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关键词：外资并购；立法
一、我国外资并购立法的现状与不足
（一）我国外资并购立法的现状
以市场为取向的社会主义经济体制改革推动了我国企业并购的蓬勃发展。为了建立健康、有序的并购市场，规范并购行为，国家先后制定了一系列的相关法律、法规。
在2002年以前有关外资并购的法律、法规相对较少，远远滞后于外资并购的迫切需求，对外资并购的规制主要适用现行外资法、公司法、证券法等相关法规。国内并购和外资并购的蓬勃发展，促使我国加快外资并购的立法步伐。自2001年11月以来，政府有关部委了一系列关于“外资并购”方面的办法和规定，使得外资并购在政策上的障碍逐渐消除，可操作性明显增加。
2001年11月，外经贸部和证监会联合《关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见》，对允许外商投资股份有限公司发行A股或B股和允许外资非投资公司如产业资本、商业资本通过受让非流通股的形式收购国内上市公司股权。2002年4月1日。中国证监会并实施《公开发行证券的公司信息披露编报规则第17号-外商投资股份有限公司招股说明书内容与格式特别规定》，使外资发起设立上市公司进入到实际操作阶段。4月起，新修订的《指导外商投资方向规定》及《外商投资产业指导目录》正式实施，根据新修订的内容，中国基本实现全方位对外开放，许多以往限制外资进入的领域开始解禁。2002年6月，中国证监会颁布《外资参股证券公司设立规则》和《外资参股基金管理公司设立规则》。这两个规则的颁布和实施表明金融业对外开放已成定局。2002年8月1日起，开始执行新的《外商投资民用航空业规定》，外商的投资范围扩大到现有的任何一家公共航空运输企业。10月，证监会《上市公司收购管理办法》，其中对上市公司的收购主体不再加以限制，外资将获准收购包括国内A股上市公司和非上市公司的国有股和法人股，此《办法》于12月1日起正式实施。11月1日，中国证券监督管理委员会、财政部、国家经济贸易委员会颁布了《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》；11月5日，中国证券监督管理委员会、中国人民银行联合了《合格境外机构投资者境内证券投资管理暂行办法》；11月8日，国家经济贸易委员会、财政部、国家工商行政管理总局、国家外汇管理局公布了《利用外资改组国有企业暂行规定》。2002年12月30日，为规范对外商投资企业的管理，外经贸部、国家税务总局、国家工商总局、国家外汇管理局联合制定并了《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》。《通知》对外资并购国内企业的相关审批程序和出资缴付期限作出具体规定，并自今年1月1日起正式施行。2003年1月2日上述四部委又联合了《外国投资者并购境内企业暂行规定》，自2003年4月12日起施行。该《暂行规定》对外资并购的形式、外资并购的原则、审查机构、审查门槛、并购程序作了较为全面的规定，是我国目前为止最为全面的、专门性的规制外资并购的行政规章，是我国外资并购法律规制的基础。标志着我国外资并购进入有法可依的时代。
（二）我国外资并购立法的不足
我国外资并购立法存在如下不足：
1.欠缺体系性。外资并购立法是一个系统的工程，然而我国在外资并购立法上缺乏一个完善的规制体系。现有的立法基本上遵循“成熟一个制定一个”或者是“头痛医头，脚痛医脚”的指导思想，表现为外资并购立法缺乏规划性、超前性。由于没有一部能统率外资并购相关法律规范的基本法，有限的外资并购立法在不同效力层次和规制领域上缺乏相互的配合，经常出现法律规范相互间的冲突和无法可依的状况。显然，近年来的外资并购客观形势的巨大变化，已经促使立法部门认识到这一不足，2003年1月2日外经贸部、国家税务总局、国家工商总局、国家外汇管理局联合制定并了《外国投资者并购境内企业暂行规定》。该规章在一定程度上缓解了外资并购无法可依的局面，在短期内将临时起到外资并购基本法的作用，但由于其效力位阶偏低，这一作用将大打折扣。
2.法律效力偏低。截至目前为止，我国关于外资并购的专门立法均为部门规章，立法效力位阶的低下影响着需要配合的各种立法之间的协调，本应作为外资并购基本法的《外国投资者并购境内企业暂行规定》如与其他立法冲突，则会排除其适用的可能性，加之规章的不稳定性，可能导致外资因难以预期、增加投资风险而怯步。
3.内容不完备。外资并购的规制需要相关法律法规的相互配合。纵观各国的立法，可以发现在完善的外资并购立法体系中，外资并购审查法、公司法、证券法、反垄断法等都扮演着非常重要的角色。我国反垄断法早已提上立法议程，但到目前为止仍迟迟未能出台。证券法虽然专门针对上市公司收购问题作出详细、具体的规定，但其中存有明显的疏漏与缺陷。如《公司法》对合并有明确的规定，但内容过于原则，对外资以并购形式设立公司和以绿地投资②设立公司未有区分。作为并购中重要环节的资产评估，特别是无形资产的评估缺乏相应的立法予以规制。
4.缺乏协调性。外资并购实践中出现的许多问题是由于我国法律之间不协调、不衔接，甚至是相互矛盾造成的。如《关于企业兼并的暂行办法》第3条规定：“全民所有制企业被兼并，由各级国有资产管理部门负责审批”；《全民所有制工业企业转换经营机制条例》第34条规定：“企业被兼并须报政府主管部门批准”；而《关于加强国有企业产权交易管理的通知》则指出：“地方管理的国有企业产权转让，要经地级以上人民政府审批，中央管理的国有企业产权转让，由国务院有关部门报国务院审批，所有特大型、大型国有企业的产权转让，要报国务院审批。”《外国投资者并购境内企业暂行规定》第6条规定，审批机关为中华人民共和国对外贸易经济合作部或省级对外贸易经济主管部门。以上是关于国有企业被并购时的审批制度。关于集体企业并购是否要经过或如何经过批准这点上，有关的规定也不一致。相互矛盾、缺乏协调的规定，往往使并购主体和司法机关无所适从。
二、建立和完善我国外资并购立法系统
（一）外资并购立法的价值取向和基本原则
1.外资并购立法的价值取向。外资并购立法价值取向应当通过考察外资并购在全球范围内的资源配置功能和我国发展中国家的基本国情来确定。我国外资并购立法的价值取向应为：注重公平和效率的基础上，促进有效竞争，吸引外资并遏制其消极影响，增强我国企业的国际竞争力。
2.外资并购立法的基本原则：
⑴经济安全原则。经济安全是一个国家独立自主的基石，是其安全和政治安全的保证。判断国家经济安全的标准：一是国家的经济政策目标能否顺利完成：二是国家是否有能力控制关系国计民生的重要行业和国民经济的支柱产业。
⑵促进有效竞争原则。在市场经济体制下，社会资源的分配主要由市场来调节，资源配置过程是市场机制发挥调控作用的过程，市场机制发挥调控作用的基础是有效竞争的存在，外资并购可以优化企业的组织结构，实现规模经济，改善企业的经济效益，提高企业的市场竞争力。但是，外资并购必然形成生产的集中从而导致垄断，垄断企业不仅会操纵市场和价格，而且还会阻碍生产和技术的进步。因此，为了保护有效竞争，维护优化资源配置的市场机制，绝大多数市场经济国家均制定了反垄断法对企业并购进行规制。
⑶效益原则。要想建立规范化、市场化的外资并购体系必须最大限度地运用企业并购市场的机理，对政府职能进行科学的职能定位，以改革效益和经济效益最大化作为外资并购的基本原则。
⑷保扩少数股东及债权人利益原则。我国企业股权结构中存在着国有股和法人股，导致股权分布的不均衡性。较为分散的少数股东，由于决策权力的微弱加之信息的不对称，其利益往往得不到保障。应建立和完善保护少数股东的信息披露、公开收购、强制收购、异议股东股份回购请求权等法律制度。外资并购必然伴随着目标公司的大量裁员甚至消失，因此目标企业劳动者以及债权人的保护也很重要。外资并购必须公告债权人，保证债权人的抗辩权，同时要合理安置职工，保护职工的合法权益。
（二）外资并购立法体系的基本框架
1.外资并购立法体系的模式。
对外资并购立法体系的设计主要有以下三种模式。
⑴“单轨制”模式。持该观点的学者认为，废除“双轨制”立法模式向“单轨制”立法模式转变已是大势所趋。所以，外资并购和我国国内企业并购的基本法应合二为一，即制定一部涉内、涉外同时适用的《企业并购基本法》，作为外资并购法律体系的统率和核心，同时作为外资并购相关法律制度的依据和基础。该观点同时主张外资并购与国内企业并购性质上毕竟存在一些差异，对此《企业并购基本法》应作例外规定。也有的学者认为应制定《企业并购法》及与此相配套的法规，把适应市场经济客观需要的政府指导作用，产权的合理转让，资产、资金的流向用法律的形式确立起来，以适应日益高涨的企业并购潮的需要。
由于以英美为主的大多数发达国家在企业并购立法方面并不区分外国人和本国人，因此“单轨制”模式看起来符合国际潮流。但不能仅仅注重所谓的与国际接轨而忽视我国的现实国情。我国是发展中国家，市场经济正在初步形成阶段，民族工业相当薄弱，企业缺乏国际竞争力。如此情形下，采用“单轨制”必然会对我国民族工业形成巨大冲击，我国入世谈判所取得的逐步开放成就也等于自行放弃。事实上，即使在发达国家中，澳大利亚和加拿大也并未对外资并购和国内并购实行“单轨制”而是采用了分别立法的模式。从法律关系角度分析，《外资并购法》既包括规制国家对外资准入进行监管的公法规范，同时也包括规制平等并购主体之间的交易行为的私法规范，这在立法理论和立法技巧上难以协调，不利于对外资并购进行有效规制。
⑵“双轨制”模式。持此观点的学者认为，鉴于我国市场经济发育尚不成熟，我国企业在国际上的竞争能力相对较弱，民族工业尚需适度保护。因此，我国应参考澳大利亚和加拿大的外资并购法律制度，对国内并购和外资并购分别立法予以规范管理，并将外资并购纳入外资管理的范畴，比较适合我国的国情。据此应制定单行的《跨国并购法》或《外资并购法》专门规制外资并购行为。
“双轨制”对国内并购和外资并购分别规制，虽然能根据我国国情对外资进行有效的规制，但其不足之处在于忽视外资并购和国内并购的广泛共性。事实上，在企业并购的民商事立法领域我国对外资和内资并不严格区分，实行同样的待遇。如果无视这一点对国内并购和外资并购分别进行规制，必然造成立法上的繁琐、矛盾和重复。同时双轨制的立法模式容易产生在形式上违背WTO国民待遇原则的嫌疑。
