中遇到的制度瓶颈,发挥法制建设在促进投资上的作用,实现从政策和市场驱动型经济增长向法律驱动型经济增长的转型。
二、投资模式从单一化向多元化的转型
我国外商投资企业法是在试验中逐渐发展起来的。早期外商投资企业主要采用合资和合作形式,而较少采用外资企业形式;早期境外投资者主要采用绿地投资,很少采用并购等投资形式;早期外商投资集中于第一、二产业,第三产业中的外商投资规模较小;早期境外投资者主要是境外自然人和实业组织,很少出现采用离岸公司形式投资的做法。自上世纪末开始,尤其是在我国加入wto以后,境外投资的原有模式正在发生巨大转变。
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1.外商投资企业独资化趋势
在对外开放初期,境外投资者对于我国市场、投资、法制和行业状况缺乏足够了解,通过与中方投资者合资合作,可以尽快融入中国市场。而境内投资者受困于自身资金和技术的短缺,加之缺乏对海外市场的了解,亟待了解国际市场的状况,需要尽快学习、消化境外的技术和管理技术。合资企业模式契合了中外投资者的需求,成为我国早期吸引境外投资的主要企业形式。合资企业法的颁布恰恰满足了中外投资者的共同需求,即使在立法机关随后颁布了《外资企业法》和《中外合作企业法》,合资企业仍是外商投资企业的最主要形式。
随着改革开放的不断深化,我国经济的市场化程度有很大提高,进出口配额和行业限制逐渐减少,投资和市场环境发生了巨大变化,外商投资企业的独立经营能力明显增强,境外投资者对于我国社会、法制、投资和市场环境有了较深入的把握,对境内投资者的依赖程度有所降低,对采用合资合作形式与中方投资者合作的热情有所降低。在此背景下,外商独资企业的数量明显增加,有的境外投资者通过受让股权等方式,将原有的合资企业转变为外商独资企业。就目前而言,合资合作企业的绝对数量最多,但在外商投资企业中所占比重有所降低,外商独资企业的数量和所占比重明显增加,初步显现了外商投资企业独资化趋势。以中外合资企业法和中外合作企业为主要组成成分的原有外商投资企业法,必须做出适应性调整或重新构造。
2.并购投资的地位提升
早期境外投资者采用的主要是绿地投资(green field investment)或称创建投资模式,即境外投资者依照我国法律并在我国境内设立的、部分或全部资产归境外投资者所有的企业。在绿地投资中,境外投资者不仅要办理企业的设立审批和登记,还要办理投资项目立项并开展企业筹建活动,才能具备从事持续经营的能力。在我国对外开放初期,多数境外投资者选择采用绿地投资方式,他们与中方投资者共同出资、提供技术并组建合资企业,再由合资企业生产产品并在境内外销售。我国合资企业法规定的项目审批、投资审批和企业登记程序,基本上反映了绿地投资的典型操作流程,却未必符合并购投资的需求。
并购投资(merger and acquisition)是绿地投资的对称,主要指境外投资者按照我国法律规定的条件和程序,取得我国境内现有企业的全部或部分资产所有权和控制决策权的方式。并购投资主要涉及企业股东会和董事会改组以及财务重组,原有的项目核准和投资审批规则不完全适用于并购投资的实际需求。为了适应并购投资日渐普遍的趋势,商务部、国务院国资委、国家税务总局、国家工商总局、中国证监会和国家外管局于2006年8月8日《关于境外投资者并购境内企业的规定》(简称10号规定),作为国务院六个部委局联合的规范性文件,10号规定弥补了现行法律和行政法规的不足,在位阶上却难以称为行政法规,在法律上也难以称为最佳的路径选择。立法机关应当重新考虑外商投资企业法的内部构造,以适应绿地投资和并购投资并重的新局面。
3.投资领域的扩大开放
在对外开放初期,我国在外商投资行业上设置的限制较多,制造业成为外商投资企业集中的行业。我国于1995年制定《指导外商投资方向暂行规定》,并首次颁布《外商投资产业指导目录》,将与外商投资有关的行业划分为鼓励类、允许类、限制类和禁止类行业,明令禁止境外投资者在境内从事零售业、服务业和金融业等。这些市场准入促成了外商投资企业在第一、二产业的快速发展,限制了外商投资企业在第三产业的发展,在客观上保护了民族经济的发展。
随着我国与世界经济联系的加深,投资环境明显改善,各行业对外开放步伐明显加快。2010年4月,国务院出台《关于进一步做好利用外资工作的若干意见》,提出要修订《外商投资产业指导目录》,扩大开放领域,优化外资结构。2011年底,我国完成了《外商投资行业指导目录》并于2011年底完成了第5次修订,根据扩大对外开放、促进制造业改造提升、培育战略性新兴产业、促进服务业发展和促进区域协调发展的需要,适时调整外资产业政策,积极引导外商投资方向,以促进我国经济结构调整优化和经济发展方式转变,为外商投资企业健康发展,提供了重要的基础。
4.离岸公司投资比重增加
在对外开放初期,外商投资企业的境外投资者主要是港澳台地区的自然人以及境外实体企业或公司,最近数年以来,境外投资者利用离岸公司投资的数量明显增加。离岸公司的注册地和营业地分属不同司法区域,通常与投资者的国籍亦有不同,加之离岸法域通常给予离岸公司较多优惠,许多国际投资者愿意采用离岸公司形式进行跨国投资,离岸公司已成为跨国投资的重要工具,这应当引起法学界和实务界的高度关注。
离岸公司在性质上相当于公司法上的外国公司,因其注册地通常是所称的离岸法域,故有离岸公司之称。在法律上,离岸公司是外国投资者在离岸法域内依据离岸公司法设立的、在另一司法区域从事营业活动的公司。它具有两个主要属性:一是公司设立和营业,分处不同的区域(主要指司法或者行政区域),在形式上易于与国内公司之分公司结构相似,但在实质上,它更多是指在不同的司法区域之间保留设立地和营业地,从而使得其受到不同法律制度的管辖。二是离岸公司勾画了特殊的关系结构:公司设立地——公司营业地——公司投资地(第三国)。营业地国家认为,这是营业地与第三国之间的交易;第三国认为这是设立地与第三国之间的交易。
投资者通过离岸公司进行跨国投资,造成投资目的地国监管困难。离岸公司注册地通常为公司股东身份保密,投资目的地国家难以准确掌握公司股东的真实背景。就目前而言,有些著名的国际公司利用离岸公司进行跨国投资,有些国内民营企业也借助离岸公司返程收购其国内资产,将内资企业改组为外商投资企业。在对投资来源国采用不同监管措施时,必然遭遇监管困境。商务部在“全国利用外资统计”中,在列举欧盟、美国和港澳台等投资来源地的投资规模时,还特别说明“上述国家/地区对华投资数据包括这些国家/地区通过英属维尔京、开曼群岛、萨摩亚、毛里求斯和巴巴多斯等自由港对华进行的投资”,说明商务部业已注意到离岸公司的特殊性。再如,商务部10号规定不仅定义了特殊目的公司,还就该等公司在境外直接或间接上市作出规定,说明监管机关已着手规范离岸公司中的特殊目的公司。
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投资者通过离岸公司进行跨国投资,诱发了多种规避法律的情形。如在互联网等新兴信息产业领域内,境内投资者通过设立离岸公司,得以登陆海外证券市场,再将所募集的海外资金提供给投资者在国内另行注册的互联网企业,从而规避了我国关于外商投资企业不得在境内从事互联网经营活动的禁令。此外,外商投资领域中出现的“控制协议(vie)”、“返程投资”、“股权对赌协议”以及“借壳上市”等,也多与离岸公司投资相关;我国在实施市场准入、安全审查乃至反垄断审查等规则时,也必须考虑离岸公司投资的特殊性。
必须看到,离岸法域多为较小的经济体,却吸引了许多国际上著名公司在当地设立公司,离岸公司在国际上控制着巨大财富,对国际资本输入国形成了极大考验。如何认识离岸公司的法律地位,如何看待离岸公司投资的优劣,应当成为我国贯彻外商投资政策的重大问题。
三、前置审批从行政许可向确认私权的转型
外商投资企业审批和设立登记属于行政许可,这是政府主管机关和多数学者的共识。笔者认为,将审批和登记归入行政许可,与现行法律规定是吻合的,但应否将其纳入行政许可,在理论上却不无讨论余地。我国在行政许可上存在过度化倾向,有些行政许可缺乏合理依据,有些行政许可与营业自由原则相悖,应当取消不必要的核准和审批,改善工商登记规则。
1.行政许可的视角
《行政许可法》第2条规定:行政许可,是指行政机关根据公民、法人或者其它组织的申请,经依法审查,准予其从事特定活动的行为。关于行政许可的法律性质,学术界向来有解禁说、赋权说、折中说、形成说、证权说及混合说等学说,其中,解禁说和赋权说长期成为主流学说。解禁说认为,行政许可意味着法律上存在一般禁止,而依行政许可得解除该等禁止。“行政许可是公权力基于公共利益等价值考虑对私领域的介入和规制,‘解禁’说以这一认识为前提,将完整的行政许可过程表现为:自由——禁止(公权力作用)——许可(公权力作用)——自由的恢复”。换言之,行政许可系以“以法律之一般禁止、例外许可”为基本特征。赋权说认为,行政许可是公权力将某项权利或资格赋予相对人。如“行政许可是行政主体应行政相对人的申请,通过颁发许可证、执照等形式,依法赋予行政相对方从事某种活动的法律资格或实施某种行为的法律权利的行政行为”。
笔者认为,无论采用解禁说抑或赋权说,都要慎重考虑。一方面,解禁说以法律上存在一般禁止作为前提。然而,何种权利得由法律加以禁止,何种禁止得以解除,过度依赖于立法者的斟酌。在法治社会,立法者没有理由剥夺或限制社会成员的基本权利。“赋权说”以社会成员没有权利作为前提,才有法律授予社会成员以特殊资格和能力的问本文由收集整理题。然而,究竟何种权利不属于社会成员而需要行政机关授予,同样需要认真分析。赋权说更多地捍卫着行政机关的权力,蕴含着“管人”的政府本位理念,其思考的路径是“权力——法律——权利”,即权力通过法律产生权利,没有行政机关的“赋权”,就没有个人的权利。笔者认为,解禁说和赋权说或许都能解释了部分具体行政许可的性质,却难以在整体上把握行政许可的性质。对于基本权利而言,即不存在解禁,也不存在赋权。另一方面,《行政许可法》所称行政许可,不是抽象概念或一般范畴,而是多种具体行政许可构成的集合概念。因此,《行政许可法》第12条才罗列了可以设定行政许可的六类事项,其中,有些行政许可体现了赋权说的特点,有些行政许可体现了解禁说的思想。在确定每一类行政许可时,要“遵循经济和社会发展规律,有利于发挥公民、法人或者其它组织的积极性、主动性,维护公共利益和社会秩序,促进经济、社会和生态环境协调发展”的原则。换言之,《行政许可法》只是抽象地规定了行政许可的总体适用范围及原则,在设定具体的行政许可时,行政机关需要在遵循法律规定的前提下,以自由裁量权的方式加以实现。
