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网络银行又可称为网上银行,是基于因特网或其他电子通讯网络手段提供各种金融服务的银行机构或虚拟网站。根据巴塞尔银行监管委员会的定义,网络银行是指那些通过电子通道,提供零售与小额产品与服务的银行。这些产品和服务包括:存贷、账户管理、金融顾问、电子账务支付,以及其他一些诸如电子货币等电子支付的产品与服务(BCBS,1998)。
2我国网络银行面临的法律困境
2.1市场出入机制不健全
银行业是一个经营风险性极高的行业,世界各国对银行业的出入问题都做了严格的规定。在互联网技术和信息革命的推动下,网络银行市场进入成本大大降低,削弱了传统商业银行所享有的竞争优势,这种相对公平的竞争可能会吸引更多的非银行机构进入这个领域。
2.2电子合同触发法律问题
电子合同即是以电子数据交换方式拟定的合同。电子合同作为一种新型的合同已经被我国《合同法》明文规定列入合同之列。但是还有一些适用普通合同之规定无法解决的情形:我国现行法律没有对电子合同中格式条款的效力进行规定,在签订合同的过程中由于机器原因造成的合同错误的合同效力问题以及合同产生纠纷的管辖权归属问题等有待解决。与此同时,“网络服务协议”也成为电子格式合同的常见形式。一旦客户开始正式申请网络银行服务,就被视作接受了服务协议的所有内容。由客户领取的服务协议经客户和银行签字确认生效。该格式合同变相强制性的迫使顾客无条件接受,与平等自愿的民法基本原则相违背,忽视了消费者的异议权。
3解决网络银行法律困境的对策
3.1规范网络银行的市场准入、退出制度
3.1.1严格规范市场准入制度从事网络业务的金融机构,在办理网络业务前,应当到金融监管部门办理业务登记,并提供有关网络材料。同时,金融监管机关也应做好从事网络业务金融机构登记,通过与税务机关、财政机关等专门机构的密切配合,深入了解金融机构的网络业务活动,确保金融机构在批准的网络业务范围内从事网络业务活动。2002年出台的关于落实《网上银行业务管理暂行办法》有关规定的通知,对网络银行准人审查业务开展及内部控制等作了补充规定。
3.1.2严格规范市场退出制度『蚓络银行处在日益纷繁复杂的金融环境中,当然也同样受到经济规律的制约,一旦其不符合经营条件的,也应当适时退出。对此,可以通过建立、完善网络银行预警、接管、紧急救助、最后贷款人制度、存款保险制度等规定,把网络银行退出造成的负面影响降低到最小。
3.1.3建立网络银行的全面防御和保护机制在网络银行技术安全方面,可以采取以下防御机制:
(1)完善“防火墙”技术,建立良好的数据备份和恢复机制。
(2)规范系统的设计结构,完善功能支持,建立网络安全防护体系。
(3)加快发展网络加密技术。应学习和借鉴西方发达国家的先进技术和经验,加快网络加密技术的创新、开发和应用,包括乱码加密处理、系统自动签退技术、网络使用记录检查评定等。
(4)完善系统安全扫描技术和病毒入侵检测技术。
3.2完善网络电子合同法律规定
关键词外资银行；监管；金融监管
截至2007年5月末。共有42个国家在华设立了75家外国银行。在25个城市开展业务。已批准改制的外资法人银行12家，外资银行的营业性机构186家。其中，改制后的法人银行分行79家，外国银行分行95家，中外合资银行3家，外商独资银行7家，财务公司2家，获准经营人民币业务的外国银行分行86家，法人银行12家，16家外资银行入股中资银行。外资银行的进入，对提升国内银行的经营理念和管理水平，促进中资银行的发展，加快金融产品创新等方面，均具有十分重要的意义。但与此同时。外资银行的大规模进入。必将对我国的银行业竞争格局、市场秩序甚至金融安全产生重大影响。鉴此，我国应加快与外资银行相关的政策调整、体制改革和宏观管理工作，尤其应当加强外资银行监管法律制度的完善。
一、外资银行监管的理论基础