⑶“外资法”模式。持该观点的学者认为外资并购涉及的多种社会关系，使得外资并购行为不可避免地与外资法、公司法、证券法、劳动法、国有资产保护法、税法等法律发生千丝万缕的联系，在确定外资并购的立法模式时要充分考虑如何实现以上法律之间的协调配合，避免法律规定之间的冲突和重复立法，因此应当制定统一的《外国投资法》，其中专门对外资并购的产业政策和外资防范政策作出规定。统一的《外国投资法》将取代现行的《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》和《外资企业法》，对外资的概念、具体形式以及外资的待遇作出规定。
笔者认为第三种模式，即“外资法”模式较为可取，但应做进一步的完善。该外资并购的立法模式应以重构我国的外资法体系为前提，拟重构的外资立法体系的主要思路是：将现行三部外商投资法及其实施细则进行分离，作如下处理：第一、将调整外商投资企业设立、机构、终止、内部经营管理问题等内容划归《公司法》或《合伙企业法》等企业组织法；第二、建立新的《外国投资法》，将外国投资的方式、外资的准入和产业导向、外商待遇标准等问题作为新的《外国投资法》调整的内容；第三、将与外商投资企业有关的监督和管理问题（如外汇、税收和技术引进等）则可直接纳入相关的经济管理法律部门之中，不必留在外资法中。按这种思路重构后，外国投资法就会有一个清晰的法律结构图：第—层次是我国《宪法》中有关外商投资的法律地位规定；第二层次是《外国投资法》；第三层次是有关具体企业组织法以及相关法律、法规：第四层次为地方有关立法。
在重构我国外资法体系的前提下，外资并购立法体系应做以下革新：首先，制定外资并购的基本法，对外资并购的准入进行规制。外资并购的基本法统一于《外国投资法》之中，《外国投资法》将对外资新建、外资并购及其他形式的外商投资进行统一规制，以鼓励外商对华投资、促进国民经济持续、健康、快速发展为目的，内容包括外资的概念，外商投资的类型，投资的行业限制，外商投资审查的机构、程序和标准，法律责任等规范。其次，在外资并购交易阶段，实行国内并购和外资并购合一的立法模式。因为，在这个阶段涉及的法律关系主要是平等主体之间的民商事私法关系和国家基于市场效率和竞争因素进行适当规制的公法关系。在市场经济体制下，对这两类法律关系的规范不应以企业的所有制形式有所不同，而主要是依据企业的责任形式予以区别对待。再次，应当制定《企业并购条例》，主要是对并购交易过程进行规制的行政法规。其目的在于调整平等并购主体的交易行为。在革新的基础上建立的外资并购立法体系由四个层次的立法所组成：核心层是外资并购基本法，是外资并购法律体系的基础和核心；中间层是规制外资并购的主要部门法，包括公司法、反垄断法、证券法、合同法、企业并购法等；外部层是对规制外资并购起一定作用的部门法律，如：社会保障法、劳动法、环境法、中介组织法等；超外层是指与外资并购有关的规章、制度及司法解释。
2.外资并购立法体系的作用机制。
外资并购的社会关系可以分为两类：一类是国家对外资并购市场准入的管理关系；另一类是外资并购的交易关系。外资并购的交易关系又包括平等并购主体之间的交易关系和国家对并购交易的监管关系。对外资并购的立法规制同样也可以分为两类：一类是调整国家对外资并购准入进行监管的公法规范；另一类是调整外资并购交易的具有一定公法内容的私法规范。在外资并购准入阶段主要由外资并购的基本法进行规制，在并购交易阶段由同样适用于国内企业并购和外资并购的立法体系进行规制，主要包括民商法等私法规范，也包括反垄断法等公法规范。
（三）外资并购基本法
1.外资并购基本法的立法模式。正如前文所论，我国的外资并购基本法应当采取在将来统一制定的《外国投资法》中设专章予以规定的立法模式。在现阶段，我国颁布的自2003年4月12日起施行的《外国投资者并购境内企业暂行规定》，将在实质上起到外资并购基本法的作用。但是应当指出的是，该《暂行规定》以部门规章的形式出现，其较低的效力位阶难以担当作为外资并购立法核心，统率各相关部门法的作用。同时，其名称中又冠以“暂行”更加增加了该法的不确定性。因此，《外国投资者并购境内企业暂行规定》仅应作为过渡时期短期内的立法规范，一俟时机成熟，应当马上制定《外国投资法》对外国投资进行统一规制，如此将大大推进我国外国投资法律环境的改善。
2.外资并购基本法的性质及主要内容
外资并购基本法应包括以下主要内容：外资并购的含义，外资并购的主体，外资并购的产业导向，外资并购的方式，外资并购的待遇，外资并购的审查，外资并购的法律适用，法律责任等。
参考文献：
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随着资本国际化和国际直接投资的发展，跨国公司通过在世界范围内建立技术战略联盟、参股、控股与并购等方式整合各国的资源，不断扩大市场份额已经成为世界经济最引人注目的现象。据联合国贸发会议统计，近20年来全球并购以年平均42%的速度上升，2000年跨国并购已达到11000亿美元，其中单项交易超过10亿美元的并购有109起。
2002年我国以527亿美元，居全世界吸引外资直接投资总额之最，我国正成为全球吸引外商直接投资的热点地区。在1999～2000年合并热之后，虽然全球的兼并与收购数量大幅减少，2003年比2002年减少了40％以上，但是入世后国民经济的快速发展使得中国却以不断增长的并购交易数量和交易金额居于亚洲领先地位。根据汤姆森金融公司对跨国并购和国内并购总额的统计，中国2003年前3季度的并购额中，吸收跨国并购占16%，约为38.4亿美元。但相比于世界跨国直接投资的80%以并购方式实现，我国目前以并购方式吸引外资的比例仅为5%左右，因此我国外资并购具有很大的发展空间。
近年来，中国政府放松了限制，出台了一系列有利于外资参与国有企业改组改造的法律法规，公布了《外商投资产业指导目录》（修订）和《中西部地区外商投资优势产业目录》、《上市公司收购管理办法》等法律法规。修订后的政策将原来禁止进入的电讯、燃气、热力、供排水等城市管网首次列为对外开放领域，增加了76条鼓励类投资项目，减少限制类项目达2/3，在原来禁止、限制进入的行业，外资通过并购方式也可以快速进入。国务院有关部门相继出台的《利用外资改组国有企业暂行规定》、《外国投资者并购国内企业暂行规定》，对外国投资者参与国有企业并购重组作出了具体的规定，放宽了外资并购主体和外国投资者并购中国境内企业的出资比例等。这些改变，大大加快了外资并购国企的步伐。随着社会主义市场经济体制的不断完善，中国将加快外资并购国企进程，大力发展资本市场和其他要素市场，积极推进资本市场的改革开放和稳定发展，扩大直接融资，推动了国有经济布局和结构的调整。
2外资并购国企的动机
外资并购国有企业，是作为一种产权市场中的商业行为与企业发展战略，综合起来大致有以下动机：
2.1利用国企优势，布点全球战略
我国国有企业具有自己的特点，它们在技术、人才、管理、设备、品牌等方面有优势,作为中国产业的龙头企业，深受外资并购者的青睐。跨国公司同国有企业早期组建合资企业，其目的之一是利用我国劳动力成本低、原材料价格便宜等优势，降低生产成本，占领中国市场。外资如今并购国有企业，是为了更有效地整合和利用这些资源，降低经验成本曲线，和其全球战略相一致。特别是在第二产业的制造业，外商通过多年的合资，已经同不少国有企业建立起产品联盟，获取了不菲的市场收益。现在并购国有企业，为的是在产权交易中获得更大收益，并通过产权交易达到产业上的全球协同，使其成为全球战略的一部分。
外资并购国有企业后，可迅速进行全球业务上的战略整合。如香港华润集团公司通过收购多家啤酒厂国有股,使其在短短几年内迅速成为中国的三大啤酒集团之一，其业务分布南北东西都有，在中国这个世界上最大、并且还在迅速发展的啤酒市场上建立了较合理的布局，其中并购国企发挥了关键作用。也有一些外资并购国有企业通过拓展相关业务，进一步加速公司内的业务融合。如加拿大格林科尔公司（世界第三大制冷剂企业）用5.6亿元和4.2亿元的价格分两次收购了科龙电器34.06%的股权，就是为了实现制冷剂与电冰箱的业务融合，以电冰箱副业推动制冷剂主业发展，并取得了良好的成绩。
2.2为在竞争中后来居上
中国经济增长持续强劲，投资环境看好，吸引跨国公司纷纷来华投资。那些捷足先登的企业取得了直接投资的先发优势。于是，较晚进入中国市场的跨国公司，特别愿意采用收购国有企业的方式，缩小同竞争对手之间的差距，以便后来居上。典型的例子是1998年柯达公司收购了汕头公元、厦门福达和无锡阿尔梅三家感光器材公司，将先进入中国市场的日本富士公司甩在了自己的身后。这从另一方面可以看到，中国国有企业经过改革开放已积累了一定的资源优势，如一定能力的生产基地和营销网络，收购国有企业就可以取得更大的后发收益。
2.3资源外取动机
改革开放20多年来，许多国有企业在中国市场中形成了许多较外国公司而言具有相对优势的资源，如营销网络、具有一定能力的生产基地等。这些资源，往往是外资所不具备的，虽然某些国企从表象上看不具备这些优势，但它们通过注资和对技术、劳动力、管理、设备、营销渠道等各种资源和无形资产进行整合，使国有企业改善经营管理，盈利能力大幅提高。一些外资收购国有企业，目的就是为了获取这些具有相对优势的资源。例如，柯达公司收购汕头公元、厦门福达和无锡阿尔梅三家公司，目的之就是为了获取三家企业的生产能力，虽然这三家企业在并购之前都是亏损企业，但这并没有影响柯达公司的决定；阿尔卡特公司通过收购国有股达到控股目的,原因之一是为了获取和利用上海贝尔的营销网络，这个营销网络对阿尔卡特公司开展其在中国的业务是十分重要的。
2.4充分利用中国的改革开放政策，开拓中国市场
中国众多的人口、广博的地域所形成的潜力无限的市场，对国外公司无疑是有巨大诱惑力的。例如，中国是世界上第一大啤酒市场、第一大手机市场、第四大汽车市场并且很快将成为第二大市场，从上面这些简单的数据就可以看到它们对相关的跨国公司意味着什么。德国大众汽车公司作为世界六大汽车公司之一，目前在中国的利润占其全部公司利润的80%以上，中国不仅仅是一个巨大的市场，而且是一个有利可图的市场。同时，中国经济的持续快速增长、政治和社会的和谐与稳定进一步增大了对外国公司的吸引力。