笔者认为,解禁说和赋权说在我国长期占据重要学术地位,主要是我国历史和国情所致。笔者认为,“国”和“家”不仅是观察我国社会特质的重要视角,也是解释私法人和私人权利的社会根基。在中文中,“国家”由“国”和“家”两个词语组成,精确地反映了我国社会的特殊性。“国”为政权代表者,反映了“君君臣臣”的观念;“家”为以血缘为纽带的社会单位,揭示了“父父子子”的观念。“国家”一词深刻揭示了政权和家庭在社会生活中的主导地位。在这种独特的社会背景下,私人从来不是政治和社会生活的主角,他们要么被置于国家结构下,要么被封闭在家庭中,失去了自我。在我国,私人地位长期处于“国”和“家”的过度约束中,私人权利长期受到公权力的禁锢。在这种公权力主导私法结构中,私法带有义务本位或社会本位的色彩,公权力决定了私人权利的有元,也决定了私人权利的广度和深度。随着公权力法制化的发展,随着社会的发展和进步,私法地位日渐提升,私人地位和权利正在从公权力中释放出来。
我国《行政许可法》未明确将项目核准和审批列为行政许可的事项,多数学者却认为它是行政许可,这首先是出于对我国长期监管外商投资的事实的尊重。我国在《行政许可法》颁布实施前,已形成了比较完整的外商投资企业法体系,明确规定了外商投资项目的审批或核准制度;在《行政许可法》颁布实施后,相关法律法规未作对应修改,需要为客观存在的监管事实找到《行政许可法》依据。还应看到,《行政许可法》第12条关于“下列事项可以设定行政许可:……(六)法律、行政法规规定可以设定行政许可的其它事项”的规定,在性质上属于兜底条款,却为审批机关行使核准和审批职权提供了法律依据。就此而言,与其说审批机关的核准和设立审批是行政许可,莫如说它通常被视为行政许可。对于外商投资企业,根据《行政许可法》第12条第(五)项的规定,无论采用合伙抑或是个体工商户形式,还是采用公司形式,无论申请登记的营业类别如何,都必须办理商业登记。这种法律现状源于学术界的通常认识,又强化了商业登记作为行政许可的通常认识。
2.私法和私人权利的视角
投资者设立企业或公司,是投资者运用资金或资本的方式,是投资者行使私法权利的具体形式。在认定投资行为的性质时,不应局限于公法或行政许可的角度,还应从私法和私权角度加以观察。唯有如此,才能合理划定国家干预私人生活的边界,避免公权力对于私权利的过度干预,发挥市场机制自身的作用。
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在审批外商投资企业中,我国存在过度审批问题。根据《合资企业法》第9条第(二)项规定:中国投资者应向审批机关报送合营各方授权代表签署的合营企业协议、合同和章程。审批机构自接到全部文件之日起,三个月内决定批准或不批准。审批机构发现前述文件有不当之处,应要求限期修改,否则不予批准。为了指导各级审批机关正确行使职权,商务部于1993年10月5日《关于外商投资企业合同、章程的审批原则和审查要点》(以下简称《审批原则和审查要点》)。根据该审查要点,审批合同、章程应当遵循的审批原则是:是否符合中华人民共和国的法律、法规和政府规定;是否符合项目可行性研究报告的内容和批准文件的要求;是否符合平等互利的原则。如果合同、章程存在原则性问题,必须要求合作各方修改后再行批复。即根据上述规定,审批机关既要审查协议文件的适法性,也要审核其适合性。
笔者认为,外商投资主管机关在审核上述文件时,应当着重适法性审查,不应审核当事人达成的纯商业化条款。投资者协议文件是否体现平等互利原则,应由各方当事人自行确定。协议文件缺乏适合性,应由当事人通过诉讼或仲裁加以解决,审批机关不因为这些条款存在不符合平等互利原则的情形而否定其效力。如果审批机关对协议文件进行适当性审查,将难以避免个别当事人利用审批机关的权力,向对方当事人施加压力,并为自己谋求不正当利益。审批机关认为某协议条款不符合平等互利原则,进而做出不予批准的决定,这种做法不仅扩张了行政机关的权力,还将伤及投资者和企业的营业自由。
审批机关在行使核准和审批权时,应当尊重私法自治原则,保障权利人按照自由意志,通过法律行为建立适当的法律关系;支持权利人在法律框架下自由处分其财产和人身权利,并排除第三人的干涉。一方面,企业设立是行使私权的具体形式,应当坚持私法自治原则,而结社自由原本就孕育在私法自治原则之中。自法国1848年宪法明确规定公民的结社权后,结社自由遂被视为公民的宪法权利,成为最重要的私法权利。它既是社会成员参与社会、政治和经济活动的基本人权,也是团体和企业产生的法律基础。审批机关应当尊重私法自治原则,支持投资者的结社自由。另一方面,现代社会奉行营业自由或工商自由,认为营业自由同为私人的基本权利。笔者认为,投资是营业的前提,营业是公民基本权利,不存在剥夺该等权利的法律,也不存在授予私人该等基本权利的法律,而只是对投资者基本权利的法律确认。相反,如果将设立企业视为行政许可,无论采用解禁说抑或是赋权说加以解释,在实质上都是将基本权利归入公权力派生物,这违反了营业自由乃基本权利的社会观念。
3.我国放松前置审批的立法实践
根据三资企业法,境外投资者设立三资企业的,必须先行获得外商投资主管机关的审批文件,随后可以持有外商投资主管机关的批准文件,向工商行政主管机关办理工商登记手续。外商投资主管机关先行审批,即为通常所说的前置审批程序。笔者认为,考虑到我国对外开放的渐进性,政府对三资企业实施监管是必要的,但究竟应当监管企业设立行为,抑或是应当监管企业经营活动,是必须认真讨论的问题。
从目前来看,我国采用的是以企业设立监管为主、兼顾企业经营监管的混合监管体制,即审批机关在批准三资企业设立时以及办理设立登记以前,根据投资者拟议中的经营活动,在批准设立三资企业的同时,准许三资企业开展拟议中的经营活动。在理论上,政府监管企业经营应当在企业经营活动中实施,而不应在企业经营前实施,但在混合监管体制下,政府监管已将事后监管变成了事先监管。这种做法容易诱发过度监管问题,还影响了外商投资的利用规模。
在外商投资合伙企业和个体工商户方面,我国正在尝试取消过度的监管和审批。根据《外资合伙企业管理办法》和《外商投资合伙企业登记管理规定》,我国允许2个以上外国企业或者个人在中国境内设立的合伙企业,并允许外国企业或者个人与中国的自然人、法人和其他组织在中国境内设立的合伙企业。我国于2011年11月1日施行的《个体工商户条例》,允许港澳永久性居民中的中国公民和台湾地区居民申请登记为个体工商户。外商投资合伙企业和个体工商户仍要遵守国家产业政策的要求,境外投资者却无需向外商投资主管机关申请办理审批手续,投资者可以直接向工商行政主管机关办理外商投资合伙企业或个体工商户的工商登记手续。换言之,只要外商投资合伙企业创办人提供了登记规定要求的法律规定,即可依法办理外商投资合伙企业的工商登记。由此,工商行政机关同时负责合伙企业设立的实质审查和形式审查,外商投资主管部门不负责外商投资合伙企业的设立审查。我国在外商投资领域的现行立法已经呈现了减少审批、放松管制、鼓励营业自由的迹象。上述管理规定,为未来彻底取消三资企业前置审批手续进行了有益尝试。
鉴于社会和经济发展的渐进性和阶段性,笔者不主张简单废弃行政审批,而是主张重新定位政府职责。一方面,应当将政府审批定位于对投资自由和营业自由的确认,而不是向投资者授予投资自由或营业自由。行政审批应当服务于投资者的私权利,而不只是简化审批程序,更不是寻求部门权力的重新划分。另一方面,应当取消涉及外商投资的前置审批程序。实行政府监管,意味着法律应当适当限制公司的活动范围和营业方式。为了实现自由与监管的平衡,最佳监管方式似乎是,投资者有权自由地设立外商投资企业,唯有那些拟从事法律限制或者禁止外资营业的行业,才应由已设立的外商投资企业提出从事相关事业的审批申请,行政机关根据审慎原则,准许外商投资企业开展相关事业。
四、商业登记从统一主义向分离主义的转型
凡在我国设立三资企业的,应先行获得外商投资主管机关签发的批准证书,再行办理工商登记并取得企业法人营业执照。自取得营业执照后,三资企业才告成立,并有权在核准的营业范围内开展活动。此外,三资企业从事金融业务的,还要先获得金融监管机构的筹建批复和验收批复,再办理工商登记手续,最后才由金融监管机构授予金融许可证。可见,我国在三资企业法中,采取了法人资格与营业资格的一体化处理原则,也即采用了混合监管体制或称“统一主义”,而没有采用“分离主义”。
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蒋大兴教授曾对统一主义提出过尖锐质疑。他认为核准登记应属于私法领域的问题,旨在解决企业作为民事主体的资格,而营业执照的颁发属于公法领域的问题,旨在解决企业的营业资格和营业能力(即市场准入)问题,企业唯有获得营业执照才能从事所欲从事的经营活动。笔者亦认为,采用主体资格和营业资格的“分离主义”,具有理论和实践的双重意义,是我国外商投资企业法转型中应当考虑的重大问题。
1.法理依据
在我国,公司(或企业法人)营业执照具有双重作用:一是证明公司业已成立并具备法人资格,二是表明公司有权根据营业执照从事经营活动。凡是符合法律规定的条件和程序,即可申请取得企业法人主体资格,就此而言,企业法人的主体资格是法定的、确定的和统一的。企业法人的营业资格却是可变的和多变的。企业法人内部决策机关的决定以及法律规定的营业限制,都将造成不同企业在营业资格上的差异。为了更好地协调主体资格和营业资格之间的关系,在理论上应当采用分离主义模式。