外资银行是东道国引进的具有外国资本的银行。外资银行监管是指从东道国的角度出发，金融主管机关及其执行机关或有关机构依据国家相关法律、法规、规章和国际公约对外资银行机构和外资银行的市场准入、业务经营和市场退出等进行监督和管理，促使其合法稳健运行的一系列行为的总称。具体来说，外资银行监管由监管主体、监管对象、监管目标及监管方式四个基本要素构成。
(一)外资银行监管的经济学理论基础
世界各国在外资银行监管的实践和理论发展过程中，形成了众多的经济学理论，为外资银行监管奠定了理论基础。
1金融体系的内在脆弱性理论
金融体系的内在脆弱性即金融体系的内在不稳定性。金融体系不稳定性假说是指私人信贷机构，特别是商业银行和相关贷款者具有某种内在特性，即这些机构不断经历着危机和破产的周期性波动。这些金融机构的崩溃会传导到经济生活的各个方面，并产生总体经济水平的下降。该理论最早由美国经济学家凡勃伦(Veblon)提出，但人们公认系统地提出金融体系内在不稳定理论的是海曼·明斯基(HymanPMinsky)，他认为，以商业银行为代表的信用创造机构和其他相关贷款人的内在特性引起信贷资金供求不平衡。这样就会导致金融危机，使银行经历周期性危机和破产风潮。另一经济学家查尔斯·金德尔伯格(Charles·Kindleberger)也从周期性角度来解释金融体系风险的孕育和发展。他认为宏观金融风险的产生与积累是不同经济人非理性或非均衡行为的结果。
2社会利益理论
社会利益理论亦被称为市场调节失效论。该理论起源于20世纪30年代美国经济危机时期。当时人们迫切要求政府通过金融监管来改善金融市场和金融机构的低效率和不稳定状态，并恢复公众对国家货币和金融机构的信心。社会利益论认为：在完全竞争条件下，由于市场价值规律的作用，竞争的结果会使社会利益最大化。但市场不能在竞争方式下运转即市场失灵时。必须有一种降低或消除同市场机制失灵相联系的手段，这种手段就是管制。市场机制失效的原因在于市场本身具有市场缺陷。从金融市场看，其市场缺陷表现在以下方面：第一，银行业的不完全竞争性，即金融机构的竞争与其他行业一样存在垄断和不正当竞争问题。第二，银行的负外部性。银行的负外部性包括一家银行机构破产导致多家银行机构破产的连锁反应的系统失灵风险以及由于过度竞争造成一般贷款标准和利率的降低的传染效应。第三，信息不对称。一般说来，在金融市场上存在两方面的信息不对称：一是在存款市场上，存款人难以了解银行的经营管理和资产组合状况，存款人在信息方面相对于贷款人处于劣势。二是在贷款市场上，由于借款人对其投资的项目拥有更多的信息。银行难以准确认定借款人具体投资项目风险的高低而相对借款人处于信息劣势。因此。政府和金融监管当局有责任采取必要的措施减少金融体系的信息不完备和信息不对称。
(二)外资银行监管的法律价值分析
法律价值是指作为客体的法律对于一定主体需要的满足程度。外资银行监管法律制度反映了各个国家和国际社会对外资银行监管的法律价值追求。从法理上分析，外资银行监管法律制度主要体现了以下价值目标：
1秩序价值
秩序的存在是人类社会生存和发展的基本条件，“与法律永远相伴的基本价值，便是社会秩序”。通过对外资银行监管，加强外资银行的内部控制机制，以及来自政府管制、行业自律、市场约束等外在控制机制来维护东道国、母国以及国际金融市场的市场秩序。同时，通过外资银行监督法律制度，明确金融监管当局的组织体系、职责、运转程式等，实现对外资银行的有效监管，从而进一步稳定社会经济秩序。
2安全价值
安全价值是指法律能够直接确认和保护人们的生命、财产、自由等。满足人们的安全需要。外资银行的经营活动是在全球范围内进行的。交易活动比一般国内银行更为复杂，也面临更多的经营风险，必须通过监管立法保证其交易的安全性，从而保证外资银行资产和广大客户及存款人信用的安全。同时。由于金融市场固有的市场缺陷。金融体系特别是银行体系容易面临系统风险，外资银行的经营风险还可能导致东道国整个银行体系和金融体系的不稳定。国际金融风险和金融危机通过外资银行向东道国传递也会给东道国的银行体系和金融体系的稳定带来威胁。与此同时，外资银行的自身经营安全对母国金融体系的稳定也有一定的影响。因此。各国为了维护本国金融体系的安全，都要对外资银行进行法律监管，用法律手段调整跨国银行与其他社会主体所形成的社会关系。