随着市场经济的发展，我国政府相继出台了《上市公司收购管理办法》、《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》和《利用外资改组国有企业暂行规定》等一系列法规规定。这些政策已经突破了以前外资只能采取间接方式并购投资国有企业的限制,确立了外资并购国有企业的合法地位。这是外资难得的市场机遇,谁抓住了这一机遇,谁将在中国市场立足更稳。中国利用外资先后经历了合资、后合资和并购国企的三个阶段。目前的并购国企,具有广阔的前景，它是在中国资本市场不断完善和国有企业改革深入发展中出现的新机遇。聪明的外资能领悟到中国外资政策的转变精神,懂得并购国有企业的无限商机，为进一步开拓中国市场服务。
2.5其他国际惯例下的跨国并购动机
跨国公司并购国企同时也存在着在别的国家并购存在的相同动机。例如，通过并购，可以使跨国公司绕过关税壁垒和贸易摩擦,有效地实现内部化管理，降低交易费用；可以降低跨国公司进入新行业的障碍，减少原有企业的抵制，避免引发价格战；可以降低发展的风险和成本；可以使跨国公司将自己在东道国的潜在竞争对手转化为合作伙伴，加强竞争优势，形成自己的价值链；可以使跨国公司实现合理避税，如采用换股并购方式可以免税，或者通过先转换为可转换债券，再转换为股票实现免税。另外，如果跨国公司并购国有亏损企业，还可以根据国际惯例，利用亏损递延条款享受东道国的免税政策。
与组建一个新的合资企业相比，并购国有企业，是跨国公司更为便捷的资本转移方式和快速盈利途径。中国有10万亿国有资产存量和1000多家上市公司，为外商提供了巨大的选择空间。中国入世后，外资普遍倾向于采用并购国企的方式取代传统的合资或独资，在于它能够缩短建设周期，加快投资周转速度，以实现更快更好地盈利。一般情况下，收购企业比新建企业形成一定的投资规模所需要的时间可缩短2～3年。
3外资并购国企的效应分析
经营机制的僵化和管理水平一直是制约国有企业发展的根本问题。在企业形成了巨大的内部利益而无法从内部突破时，只有借助于外部的力量来打破阻碍改革的利益链条。跨国公司正是这样的一个外部力量，其雄厚的资本和高水平的公司治理模式，是国企改革走到今天最需要的东西。但外资并购国企，尤如一把双刃剑，对我国经济产生了深刻而又广泛的影响，具有不同的效应：
3.1正面效应
3.1.1有利于深化国有企业产权制度改革，建立现代企业制度
现代企业制度是适应市场经济发展的企业制度，为了建立现代企业制度，我们需要在产权、公司治理结构等方面做相应的调整。为了形成有效的公司治理结构，解决国有企业出资者行为不到位问题，一些竞争性领域的大型国有企业产权结构实现多元化，已经是一个明确的改革方向。据统计，我国目前拥有国有企业近40万家，对其进行资产重组至少需要资金3万亿元。面对如此庞大的国有资产，要使其产权结构多元化，国内非国有投资者能力明显不足，而跨国资本则是重要的现实来源。目前，跨国公司正在全球范围内进行新一轮战略性资源重组，这为我国引进优质的外国资本提供了千载难逢的机遇。因此，利用好外资是有利于我们国企的改革。
3.1.2有利于国企竞争力的提高
跨国公司不但拥有雄厚的资本实力，而且拥有强大的研发能力、先进的技术、庞大的营销网络、先进的经营理念和管理方法。因此，吸引跨国公司来华投资，不仅可以引进大量的资金，更重要的是可以引进技术、营销、管理等知识资本，促进我国企业战略重组和技术升级，提升企业的竞争力。而要想迅速提高国企的技术研发能力、经营理念和管理水平，往往需要较多的时间和较大的资金，而跨国公司的进入，可以部分解决这些问题。
3.1.3能够使国有企业资产存量变现获得大量的资金，有利于国企改革
这些资金一方面可用于企业发展，另一方面可用于弥补社会保障资金的不足，为解决国有企业改革过程中富余人员的安置问题扫除了障碍，为深化国有企业改革创造条件。国有企业由于历史原因，存在着大量的富余人员，解决好他们的安置问题，是国企改革的重要问题，而最大的问题是资金的问题，即人员安排的资金，外资的并购可以为我们提供安置富余人员的资金。
3.2负面影响
3.2.1产业安全和经济安全受影响
目前，国内一些行业的龙头企业被外商控股后，使外商占有相当的市场份额，特别是在轻工、化工、医药、机械、电子等行业中，有不少已被外商占有约1／3的市场份额。如果我们完全不加以控制，就有可能损害我国的相关产业和国家的经济安全，在这方面拉美国家为我们提供了宝贵的教训，特别是在关系一些国计民生的战略产业上，一定要保持本国企业的控制权。
3.2.2冲击我国现有企业
外商并购国有企业与国内企业的兼并不能同日而语，跨国公司具有雄厚的资金，一流的管理和技术水平，全球化的运作经验，国内企业往往很难抗衡，如果不对其加以控制，就有可能造成大量的国内企业受到严重冲击，损害我国的国有经济，不利于我国一些新兴产业的兴起，对此，我们要保持清醒的认识，不能因为一些外资所带来的暂时利益而放弃了长远的利益。
从上面我们可以看到，外资并购国企是有自己的战略目标和动机，它所带来的影响也是各有利弊，对此我们要有充分的认识，保持清醒的判断，只有这样才能在对外开放的过程中，兴利除弊，不断成长壮大。
摘要伴随着当前中国入世后各项开放政策的陆续实施，外资并购国企成为关注的焦点。外资并购国企，有它自己的动机和目标，尤如一把双刃剑，对我国经济产生积极影响的同时也有其不利的一面。因此，对外资并购国企要有充分而又正确的认识。
关键词外资并购国企动机效应分析
科技创业
当前，经济全球化和新经济浪潮汹涌澎湃，国际跨国并购活动规模越来越大。与此同时，我国经济结构正在进行战略性调整，国有经济改革进入关键阶段，加入WTO更使我国直面国际竞争，外资并购国企也一浪高过一浪。本文就当前外商直接投资中的并购国有企业问题，探讨了外商控股并购国有企业的动机及正负效应。
参考文献
1董雪梅．我国企业兼并的发展现状及对策分析［J］．经济问题，2002
2成丽．全球企业大并购下的我国企业并购［J］．国际经贸探索，2001
关键词：并购；动因；市场；外资
一、引言
20世纪90年代中后期以来，跨国并购在外商直接投资的比重就已经占到了70％～90％，是FDI的主要实现方式。进入21世纪，虽然跨国并购的数额有所下降，但仍占据着FDI的绝大部分比重。随着我国经济的发展，国内市场进一步开放，投资环境日臻完善，中国已成为亚太地区第三大并购市场。外资通过并购进入中国市场的条件和时机逐渐成熟。根据联合国贸发会议的《世界投资报告》，2001年在中国的外资并购价值总额约23．25亿美元，占当年的FDI不到5％；而到了2005年就占到了11．4％，价值总额约82．54亿美元。美国著名的科尔尼管理咨询公司公布的《2005年外商直接投资信心指数》中，中国高居榜首。中国已经由“潜在的大市场”转向“现实的大市场”，外商在中国掀起的并购浪潮风起云涌：2005年6月，汇丰集团在已拥有平安保险10％股份的基础上又以86亿人民币购入9．91％的股份，成为平安的第一大股东；2006年2月，华润雪花啤酒以7200万元人民币收购了福建泉州清源啤酒85％的股权；2006年5月，美国A-B公司通过独资子公司哈啤集团收购了唐山啤酒厂，以1470．82万美元得到了中方36．98％的股份，同时获得了企业的土地使用权和商标权；2006年5月，全球最大的家电连锁零售商百思买以1．8亿美元收购了江苏五星电器51％的股份，开始了在一线城市扩张的步伐；2006年6月，韩国SK电信购买了中国联通10亿美元的可转换债券，获得了6．67％的股份；同月，法国圣戈班全资收购了徐州钢铁总厂，成立了圣戈班管道有限公司；2006年8月，苏泊尔与法国SEB集团旗下公司SEB国际签署战略合作协议，SEB国际将出资23．72亿人民币通过协议转让、定向增发和部分要约收购三步，最终获得苏泊尔约52．74％～61％的股权，成为苏泊尔的控股股东。通过分析外资并购的动因，我们可以冷静地面对此番外资并购浪潮，制定出适宜的政策以合理利用外资，同时对于国内企业的海外并购也能起到一定的参考作用。
二、外部因素的推动
1．全球经济一体化。伴随着国际分工的日益深化和科学技术的飞速发展，统一的世界市场正在高速形成，生产要素的流动更为自由。在世界经济一体化的大趋势下，跨国公司在面对更为广阔的市场前景的同时也面临着更加激烈的竞争和更大的市场风险。因此，跨国公司不断调整其经营战略，以全球化的视野利用市场机制在全球范围内整合资源，扩大自身优势，不断提高核心竞争力，跨国并购是实现这一目标的有效途径和手段。经济全球化的环境也为跨国公司的并购活动提供了有效的资源供给。
2．中国市场前景看好。根据国家统计局的数据，继2003年实现了GDPl0．0％和2004年的10．1％增长速度之后，2005年中国仍实现了10．2％的经济增长。中国社科院的经济形势分析报告表明，2006年中国有望实现10．5％左右的经济增长。中国正由潜在的大市场逐步转变成现实的市场，投资预期风险小而回报高，外商都希望能从中国强劲的增长中分得一杯羹，纷纷加快了在华投资的步伐。
3．政策的调整。从世界范围来看，大部分国家和地区放松了对外资并购的限制，调整了外商直接投资制度。近年来，我国政府相继出台了《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》、《利用外资改组国有企业暂行规定》、《外国投资者并购境内企业暂行规定》和《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》等一系列法规和办法。2006年8月，商务部又联合国资委、国家税务总局、国家外汇管理局等六部委下发了《关于境外投资者并购境内企业规定》。新的法规有利于为外资的并购活动提供更完善的环境，外资并购的可操作性增强。目前在中国资本市场上，股权分置问题的解决有利于清除股权转移的障碍，股份可以作为并购中的支付工具，进一步便利了外资的并购活动。
三、内在因素的激励
1．品牌战略。运作成熟的公司都会有自己的品牌发展战略和发展计划。跨国公司通过横向并购，减少了竞争对手，市场占有率提高，巩固长期获利机会，对国际市场的控制力凸显。以日化行业为例，2003年底，化妆品行业巨擘欧莱雅经过了4年的整合收购了国内大众品牌小护士；2004年1月，又把羽西收入囊中。在金字塔式的群体品牌发展战略中，小护士的加盟帮助欧莱雅迅速进入了中国广阔的大众市场，也加强了欧莱雅原本比较单薄的深度分销渠道。作为中高档化妆品品牌的羽西，填补丁欧莱雅品牌战略中该档次的空缺。欧莱雅把小护士和羽西的工厂也揽入怀中，生产能力无疑得到扩张。如此一来，欧莱雅在国际市场上的竞争实力更加不容小觑。欧莱雅亚洲区总裁盖保罗说：“并购是获得品牌资源的快捷手段，如果有符合公司整体和长远发展战略的目标品牌为什么不考虑呢?”