我国现行法律在总体上奉行统一主义原则,1988年通过的《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》却初步表达了分离主义思想。该司法解释第184条规定“外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法,法人的民事行为能力依其本国法确定。外国法人在我国领域内进行的民事活动,必须符合我国的法律规定”。笔者认为,该条款关于外国法人的“民事行为能力依其本国法确定”以及“民事活动必须符合我国法律的规定”的内容,说明我国法人主体资格和营业资格可以分离,也应该分离,这种观念体现了与境外公司法相似的普适观念,应当在未来的外商投企业法中加以体现。
还要看到,采用分离主义模式,也有助于澄清处于清算状态之企业法人的法律地位。学术界通常认为,企业法人被吊销营业执照、被撤销或被关闭后,法人资格并非自动丧失。企业法人因违法被工商行政管理部门吊销营业执照后,在清算终结及办理注销登记前,其法人的主体资格依然存在,能够以自己的名义享受权利、承担义务。在诉讼中完全具备诉讼主体资格,可以自己的名义起诉或应诉。《公司法》第187条第3款规定:“清算期间,公司存续,但不得开展与清算无关的经营活动”。也即企业法人之主体资格不因企业失去营业资格而受到影响。由此可见,我国现行法律在企业法人解散问题上,业已接受了法人资格与营业资格相分离的思想,在企业法人设立问题上,尚未明确接纳法人资格和营业资格相分离的思想,有待未来修改法律时加以改进。
2.国际经验本文由收集整理
为了鼓励境内外投资,各国主动采用了各种降低门槛和简化程序的做法,将法人资格和营业资格区别对待,即为简化法律的重要组成部分。以英美法为例,公司成立时间通常以申请人提交设立申请文件的时间为准,而不采用营业执照形式表彰公司成立的事实。美国示范公司法第2.03条规定:“(a)除非公司章程中说明了迟延生效日期,否则,公司在其组织章程归档之日开始存在。(b)州务卿将公司组织章程归档,系确定的事实证据,证明公司发起人在公司组成之前已满足了所有条件,除非通过某一程序取消或撤除公司的组成或者不得不解散该公司。”据此规定,只要申请人提交了完整的归档文件,即可自主开展营业活动。大陆法系国家也不采用营业执照的提法。多数国家规定,公司股东会有权决定公司是否营业。换言之,公司未必实际开展经营活动,公司股东会在公司成立后另行决定是否开展营业。如果某项营业活动需要事先获得行政机关审核,公司在成立后应以自己名义提出营业申请,在获得核准后,股东会决定公司是否从事该种核准的经营。由此可见,无论在英美法或大陆法国家,公司登记仅为公司成立的标志,证明公司业已取得法人资格,而与公司是否营业没有直接关系,这种做法间接地表达了法人资格与营业资格的分离。
在许多离岸国家和地区,公司法或者商业登记法认可公司注册地和公司营业地分离的做法,在公司注册成立后,应在其它营业地开展营业。根据美国特拉华州公司法规定,在本州注册的公司,可以选择只在其它的州开展营业,而不在本州营业。维京群岛商业登记法也规定,投资者可在本地申请注册成立的国际公司,该国际公司不得在本地经营,只在其它区域从事营业。本地注册、他地经营的国际公司,必须在本地设立公司办公室,聘请至少一名当地人担任董事,本地商业登记机构提供商业登记和查询等服务,为国际公司投资者的身份保守秘密,但要收取适量的注册费。借助注册地和营业地相分离的特殊登记制度,特拉华州已成为美国公司注册数量最多的州,维京群岛、开曼群岛和百慕大等成为广为人知的离岸法域,不仅吸引了众多国际著名公司在该地注册公司,还为本地带来了就业机会和较好的福利。
各国对于境外投资者在本国设立公司和从事营业,通常采用开放态度。一旦投资目的地国认可境外投资者在本国设立企业法人,也就无法轻易否定它的存在,更不能随意取消它的法人资格。对于境外投资者业已设立的企业,各国法律在营业范围上虽有各种限制,立法者亦可根据情况进行适当调整。但即使法令发生改变,不允许境外投资者设立的公司从事已获准的营业,也不能否定业已成立企业的法人资格。
3.基本理念
投资的目的在于通过营业而获得经济利益,如果投资目的地国宣称鼓励投资,却不允许外商投资企业开展营业,投资者自不会前去投资。然而,投资目的地国允许或鼓励境外投资者投资,绝不意味着自动允许外商投资企业无限制地参与各种营业。各国在公司营业上都存在某种限制,分离主义是实施合理限制的重要工具,它有助于清晰表达鼓励投资和依法经营之间的关系。
我国制定了吸引外商投资的政策,在制度层面上却存在限制过多的问题,没有很好地协调鼓励外商投资与约束外商投资企业经营活动之间的关系。笔者认为,境外投资者无论是个人还是机构,只要符合我国法律规定,都可以在我国境内设立外商投资企业。这种投资自由甚至是境外投资者享有的、国内法无法对抗的基本权利。如果我国禁止境外投资者设立外商投资企业,也就不能排除其他国家禁止我国投资者前去投资,从而造成与我国正在实施的“走出去战略”发生内在冲突。就此而言,应当承认境内外投资者享有同等的投资自由权。
转贴于
吸引或鼓励投资,绝不意味着在营业上的放任自流,各国在企业营业上总有或宽或严的限制。例如,我国从前准许外商投资企业从事自产产品的销售,而不允许其从事商业零售业;我国允许外商投资企业从事农业生产经营,而不允许其从事种子等行业;我国允许外资企业以绿地投资方式做大做强,而不允许出现危及国家安全的并购投资,如此等等。笔者认为,外商投资企业的法人资格和营业资格也是可以分离的。
4.司法实践
凡以设立企业的方式开展营业,必然要从事复杂的准备活动。采用法人资格和营业资格分离主义模式,有助于简化交易关系,反之,必然造成法律关系的紊乱。如按分离主义模式,投资者只需向主管机关办理注册登记,即可成立外商独资企业。境外投资者无需先行租赁经营场地或聘请筹办人员等,也无需向外商投资主管机关核准其经营活动;外商独资企业获得营业执照后,可以自己的名义租赁场地、聘请职工以及办理经营活动的批准文件。然而,按照统一主义模式,投资者在设立独资企业以前,必须先向发展改革委员会和商务主管机关申请审核,再办理筹备事务(包括租赁场地、聘请职工乃至预订设备等),最后才能申请办理工商登记。
对比于分离主义模式,统一主义模式下的操作程序必然带有多种困惑:首先,境外投资者未获得外商投资主管机关核准,也未取得营业执照,应当以何种名义与境内机构或人员签订劳动合同以及租赁合同?因为企业尚未成立,自然无法以企业名义签订相关合同,而只能以境外投资者的名义签订合同。但该合同却是为了未来企业的利益,而不是直接为了投资者的利益,那么,为企业利益而以自己名义签订的合同究竟具有何种效力?其次,合资合同和合作合同的效力如何?根据我国法律规定,合资和合作合同应当在主管机关核准后生效。然而,如果说合资和合作合同在核准前未生效,合资和合作方又何以要据此向主管机关申请核准,或向登记机关申请登记?最后,发起人在筹办外商投资企业中,通常花费较多时间和费用。该等筹办费用应由发起人或设立后企业承担,也处于不确定状态。如果任由发起人或设立后的企业自主决定,不仅无法反映企业筹办的准确成本,更会因为筹办费用财务处理上的随意性,造成其他投资者或交易相对人对企业经营能力的误解。
我国采用统一主义的做法,实现了对外商投资企业经营范围的控制,限制了境外投资者的投资自由。因此,在统一主义模式下,必然强化公权力的作用,容易引起公权力的过度膨胀。若采用分离主义做法,不仅彰显了我国鼓励外商投资政策的实质,还能柔性地控制外商投资企业的经营,是相对可取的制度安排。如果将两者混淆起来,必然混淆事实和法律关系,必然强化工商登记机关的权力,必然提高投资门槛并违背加强投资自由化和投资便利化的初衷。
五、立法模式从专门立法向统一立法的转型
在对外开放初期,我国根据企业的所有制性质,针对不同企业分别制定了多部法律。除了颁布外商投资企业法以外,还制定了《全民所有制工业企业法》、《城镇集体所有制企业法》和《私营企业管理暂行条例》等,其间,几乎没有认真考虑应否制定《公司法》的问题,也不存在外商投资企业法与其它企业法的协调问题,这使得外商投资企业法逐渐成为相对独立的法律领域。在随后十余年间,我国陆续出台了大批有关企业的法律。1993年出台的《公司法》改变了我国企业法严重缺位的格局,它经过1999年和2005年的二度修改,在内容上渐趋成熟,并已成为规范公司组织和行为的基础法律。在此格局下,需要在企业法内部重新定位外商投资企业法与公司法的关系。
在2005年《公司法》修改以前,学术界和实务界就提出了重新定位外商投资法和公司法之相互关系的问题。在斟酌各方意见后,现行《公司法》第218条规定:“外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法;有关外商投资的法律另有规定的,适用其规定”。2005年《公司法》修改工作结束后,学术界在三资企业法定位上仍然存在争论。有的学者认为,应当平等对待境内外投资者,主张废除三资企业法或将三资企业法与公司法合并起来。有的学者认为,经过30年对外开放,三资企业法已为境外投资者所熟知,并且有其独立存在的价值,应当予以保留。有的学者提出,应将三资企业法关于监管体制的规定纳入外商投资管理法,并将有关三资企业组织的规范纳入公司法。
[关键词]外商投资企业法；公司法；并轨
一、当前我国内外资企业法双轨并行立法及其历史沿革
（一）内外资企业双轨制立法模式的确立及其框架
我国现行的企业法律制度为内外资双轨并行，内资企业适用《公司法》《合伙企业法》《个人独资企业法》，外商投资企业则依据主体的不同分别适用《中外合资经营企业法》《中外合作经营企业法》《外资企业法》，这种格局的形成，与我国改革开放之初，希望通过吸引外商投资，引导形成开放、规范的市场经济并促进国内经济发展的目标有重大关联。自党的确立改革开放的总体目标以来，我国利用外资发展经济的纪元开启，而由于长期处于计划经济体制之内，国内缺乏规范外资进入和吸引外商投资的确定规范和法律，更没有适合外商投资适用的企业形式，也难以直接将国内计划经济的市场环境与市场经济的其他国家投资者所处的环境相拼接。于是做出以立法带动和引导经济的发展和改革的决策，并于1979年颁布《中外合资经营企业法》，以法律形式明确了外商进入我国的方式，即可与我国主体进行合资经营有限责任公司，并对配套的审批、设立、组织、经营等具体操作做出了规范。这是我国第一部关于吸引外资规范外商进入的立法。随着1982年宪法的修订在根本法的层面上肯定了外商投资企业在我国的法律地位，1986年又颁布了《外资企业法》，1988年颁布了《中外合作经营企业法》，直到1993年才先后颁布了适应市场经济发展的《公司法》《合伙企业法》和《个人独资企业法》。自此，我国内外资企业双轨的立法模式确立，内外有别，相关公司的设立、经营、变更、转让、退出等环节，都需要考察是否涉及外商投资并适用相应法律规定与要求。