3效益价值
效益价值是指法律能够使社会和人们以较少或较小的投入获得较大的产出，以满足人们对效益的需要。外资银行风险监管追求的效益价值主要是一种经济效益价值，同时强调社会效益价值。外资银行监管法律制度的经济效益价值在于：外资银行监管法律制度的内容安排须具有科学性和合理性。具有可操作性；外资银行监管法律制度在运作过程中须注重成本—效益的比较，降低监管成本，引导外资银行资源的优化配置。外资银行监管法律制度的社会效益价值在于：通过对外资银行的监管保证金融市场的稳定发展，保障国家经济的整体利益；通过外资银行监督法律制度加强外资银行的信息披露，保护存款人、投资者的利益，维护社会公正。
虽然各个国家对外资银行监管立法的价值追求在实践中存在着差异，同时，一国在不同的经济发展阶段其外资银行监督法律制度的价值目标也有所不同，但秩序价值、安全价值、效益价值却是大多数国家金融监管立法的法律价值追求。
二、外资银行法律监管的国际合作——巴塞尔体制及其对我国的实践意义转)巴塞尔体制主要内容
上个世纪70年代早期发生的一系列跨国银行危机。加深了世界各国特别是发达国家对监管合作必要性和迫切性的认识。1975年，西方“十国集团”在瑞士的巴塞尔聚会，正式成立了“银行规章条例及监管办法委员会”(CommitteeonBankingRegulationsandSuper-V‘lSOryPractices)。简称“巴塞尔委员会”(现已更名为“银行监管委员会”(CommitteeonBankingSupervis’lon)。巴塞尔委员会的诞生，标志着国际银行监管合作的正式开始。巴塞尔体制主要确立了以下原则：
1跨国银行监管国际合作原则
在经济和金融全球化的今天，加强跨国银行监管国际合作，协调东道国与母国各自对跨国银行进行监管的责任是巴塞尔委员会的重要工作。1975年《对银行的国外机构监管原则》规定：任何银行的国外机构都不能逃避监管，母国与东道国对银行共同承担监管的责任，东道国有责任监督在其境内的外国银行；东道国监管外国分行的流动性和外国子行的清偿能力，母国监管外国分行的清偿力和外国子行的流动性；东道国与母国的监管当局之间要相互交流信息并在银行检查方面密切合作。监管合作要克服银行保密法的限制，允许外国银行总行直接对其国外机构进行现场检查，否则东道国监管当局可以代为检查。
1983年。巴塞尔委员会在1975年协定的基础上进一步吸收了银行“并表监管法”，并对母国与东道国职责进行了适当的划分。1996年巴塞尔委员会的《跨国银行行业监管》，为母国并表监管的实施提供了一套切实可行的方案。
2资本充足率原则
1988年《关于统一银行资本衡量和资本标准的国际协议》也即《巴塞尔协议》，其基本精神是要求银行监管者根据银行承受损失的能力确定资本构成，并依照其承担风险的程度规定最低资本充足率，建立风险加权制。该协议要求资本充足率，即银行总资本与总加权风险资产的比率应达到8％，其中核心资本比重不得低于4％。在2004年6月通过的《统一资本标准和资本框架的国际协议：修订框架》中确立了新资本协议的三大支柱：最低资本要求、监管部门的监督检查、市场纪律。
3有效银行监管核心原则
巴塞尔委员会1997年的《有效银行监管核心原则》弥补了母国统一监管原则和并表监管法的缺陷，制定了有效监管体系的25条基本原则，即核心原则。这些原则强调跨国银行业务应实行全球统一监管；应对银行业进行全方位的风险监控；将建立银行监管的有效系统作为实现有效监管的重要前提。
(二)巴赛尔协议对我国外资银行监管的实践意义
我国是巴赛尔协议的签字国，但是考虑到我国金融市场的特殊情况和我国目前仍处于发展中国家的现状，我国政府宣布暂不执行巴赛尔协议，这是我国政府目前关于开放金融市场的正确选择。巴赛尔协议是西方发达国家基于自身立场考虑的结果。而且跨国银行的母行大多数设在巴赛尔成员国，因此，巴赛尔协议的一些原则更符合其成员国的利益。同时，巴赛尔协议成员国都具有非常成熟的跨国银行管理经验。但是，巴赛尔协议毕竟是目前跨国银行监管方面最有影响力、适用范围最广、最有成效的监管指标和原则，因此，越来越多的国家都在逐渐地与巴赛尔协议的规范原则接近并吸收为本国的监管制度。在对待巴赛尔协议的立场上，我国应该从自己的实际情况出发，对其内容予以取舍。