2．低成本进入市场。和FDI的另外一种形式——新建投资相比，跨国并购可以较低的成本进入某一市场，并获得原有企业的营销渠道等固有优势。世界第三大超市集团英国零售商Tesco通过收购台湾顶新集团旗下的乐购超市而进入中国市场，以较低的成本获得了零售业至关重要的资源——大卖场。通过收购了解中国市场的乐购超市，Tesco现已拥有25家连锁店。此外，花旗银行、渣打银行等外资金融机构通过对内地银行的参股进入了前景广阔的中国金融市场，在中国金融业全面开放之前就抢得先机，初品硕果。
3．整合资源。经济全球化的同时，也是西方发达国家在全球范围内进行产业结构调整的过程，是发达国家的夕阳产业向发展中国家转移的过程。2003年9月，柯达的全球战略做了调整，由传统影像转向数码影像业务。2003年10月，伊士曼柯达公司以4500万美元现金出资和提供一套用于彩色产品生产的乳剂生产线和相关的生产技术，换取中国乐凯胶片集团公司持有20％的国有法人股，成为上市公司乐凯胶片的第二大股东。柯达把发达国家的“夕阳产业”——传统影像业务的利润增长转向了中国，凭此，柯达可以用胶卷市场的利润支持其需巨额资金发展的数码影像业务，进一步巩固了其在行业内的优势地位。通过跨国并购，跨国公司可以“博采天下
之长”，提高竞争力，实现自己的战略目标。再比如钢铁冶金等资产专有性高的行业中，固定资产所占比例比较大，行业退出成本较高，新设备的投入使用往往需要巨额资金。如此一来，行业内容易囤积过剩的生产能力，资源难以得到有效配置，各企业只能占到较低的市场份额。通过并购重组，可以淘汰陈旧的生产设备和低效益企业，降低行业退出壁垒。
关键词：外资并购；立法
中图分类号：DF411.91文献标识码：A文章编号：1008-4525(2004)01-021-05
一、我国外资并购立法的现状与不足
(一)我国外资并购立法的现状
以市场为取向的社会主义经济体制改革推动了我国企业并购的蓬勃发展。为了建立健康、有序的并购市场，规范并购行为，国家先后制定了一系列的相关法律、法规。
在2002年以前有关外资并购的法律、法规相对较少，远远滞后于外资并购的迫切需求，对外资并购的规制主要适用现行外资法、公司法、证券法等相关法规。国内并购和外资并购的蓬勃发展，促使我国加快外资并购的立法步伐。自2001年11月以来，政府有关部委了一系列关于“外资并购”方面的办法和规定，使得外资并购在政策上的障碍逐渐消除，可操作性明显增加。
2001年11月，外经贸部和证监会联合《关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见》，对允许外商投资股份有限公司发行A股或B股和允许外资非投资公司如产业资本、商业资本通过受让非流通股的形式收购国内上市公司股权。2002年4月1日．中国证监会并实施《公开发行证券的公司信息披露编报规则第17号——外商投资股份有限公司招股说明书内容与格式特别规定》，使外资发起设立上市公司进入到实际操作阶段。4月起，新修订的《指导外商投资方向规定》及《外商投资产业指导目录》正式实施，根据新修订的内容，中国基本实现全方位对外开放，许多以往限制外资进入的领域开始解禁。2002年6月，中国证监会颁布《外资参股证券公司设立规则》和《外资参股基金管理公司设立规则》。这两个规则的颁布和实施表明金融业对外开放已成定局。2002年8月1日起，开始执行新的《外商投资民用航空业规定》，外商的投资范围扩大到现有的任何一家公共航空运输企业。10月，证监会《上市公司收购管理办法》，其中对上市公司的收购主体不再加以限制，外资将获准收购包括国内A股上市公司和非上市公司的国有股和法人股，此《办法》于12月1日起正式实施。11月1日，中国证券监督管理委员会、财政部、国家经济贸易委员会颁布了《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》；11月5日，中国证券监督管理委员会、中国人民银行联合了《合格境外机构投资者境内证券投资管理暂行办法》；11月8日，国家经济贸易委员会、财政部、国家工商行政管理总局、国家外汇管理局公布了《利用外资改组国有企业暂行规定》。2002年12月30日，为规范对外商投资企业的管理，外经贸部、国家税务总局、国家工商总局、国家外汇管理局联合制定并了《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》。《通知》对外资并购国内企业的相关审批程序和出资缴付期限作出具体规定，并自今年1月1日起正式施行。2003年1月2日上述四部委又联合了《外国投资者并购境内企业暂行规定》，自2003年4月12日起施行。该《暂行规定》对外资并购的形式、外资并购的原则、审查机构、审查门槛、并购程序作了较为全面的规定，是我国目前为止最为全面的、专门性的规制外资并购的行政规章，是我国外资并购法律规制的基础。标志着我国外资并购进入有法可依的时代。
(二)我国外资并购立法的不足
我国外资并购立法存在如下不足：
1．欠缺体系性。外资并购立法是一个系统的工程，然而我国在外资并购立法上缺乏一个完善的规制体系。现有的立法基本上遵循“成熟一个制定一个”或者是“头痛医头，脚痛医脚”的指导思想，表现为外资并购立法缺乏规划性、超前性。由于没有一部能统率外资并购相关法律规范的基本法，有限的外资并购立法在不同效力层次和规制领域上缺乏相互的配合，经常出现法律规范相互间的冲突和无法可依的状况。显然，近年来的外资并购客观形势的巨大变化，已经促使立法部门认识到这一不足，2003年1月2日外经贸部、国家税务总局、国家工商总局、国家外汇管理局联合制定并了《外国投资者并购境内企业暂行规定》。该规章在一定程度上缓解了外资并购无法可依的局面，在短期内将临时起到外资并购基本法的作用，但由于其效力位阶偏低，这一作用将大打折扣。
2．法律效力偏低。截至目前为止，我国关于外资并购的专门立法均为部门规章，立法效力位阶的低下影响着需要配合的各种立法之间的协调，本应作为外资并购基本法的《外国投资者并购境内企业暂行规定》如与其他立法冲突，则会排除其适用的可能性，加之规章的不稳定性，可能导致外资因难以预期、增加投资风险而怯步。
3．内容不完备。外资并购的规制需要相关法律法规的相互配合。纵观各国的立法，可以发现在完善的外资并购立法体系中，外资并购审查法、公司法、证券法、反垄断法等都扮演着非常重要的角色。我国反垄断法早已提上立法议程，但到目前为止仍迟迟未能出台。证券法虽然专门针对上市公司收购问题作出详细、具体的规定，但其中存有明显的疏漏与缺陷。如《公司法》对合并有明确的规定，但内容过于原则，对外资以并购形式设立公司和以绿地投资②设立公司未有区分。作为并购中重要环节的资产评估，特别是无形资产的评估缺乏相应的立法予以规制。
4．缺乏协调性。外资并购实践中出现的许多问题是由于我国法律之间不协调、不衔接，甚至是相互矛盾造成的。如《关于企业兼并的暂行办法》第3条规定：“全民所有制企业被兼并，由各级国有资产管理部门负责审批”；《全民所有制工业企业转换经营机制条例》第34条规定：“企业被兼并须报政府主管部门批准”；而《关于加强国有企业产权交易管理的通知》则指出：“地方管理的国有企业产权转让，要经地级以上人民政府审批，中央管理的国有企业产权转让，由国务院有关部门报国务院审批，所有特大型、大型国有企业的产权转让，要报国务院审批。”《外国投资者并购境内企业暂行规定》第6条规定，审批机关为中华人民共和国对外贸易经济合作部或省级对外贸易经济主管部门。以上是关于国有企业被并购时的审批制度。关于集体企业并购是否要经过或如何经过批准这点上，有关的规定也不一致。相互矛盾、缺乏协调的规定，往往使并购主体和司法机关无所适从。
二、建立和完善我国外资并购立法系统
(一)外资并购立法的价值取向和基本原则
1．外资并购立法的价值取向。外资并购立法价值取向应当通过考察外资并购在全球范围内的资源配置功能和我国发展中国家的基本国情来确定。我国外资并购立法的价值取向应为：注重公平和效率的基础上，促进有效竞争，吸引外资并遏制其消极影响，增强我国企业的国际竞争力。
2．外资并购立法的基本原则：
⑴经济安全原则。经济安全是一个国家独立自主的基石，是其安全和政治安全的保证。判断国家经济安全的标准：一是国家的经济政策目标能否顺利完成：二是国家是否有能力控制关系国计民生的重要行业和国民经济的支柱产业。
⑵促进有效竞争原则。在市场经济体制下，社会资源的分配主要由市场来调节，资源配置过程是市场机制发挥调控作用的过程，市场机制发挥调控作用的基础是有效竞争的存在，外资并购可以优化企业的组织结构，实现规模经济，改善企业的经济效益，提高企业的市场竞争力。但是，外资并购必然形成生产的集中从而导致垄断，垄断企业不仅会操纵市场和价格，而且还会阻碍生产和技术的进步。因此，为了保护有效竞争，维护优化资源配置的市场机制，绝大多数市场经济国家均制定了反垄断法对企业并购进行规制。
⑶效益原则。要想建立规范化、市场化的外资并购体系必须最大限度地运用企业并购市场的机理，对政府职能进行科学的职能定位，以改革效益和经济效益最大化作为外资并购的基本原则。
⑷保扩少数股东及债权人利益原则。我国企业股权结构中存在着国有股和法人股，导致股权分布的不均衡性。较为分散的少数股东，由于决策权力的微弱加之信息的不对称，其利益往往得不到保障。应建立和完善保护少数股东的信息披露、公开收购、强制收购、异议股东股份回购请求权等法律制度。外资并购必然伴随着目标公司的大量裁员甚至消失，因此目标企业劳动者以及债权人的保护也很重要。外资并购必须公告债权人，保证债权人的抗辩权，同时要合理安置职工，保护职工的合法权益。
(二)外资并购立法体系的基本框架
1．外资并购立法体系的模式。
对外资并购立法体系的设计主要有以下三种模式。
⑴“单轨制”模式。持该观点的学者认为，废除“双轨制”立法模式向“单轨制”立法模式转变已是大势所趋。所以，外资并购和我国国内企业并购的基本法应合二为一，即制定一部涉内、涉外同时适用的《企业并购基本法》，作为外资并购法律体系的统率和核心，同时作为外资并购相关法律制度的依据和基础。该观点同时主张外资并购与国内企业并购性质上毕竟存在一些差异，对此《企业并购基本法》应作例外规定。也有的学者认为应制定《企业并购法》及与此相配套的法规，把适应市场经济客观需要的政府指导作用，产权的合理转让，资产、资金的流向用法律的形式确立起来，以适应日益高涨的企业并购潮的需要。