（二）《公司法》与外商投资企业法律制度的并行适用
自1993年《公司法》颁布施行，至今经历了4次修订，仍在最新的《公司法》条文第二百一十八条写明：外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用公司法；外商投资的有关法律另有规定的，适用其规定。根据这项规定，公司法是一般法，外商投资企业法为特别法，《公司法》的适用地位应当是：（1）相关事项外商投资企业法有特别规定的，适用该外商投资企业法的规定；（2）外商投资企业法律对相关事项缺乏规定，而公司法中已经有相关规定的，此时公司法补充适用；（3）公司法的基本原则，如股东有限责任原则、利益均衡原则、股东股权平等原则、分权制衡原则、自治原则等，具有一般适用的地位。上述法律对于内外资公司法律并行适用似乎做出了比较明确的规定，但外商投资企业在同时适用《公司法》规定与外商投资企业法规定时，实际上存在诸多衔接不恰当，不协调的问题。两种体系的规范不协调，理念有冲突，而这样的矛盾很难简单通过对法律适用规则的明确加以解决。仅以公司法中注重的公司自治精神与外商投资企业法中注重审批管理的理念冲突为例，近年来公司法经过修订，资本制度改革，增加任意性规范等方式，强化公司自治，提高公司活力，使公司自治的理念愈加深化，证照的取得和经营的自由度也逐渐提高；而另一方面，外商投资企业所需遵循的外商投资企业法始终将重大决策的最终决定权扣在政府机构手中，众多事项的审批前置强化了强制性法律规范的浓重角色，公司自治的理念并不是外商投资企业法的关注点。由此可见，在审批和公司自治等理念的取向上，并行的内外资企业法已经有了具体规则乃至法律精神上的差异，这种分歧带来的不适性在快速发展的现代社会将对经济发展造成严重的效率损害，而从立法上进行新的统一理念下的整合则是必要的。
二、内外资企业法双轨并行的缺陷分析
（一）对外商投资企业特殊制度规制必要性的再检讨
1.企业内部治理差异化失去现实意义。外商投资企业法对于企业内最高权力机关的规定不同于公司法。外商投资企业法在立法之初，可能出于与英美法系为了提高大型公司决议形成的效率性而采用的“董事会中心主义”相契合的目的，《中外合资经营企业法》《中外合作经营企业法》都将企业的最高权力机关设定为董事会（或者管理委员会），而不设股东会。而公司法则是一贯坚持了“股东会中心主义”，设立并将股东会或股东大会作为公司的最高权力机关。且在此等差异下，导致董事会的组成上、议事规则上都与内资公司产生明显差异。董事会作为最高权力机关，其组成由合营各方协商确定、委派、更换，并记载在合同章程中，正副董事长协商产生并兼顾中外双方的利益；董事会的议事规则别决议程序决定的事项，需要采用“一致决”。上述诸多的关于企业内部治理的差异化规定，一方面体现了显而易见的对外开放之初，为了引进外资而采用适宜外资进入的法律规范的立法目的；另一方面可以看见，上述诸多的人为设置的差异化内部治理的规定已经不能适应企业发展的需要，采用不同理念指导下的企业内部权力机构规定、内部议事机制等，除去在内外资公司融会发展中设立壁垒之外，已经丧失了现实意义，当下规范公司的组织和行为，维护和促进社会主义市场经济的发展才是内外资企业法律规范的共同目标。2.资本特殊要求不契合主流革新趋势。外商投资企业法对外商合资企业的股份规定下限不少于25%；总投资额在300万美元以下的，注册资本要等于投资总额的70%；且注册资本在合营期限内不得减少，若由于生产经营规模或投资总额的变化，确实需要减少时，需要获得合营的他方同意，再经过审批机关批准，登记机关变更登记；企业将其财产对外抵押、转让的，须经审批机关批准，并向工商行政管理机关备案。而公司法在2013年修订时，对公司资本制度进行的变革式的改革，主要是取消了注册资本认缴制，改为授权资本制；取消最低注册资本制度。重要的改革理念则是减轻对企业的管制，减少强制性规范，赋予企业更高的自治权力，这也是公司法等法律多次修订的趋势和理念。外商投资企业法已十几年没有经过修订和更新，其对注册资本要求、合资比例规定、各种变更事项的限制或审批备案要求与企业法律发展变革的主流不符，亟须做出相应的调整和统一。而商法相较于其他的民事或刑事法律，其规范内容在世界各国具有更高的一致性和普适性。如威廉•米歇尔所言：“每一个国家，甚至说每一个城镇，都有它自己的一种商法，但所有这些商法都不过是同一种类的各个分支而已。在每一个地方，商法的主要原则和最重要规则都是一样的，或者说趋于同一”。①作为重要商事法律的外商投资企业法律，在全球化浪潮和深化改革的背景下，已经与主流的开放姿态相背离，亟待做出更加合理、公平且有价值的新规则。3.股权转让等行政性限制与效率追求不符。外商投资企业法对合营方的股权转让的限制也比较严格，一方转让其股权时，另一方有同等条件下的优先购买权，这点与内资公司的相关规定无异；而向第三方转让股权时，不仅需获得合营另一方的同意，还需经过审批机关批准，方可生效。若违反上述规定未经过审批机关批准的股权转让，转让无效。相较于内资公司的对外转让股权的条件，由全体股东过半数同意即可，股权转让合同的效力与行政机关审批无涉。对合营企业的其他行政性限制，如合营企业对外订立技术转让协议的，须报审批机构批准后生效；外国合营者将机器设备或其他物料、工业产权、专有技术作为出资的，应当报审批机构批准。过严的行政审批干预带来了一系列问题，①多处行政性审批规定，部分具有效力判断规则的地位，其对于企业的自治产生抑制作用，减损了企业灵活经营适应经济的效率；部分审批要求并非效力判断规则，其分布在法律、行政法规或部门规章之中，也使企业自由进行管理活动和经营活动的确定性受损，行为常常行至行政管束的范围之内而产生不安定性。
（二）外资企业目前实质特殊规范症结所在:外商投资监管的特殊性
1.我国内外资企业法立法的政策目的及历史背景回望。外商投资企业法产生的背景是，改革开放初期，我国的立法非常薄弱，关于规制公司企业的法律几乎是空白，而对外开放和引进外资的需求又急迫催生这样一部马上可以适用的企业法律，对外商投资的企业形式，设立方式、经营方法等做出基本规定，也对外资的进入给予适当的优惠条件。在国内计划经济的市场环境刚刚进入改革开放的背景下，几部外商投资企业法律出于吸引外资、模仿外国企业模式以及适当保护国内市场的目的，做出了适应当时需求和市场环境、，法治环境的规范。以《中外合资经营企业法》《中外合作经营企业法》和《外资企业法》为主干的外商投资企业法的制定非常及时，为我国改革开放之初的经济发展提供了制度和法律上的保障。随着对外开放的脚步的跟进和世界经济一体化的进程，三资企业法也进行了部分修改，但没有对企业法律形态②做出更改，也没有对其与公司法并行适用的诸多不畅进行调整。《外商投资企业法》颁布之初不仅没有公司法，其他市场经济环境下必备的法律，譬如物权法、合同法、劳动法、证券法等都没有颁布，在这种情况下，不得不先行制定出仅适用于外商投资的，以三资企业法为主干的外商投资企业法；然而，目前这种情形已发生了巨大变化，民事、商事的主要法律基本制定出来了，外商投资公司法产生的特殊背景已不再存在。③最近几年颁布或修改了比外商投资企业法更为健全，更为合理的民事基本法律和商事基本法律，市场环境和法治环境的背景，都不再符合从前外商投资企业法赖以生存和适用的基础。2.诱致性制度变迁视角下的实质特殊规范要求。公司形态立法的主要目的不在于约束和规制，而在于引导和促进，亦即为参与者追求自身正当利益提供组织形式方面的指导和激励。④而公司形态的诱致性变迁则是遵循“自下而上”的演变路径，即市场主体在经济理性的推动下，为实现提高效率实现收益的目的，而对现有的法律制度框架的某种创新和突破，这种突破经过立法机关的立法而形成正式的公司法律制度，这样自下而上的法律形成更契合一国的真实环境，也能收获更好的施行效果。由于市场主体对市场规律和交易规则的把握能力，对市场交易的效率要求远远高于立法机关，当立法机关强制推行的公司法律形态不再符合日益增长的效率需求，或与市场经济的基本逻辑产生冲突时，有关市场主体就会规避现有的强制性形态规范，通过契约安排另辟蹊径，从而产生大量的失范自治行为，实质架空已经不适应发展要求和市场环境的法律而改变公司实践。①外商投资企业法颁布在特殊的历史环境下，完成了它应有的历史使命，经过前文对外商投资企业特殊制度规制必要性的再检讨，可以发现以三资企业法为主干的外商投资企业法的特殊规定与当前的公司实践的脱节。在公司自治理念下成长的公司主体与外商投资企业法适用之间的格格不入是市场主体实践得出的结果，对于公司设立和内部管理事项的过多干预、对于资本制度的监视和严格要求乃至对股权转让等公司变更、解散的行政管制都不符合公司法律私法自治的要求，在当前公司法立法以维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济发展为目标的理念之下，外商投资公司规制的重点和特殊性不在于穷追投资主体差别，不在于往一般公司法规范中加入特殊规制，而在于区分企业法规范和外商投资监管规范。只有将两种法律规范分开，才能适应市场需求获得高效统一且合理的企业规制路径。
（三）《公司法》与外商投资企业法并行引发的不公平与不科学