就我国目前的银行业来讲，无论是在管理体制方面，或是组织模式、资本状况、法律地位、经营等方面，与西方国家相比，均有所不同，但这并不足以成为我国不实施巴塞尔协议的理由。这不仅是因为作为国际金融体系统一国际规范和准则的巴塞尔协议对我国经济的发展，尤其是银行业的发展所带来的影响是极为深远的，同时，实施巴塞尔协议也是深化我国金融体制改革，建立一个健全的金融法规体系。推动我国外资银行监管的国际化与国际合作，促进我国银行业参与国际竞争的需要。
三、我国外资银行监管法律体系及其完善
我国的外资银行立法经历了一个长期发展的历史过程。从外资银行的专门立法看，现行有效的法律规范主要包括：国务院2006年11月8日通过的《中华人民共和国外资银行管理条例》，以及银监会同月的《中华人民共和国外资银行管理条例实施细则》；中国人民银行于1996年4月30日的《委托注册会计师对外资金融机构进行审计管理办法》，1999年5月6日的《外资银行外部审计指导意见》；银监会于2003年12月8日的《境外金融机构投资入中资金融机构管理办法》，2004年3月8日的《外资银行并表监管管理办法》等。除上述专门立法外，我国还相继颁布了《中国人民银行法》、《商业银行法》等法律法规，这些相关立法与专门立法一起共同构成了我国外资银行监管的法律体系。其中的《外资银行管理条例》及《外资银行管理条例实施细则》是目前我国对外资银行进行监管的基本法律规范。适应了加入世贸组织后我国金融业全面开放的新形势。
虽然我国已确立了较为完善的外资银行监管法律框架，对于外资银行的监管发挥了积极作用，但仍然存在着一些问题和不足。主要表现在：第一。中国对外资银行的监管法律法规中。关于法律监管目标的规定不明确。第二，中国对外资银行的监管立法层次较低，缺少高层次立法，对法的效力和执行有一定影响。第三，在现有的法律监管体制上，银监会、证监会、保监会这三个部门的职能缺乏严格科学的界定。第四。外部审计的社会监督作用尚有待于进一步发挥和加强。
针对我国外资银行监管法律制度存在的问题，应当完善相关立法和相应机制，提高外资银行监管的有效性，进一步防范和控制外资银行的金融风险。(一)明确对外资银行的监管目标
明确金融监管目标是实现监管高效率和监管有效性的前提。就其他国家来看，大多数国家对外资银行监管目标都有明确的规定。以美国为例，美国《联邦储备法》第一条明确规定。该法的立法目的之一是“建立美国境内更有效的银行监管制度”。其具体目标为：一是维护公众对一个安全、完善和稳定的银行系统的信心；二是建立一个有效的、有竞争力的银行系统服务体系；三是保护消费者；四是允许银行体系适应经济的发展变化而变化。我国现行的《外资银行管理条例》及实施细则对外资银行的监管目标未作出明确规定，只是在《条例》的第一条说明：“为了适应对外开放和经济发展的需要。加强和完善对外资银行的监督管理，促进银行业的稳健运行，制定本条例。”这种监管目标的缺失与模糊必然造成在监管中缺乏明确的指导思想。从而不利于对外资银行的监管。
从外资银行监管的实践及其本质要求来看，笔者认为我国外资银行监管所要达到的目标应是多层次的有机组成的体系。该体系主要应包括下列内容：第一，维护外资银行的稳健运营。该目标有助于维护整个银行体系的安全与稳定，进而最大程度地保护投资者尤其是存款人的利益。第二，维护存款人、投资人和其他利益相关者的利益。存款人、投资人和其他社会公众在信息取得、资金规模、经济地位等各方面相对于金融机构而言处于弱势地位。对社会弱势群体利益的特殊保护，已日益成为世界各国金融立法关注的重点。第三，促进内外资银行公平竞争。内外资银行的公平竞争是外资银行稳建运营的重要保证。
(二)完善我国外资银行监管立法体系及金融监管机构协调机制