由于以英美为主的大多数发达国家在企业并购立法方面并不区分外国人和本国人，因此“单轨制”模式看起来符合国际潮流。但不能仅仅注重所谓的与国际接轨而忽视我国的现实国情。我国是发展中国家，市场经济正在初步形成阶段，民族工业相当薄弱，企业缺乏国际竞争力。如此情形下，采用“单轨制”必然会对我国民族工业形成巨大冲击，我国入世谈判所取得的逐步开放成就也等于自行放弃。事实上，即使在发达国家中，澳大利亚和加拿大也并未对外资并购和国内并购实行“单轨制”而是采用了分别立法的模式。从法律关系角度分析，《外资并购法》既包括规制国家对外资准入进行监管的公法规范，同时也包括规制平等并购主体之间的交易行为的私法规范，这在立法理论和立法技巧上难以协调，不利于对外资并购进行有效规制。
⑵“双轨制”模式。持此观点的学者认为，鉴于我国市场经济发育尚不成熟，我国企业在国际上的竞争能力相对较弱，民族工业尚需适度保护。因此，我国应参考澳大利亚和加拿大的外资并购法律制度，对国内并购和外资并购分别立法予以规范管理，并将外资并购纳入外资管理的范畴，比较适合我国的国情。据此应制定单行的《跨国并购法》或《外资并购法》专门规制外资并购行为。
“双轨制”对国内并购和外资并购分别规制，虽然能根据我国国情对外资进行有效的规制，但其不足之处在于忽视外资并购和国内并购的广泛共性。事实上，在企业并购的民商事立法领域我国对外资和内资并不严格区分，实行同样的待遇。如果无视这一点对国内并购和外资并购分别进行规制，必然造成立法上的繁琐、矛盾和重复。同时双轨制的立法模式容易产生在形式上违背WTO国民待遇原则的嫌疑。
⑶“外资法”模式。持该观点的学者认为外资并购涉及的多种社会关系，使得外资并购行为不可避免地与外资法、公司法、证券法、劳动法、国有资产保护法、税法等法律发生千丝万缕的联系，在确定外资并购的立法模式时要充分考虑如何实现以上法律之间的协调配合，避免法律规定之间的冲突和重复立法，因此应当制定统一的《外国投资法》，其中专门对外资并购的产业政策和外资防范政策作出规定。统一的《外国投资法》将取代现行的《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》和《外资企业法》，对外资的概念、具体形式以及外资的待遇作出规定。
笔者认为第三种模式，即“外资法”模式较为可取，但应做进一步的完善。该外资并购的立法模式应以重构我国的外资法体系为前提，拟重构的外资立法体系的主要思路是：将现行三部外商投资法及其实施细则进行分离，作如下处理：第一、将调整外商投资企业设立、机构、终止、内部经营管理问题等内容划归《公司法》或《合伙企业法》等企业组织法；第二、建立新的《外国投资法》，将外国投资的方式、外资的准入和产业导向、外商待遇标准等问题作为新的《外国投资法》调整的内容；第三、将与外商投资企业有关的监督和管理问题(如外汇、税收和技术引进等)则可直接纳入相关的经济管理法律部门之中，不必留在外资法中。按这种思路重构后，外国投资法就会有一个清晰的法律结构图：第—层次是我国《宪法》中有关外商投资的法律地位规定；第二层次是《外国投资法》；第三层次是有关具体企业组织法以及相关法律、法规：第四层次为地方有关立法。
在重构我国外资法体系的前提下，外资并购立法体系应做以下革新：首先，制定外资并购的基本法，对外资并购的准入进行规制。外资并购的基本法统一于《外国投资法》之中，《外国投资法》将对外资新建、外资并购及其他形式的外商投资进行统一规制，以鼓励外商对华投资、促进国民经济持续、健康、快速发展为目的，内容包括外资的概念，外商投资的类型，投资的行业限制，外商投资审查的机构、程序和标准，法律责任等规范。其次，在外资并购交易阶段，实行国内并购和外资并购合一的立法模式。因为，在这个阶段涉及的法律关系主要是平等主体之间的民商事私法关系和国家基于市场效率和竞争因素进行适当规制的公法关系。在市场经济体制下，对这两类法律关系的规范不应以企业的所有制形式有所不同，而主要是依据企业的责任形式予以区别对待。再次，应当制定《企业并购条例》，主要是对并购交易过程进行规制的行政法规。其目的在于调整平等并购主体的交易行为。在革新的基础上建立的外资并购立法体系由四个层次的立法所组成：核心层是外资并购基本法，是外资并购法律体系的基础和核心；中间层是规制外资并购的主要部门法，包括公司法、反垄断法、证券法、合同法、企业并购法等；外部层是对规制外资并购起一定作用的部门法律，如：社会保障法、劳动法、环境法、中介组织法等；超外层是指与外资并购有关的规章、制度及司法解释。
2．外资并购立法体系的作用机制。
外资并购的社会关系可以分为两类：一类是国家对外资并购市场准入的管理关系；另一类是外资并购的交易关系。外资并购的交易关系又包括平等并购主体之间的交易关系和国家对并购交易的监管关系。对外资并购的立法规制同样也可以分为两类：一类是调整国家对外资并购准入进行监管的公法规范；另一类是调整外资并购交易的具有一定公法内容的私法规范。在外资并购准入阶段主要由外资并购的基本法进行规制，在并购交易阶段由同样适用于国内企业并购和外资并购的立法体系进行规制，主要包括民商法等私法规范，也包括反垄断法等公法规范。
(三)外资并购基本法
1．外资并购基本法的立法模式。正如前文所论，我国的外资并购基本法应当采取在将来统一制定的《外国投资法》中设专章予以规定的立法模式。在现阶段，我国颁布的自2003年4月12日起施行的《外国投资者并购境内企业暂行规定》，将在实质上起到外资并购基本法的作用。但是应当指出的是，该《暂行规定》以部门规章的形式出现，其较低的效力位阶难以担当作为外资并购立法核心，统率各相关部门法的作用。同时，其名称中又冠以“暂行”更加增加了该法的不确定性。因此，《外国投资者并购境内企业暂行规定》仅应作为过渡时期短期内的立法规范，一俟时机成熟，应当马上制定《外国投资法》对外国投资进行统一规制，如此将大大推进我国外国投资法律环境的改善。
2．外资并购基本法的性质及主要内容
外资并购基本法应包括以下主要内容：外资并购的含义，外资并购的主体，外资并购的产业导向，外资并购的方式，外资并购的待遇，外资并购的审查，外资并购的法律适用，法律责任等。
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参考文献：
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⑤蔡红.我国外资并购立法模式研究[J].国际经贸探索,2001,(5).
⑥慕亚平、黄勇.外资并购的形式、存在的问题及法律调整[J].法商研究，1999.(6).
关键词：外资并购,特点,问题,法律对策
20世纪90年代以来，当西方国家的经济普遍步入调整期、发展速度减缓时，我国的经济发展却是一枝独秀，保持快速增长。稳定的政局、巨大的市场和良好的投资环境，吸引着大量国际资本驻足中国。综观在华的外国投资，虽然新设项目或企业的“绿地式投资”仍然占据外国投资的主体，但并购式投资悄然升温已是不争的事实。尤其是近几年，随着我国入世承诺的履行和相关法律法规的完善，外资并购环境日益宽松，越来越多的外商（包括港澳台商）看好并购投资，并购规模越来越大，对我国经济的影响也越来越广泛和深入。追踪和把握外资并购的新情况和新动向，探讨外资并购的利弊得失和法律完善，对于正确引导外资投向、提高外资利用绩效、保障我国经济安全与可持续发展具有重要意义。
一、我国外资并购的发展特点与动向
不同时期外资并购的政策制度不同，外资进入我国市场的目标和方位也就不同。前几年，外资并购主要是围绕壳资源，旨在通过壳资源将外资置换到上市公司，换取上市地位和连续融资能力；现在，随着外资并购法律制度的逐步完善，政策日渐减少，外资直接并购上市公司已成为可能，相应地，外资并购的目标和重心也逐步发生转移，由注重控制壳公司到注重产业发展，由获取融资便利为主要目标转向以抢占市场资源、取得优势地位为主要目标，显示出高起点、大思路、大动作、跨地区、跨行业、跨所有制的战略性特点和发展趋向。进一步审视和预测，外资并购的发展主要具有以下特点与动向：
（一）并购行业的选择性
我国加入WTO后，外资政策变得更加连贯，外资待遇进一步改善。总的来说，外资在我国的投资前景十分光明。可是投资哪些行业更能绩优一筹呢？这恐怕是令来华投资的外商最费思量的，也是我国企业应当了解、以及时把握有利条件和时机的。对此，笔者研究认为：首先，考虑到国内产业的集中度、全球国际分工以及我国企业的比较优势，未来我国的外资并购将以资源性并购为主，会较多地集中在一些拥有核心资源的资金、技术密集型的行业，如汽车、电器、通讯设备、化工、医药等行业。以汽车业为例，在我国汽车市场持续走高、发达国家生产能力相对过剩以及世界性产业结构调整的背景下，外商投资我国的汽车业无疑可以迅速分享国内汽车业畸高的利润，也可在较长时间内傍依国内汽车业巨大的增长潜力。其次，随着我国入世承诺的逐一落实，笔者认为，外资会主动地进行投资结构调整，从竞争激烈的行业退出，进入一些新对外资开放的领域。这样，外资并购的热潮会由制造业逐步向服务业扩展。事实上，这一趋势正在显现。在服务贸易领域，外资并购除已染指商业、酒店旅游业外，正在向金融业进军。例如，2001年12月29日，汇丰银行及香港的上海商业银行分别参股上海银行8％和3％；国际金融公司则在原持有上海银行5％股份的基础上增持2％的股份，并斥资2700万美元购入南京市商业银行15％股权；东亚银行、花旗银行等也正洽商参股或控股国内商业银行。2002年6月4日，中国证监会《外资参股证券公司设立规则》和《外资参股基金管理公司设立规则》的出台，则表明我国金融业正式向外资打开“门窗”。可以预见，今后几年，质地优良、业绩稳定的国内银行股将会成为外资并购的热门对象。
（二）并购对象的特定性
我国外资并购不同于内资并购，外资并购以“强强联合”为主，内资并购以“强弱联合”为主。意欲在我国市场一展宏图的跨国公司，大多选择我国各行业中实力强劲、业绩优良的国有大中型企业特别是龙头企业，作为其并购对象。其中，上市公司因是各行业的“领头羊”，自然就成为外资并购追逐的热门。在实践中，虽然外资并购的方式五花八门，但往往殊途同归，即：以控股国内大中型上市公司、进入我国的证券市场为目标。例如，2001年3月，世界上最大的轮胎生产企业法国米其林通过与中国轮胎生产的龙头企业轮胎橡胶组建合资企业，在控股合资企业后再斥资3.2亿美元反向收购轮胎橡胶核心业务和资产，从而实质性地控股轮胎橡胶，间接进入我国证券市场。
（三）并购形式的多样性