1.外商投资企业与内资企业竞争发展下不同法律适用的不平等。前文论述了外商投资企业在注册资本制度、内部组织管理规范、股权转让与企业变更或退出等方面与内资企业适用不同的规定，体现了较多的行政管制，此不赘述。而另一方面出于引进外资的目的，外商投资企业法同时存在诸多“超国民待遇”的规定，如税收方面的优惠政策，外贸进出口权的普遍享有，合资企业土地使用费上的优惠减免，外汇管理上的内紧外松，并且受外商投资企业特别立法的影响，《外商投资企业和外国企业所得税法》在所得税税率、税收减免、税收返还三个方面对外资企业实行分地区、有重点、多层次的税收优惠办法，创设了所谓的“超国民待遇原则”，既违反WTO规则中的国民待遇原则，也为《补贴与反补贴措施协议》所禁止。在法律制度上营造平等使用生产要素、公平参与市场竞争、同等受到保护、共同承担社会责任的环境，才能让内外资本释放出自身的潜力，为我国的经济发展和转型升级增添持续动力。内外资本公平合作，平等博弈，打造“协调型市场经济”是现代国家竞争能力所在，国家也必须有这种自信。②斯蒂格利茨认为：市场经济的最大特点是效率经济。③“如果一旦选择了有利于生产效率提高的政策、法律或制度，则它就选择了繁荣，与此相反，也就选择了贫困”。④我国实现计划经济向市场经济转型之原因在于追求效率，走向市场化，推助中国经济朝着竞争优势追寻的方向发展。内外资公司的不公平规制在当前环境下已经不适用，激发效率提高的要点在于公平，创造公平竞争的环境是法律规制的目的，也是实现提高社会全要素生产率，实现经济繁荣的手段。故此，当前外商投资公司与内资公司适用公平的法律规制，法律设计轴心就是摒弃不必要的行政管制和对外资进入的倾斜优惠与保护，并使内外资企业享受公平的资源，公平的规则与公平的保护。2.外商投资企业法与公司法重复规定、粗糙、简略不科学。现行的《公司法》条文第二百一十八条写明：外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用公司法；外商投资的有关法律另有规定的，适用其规定。因此，实际上法人型外商投资企业的一般公司法律规范都适用公司法规定，只有涉及到“特殊”事项时才去参照三资企业法等外商投资企业法的规定。然而在公司法经历2005年、2013年修订的过程中，三资企业法等外商投资企业却没有联动地进行适当的修改，诸多设立之初内外资企业的差异性规定已经归零却没有调整、删减，造成大量的重复规定；公司法顺应趋势做出新的规范而外商投资企业法也没有跟进和更新。而三资企业法之间也缺乏相应的协调和统一，不同的外商投资企业之间存在不平等待遇，基本法律与单行的补充规定之间多有冲突。另外，三资企业法都存在条文较少，规范简略，导致实践中遇到问题时常常缺乏解决依据，法律漏洞很多。上述的立法存在的问题虽然有的可以通过法律适用规则的完善解决，但通过上文的论述可知，内外资法律的立法从规范条文到立法理念都存在极大的不容性①，外商投资企业法与公司法并轨而非并存将会是实现公司法律统一、协调、完善发展的更佳选择。
三、我国公司分类的结构性变革
（一）内外资企业立法并轨的总体目标
改革开放后引进外资的需求催生了外商投资企业法的颁布，而后公司法等内资企业法律的颁布形成了我国内外资企业双轨并行的事实状态，而如今外商投资企业与内资企业竞争发展下不同法律适用导致不平等，外商投资企业法与公司法重复规定、粗糙、简略不科学，诱致性制度变迁视角下的实质特殊规范要求已经变为：区分企业法规范和外商投资监管规范。只有将两种法律规范分开，才能适应市场需求获得高效统一且合理的企业规制路径。现行双轨并行的企业公司法律对内外商投资主体分类的制度安排上未能体现这两种规范，造成了内外资企业法律发展理念上的混乱与制度配给的不均衡。因此，进行内外资企业立法并轨的总体目标就是要重新梳理企业法规范与外商投资监管规范，将内外资企业的一般公司规制并入现行公司法范畴，有关外商投资的立项、监督和必要的优惠则以重新立法的模式系统规整到外商投资管理法中。以服务市场经济为导向，实现公司法律制度对经济发展的制度保障和支持。
（二）现行公司法对外商投资企业法有足够的兼容性
1.我国的公司法经过多次的修订和完善，已经为内外资企业的并轨提供了方便的条件。虽然法律规定外商投资公司可以适用有限公司或股份有限公司形态，但实际上有限责任公司形式目前为法人型外商投资企业的主要使用的公司形态，且公司法上的股份有限公司的相关规则与外商投资有限公司本无体系性差异，目前关注点焦点仅需考察如何将外商投资公司的相关规格设置与公司法上的有限责任公司一元统一，以减少变革成本。在放松管制，提倡公司自治，倡导公平竞争的背景下，将外商投资有限公司的规制直接纳入目前的有限责任公司体系之内并没有很大的障碍。相对的，如果将外商投资企业法修改得与公司法一样，无异于浪费立法资源；如果加强外商投资企业法的体系化，可能会强化两种体系在同一公司法律形态上的差别，渐行渐远。②故此，一元化公司法律规范应是最有效率也最符合公司标准化统一化改革路径的选择。2.封闭性与开放性公司的实质区分与内外资企业法并轨同步。目前就公司形态改革与一元化的另一个方面是关于公司划分标准的变革问题。一方面，有限责任公司虽属封闭公司，但没有涵盖同为封闭性公司的发起设立的股份有限公司；另一方面，股份有限公司却容纳了公开性公司和封闭性的发起设立股份有限公司。这种结构导致了同为封闭性公司却适用不同规则，公开性股份有限公司、封闭性股份有限公司却适用同样的规则的问题。③公司法形态改革的取向是整合封闭公司资源，重塑有限责任公司形态，涵盖所有封闭公司，并使股份有限公司仅具有公开公司特点，不再涵盖发起设立的公司。在这个过程中，恰可以与内外资企业的并轨同步进行，实现公司形态变革的完善，达成公司法体系的一元化目标。3.现行具体规则方便外商投资企业的并入。现行公司法对于外商投资企业的并入几乎没有什么阻碍性规定，没有任何有关公司的股东国籍的特殊要求，公司管理层董事、监事、经理等也没有对国籍做出限制；我国的公司法采取股东会中心主义，注重股东权益的最大化，符合外商投资企业获取投资利益的目的；在经营管理过程中，有限责任公司的管制性规定愈发减少，对于公司内部自治管理的尊重愈发加强，给予充分的经营自主性，也符合外商投资企业优化管理的诉求；而对于外商投资企业的设立、变更、转让乃至解散注销的程序一旦与公司法合并，将给外商投资企业以更大的自由发展空间，并最终实现内外资公司的公平竞争，共同成长。
（三）其他法律及外部环境对内外资企业法律的并轨提供辅助
一、双轨与并行:历史过程中的无奈与权益之计
外商投资企业法作为特别企业形式的立法，它本来应是在公司法颁布之后进行，应该在公司和有限公司等基本概念和法律制度完全统一和确定的基础上进行。然而，中国对外开放和体制改革的决定了企业立法不可能按一般的立法模式循序渐进地推进，相反，它是完全追随经济改革和对外开放的步伐而亦步亦趋地形成的。早在20世纪70年代末，即1979年，中国经济立法才刚刚起步，当时还没有任何其他企业立法，甚至连《民法通则》都还没有的时候，《中外合资经营企业法》就颁布了。接着到80年代中期，即1986年又颁布了《外资企业法》，1988年颁布了《中外合作经营企业法》。而作为这三个外商投资企业法基础和前提的《公司法》，几经周折，到1993年才颁布。
外商投资企业法的自成体系及其与公司法的前后倒置，当然有其历史的客观原因。改革开放之初的中国，在传统的计划经济体制下，经济成分比较单一，企业形式基本就是国有企业和集体企业，为数不多的经济法律法规，也基本上是按企业的所有制性质制定的，不同所有制的企业适用不同的企业法。因而，作为新兴的外商投资企业，无法与既有的企业形式对号人座，一开始就不得已走上了一条独立于内资企业立法的路子，除了三部完整的外商投资企业法之外，还分别制定了涉外经济合同法、外商投资企业所得税法、以及外商投资企业的登记、、财务、劳动、工资、保险、福利、工会、外汇收支管理等专门性法律、法规。由此可见，形成外商投资企业法与公司法并行的格局，并非企业法体系建构的要求，也非立法机构的刻意安排，而完全是顺应当时吸引外资和对外商投资企业进行法律调整的迫切需要，其根本的原因则在于:第一，在企业形态上，当时内资企业中尚无典型的、为外商投资企业所采用的有限责任公司形式，是三种外商投资企业形式催生了三部外商投资企业法;第二，为吸引外资，从公司的设立到公司的组织机构和管理，的确需要建立和实行一套外商投资企业特有的制度和规则，如可行性论证与合资合同、投资总额与注册资本、出资的分期交纳、董事会的单一管理等。虽然这一立法的历史进程背离了按部就班的立法逻辑，但它又是无奈的权益安排，是不得已的立法选择，时势造法，是谓这一历史过程的真实写照。
其实，有违立法逻辑和顺序的又何止外商投资企业法，整个中国企业立法走过的都是一条崎岖、异常的道路。中国的企业立法从来就不是在明确界定企业法律形态和类型的基础上，沿着先普通法再特别法，先高位阶法再低位阶法，先法律、法规再规章、规则的立法轨迹推进。相反，由于追随经济改革和对外开放，应对急剧变革中的各种企业法律，中国企业立法在上个世纪的二十年间，曾一直处于概念和分类不明确、调整范围不全面、体系和不完备、性质和效力不统一以及相互之间不协调的混乱状态，企业立法的交叉与重复、缺陷与空白、矛盾与冲突同时并存。而导致此种状态的原因除缺乏通盘考虑的立法热情和唯领导意志是听的主观随意以及狭隘的部门意识和利益之外，根本的原因就是当时的企业立法一直未能确定中国自己的企业法律形态，并在此基础上建立起统一的企业分类标准和形成企业立法完整、科学的体系。在如此的立法背景之下，外商投资企业法先行于公司法并与之长期双轨并行的局面也就不足为怪。
一、股东查阅权的基础
为了平衡投资者与公司之间的利益，防止公司的经营管理者利用股东授予的经营权力来追求其本人自身利益的最大化，使经营者的追求目标偏离股东预期的目标，法律确立了股东对公司事务进行干预的权力，来保护股东对公司的终极控制权，以实现股东投资利益，如股东可以在股东大会上行使表决权。但股东行使自己的权利（力）时，是以获得充分信息为前提条件的。股东权能否实现，取决于股东知情权是否有效行使。
股东知情权是一个权利体系，它分别由财务报告查阅权、账簿查阅权和检查人选任请求权所组成。这三者权利的虽然各异，但中心是股东对公司事务知晓的权利，都是为了能使股东获得充分的信息。在这一组权利体系中，股东的查阅权是实现其他权利的前提和基础。因为公司的所有权与控制权分离，股东远离于公司事务，股东要对公司事务参与和监管，首先要获取公司经营的有关信息，只有在获取了公司经营信息的基础上，才可能行使对公司的监督权，才可能在公司的重大经营决策上，做出符合自己真实意思的决定，从而达到维护股东利益的目的。所以，股东查阅权是知情权的核心，知情权能否有效行使，取决于股东查阅权能否充分行使。
二、股东查阅权的相关规定