我国外资银行监管立法存在诸多问题。从目前情况看。外资银行监管法律体系的完善应当着重解决以下问题：一是根据我国金融市场的发展趋势和WTO规则要求，有计划、有步骤地出台一些新的金融法律法规。二是完善《外资银行管理条例》及其《实施细则》o该条例及其实施细则是我国对外资银行进行调整的专门立法。但有些内容尚缺乏操作性，例如对外资银行的风险管理、内部控制制度、公司治理及交易关联等制度还需进一步细化。使之具有可操作性。三是完善外资银行的相关立法，建立和完善市场准入制度、银行保密制度、存款保险制度、最后贷款者制度、审计制度等一系列制度。为外资银行的有效监管提供制度支持。四是在外资银行监管体系的完善中。应当提高立法技术。使各部法律、法规、行政规章之间相互衔接。以实现法制的统一性并便于执法者的操作。
我国目前尚未实行金融业的混业经营。对金融业的监管由银监会、证监会、保监会分别进行。而对外资银行而言，虽然其在中国按照相关法律规定专门从事银行业务，但其母国总行多为混业经营的金融集团，它可以通过从事不同业务的分支机构来实现混业经营。这就要求金融行业监管的协调合作。但我国现阶段银监会与证监会、保监会的监管协调机制缺乏相应的法律规定，三大监管机构在具体监管业务上的分工和协作也缺乏有效的约束机制。为了建立责任明确、分工合理、公正透明的金融监管协调机制，实现金融监管协调机制的制度化、规范化运作，应该由国务院制定相关条例对现有金融监管机构的权责、运作机制等问题作出明确规定。
(三)加强对外资银行的外部审计监督
由会计师事务所、审计事务所依法对金融机构财务会计报告的真实性、公正性进行审计属于社会监督的范畴。随着国内国际业务复杂性的不断增加。外部审计师对银行公布的财务会计报表是否“真实而公正”地反映了银行的财务状况以及报表报告期的银行经营情况的审计作用也越来越重要。监管当局在监管过程中，利用外部审计师的作用已经成为对外资银行监管的一种发展趋势。1989年7月巴塞尔委员会与国际审计委员会联合《银行监管者与外部审计师之间的关系——关于审计的国际宣言》，对银行监管者的作用、外部审计师的作用、监管者与审计师的关系等问题进行了深入的分析。该宣言对于东道国与母国监管当局对银行及其附属机构的监管提供了很好的蓝本。
外部审计师对外资银行财务报告的真实性、公正性进行审计，有助于利害相关者对外资银行的财务状况、经营业绩和风险程度等方面作出正确判断，增强其在资金、管理、业务和信用方面的透明度。有效的外部审计监督对外资银行不稳妥的业务活动和不健全的内控机制无疑会起到警示、遏制和督促的作用。从而进一步防范金融风险的发生。
本文作者：顾月红工作单位：江台农村商业银行股份有限公司
农村商业银行为增加收入来源，必须大力拓展中间业务。国外发达国家银行中间业务收入占比明显高于我国，以美国为例，银行利息净收入在1979年后呈下降趋势，而非利息收入却能保持较快增长，且中间业务收入的增速明显高于利息收入增速。银行为应对存贷利差收窄的不利形势，唯有加大业务转型力度，大力拓展电子银行业务，大规模推广ATM、CDS、POS、EPOS等设备，加大发卡数量，以此促进卡业务的蓬勃发展。对盈利空间的影响市率市场化的一个信号就是存贷利率差别化调整政策的实施，在此初期，资金成本上升、贷款收益下降、同业竞争加剧，农村商业银行的盈利水平严重受限。现阶段，我国农村商业银行收入结构中存贷利差收入占比仍较高，有的甚至达98%强，一旦国家全面放松利率管制，利差空间的收窄将严重影响盈利水平。