长期以来，我国对外资进入资本市场限制较严，加之外国投资者在华投资的战略目标各不相同，因此在实践中，外资采取了各种并购形式以控股或参股国内上市公司。常见的形式有：第一，协议购买股权。外资通过协议购买上市公司和非上市公司的股权，达到并购目的。如1998年8月，韩国三星康宁株式会社协议受让了深业腾美有限公司所持有的赛格三星21.37%的股份，成为其第三大股东；俄罗斯阿康公司协议受让山东红日化工股份有限公司58%的国有股后，将红日化工整体变更为外商投资股份公司。第二，认购上市公司新发B股。典型的例子如1995年9月，美国福特汽车公司以4000万美元认购江铃汽车新发B股，以持股20%而控股江铃汽车，首开外资通过上市公司定向增发股份实施并购的先河；2002年3月，全球最大水泥制造商HolchinB.V.购买华新水泥向其增发的7700万B股，以持股23.45%而成为华新水泥的第二大股东。第三，通过收购上市公司母公司或控股公司的股权而间接控股上市公司。为了控股上市公司，进入证券市场，外资常常采取迂回战术，通过控股或参股上市公司的母公司或控股公司而间接地控股上市公司。例如，2001年10月，阿尔卡特通过控股上海贝尔而间接控股上市公司上海贝岭。第四，新建独资或合资企业以间接收购上市公司。可以通过收购国有企业股权而建立并且控股合资企业，进而间接地收购上市公司。例如前述的米其林与轮胎橡胶组建合资企业、再收购轮胎橡胶一案。对于外资想进入的行业或市场，如关税或非关税壁垒较高的汽车业，以及目前对外资进入限制较严、但入世后逐步开放的电信、银行、保险、证券等行业，跨国公司往往先和国内企业联合成立新的合资企业，然后伺机进入目标市场。
随着我国加入WTO，经济国际化、全球化程度日益提高，外资进入我国市场的限制日益放宽，有关外资并购的政策制度也陆续出台，外资企业上市和直接并购上市公司正逐步成为可能。在这一背景下，外资并购的形式将更加多姿多彩。除前述形式外，要约收购、债转股、换股收购或融资收购等也正开始并将继续登台外资并购。
二、外资并购暴露出的问题
综观跨国公司近年来在我国的直接投资，不可否认其对我国经济有积极促进的一面，特别是在国有企业经营机制转换、企业技术改造和产品外销方面发挥了重要作用，使我国的引资目的基本达到。但其存在的隐患和消极影响也是不容忽视的。以下对现阶段我国外资并购中所反映出的一些问题加以昭示，以引起有关部门的重视，及早预防和应对。
问题一：盲目跟风和追捧。
一些企业视外资并购为香饽饽，盲目跟风和追捧，结果不但没有获得预期效益，而且酿成损失。事实上，外资并购并不必然提升并购企业的效益或上市公司的价值，相反面临很大的风险。在这方面中外已不乏教训。美国《商业周刊》的一项研究显示，美国从1998年春开始掀起的并购热潮很多是盲目的，购买者付出的高昂代价吞噬了全部的潜在收益，整整61％的买主毁损了股东的财富。而前文提到的华新水泥与HolchinB.V.公司并购一案，华新水泥并未因并购而取得实质性收益，因业绩长期保持“微积分概念”，华新水泥甚至连再融资资格也丧失了。可见，面对外资并购热潮，我国有关部门和企业应保持清醒的头脑，对外资并购的利弊作周密地调查和理性地分析，以知己知彼，有所为有所不为。
问题二：规避外资政策和法律。
外国投资者和东道国各有其战略目标，彼此间难免有利益冲突。要实现双赢，关键是引导外国投资在东道国的产业政策范围内运行，使外国投资与东道国的国民经济和社会发展规划相一致。为此，东道国政府一般都制定有相关的政策和法律法规，如我国1996年的《指导外商投资方向暂行规定》、定期编制和修改的《外商投资产业指导目录》，将外商投资项目分为鼓励、允许、限制和禁止四类。然而，透过我国的外资并购潮可以发现，一些外商并购我国大中型企业，在获得以低成本获得目标企业的成套生产设备和熟练劳动力、利用目标企业的销售渠道占领国内市场的利益的同时，还尝试越过雷池-采取一些间接或变通的方式，隐性地突破我国现行的产业政策和外资准入限制，以获得更大的利益。这种苗头如任其发展，既会破坏我国外资政策和法律制度的有效性和严肃性，影响国家经济的健康发展，又会导致外商间的不公平竞争，扰乱正常的投资秩序，最终危及外国投资者自身的长远利益。这是我们在引进外资中尤其要提高警惕、注意防范和控制的。
问题三：国有资产流失和中方合资人利益受损。
有的外资并购采取这样的手段：由国际金融投资企业先收购我国企业加以重组包装，然后在境外成立控股公司，将其在合营企业中的股份在国外证券市场上市转让。著名的案例如1993年7月中策公司收购太原双喜轮胎公司和杭州橡胶厂后，在美国百慕大注册成立“中国轮胎控股公司”，该公司实际上属于“空壳公司”，其资产即是中策公司在太原轮胎公司55%的股份和在杭州橡胶厂51%的股份；其经营记录也来自这两家公司。然而，境外控股公司的股票发行量却是依据外国投资者在合营企业中的股权拥有量来确定的。据美国第一波士顿银行的材料透露，中策公司以“中国轮胎控股公司”的名义发行了610万股普通股。这种做法的实质是，外国投资者利用合资企业的资产实力和合资中方国有企业的经营业绩及信誉，片面地只将外资股权上市，不但获利只归外国投资者所有，而且将控股公司的股票卖出去会导致原合营企业中外方合营者身份的变更，即由控股公司所取代。如果该控股公司又由某一外国公司所控制，则合营企业的控股权同样会转移到该外国公司手中。国际金融投资企业的这种投资和运作资本的方式，使我国国有资产特别是无形资产大量流失，中方合资者的利益遭受损害。
问题四：造成垄断或垄断之威胁。
如前文所述，跨国公司在选择并购对象时，大多青睐于我国国有大中型企业特别是龙头企业，利用其转换经营机制之机实施并购。其并购效应不仅仅是对被并购企业的控制和掌握，而是往往溢出为对该企业所涉及的整个行业的事实控制和掌握。有的跨国公司甚至一揽子收购了我国某一地区或某一行业所有国有企业的控股权。典型的例子如香港的中策公司连续收购了福建等地的41家国有企业和轻工系统的101家企业。由于外资已在某些行业如医药、计算机、胶卷、移动通讯等占有相当可观的市场份额，在这些领域积聚实力，蓄势待发，正在造成垄断之威胁。
三、规范和发展我国外资并购的法律对策
引导和规制我国的外资并购，使之符合我国经济发展的整体利益，是我国今后将长期致力的重大课题。要实现这一目标，关键在于制度建设，在于建立健全外资并购的相关政策和法律制度。而在市场全球化、生产和投资全球化的今天，各国的外资政策制度日益国际化和趋同化。尤其是WTO《TRIMs协议》的通过，对140多个国家和地区的外资政策与立法构成实质性影响。鉴于此，笔者认为，在建立健全我国的外资并购制度时，我们既要考虑自身的国情和经济发展目标，又要兼顾现有国际法制度的相关规定；特别要善于借鉴国外行之有效的立法和管理经验，大胆采用已表现为国际通例的措施和做法，力求趋利避害。遵循这一思路，笔者针对我国外资并购的上述动向及所暴露出来的问题，提出以下应对办法：
1、贯彻国家的产业政策，明确界定禁止外资进入的领域。
为了使外资有利于东道国的发展，各国外资法都对外资进入的行业范围作了明确规定。无论发达国家还是发展中国家，某些事关国计民生的部门均不对外国投资者开放。例如美国法律（反垄断法）禁止外国人或由外国控制的公司在自然资源和能源、电力、采矿、通讯等方面投资；法国将出版、公路运输、车辆租赁等列为禁止外资进入行业。禁止外资进入的领域，任何性质的外资均不能进入，跨国公司以并购我国企业的形式进入也同样不被允许。因此，我国应在不违反国际义务的基础上，把好外资市场准入关；应根据经济发展目标和国家利益的需要，及时调整我国的产业政策，定期公布外商投资产业目录，将利用外资和我国产业结构调整结合起来，引导其流向高技术产业和农业、交通业、能源和原材料和第三产业。既要避免跨国公司利用现行法律和监管漏洞绕过我国的行业限制，也要避免外资并购对我国国有企业重组改制造成不利影响。
2、建立健全外资并购的法律体系，强化外资并购监管制度。
目前，我国关于外资并购方面的法制很不完善，导致外资并购无法可依和出现问题后控制乏力。近年来跨国公司活跃的并购行为引起我国政府的高度重视，外经贸部多次组织相关立法和政策研究。2002年11月初，经国务院批准，证监会、财政部和国家经贸委联合《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》。这是我国第一个有关外资并购的文件，其出台意味着外资并购法治化已拉开序幕。当然仅此是远远不够的。笔者认为，建立和完善外资并购法律体系，还必须注意以下几个方面：
（1）研究和制订反垄断法，防范外资对我国的地区性垄断和行业性垄断，以维护竞争秩序，保护民族工业。在立法中，基于保护本国企业成长、维护本国经济利益的需要，可以规定反垄断法的适用例外。这种平衡利益的立法方式已成为各国通例。如德国《反对限制竞争法》规定了对中小企业合并的容忍条款。“合并企业的年销售额总共不足5亿马克，合并不受限制。”“一个独立的和年销售额不足5000万马克的企业可以不受限制地接受企业的兼并。”对非横向合并也可考虑采取较横向合并宽容的态度。我国在借鉴外国立法经验的同时，可结合国情作适当的修改。比如在对跨国公司是否形成垄断的审查方面，我们可以采用双重标准，即除了采用西方国家常用的竞争经济标准外，还采用公共利益标准。前者须从市场规模、市场结构等多方面进行综合分析。后者的意义则在于：如果某项企业合并，即使不直接扭曲和限制竞争，但危及国家和社会公共利益的，也应被禁止。反之，如果一项集中行为即使在一定程度上限制了竞争，但有利于国家的总体利益，也应予以批准。
（2）严格外资并购审批制，加强对重大外资并购的监管，对重大跨国并购加以限制。
第一，规范上市公司收购，建立相应的法律监管机制。特别是贯彻落实信息披露制度，推行定期报告制度和合并报告制度，将外资并购的事先监管与持续性监管相结合，使审查机关及时掌握外资兼并状况和发展规模，以便作出相应的决策，规范跨国公司的行为。此外，还应研究制订收购要约制度、强制收购制度和反收购制度，使公开收购处于法律的监管之下。第二，应区分不同行业，对重要行业外国人持有的股权加以限制。我国应加强对重要行业外资并购的统一审查，包括实质性审查和程序性审查。实质性审查主要考察外国投资者的投资比例及所处地位，审查外国投资的性质、目的、动机和对本国经济所产生的影响。程序性审查即履行法定的审批手续。对此，可以引进外国有关股权集中度的定期报告制度。例如，美国对外国政府、企业、个人持有的涉及工业技术和国防机密企业的股权，要求其必须声明放弃经营权，只能保留分配利润的权利；还规定外国人在电报企业的合营公司或卫星通讯公司中所占股权不超过20%；在航空和海洋运输业中所占的股份不得超过25%.第三，对跨国公司通过在华子公司或分支机构滥用市场优势、影响我国国内市场竞争秩序的，我国可制订“同一经济实体规则”加以控制。因为跨国公司子公司或分支机构受到其母公司的控制或支持，已经或可能严重影响国内市场竞争秩序的，因此可视其与母公司或总公司为同一经济实体而加以控制。
（3）协调和完善配套制度。