股东查阅权制度源于美国公司法，美国《示范公司法》中规定，股东有权在股东大会上向董事会询问，任何股东一旦提出要求，公司业务执行人必须毫不迟疑地向其提供公司事务情况并且允许查阅帐薄与文书。
我国股东查阅权的法律渊源主要来源于两个方面：一是证券法中关于上市公司强制信息披露的相关规定，二是公司法中有关股东知情权的相关规定。由于上市公司与非上市的股份有限公司和有限责任公司对股东知情权的价值取向不同，故在股东知情权的行使与立法保护上也不尽相同。对于上市公司，因其股权的分散，股票市场的流动性，使投资者在对公司事务和经营状况不满时，就会采取 “用脚投票”的方式离开公司，所以，上市公司的股东大都对公司事务表现为冷漠，缺乏直接干预公司事务的动力，但对与股价有关的信息内容则关注较多。为此，证券法中的强制信息披露制度，是以公司投资变化、经营、资产、所有权和人动等与市场股价有关联的，足以引起股价变动的重大性事项作为标准；对应当披露的文件和具体内容，时间及方式，比公司法有更为明确的规定。如我国证券法第61条、第62条、第64条的规定。从这些规定之中可以看出，法律对上市公司的股东查阅权，是通过强制信息披露制度来保护的，即公司应主动向投资者披露有关信息。而对于非上市公司，股东中的一部分或某一个通常成为公司的管理者，并且股东所持有的股份，虽然法律规定其转让的自由，但实际上股份的出让，还受到一定程度的限制，如其他股东的优先受让权等，以至于非上市公司的股东比上市公司的股东更为关心公司的事务，因为公司经营状况的好坏，与股东利益有着更为密切的关系。为此，我国公司法作了相应规定，如我国《公司法》第110条规定：股东有权查阅公司章程、股东大会会议记录和财务会计报告，对公司的经营提出建议或质询等。第176条第二款规定：股份有限公司的财务会计报告应当在召开股东大会年会的二十日以前置备于本公司，供股东查阅。以募集方式成立的股份公司必须公告其财务会计报告。公司法的这一条规定，确立了股东对财务会计报告的查阅权。不过，相对于上市公司的信息强制披露制度而言，非上市公司仅需被动地按照法律规定将有关材料置备于公司供股东查询。
三、股东查阅权的限制
1、限制的法律依据
当股东行使查阅权时，假如有违正当原则，或超越了法律规定的范围，将构成权利的滥用，阻碍公司的正常经营甚至侵害公司利益。因此，法律制度在设计时往往对股东查阅权的行使有所限制。
从股东查阅权的表面看，股东查阅公司帐薄和其他会计文件，不会损害公司的利益，但是公司在经营中，公司的帐薄和其他会计文件往往记载着一定的商业秘密及与经营有关的敏感信息。为此，美国、德国等国家的公司法对股东查阅权的行使均有不同程度上的限制。如美国公司法首先规定了对股东查阅权的审查制度，通常在主体上要求能够行使查阅权的须是受益股东和记录持有人；其次是通过法律明确列举的形式，规定哪些材料和记录属于可查阅的；再次股东必须用合理的细节描述其查阅是出于善意和合理目的，并且所要查阅的材料与记录与他的目的有直接的联系。
我国公司法对股东查阅权的行使未规定限制条件，亦未规定查阅权具体行使的方式。笔者认为今后应对此加以完善。这样既可防止某些存有恶意的股东滥用查阅权，也可使具有正当目的的股东在行使查阅权时具有可操作性。
2、限制查阅权行使的具体形式
（1）主观上限制
有的国家从主观方面对查阅权的行使进行了限制，如美国《示范公司法》规定：一个股东可以查阅、检查和复制公司的会计记录，但是“他的要求是善意的以及怀有正当的意图，并且阐述自己的意图和他想要检查的记录时应有合理的详细及他要检查的记录和他的意图有直接地联系。”德国《有限责任公司法》规定：“出于如下考虑，即该股东可能将该情况与查阅结果用于公司无关之目的，并因此而给公司或关联造成并非无关紧要的损失，可以拒绝提供情况和不允许查阅……。从这些规定可看出，行使股东查阅权的主观要求为”必须具备正当的目的“。
（2）客观上限制
客观上的限制，一般是以股东持股数量和持股时间作为条件，符合条件才允许行使查阅权。如美国的《示范公司法》和纽约州商事公司法都规定，持有不低于5%的股份，和所持股份时间不低于6个月的股东方有权查阅公司的财务帐册。
（3）具体操作形式上的限制
股东行使查阅权时，是否可以抄录甚至复制？哪些可以抄录，哪些可以复制，国外一般有具体的规定，如美国《示范公司法》规定，股东可以复制公司向股东所提供的任何文件，而公司可向股东收取用于复制的费用，以弥补劳动和材料费用上的开支，但收取的费用不可以超过对记录的复制或再复制的估计成本。
四、完善我国股东查阅权的法律制度
1、立法的缺陷和审理中的困惑
我国证券法和公司法对股东查阅权的规定尚不完善。如我国证券法对公司财务帐册的查阅事项未作相关规定；我国公司法第110条虽规定了股东有权查阅公司章程、股东大会会议记录和财务报告，对公司的经营提出建议或者质询，但其第175条规定明确财务会计报告是指：（1）资产负债表、（2）损益表、（3）财务状况变动表、（4）财务情况说明书、（5）利润分配表。也就是说，会计帐薄并未包括在内。笔者认为，根据《公司法》第176条2款的规定，财务会计报告是经营层为股东大会的召开而备置的，不是公司经营中所形成的原始凭证，仅凭该财务会计报告，股东难以得到经营层进行不当行为的信息。一旦股东有正当理由怀疑公司经营管理过程中存在违反法律或章程的重大事实时，股东是否可以查阅会计账簿和其他相关文件，法律并没有明文规定。实践中，这类纠纷时有发生，而立法的不完善又给法院处理这类案件增加了难度。
2、股东查阅权法律制度的完善
（1）明确股东查阅财务帐册的权利。公司虽然实际由经营者控制，但根据委托-，经营者是根据股东的委托，作为人经营管理公司，应当以股东利益最大化为最终目的。在此意义上，公司有义务向股东披露与经营有关的信息和提供相关的财务文件，特别是公司经营过程中形成的会计帐薄及相关记录。
（2）明确股东查阅财务帐册的范围。美国《示范公司法》是以列举的形式予以明确的，如：股东名册、财务会计账簿、公司的基本章程、附属章程、董事会会议记录、经营委员会和股东大会的议事纪录、公司经营中有关合约和交易记录等；日本的《商法典》第293条之规定为“会计账簿和书类”。笔者认为我国公司法所规定的股东查阅权的范围太窄，不利于维护股东权利，在公司法没有明确规定的情况下，股东可通过公司章程予以规定。
关键词：外商投资企业法；公司法；法律文件
我国的外商投资企业法与我国的公司发之间存在的密不可分的联系。现今，很多研究外商投资企业法的人都将研究的方向和重点放置在两者的关系上。但由于该方向本身属于新兴热点，研究成果相对较少。因此，对其进行基础化的梳理有助于我们更好地了解外商投资企业法。
一、外商投资企业与外商投资企业法的内涵
当今，外商投资企业是那些在我国境内兴办的由他国投资者单独投资或者是与我国企业合作性的企业。这些企业必须要依照着我国的法律法规来经营活动，这样也就衍生出来对于外商投资企业加以规范的外资立法体系。我国外资立法体系中的核心关键就是外商投资企业法。它的形成是为了规范外商在华投资活动行为，其体系包括多方面的规范内容，如：登记和设立程序、投资关系、各方的义务和权利、经营管理、企业的组织形式、清算和解散、法律地位、组织机构、法律文件等内容。
二、公司法与外商投资企业法矛盾的主要因素
1、历史因素。如果按照立法顺序来看，外商投资企业法应在公司法之后产生，它必然要依照着公司法的基本精神和法制规定加以制定。可事实却是改革开放的发展历程致使企业立法并没有真正地依据着法理制定，而是走上了依据现实发展而定的方针模式。改革开放的事实需要成为了外商投资企业法制定的依据和基础。
2.现实因素。全国各地为了发展经济而执行的招商引资这一事实因素也成为了继历史因素制约我国外商投资企业法的另一个矛盾因素。招商引资的全面发展客观上推动了外商投资企业法的迅猛发展。我国已经成为全世界吸引外资最多的国家，这些资金的注入为我国经济的发展起到了积极性的推动作用。为了科学地优化好外商资金的使用，制定规范的外商投资企业法也就成为了吸引外资体系中的一个重要环节，所以，外商投资企业法也就先于企业法而制定了。但是这部法律制定由于只是依据现实，所以并没有同公司法形成联动性的法律关系以及法律调整，导致它在一定程度上背离了法律精神。我国的经济体制以及发展水平直接使得外商投资企业法同公司法相互平行，虽然发展较快，去也同其他发达国家存在着某种程度的差距，表现为不能平等对待外商投资企业和本土企业，使得开放外资不能进一步深化。
所以，公司法和外商投资法之间的矛盾，只能一步步循序渐进的解决。
三、对外商投资企业公司法的适用性
公司法集中体现出企业之共性，它的法律确立基础是资本的管理、运行以及公司的具体责任形式。但是外商投资企业法却与公司法不同，它更多是以公司的形式来进行投资。就这一点来看，公司法同外商投资企业法有着共性的基础，即：
（一）最低额度的注册资本问题。我国外商投资企业法尚未明确外商投资企业的最低额度注册资本，但是外商投资企业法中却表述了外商的投资比例一定要高于企业注册资本的四分之一以上。对于有限责任公司而言，外商投资的最低额度注册资本依据不同的生产性质和经营性质做出了十万、三十万以及五十万的数额规定。公司在承担责任、从事生产以及履行义务等就是注册资本，这种明文规定对于保护外资投资交易安全具有重要的意义。同时也是公司法有力补充外商投资企业法的举措。
（二）法律责任。公司法对于公司以及有关工作人员自身具有的法律权利和义务进行过详细而确切的表述，这就在客观上保障了公司发展过程中都会有体系化的法律加以配套辅助，以此来提升公司在市场运行中的合法有效性和制度规范化程度。相对于公司法，外商投资企业法则对企业以及有关工作人员自身具有的法律权利和义务没有进行详细论述，一旦出现失职的现象，那么在对其进行法律追求的过程中就必然会形成多重困难，这对于企业的健康发展来说将会形成很大的负面影响。
（三）公司的权利与义务。对于外商而言，虽然外商投资企业法明确其使用公司之形式，但它却未真正地具体化地表明过公司承担的权利与义务，这对于市场经济过程中的独立化实体而言是相当不利的。但是这点却在公司法中得到了明确的表述，公司法总则就明确表述了公司所具有的权利与义务，对于它的规定将会推动公司可以自由充分地进行经济活动以及经济决策，强化公司企业承担风险的认知以及对市场的适应能力。