调整业务结构，提高非利息收入占比当前我国农村商业银行资产业务主要为贷款业务，非信贷资产业务占比相对较低，这样的资产结构必然导致受国家宏观调控的关联度强。未来，农村商业银行必须要顺应金融市场的深刻变革和利率市场化步伐的进一步加快，及早做好业务结构调整，优化资产配置，适度提高债券类资产占比，在确保风险可控的前提下，加强投资组合管理，提升资金运作水平。建立健全资产负债比例管理制度利率市场化进程的不断加快，有力推进了资产负债管理制度在农村商业银行范围内的广泛运用。为满足利率市场化需求，建立健全资产负债比例管理制度，进一步提高资产负债管理水平，已经成为促进农村商业银行财务会计工作的重中之重。笔者认为，利率市场化环境下，农村商业银行资产负债管理的实质是对利率、流动性和资本充足性风险的管理，只有进一步强化预算控制力度、提高预测水平、落实成本管理，全面把握利率风险、贷款风险及其流动性状况的相关信息，才能为增强利率决策、信贷资产投向决策的高效性打下坚实基础。实现成本分析与控制的系统化现阶段，农村商业银行普遍存在信息系统基础薄弱、现有成本资料短缺等问题，影响制约了成本分析和控制工作的顺利开展。对此，必须打破重经营、轻管理的传统思维模式，树立正确的内部经营管理成本理念。要积极引进和汲取西方发达国家的管理模式和先进技术，全面挖掘相关成本资料，为农村商业银行顺利开展财务会计工作提供充足的信息保障；另一方面，独立核算的分支机构应进一步加强经营收益和成本配比的分析研判，并通过学习教育不断强化认识，严格落实考核推进制度落实，以此推进行成本分析和控制的系统化、规范化。
从控制成本、增加收益方面来看，规划未来职能主要体现在两个方面：一是对利率走势、成本、盈利能力、资金需求和供应及其部分金融产品的市场需求等多项预测；二是短期经营决策（新产品开发）和长期投资决策（固定资产购建、电子设备购买）。这就需要农村商业银行进一步完善项目投资的可行性分析，采取现金流分析等多项国际通行的技术方法，实现项目投资分析的高效性。优化财务资源配置，节约成本一方面，应积极推行“扁平化”财务管理模式。该模式作为我国商业银行新型的财务管理模式，主要是通过调整财务管理权限实现五个“统一”，即：统一编制财务预算和业绩评价体系、统一制定财务管理制度和财务计划、统一进行费用和固定资产的配置、统一进行资产负债定价以及统一调度资金。“扁平化”财务管理模式自推行以来，赢得了广大商业银行的青睐，大大提高了农村商业银行的财务管理效率和水平。另一方面，应着眼优化资源配置、节约成本，不断调整财务管理结构。可以采取董事长或行长承担战略决策职责，总行财务部门承担战术决策职责，分行财务部门承担常规性财务控制职责的方式，实现垂直管理。分行必须自觉接受总行监督和管理，定期抽调管理人员到总行接受培训、教育，不断提升从业素质，确保实现有效资源的合理配置。
通常情况下，其模式表现为:商业银行因监管等政策方面的原因使得贷款额受限，与此同时，企业面临资金短缺而无法正常运营。此种情况下，企业将开发项目抵押于信托公司，由其设计该项目现金流的周期性理财产品，并由商业银行进行代销，其所得扣除相应费用后归企业所有。由此可见，银信合作理财方式能使银行间接释放大量资金。相较于传统商业银行体系，影子银行体系在资金来源、监管、灵活性以及风险抵御方面均有其自身特点。具体言之:其一，资金来源方面呈现多样化。传统商业银行体系经营的基点是赚取差额，即吸收来自于个人与企业以及社会团体的存款，将储蓄以附加一定利息的方式发放于贷款对象，通过“一存一贷”赚取利差。由影子银行的表现形式可知，其资金来源并非存款储蓄，而是通过发放短期债的方式募集大量资金，并将所募集资金投放于中长期项目，赚取息差，或将自有、募集而来的闲散资金进行放贷或投资从而获取的资金。由此可见，其资金来源较为多元。其二，监管方面缺失。传统银行受《商业银行法》规制，其经营过程受法律法规监管，对风险项目有严格限制。影子银行系统业务范围常常游离于法律法规之外，处于灰色地带，其无须定期披露财务账目，无储备金等限制，故具有较强生存力。其三，灵活性强。传统商业银行经营必须合规，需要履行一定手续与程序，具有周期性，无法解决企业资金上的“燃眉之急”。影子银行系统形式多样，利差明显，且不受或少受法律监管，因而，在贷款方面程序相对简单，借款、还贷形式灵活，符合中小企业资金需求。其四，风险抵御能力较低。传统商业银行受“一行两会”监管，其风险可控性较强，而影子银行体系监管缺失，抵御风险的能力较弱，一旦发生挤兑，对金融市场的破坏力巨大。正是因为影子银行具有以上特点，使其在金融市场中的作用呈现出两面性。