首先应协调现有法律制度的相关规定，在此基础上加以发展和完善。应协调《公司法》、《证券法》、《外商投资企业法》、《反不正当竞争法》等法的相关规定，使其在实践中相互配合。例如，改革《外商投资企业法》中的“授权资本制”，可考虑采用与《公司法》一致的“实缴资本制”，严格外资的出资时间和出资数额，避免外商“借壳上市”、不出资或少出资而收购国有企业。其次应加速国有企业经营机制和产权制度的改革，培育产权市场，发展中介机构，健全与国际惯例接轨的会计审计制度、国有资产评估制度，以加强外国投资监管、提高引资绩效，避免国有资产的流失。
总之，当前我国外资并购所表现出的种种动向，对我国经济发展既有积极作用，又存在负面影响。我们只有在继续实行对外开放的基础上，借鉴西方成功的立法和实践经验，结合我国实际针对性地加强有关外资并购政策制度的研究、建构和实施，并辅以其他综合性手段，才能在引进和利用外资中趋利避害，维护国家的经济安全和可持续发展。
参考文献：
[1]余劲松，国际投资法[M].法律出版社，1997。
[2]余劲松，中国涉外经济法律问题新探[M].武汉大学出版社，1999。
[3]王巾英、崔新建，中国利用外资理论效益管理[M].北京大学出版社，2002。
1.评估目的
一般来说，外资并购确定成交价格需经过评估、定价、谈判、成交四个阶段。资产评估的目的并不是确定最终成交价，其只是作为一种工具或手段，为交易各方及评估报告使用者（如外资主管部门及国有资产管理部门）提供参考依据。因此，我们应该对外资并购中资产评估的作用给予客观评价，不应高估或低估。但不容忽视的是，在外资并购实务中，很多并购当事人委托评估机构实施资产评估的目的仅仅是“走过场”，以满足外资部门及/或国资部门的文件审核需要；更有甚者，对资产评估机构指手画脚，将评估结果达到其要求作为委托评估机构或支付评估费用的前提条件。
2.评估范围
在实施评估前，明确资产评估的范围也是十分重要和必要的，因为评估的目的和范围决定了评估工作的组织和评估方法的选择。评估范围因并购形式的不同而有所不同：外资并购方式可分为股权并购和资产并购，亦可分为整体并购和部分并购，相对应的资产评估范围也有所不同。例如在整体并购的情况下，应纳入评估范围的资产包括被并购企业的有形资产、无形资产和负债，同时应考虑被并购企业的商誉；在部分并购的情况下，资产评估的范围则只包括一项或几项资产。此外，交易性质、交易架构、交易方案及交易税负等因素都会影响到评估范围的确定。许多评估机构在对企业并购的评估过程往往只注重对有形资产的评估，而忽略了对无形资产（尤其是商誉）的评估，导致了评估结果不公允乃至国有资产的流失。
3.评估机构
外资并购中的资产评估机构必须为中国境内依法设立的具有相应资质（如国有资产评估）的评估机构，该等评估机构一般由并购当事人共同选定。值得注意的是：外资并购中的资产评估机构和审计机构不能为同一个机构。
4.评估方法
资产评估的基本方法有三种：收益法、市场法和成本法。注册资产评估师执行企业价值评估业务，应当根据评估对象、价值类型、资料收集情况等相关条件，分析收益法、市场法和成本法三种资产评估基本方法的适用性，恰当选择一种或多种资产评估基本方法。企业价值评估中的收益法，是指通过将被评估企业预期收益资本化或折现以确定评估对象价值的评估思路，收益法中常用的两种具体方法是收益资本化法和未来收益折现法；企业价值评估中的市场法，是指将评估对象与参考企业、在市场上已有交易案例的企业、股东权益、证券等权益性资产进行比较以确定评估对象价值的评估思路，市场法中常用的两种方法是参考企业比较法和并购案例比较；企业价值评估中的成本法也称资产基础法，是指在合理评估企业各项资产价值和负债的基础上确定评估对象价值的评估思路，以持续经营为前提对企业进行评估时，成本法一般不应当作为惟一使用的评估方法。
很多资产评估机构按照企业净资产的账面价值进行资产评估，笔者认为该等做法很值得商榷，至少不符合并购规定所要求的“国际通行的评估方法”。判断资产的价值要考虑很多因素，其中包括收益等，而不仅仅是帐面成本。看一个企业值不值钱，就是看它的赢利能力，如果把它卖来继续经营，是看它最终的赢利能力。笔者认为，在三种评估方法中，往往可以根据实际情况把其中一种作为主要方法，其它的作为次要方法及/或验证方法。
5.评估结果
评估是一个艺术，为了最终得到各方的认可，要经过很多沟通、讨论。在讨论过程当中，评估师要始终保持其独立性。如果出现重大变化或评估报告有效期(国内一般为一年)已过，应当重新进行评估。请注意，评估报告日期和外资并购成交日可能存在较长时间，专业律师起草并购合同时应考虑到并购对价的调整问题。此外，在外资并购成交价格低于评估价格百分之九十的情况下，可能无法获得外资部门及/或国资部门的认可，在此情况下并购当事人应事先与相关外资及/或国资部门进行充分沟通。
6.国有资产
随着我国30年来对外开放、吸引外资政策的施行，外资在促进我国社会主义市场经济建设的过程中发挥了积极作用。然而近些年来，外资逐渐改变传统的投资方式，更多的以外资并购形式进入中国各大产业，并凭借外资雄厚的资金、技术、管理等方面的优势逐渐形成控制甚至垄断地位，以谋取超额垄断利润。这样一来，外资并购的结果往往造成市场力量的集中，进而产生了垄断的倾向，并且造成了一定的危害。
（一）反垄断法规制意义上的外资并购概念
外国投资者并购境内企业，系指外国投资者购买境内非外商投资企业股东的股权或认购境内公司增资，使该境内公司变更设立为外商投资企业；或者，外国投资者设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产，或者，外国投资者协议购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产。
外资并购，是国际直接投资的一种方式，是外国投资者运用市场机制，通过全球市场上资金和信息的流动实现资本有效配置的过程。
（二）外资并购中的垄断倾向
从近些年情况分析来看，我国外资并购中出现了垄断趋势。外资加大控股并购的力度，谋求企业控制权的意图日益明显。自2000年以来，跨国公司在华实施的对境内企业的并购中，大多都获取绝对或者相对的控股权{1}；外资并购着眼于品牌控制，导致境内企业民族品牌的弱化和无形资产的流逝，给我国发展自主品牌产品并参与国际市场竞争增加了难度，还在很大程度上垄断了我国市场；境外投资者不仅向某一个单独的境内企业投资并购，而且还对一个产业的上、中、下游各个阶段的产品或者相关联的企业进行横向的并购投资，或者是对产品的研发、生产、流通、销售和售后服务等各个环节进行纵向或系统的投资，从而对我国某些行业及其主要产品控制，导致国内市场竞争加剧，对我国产业结构的战略性调整带来极大的负面影响。
二、外资并购反垄断规制的必要性
（一）外资并购造成的垄断局面给我国带来的危害
1．外资并购有可能危及产业发展和经济安全
大量外商并购我国众多重点行业的龙头企业，产业生态系统遭受严重破坏，将威胁到同行业和相关行业企业的生存，国家对产业发展的规划能力和控制能力将被削弱，最终也会影响到我国的产业发展、产业安全和国家经济安全。
2．外资并购抑制民族品牌和民营经济的成长
从这几年外资并购的实践看，实力雄厚的跨国公司收购国内企业后，大多设法将企业原有的核心技术和品牌控制在手中，打压被并购企业的发展。没有自己的强势品牌，在未来的市场竞争中我国企业就会处于被动的弱势地位{2}。
3．外资并购有可能影响国内企业的自主创新
跨国公司对东道国的市场垄断程度越高，就越不愿意将技术转移到东道国，没有自主知识产权，我们就只能处在跨国公司全球分工体系的末端，就会在全球化竞争中处于劣势地位。许多跨国公司出于排斥东道国市场竞争对手成长的需要，往往通过对行业主导厂商的并购，增强技术垄断优势和行业控制能力，并通过拒绝授权和滥用知识产权等行为，压制东道国竞争对手企业的技术创新{3}
4．外资并购有可能导致国有资产大量流失
我们允许外资并购国有企业的初衷在于确保国有资产的保值增值，但从现实情况来看，外资并购国有企业导致的国有企业大量无形资产、土地使用费、国家税收等的流失非常严重。
（二）外资并购的反垄断规制是世界各国的普遍做法
在企业并购浪潮席卷而至的今天，无论是发达国家还是发展中国家都基于各自不同的目的把企业并购规制作为重要的经济政策重点。如美国的《克莱顿法》、德国的《反对限制竞争法》、欧盟的《企业合并控制条例》，俄罗斯等国家反垄断法也对企业并购作了明确规定。
三、我国外资并购反垄断规制的立法现状及评析
（一）我国现行外资并购反垄断立法现状
目前调整外资并购的政策法规主要有由原对外贸易经济合作部和国家工商行政管理总局、后于2001修订的“合并规定”；2006年修订的《外国投资者并购境内企业规定》;2007年8月出台的《反垄断法》的规定，以及2008年8月4日公布的《反垄断法》配套法规之一《国务院关于经营者集中申报标准的规定》等。
（二）我国现行外资并购反垄断立法的缺陷
第一，法律体系缺失。制定法律对外资并购反垄断加以规制应当是一个系统工程，但在我国的立法实践中却没有这样一个完善的规制体系，现有规范性文件在不同效力层次和规制领域上缺乏相互配合，时常会出现规范性文件之间互相冲突和无法可依的状况{4}。
第二，立法层次及效力位阶偏低。我国现有的关于外资并购反垄断的规定大多散见于一些行政法规、规章之中，有的甚至在严格意义上只能归位为政策范畴而不属于法，因此立法效力层次过低，使得现行立法的权威性和普遍适用性大大降低。
第三，现行的法律法规对公司并购规定过于原则，现实操作性不强。规制企业合并的现行法律法规中，仅仅在《反垄断法》配套法规《国务院关于经营者集中申报标准的规定》对企业并购的程序性问题作了一些规定，而对企业合并规制的实体规定则只涉及到概念原则而已，没有具体的标准和具体概念界定，这就很容易出现实际操作中无法可依的现象。
【摘要】近年来，外资并购中国企业成为外商在华投资的主要方式。外资并购产生了垄断的倾向并且对我国造成了一定的危害。通过对当前外资并购中存在的突出问题予以剖析，提出我国在外资并购的反垄断法规制方面的内容应予以完善。
【关键词】外资并购；反垄断；法律规制
【英文摘要】Inthepastfewyears,foreigncapitalmergingbecomesthemainwayofforeigninvestmentinChina.Theforeigncapitalmergerhasoccurredthetrendofmonopolyandhascauseddamageandnegativeinfluenceinsomeextent.Thisthesistriestoanalysistheprominentproblemintheforeigncapitalmerging，thengivesomeadvisesontheimprovementofourcountry''''santi-monopolylawabouttheforeigncapitalmerger.