（四）经理和董事的任职。对于利用公司形式来投资的外商，外商投资企业法并没有规定企业的经理、董事等高级管理人员的任职条件，这不仅削弱了经理、董事等高级管理人员任职的规范化和制度化，更降低了企业的经济效益和管理水平。而对于经理和董事等高级管理人员的任职条件，公司法则作出了严格并详细的规定，对外商投资法在这一方面的漏洞进行了弥补，对于外商投资的企业法人对企业结构的治理和改善有着积极的作用。
四、对外商投资企业新公司法的影响
（一）出资方面之影响。对于无形资产的出资管制将提供更加宽松的环境。这里探究的无形资产是指非专利技术和工业产权等，出于对安全方面的思考，旧公司法在这方面的管制规定还是十分之严格。同时，允许以债权和股权的方式出资，而外商投资者可不可以允许以债权和股权出资，也是一直成为审批机关无法回避的主要问题。这也是新公司法进行调整的主要原因。在整体化的实践过程中，以债权和股权之形式出资，企业不仅有这样的要求，同时也有该方面的需要。法律方面如果严令禁止，那么则需要花费更多的成本。从根本上来讲，对于企业的发展法律没有必要进行限制。除此之外，对于分期缴付出资也有着影响。股东出资是认缴制还是实缴制，这是以前内资公司和外商投资企业的一个主要区别，内资公司要想登记注册，那么就必须要等到注册资本全部到位，而外商投资企业则可以先创建公司，然后在分期缴付。
（二）对外商股份公司之影响。我国在确立中国特色社会主义市场经济体制前就已经形成了对于外资的立法，所以外资立法内容必然会带有着社会主义计划经济的影子。同时，我国在那个年代也未形成体系化的经济法与公司法对其给予法律支撑，这就导致它依然只是一种综合性的法律法规，这也决定了它内容的杂揉性：不仅包括了对外资的管理和审批内容，同时囊括了商事合同、会计、商事组织、外汇管理、劳动等经济法和商法的相关规范。由于始终存在这一历史原因，导致了外商投资企业法只是存在对企业形式的规定上，主要就是有限公司的形式，但却并没有将股份公司纳入其中。而对股份公司的规定则是在后来的公司法制定过程中所形成的。但是对于外商投资股份公司原公司法却并没有规定其适用公司法，如此一来，公司法在外商投资股份公司中的地位就出现了一个漏洞。
（三）对注册资本方面之影响。旧公司法对于外商投资的最低注册资本要求分别是10万、30万以及50万，可随着时代的不断发展，现今事实如果还依据着传统化经营方式与行业进行划分的话就显得十分不合理。因为，不同领域和行业的生产与经营所要求的资本是各异的，如果只是搞统筹性规定将陷法律于僵化地步。所以，修改最低注册资本就成为了新公司法的一个重要组成部分，它取消了传统化依据行业要求的最低注册额度内容，极大程度地降低了公司注册资本的要求。（作者单位：四川省社会科学院法学研究所）
参考文献：
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[3] 张晓东.国际投资法原理[J].武汉大学，2005（07）.
[4] 陈安著.国际经济法[M].北京大学出版社，2005.
关键词：外资企业治理模式 董事会职权 外商投资企业法与公司法的差异
公司法律制度中，公司治理结构的内涵主要体现在内部权力制衡，实行“三权分立”，即股东会、董事会和监事会三者在权力结构上保持平衡，如此一来，以求达到法人的的所有权、经营权和监督权在实质上形成制约平衡的合理目的。此种安排实质上基于对现代经济发展的内在需求和公司法理论及实践之选择的考量，可以相对减少“道德风险”，降低成本和确保公司有效率运行，最终达到效益最大化之目标。[1]
《合资企业法》第6条和《合作企业法》第12条的规定说明，董事会的权限范围可以包含公司的所有权、经营权以及监察权，不对股东会和监事会予以单独设立，但是《外资企业法》没有对具体细致的规定外资企业的治理模式以及组织结构。实质上说，基于上述涉及到的法律规定所设立的外商投资企业有限责任公司很难说使我们公司法领域内所说的现代意义上的有限责任公司，原因在于没有形成权力分立及平衡的结构，以及缺乏监管的治理结构造成此类所谓“公司”的缺陷显而易见：决策效率低、缺乏对董事会的制约、对股东权益保护不利等等，从这一点上讲，这与现行公司法所确立的治理模式和治理结构形成了鲜明对比。
《合资企业法实施条例》第35条和《合作企业法实施细则》第25条规定各投资方向公司董事会委派董事的人数并不完全取决于其出资规模的比例，各个股东（投资人）之间可以按照协商的方式来决定各自委派董事的具体人数，同时，董事之间的投票权是没有差异的。从公司法原理讲，实践中存在大股东滥用权力侵害小股东利益的现象，然而从法理角度分析，公司法人对资本有效的整合是符合公司法的内涵与要求的的，股东权限范围的大小应直接取决于股东资本的投入，因此应该将公司的最高权力机构定位在股东会，同时，以股东的出资比例的大小来决定每位股东的表决权能应该是符合公司立法要求的，而外商投资企业法在此问题上有关规定与现代公司的基本制度相悖，其立法的科学性之欠缺不言而喻。
首先，就中外合资、中外合作的有限责任公司而言，公司的权力机构，很明显，就是公司的董事会。主要原因在于，按照《合资企业法》、《合作企业法》及其实施细则，中外合资、中外合作的有限责任公司以董事会作为唯一的权力机构，法律并未规定股东会和监事会的设立。但是，董事会的组织机构可以由公司根据《合资企业法》、《合作企业法》和《公司法》通过公司章程规定。诸如董事会的召集程序与表决方式就可以通过公司自治的方式在章程中作出详细规定。那么，中外合资经营企业在治理结构上是单一的。主要在于《合资企业法》除规定董事会为当然的公司权力机构之外，并未预留股东会的权力空间。当然，律师也可以帮助中外合资经营企业在章程中以股东会的制度内核改造董事会。
其次，就外商合资、外商独资的有限责任公司以及外商投资的股份有限公司而言，其公司治理结构的设置模式应当依照新《公司法》以及公司章程的规定。因为《外资企业法》并未具体规定外资企业的外商合资、外商独资的有限责任公司的组织结构模式，外商投资的股份有限公司也并不具有特别的公司治理制度，因此应当补充适用公司法的一般规定。[2]换句话说，涉外的有限责任公司（外商独资、外商合资等）和外商投资的股份有限公司的治理结构应当按照《公司法》的规定，设立相应的组织机构，完善其治理结构，包括股东会制度、监事会制度、董事会制度、董事长制度和总经理制度。但是，对于2006 年1月1日以前已经设立的外商投资公司是否对章程进行修改，由公司自行决定，这是新法不溯及既往原则的体现，有利于尊重外商投资的既成事实。但是，倘若外商投资公司修改其公司章程，则应报审批机关批准和公司登记机关备案。
在公司治理模式上，虽然《执行意见》已经在外商投资企业法和新《公司法》之间作出了一部分相一致的规定，例如，本文提到的三类涉及外资的公司模式均应当按照《公司法》的规定建立健全并完善其法人治理结构。然而，毕竟外商投资企业法与《公司法》在公司治理模式上的巨大差别，笔者期望在未来外资企业法法与公司法逐步实现整合的过程中，能够将属于公司组织法的内容放入公司法，将外商投资企业法中的特殊规定以及属于投资法的内容放入《外商投资促进法》中，实现一般法与特殊法规范模式，以此来实现公司法与投资法的分离，同时减少内外资企业之间的矛盾和适用上的冲突。
参考文献：
[1]刘志云.统一公司法与外商投资企业法的若干探讨[J].福建法学，2001年第1期，第29页
【关键词】外商投资企业清算；特别法；公司法
前言
改革开放30多年来，我国一直致力于引进外资项目，但随着我国民营企业的逐步崛起，高新技术和创新产业迅速发展，以及企业环境污染问题日益严峻，关于我国经济结构转型的呼声越来越高。特别是08年的金融危机席卷全球，为各国经济带来了一系列影响，这更坚定了我国进行经济结构转型的决心，同时也为企业间的“优胜劣汰”提供了一个契机。由此近年来涌现的外国投资者大规模撤资甚至撤离的现象应不足为奇。
遗憾的是政府部门并未对这次转型带来的撤资效应提前做好充分的准备，特别是外资撤离法律机制的不完备，因而造成许多外国投资者选择了“非正常撤离”的方式。[1]在各地政府“慌忙”应对这些令他们措手不及的突发状况之时，商务部于2008年5月了《外商投资企业解散和清算的指导意见》（以下简称《指导意见》），对各地政府及相关企业做好外商撤资工作予以引导。虽然该《指导意见》只是商务部的部门规章，其法律效力较低，只具有参考价值，不能算是严格意义上的“法律”，但是在外商撤资相关法未完备之前，其仍旧作为“特别法”起着主要的指导作用。
外资“非正常撤离”的最主要特征即外商未经清算就撤离资本。[2]在外资撤离之时，其最为棘手的问题就是企业的清算环节，从组建清算组到执行并完成清算，往往耗时耗力整个过程复杂而艰巨。本文将围绕《指导意见》中的清算部分进行浅要分析，并提出些微简要的见解。
一、外商投资企业清算的法律适用
（一）立法模式的类型
外商投资企业清算的相关立法主要存在于外商投资企业法律制度中。纵观世界各国的外商投资立法模式，主要可以分为三类：一为“统一制模式”，即对外商投资不作特别规定，外国投资直接适用本国的有关法律。西方各国主要采取这类立法模式。外商投资企业在东道国享有国民待遇，东道国采用国内立法来调整外商投资法律关系，适用于内国投资者的法律规范同样也适用于外国投资者。二为“法典制模式”，即设立单独的外商投资法典作为基本法，用以调整外商投资关系。这类法典主要存在于实行市场经济的发展中国家，其之所以创设外商投资单行法，主要目的是为了维护国家，缓冲外商投资浪潮对内国企业的冲击，也为本国民族工业的崛起建立了良好的法律基础。三为“双轨制模式”，即不设置统一的外国投资法典，取而代之制定有关外商投资专门法律、行政法规，在此基础上形成该国的外商投资法律制度的基本框架。实行计划经济的社会主义国家主要采用此种立法模式。采用双轨制的主要原因在于国家意识形态的不同，国家依据企业所有制的不同制定不同的法律规范对其进行调整。[3]
（二）我国立法模式的转变
我国外商投资企业的清算立法和外商投资企业立法相同，原先实行的是绝对的“双轨制模式”，即对内国投资和外国投资分别立法，在相继颁布的三资法及相关立法解释中对外商投资企业的清算部分作出了相关的规定，其后对外贸易经济合作部于96年又了《外商投资企业清算办法》对外资清算进行了引导。实行双轨制模式主要是考虑到改革开放以来我国的经济体制背景——计划经济到市场经济的转换需要一个过渡期，而这些法律规范自颁布以来，对于保障外商投资企业清算工作的顺利进行的确起到了积极的作用，但是随着我国法律制度的完备与改革开放进程的推进，“双轨制”的立法模式已成为我国经济发展的一大障碍。