一方面，具有积极作用，能及时解决中小企业资金困难。目前，我国中小企业规模占企业总量的99%，对我国GDP贡献达60%，占税收收入的一半，为我国城镇提供近4/5的工作岗位，并且在新产品的研发方面占有82%的份额。即便中小企业为我国经济做出如此巨大的贡献，商业银行仍然认为给中小企业贷款所带来的监控成本较高且风险较大，故不愿为其放款，而影子银行则愿意为其提供资金。由于民间借贷能够为我国实体经济的发展提供较为及时且有益的支持，影子银行也由此成为我国金融体系的有益补充。另一方面，影子银行具有一定的消极作用，主要表现在如下方面:一是增加企业成本负担。因为融资困难，中小微型企业无法从商业银行处获得企业生产经营所需的资金，继而求助于民间贷款，但代价巨大，需要付出高出银行几倍乃至几十倍的利息，为了偿还本息，企业不得不提高成本，这使得企业在激烈的市场竞争中处于劣势，利润无法实现。与此同时，作为担保的公司、典当行无法回笼资金，也面临倒闭的风险。二是易引发次贷危机。2008年雷曼公司倒闭引发美国次贷危机，其影响已波及全世界。究其根源，就在于美国金融体系中的影子银行的大量存在。由于美国金融监管制度逐渐放松，出现了许多金融创新产品，一旦出现资金链断裂潮，处于监管之外的影子银行体系，可能就会引发一场前景难测的金融危机。三是实体经济受创，产业空心化问题加剧。影子银行体系主要是通过民间借贷而赚取利差，部分企业更愿意将资金投放于金融产品而非实体经济，以获取更为丰厚的资本回报。正是这种资本的趋利性，使企业逐渐退出实业，将精力和资金投入周期性短的担保类的民间放贷。据统计，国有企业在此类放贷机构与组织中占90%之多，每年非银行市场的资金流量达二万亿左右，该数额相当于国民生产总值的百分之五。借助于影子银行体系的间接渠道，许多企业将资金投向处于法律监管的灰色地带。长此以往，将使我国实体经济受到重创。四是影响商业银行吸收存款。影子银行体系最明显的特点是融资比较快。之所以能在短期内迅速地募集资金，原因在于民间借贷利息远远高于商业银行的存款利息。因此，民间借贷的兴盛会逐渐加大商业银行吸收存款的难度，会严重影响其存款额。有数据显示，我国国有商业银行，包括工商银行、农业银行、中国银行、建设银行这四大银行在内，比照在2011年8月的贷款数额，9月中上旬的存款已经减少4200亿元左右，呈现负增长态势。虽然，此部分存款已流入影子银行体系，在丰富非银行金融机构的同时，却使银行面临严重的存贷期限错配问题。无疑此种影响对商业银行的生存、乃至国民经济的发展都是不利的。
我国影子银行体系法律监管现状
虽然对“一行三会”的职责、监督范围都已明确，但对处于监管之外的融资机构，尚未制定整体性的监管政策框架，导致缺乏相应的履职手段和监管权限。影子银行体系所创造的金融工具及其衍生品，已打破传统监督与管理。1．贷款规则滞后于影子银行体系发展的现状。目前，我国适用的是修订后的《贷款通则》，且自2009年以来，银监会已陆续并实施了贷款方面的“一个指引三个办法”的贷款新规，即《项目融资业务指引》《个人贷款管理暂行办法》《固定资产贷款管理暂行办法》《流动资金贷款管理暂行办法》。但是，随着金融产品的创新，这些贷款规则仍然滞后于影子银行体系发展的现状，不断产生的新型的金融衍生品，仍然能够规避法律法规。2．监管、检查机构部门缺失。目前，从我国金融监管立法层面来看，部分影子银行体系中的机构，如金融资产管理公司、金融租赁公司、信托公司、财务公司、货币经纪公司以及其他非银行金融机构等已经在《银行业监督管理法》的规制下全部纳入了银监会的监管范围。但是，仍然存在金融监管的灰色地带。此外，通过银信合作的方式，研发出不受或者少受法律规制的金融产品。根据IMF2011年的《中国金融系统稳定评估报告》可知:非正规金融部门中的典当行、信用担保公司、小额贷款公司受中国人民银行、银监会以及公安部门的检查，但地下金融中介却无任何监管部门进行监督管理。私募投资虽然受到国家发改委、商务部出台的相关规范性文件的监督管理，但是，仍然存在部分私募基金无任何监管机构监管的现象。3．缺乏系统性的影子银行监管法律体系。虽然，我国立法层面已经相继出台有关对影子银行监管的法律法规，部分地填补了监管盲区，但是缺乏符合国际标准的影子银行监管法律体系。