【英文关键词】foreigncapitalmerger;anti-monopoly;legalregulations
一、我国外资并购中的垄断倾向
随着我国30年来对外开放、吸引外资政策的施行，外资在促进我国社会主义市场经济建设的过程中发挥了积极作用。然而近些年来，外资逐渐改变传统的投资方式，更多的以外资并购形式进入中国各大产业，并凭借外资雄厚的资金、技术、管理等方面的优势逐渐形成控制甚至垄断地位，以谋取超额垄断利润。这样一来，外资并购的结果往往造成市场力量的集中，进而产生了垄断的倾向，并且造成了一定的危害。
（一）反垄断法规制意义上的外资并购概念
外国投资者并购境内企业，系指外国投资者购买境内非外商投资企业股东的股权或认购境内公司增资，使该境内公司变更设立为外商投资企业；或者，外国投资者设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产，或者，外国投资者协议购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产。
外资并购，是国际直接投资的一种方式，是外国投资者运用市场机制，通过全球市场上资金和信息的流动实现资本有效配置的过程。
（二）外资并购中的垄断倾向
从近些年情况分析来看，我国外资并购中出现了垄断趋势。外资加大控股并购的力度，谋求企业控制权的意图日益明显。自2000年以来，跨国公司在华实施的对境内企业的并购中，大多都获取绝对或者相对的控股权{1}；外资并购着眼于品牌控制，导致境内企业民族品牌的弱化和无形资产的流逝，给我国发展自主品牌产品并参与国际市场竞争增加了难度，还在很大程度上垄断了我国市场；境外投资者不仅向某一个单独的境内企业投资并购，而且还对一个产业的上、中、下游各个阶段的产品或者相关联的企业进行横向的并购投资，或者是对产品的研发、生产、流通、销售和售后服务等各个环节进行纵向或系统的投资，从而对我国某些行业及其主要产品控制，导致国内市场竞争加剧，对我国产业结构的战略性调整带来极大的负面影响。
二、外资并购反垄断规制的必要性
（一）外资并购造成的垄断局面给我国带来的危害
1．外资并购有可能危及产业发展和经济安全
大量外商并购我国众多重点行业的龙头企业，产业生态系统遭受严重破坏，将威胁到同行业和相关行业企业的生存，国家对产业发展的规划能力和控制能力将被削弱，最终也会影响到我国的产业发展、产业安全和国家经济安全。
2．外资并购抑制民族品牌和民营经济的成长
从这几年外资并购的实践看，实力雄厚的跨国公司收购国内企业后，大多设法将企业原有的核心技术和品牌控制在手中，打压被并购企业的发展。没有自己的强势品牌，在未来的市场竞争中我国企业就会处于被动的弱势地位{2}。
3．外资并购有可能影响国内企业的自主创新
跨国公司对东道国的市场垄断程度越高，就越不愿意将技术转移到东道国，没有自主知识产权，我们就只能处在跨国公司全球分工体系的末端，就会在全球化竞争中处于劣势地位。许多跨国公司出于排斥东道国市场竞争对手成长的需要，往往通过对行业主导厂商的并购，增强技术垄断优势和行业控制能力，并通过拒绝授权和滥用知识产权等行为，压制东道国竞争对手企业的技术创新{3}
4．外资并购有可能导致国有资产大量流失
我们允许外资并购国有企业的初衷在于确保国有资产的保值增值，但从现实情况来看，外资并购国有企业导致的国有企业大量无形资产、土地使用费、国家税收等的流失非常严重。
（二）外资并购的反垄断规制是世界各国的普遍做法
在企业并购浪潮席卷而至的今天，无论是发达国家还是发展中国家都基于各自不同的目的把企业并购规制作为重要的经济政策重点。如美国的《克莱顿法》、德国的《反对限制竞争法》、欧盟的《企业合并控制条例》，俄罗斯等国家反垄断法也对企业并购作了明确规定。
三、我国外资并购反垄断规制的立法现状及评析
（一）我国现行外资并购反垄断立法现状
目前调整外资并购的政策法规主要有由原对外贸易经济合作部和国家工商行政管理总局、后于2001修订的“合并规定”；2006年修订的《外国投资者并购境内企业规定》;2007年8月出台的《反垄断法》的规定，以及2008年8月4日公布的《反垄断法》配套法规之一《国务院关于经营者集中申报标准的规定》等。
（二）我国现行外资并购反垄断立法的缺陷
第一，法律体系缺失。制定法律对外资并购反垄断加以规制应当是一个系统工程，但在我国的立法实践中却没有这样一个完善的规制体系，现有规范性文件在不同效力层次和规制领域上缺乏相互配合，时常会出现规范性文件之间互相冲突和无法可依的状况{4}。
第二，立法层次及效力位阶偏低。我国现有的关于外资并购反垄断的规定大多散见于一些行政法规、规章之中，有的甚至在严格意义上只能归位为政策范畴而不属于法，因此立法效力层次过低，使得现行立法的权威性和普遍适用性大大降低。
第三，现行的法律法规对公司并购规定过于原则，现实操作性不强。规制企业合并的现行法律法规中，仅仅在《反垄断法》配套法规《国务院关于经营者集中申报标准的规定》对企业并购的程序性问题作了一些规定，而对企业合并规制的实体规定则只涉及到概念原则而已，没有具体的标准和具体概念界定，这就很容易出现实际操作中无法可依的现象。
四、外资并购反垄断法规制的完善
（一）我国外资并购法律规制体系的模式选择
在我国目前的法学理论界，对外资并购反垄断规制法律体系的设计主要有以下三种模式设想。一是“单轨制”模式。持该观点的学者认为，由内外有别的“双轨制”立法模式向内外统一的“单轨制”立法模式转变已是大势所趋，因而应制定一部国内企业并购与外资并购同时适用的法律，作为并购法律制度的基础。但外资并购与境内并购毕竟存在差异，在基本法律制度中以例外规定的方式加以调整即可。二是“双轨制”模式。持该观点的学者认为，我国市场经济发育尚不成熟，我国企业在国际上的竞争能力相对较弱，民族工业尚需适度保护，因而，对外资并购和国内并购应当分别立法加以规制。
对国内并购和外资并购在某些方面采取不同的规制措施源于国家利益。虽然两者引起的垄断无论发生机制还是市场结果都没有差异，但外资并购会造成某一领域市场的控制权由外国企业控制，这对东道国政府而言是绝对不可容忍的，它可能会导致国家驾驭经济的能力下降，这也就使得东道国必然会采取一些较为严厉的措施避免这一结果的发生。同时，对外资并购的反垄断规制还会涉及国内产业发展、投资环境的国际评价以及与资本输出国政府之间政治、经济关系等，比国内并购要繁杂得多的利益因素。另一方面，我国是以发展中国家的身份加入世贸组织的，当然可以按照规定享受发展中国家成员应享有的权利，运用允许的手段，合理合法地对我国市场和相关产业进行保护。只要这些措施没有对外资并购反垄断规制方面构成根本的、实质性歧视，被控制在国际规则允许的范围内，就不会违反“国民待遇”的原则和我国的入世承诺。因此，对外资并购的反垄断，应当确立不同于国内企业兼并的、特殊的反垄断法律机制。当然《反垄断法》作为基础性法律是不可或缺的，我们应以该法所确立的基本原则和基本制度为基础，对现行有关外资并购的行政规章进行整合，对外资并购反垄断确立不同于内资并购反垄断的特殊规则加以调整。
（二）外资并购反垄断法规制的实质标准完善
判断企业并购是否属于反垄断法规制的范围，必须要明确企业并购的反垄断标准。
《反垄断法》第27条规定，审查经营者的集中，应当考虑下列因素：1．参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力；2．相关市场的市场集中度；3．经营者集中对市场进入、技术进步的影响；4．经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响：5．经营者集中对国民经济发展的影响；6．国务院反垄断执法机构认定应当考虑的其他因素。
从该规定可以看出确定相关市场、市场集中度应当作为判定垄断构成与否的关键。而这一点在我国的《反垄断法》中，仅作了概括性的规定，使得垄断行为的认定缺乏可操作性，并造成了整体审查机制的模糊和逻辑性缺失。在欧美立法均将市场集中度或市场份额作为基点，进而对是否损害有效竞争进行认定，最终确定并购行为是否构成了应被禁止的垄断行为的大趋势下，我国《反垄断法》的此种做法，无疑会给审批实践带来一些问题。
为了界定相关市场，美国和德国的反垄断机构都发展了“产品市场”和“地域市场”的概念，即认为产品和地域是划分相关市场的核心要素。如果说产品市场是从横向上对相关市场进行分析的话，那么地域市场就是从纵向上对相关市场进行分析，只有两者结合才能最终确定相关市场的范围。我们也可借鉴他们的做法在认定相关市场时将产品市场和地域市场加以综合考虑。
衡量市场集中度有多种指标，其中最常用的是市场集中率、市场份额和赫芬达尔指数。我国在界定市场集中度时应采用哪个指标呢？中国近阶段采用市场份额来衡量市场集中度是可取的，但从长远来看，尤其是随着市场的完善和统计事业、信息产业的进步，采用赫芬达尔指数更为精确，更能反映市场的集中程度。
（三）并购豁免制度的完善
参考美国与欧盟在豁免制度上的立法，我国的并购反垄断规则也应当设立相应的豁免机制，以实现对有效况竞争的保护和促进，培养境内企业的规模经济效益，从而对外资并购的不当扩张形成事实上的遏制作用。
我国《反垄断法》第28条和《并购规定》第54条规定了企业合并的豁免条件但内容规定笼统，缺乏操作性，对企业的指导性也不强。因此，可以借鉴国外一些通行的豁免制度与司法执法实践。一般来说，企业合并豁免可包括以下事由：
1．破产公司原则
合并一家濒临破产的企业，可以对其将要废置的成本进行新的利用重组，从而更加有效地分配市场资源。同时，这种合并可能或并不能产生事实上的市场支配力量的增强或获得，而以另一种方式存在的该被并购的破产企业反而有可能对改善市场竞争条件起到积极作用。
2．提高经济效率
目前很多国家的反垄断规制实践都存在这样一种情形，如果被方能够证明合并所提高的效率超过其反竞争所带来的负面效应，就可以免于法律制裁。我国企业经济效率状况并不乐观，如果将提高经济效益作为并购的豁免理由，在一定程度上可以有效促进我国企业经济效率的提升。
3．提高国际竞争力
随着经济的全球化和一体化，各国企业的竞争领域拓展到外国甚至是全球。各国都认识到一国如果实行严厉的反垄断政策，则不利于本国企业的发展和壮大。本国企业与其他企业在国际市场上的竞争将处于下风，最终会降低一国的经济实力，削弱一国在国际上的地位。作为一个发展中国家，积极提高我国企业在国际市场上的竞争力是我国改革开发政策的重要目标之一，而给予有利于提高国际竞争力的并购以豁免，则对实现这一目标起到了促进作用。
【参考文献】
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