改革开放以来，吸引外资一直是我国的长期国策，我国的“双轨制”实际上给予了外商投资企业超国民的待遇，这不利于我国内资企业的发展，妨碍了我国从根本上实现国民待遇、完善国内统一经济法律制度的建设。因而，我国于2006年迈出了向“统一制模式”靠拢的第一步——颁布了《公司法》，在调整内资企业以及外商投资企业法律关系时皆可适用，包括第十章的企业清算部分。随后于07年颁布的《企业破产法》也是采用了“统一制模式”立法，即内资企业与外商投资企业破产清算时皆适用《企业破产法》的第十章“破产清算”规定。
（三）《指导意见》中法律适用的缺漏
但是08年商务部颁布的《指导意见》作出了如下的规定：“今后外商投资企业的解散和清算工作应按照公司法和外商投资法律、行政法规的相关规定办理。”也就是说该部门规章遗漏了《企业破产法》对外资清算的适用。从企业清算的角度讲，清算可分为两种，一种是破产清算，另一种是非破产清算。破产清算应按《破产法》的规定进行，而非破产清算则按照《公司法》的规定进行。[4]08年经济危机以来大多从中国撤离的外资企业多处于资不抵债的破产状况，应进入《企业破产法》的相关程序。
同样地，《合伙企业法》也被《指导意见》遗漏了。在2007年以前，外商来华投资只有三种选择，即中外合资企业、中外合作企业和外商独资企业。而在07年《合伙企业法》修订并颁布以后，外商来华投资可以选择合伙企业的投资方式，虽然目前外资合伙企业从中国撤资的情况较前三者罕见，但是不能否认，该法的第四章“合伙企业清算”的相关规定也是外资合伙企业清算时的主要法律依据。《指导意见》于08年，而《企业破产法》与《合伙企业法》都是在07年颁布施行的，皆早于前者，因此未将后两者纳入外商投资企业清算的法律体系应为《指导意见》的一大疏忽。
（四）“统一”中的“区分”
《公司法》、《企业破产法》以及《合伙企业法》的颁布或修订虽然加速了“统一制模式”的立法进程，但是这并不意味着我国已经完全过渡到西方国家的“统一制”，在《指导意见》中这一点也得以体现：“外商投资法律和行政法规有特别规定而公司法未做详细规定的，适用特别规定。”这里的“外商投资法律和行政法规”应主要是指三资企业法及其相关立法解释、对外商投资合伙企业的相关管理办法等等。这些法律文件中关于外商投资企业清算的特别规定优先于《公司法》、《企业破产法》以及《合伙企业法》的一般规定而适用，也就是说在某些领域外商投资者仍需和内国投资者区分对待。
二、清算组的成立
（一）特殊的解散批准环节
《指导意见》对外商投资企业的解散与清算组的组成之间关系进行了明确的规定，同《公司法》的一般规定相比较后，我们会发现外商投资企业在解散时清算组的组成更为复杂。从《指导意见》中我们得出以下结论：无论是法定解散还是单方提出的解散，都需要经过一个解散批准环节，即外商投资企业只有在收到审批机关批准企业解散的批件，并且在全国外商投资企业审批管理系统中增加批准企业解散的信息之后，才能成立清算组依法开始清算。而依据《公司法》的规定，内资企业只要在“出现法定解散事由的15日内”成立清算组，而非“批准解散之日起15日内”，其解散无需有关机构进行审批，因而清算组的成立也就更为便捷。
同时我们还发现《指导意见》对清算组成立的指导仍有遗漏之处。《指导意见》对于三资企业的解散指向了三者各自的立法解释，将这些特别规定同《公司法》的一般规定相比较，我们会发现：《公司法》规定的15日内成立清算组的解散事由包括了“合作期限届满”的情形，也就是说在章程规定的企业存续期限届满并且股东（大）会不修改章程使企业得以存续的情况下，企业将依照法律的规定选任清算人，自行成立清算组开始清算程序。三资企业法在列举企业解散情形时也都包含了“经营期限届满”这个选项，可是在《指导意见》中却没有规定企业“经营期限届满”时该做何处理。从上一轮比较中我们得出：外商投资企业出现法定解散事由时，需要经过审批机关的批准才能成立清算组，而内资企业是不需要审批的，那么如果外商投资企业在法定解散事由之外、“经营期限届满“的情况下是否需要审批机关的批准呢？《指导意见》并未给予我们答案。
（二）清算人的产生
清算人的产生方式大体有三：（1）法定清算人。亦称当然清算人，是法律规定的公司解散事由发生而直接具有清算人身份者。（2）选任清算人。公司自愿解散时由章程规定或者股东（大）会决议任命其他人员担任的清算人。（3）指定清算人。由法院经申请指定有关人员组成的清算人。[5]关于清算组成员的组成，《公司法》对于法定清算人与指定清算人的产生进行了区分，而《企业破产法》与《公司法》规定则不尽相同。[6]三资企业法对于清算组的产生也大相径庭，还未对破产与非破产、法定清算人与指定清算人进行区分。
依据《公司法》184条中关于出现法定解散事由而成立清算组的规定，清算组的成员应为“股东”（有限责任公司）或“董事或者股东大会确定的人员”（股份有限公司）组成。该种产生方式应属于法定或者选任清算人的范畴。[7]同时该条还进一步规定“逾期不成立清算组成立清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算”，也就是上述第三种情形——指定清算人。并且在08年出台的《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》中，我们还可以找到法院指定清算人的范围：（1）公司股东、董事、监事、高级管理人员；（2）律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构；（3）以及前项社会中介机构中的专业人员。
我国《企业破产法》中并未对破产企业清算组的组成作专门性的规定，只是在对管理人的选任中提到“由有关部门、机构的人员组成”。但通过查阅2002年的最高院司法解释，我们可以得出我国对于破产企业清算组的组成选择了由法院指定的方式，《企业破产法》中的“有关部门、机构”即（1）破产企业上级主管部门、清算中介机构以及会计、律师；（2）政府财政、工商管理、计委、经委、审计、税务、物价、劳动、社会保险、土地管理、国有资产管理、人事等部门。人民银行分（支）行可以按照有关规定派人参加清算组织。
关于外商投资企业清算组的组成，在2008年以前应适用1996年的《清算办法》，其中规定清算组成员由企业权力机关选任，有以下两种产生方式：（1）企业权力机构成员。（2）聘任有关专业人员。但是该《清算办法》废止之后，清算组的组成则未有明确定论。回顾三资企业法，其对清算组的组成也有规定，然而三类企业是需要做区分的。
中外合资企业的清算委员会成员通过以下两种方式产生：（1）一般应当在企业的董事中选任；（2）董事不能或者不适合担任清算委员会成员时，可以聘任中国的注册会计师、律师。此处清算人即是通过法定或者选任的方式产生的。《中外合作企业法》及其《实施细则》未明确划定清算人产生的范围，只是规定“清算依照国家有关法律、行政法规以及合作企业合同、章程的规定办理”，也就是说该类企业清算组可通过参阅合同、章程的方式选任清算人，但是对于第48条第5款中的“合作企业违反法律、行政法规，被依法责令关闭”这样的法定解散事由，此时法定清算人的产生方式则出现了空缺。《外资企业法实施细则》的规定则有别于以上各法，增加了“债权人代表”的参与，即外资企业法的清算委员会“由外资企业的法定代表人、债权人代表以及有关主管机关的代表组成”。而对于逾期不进行清算企业的处理，三资企业法未作法院指定清算人范围的规定。
虽然《清算办法》已经被废除，但是目前还没有出台专门的法律法规对外商投资企业清算组的组成进行指导，那么企业应该依据《公司法》、《破产法》体系还是三资企业法体系来组织清算组呢？我认为，非破产企业的清算仍应参考三资企业法的特别规定，外商投资企业与内资企业需要区别对待，因为我国多年来总是抱着“引资心切”的态度，重量不重质，导致当前国内的外商投资企业良莠不齐，而近年来频繁发生的“外资非正常撤离”事件更是证明了这一事实，因而对于外资企业清算组中“债权人代表以及有关主管机关的代表”的加入，我认为是很有必要的，因为外商独资企业不同于中外合资或合作企业，没有中方以分摊责任为目的的牵制，因而倘若企业经营严重恶化时，外商在未开始清算或清算到一半时就从中国“逃离”。而加入债权人和有关主管机关的代表，至少可以在清算组成立以后防止外商“任意妄为”，不至于在开始清算以后发现资产所剩无几或资不抵债时携款潜逃回国。至于破产清算组的组成，我认为可以依据《企业破产法》的规定，由“有关部门、机构的人员组成”，这样可以更好地掌控进入破产程序的外商投资企业的情况，将其股东携款潜逃的可能性降到最低。
三、清算的执行
《指导意见》并没有对清算的整个过程进行引导，只是对清算报告的制定与企业登记的注销进行了特别规定。对于这之前的流程以及清算组的职权，三资企业法与《公司法》的规定相差无几。只是鉴于外商独资企业投资者的特殊性，要求其不得在清算结束之前将该企业的资金汇出或者携出中国境外，不得自行处理企业的财产。
企业在清算执行完成之后，需要制作清算报告。外商投资企业的清算报告除了和内资企业一样，需要经过企业权力机构确认以外，还需要经过一个特殊环节。《指导意见》要求清算组将清算报告报送审批机关，并缴销批准证书。而审批机关的任务则是在收到清算报告后，在全国外商投资企业审批管理系统中完成企业终止相关信息的录入和操作。企业只有凭借该系统生成的回执才能办理一系列注销手续。
结语
《指导意见》对于外商投资企业的清算工作进行了粗略的指导，对于《公司法》、《企业破产法》、《合伙企业法》同三资企业法的规定该如何衔接适用、外商投资企业的跨境破产与清算等问题，并没有做出详细的规定。具体的操作流程，仍需要相关人员在清算过程中不断摸索、总结经验后得以完善。同时，我们也期待新的司法解释或者部门规章对外商投资企业的清算工作进行指导。
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