网络银行又称为网上银行，是指利用互联网作为其产品、服务和信息的业务渠道，向其公司客户提供服务的银行。巴塞尔银行监管委员会曾定义：网络银行是指那些通过电子通道，提供零售与小额产品和服务的银行。这些产品和服务包括：存贷、账户管理、金融顾问、电子账务支付、以及其他一些诸如电子货币等支付的产品与服务。网络银行的出现，极大地改变了人们的生活方式和思维方式，同时也对建立在传统社会制度上的现行法律制度提出了许多新的挑战。
一般意义上的网络银行都包括三个要素：一是因特网或其他电子通讯技术；二是基于电子通讯的金融服务提供者；三是基于电子通讯的金融服务的消费者。由于网络银行具有成本低廉、效率提高、来源:（）服务范围广、信息来源大等特点，自全球第一家网络银行“安全第一网络银行”（SecurityFirstNetworkBank，简称SFNB）于1995年在美国诞生以来，网络银行在短短几年内几乎席卷了全球的每个角落，对传统银行造成了前所未有的冲击，以致比尔盖茨断言，传统银行犹如庞大的恐龙将会在下一世纪灭绝。根据美国研究机构调查，2000年元月有16%的家庭使用因特网上的银行业务。在欧洲，网络银行的份额也在急剧扩大据统计，到2000年2月欧洲已有网络银行122家，网络银行的渗透力不断增强，已有1/3金额约为1580亿欧元的储蓄通过互联网来进行。
目前，中国已有20多家银行的200多个分支机构拥有网址和主页，其中开展网络银行业务的分支机构达50多家。随着网络银行这一新生事物的迅猛发展，产生了许多新的亟待解决的法律问题，这些问题如果解决得不好，不仅会妨碍网络银行的发展，而且会影响我国社会整体化的信息水平。而我国现行的法律普遍对电子商务业务缺乏必要的规定，在网络经济面前往往显得捉襟见肘。不断健全和完善相关的法律法规，对网络银行实施有效的监管是我国网络银行发展不可或缺的重要方面。
二、网络银行的法律性质
网络银行存在两种模式：一种是完全依赖于Internet发展起来的全新电子银行，这类银行几乎所有的业来源:（）务交易都依靠Internet进行；另一种发展模式是目前的传统银行运用Internet，实现传统的银行业务的网上延伸，既为其他非网上分支机构提供辅助服务，也单独开展业务。目前，我国的网络银行大多属于这种模式。这种模式虽然是通过互联网开展存贷等银行业务，但其基础是传统银行，其法人资格、组织机构等都属于传统银行，可以说，这种模式的网络银行在本质上是传统银行利用Internet开展“网上银行业务”。其法律性质和传统银行完全一致。
另一种模式以“安全第一网络银行”的成立为标志，常常被称为“纯网络银行”，这种模式下的网络银行与传统银行相比有了很大的区别，如其组织结构扁平化、业务经营虚拟化、无国界性等，但其以下的几点还是比较容易理解和掌握的：（1）有独立的组织结构、资本金和业务经营的物质条件，并以其财产独立对外承担有限责任。（2）以营利为目的，实行自主经营、自负盈亏。（3）以吸收存款、发放贷款等传统的商业银行业务为其主要业务。由此可以明确，“纯网络银行”具有以下法律特征：第一，是法人企业；第二，是商业银行。也就是说，网络银行是经营商业银行业务的法人企业。
三、网络银行相关法律问题探讨
（一）网络银行的市场准入、市场退出法律问题
银行业是一个经营风险性极高的行业，世界各国对银行业的进出问题都规定了严格的许可制度，我国也不例外。从2004年2月1日起实施的《银行业监督管理法》规定，在中国境内设立商业银行的，应当经过国务院银行业监督管理机构审查批准。《商业银行法》同时规定了设立商业银行应当具备的5个条件。这种严格的市场准入制度，对我国这种银行业发展不很完善的国家来说是必要的。但是，在互联网技术和信息革命的推动下，网络银行市场进入成本大大降低，削弱了传统商业银行所享有的竞争优势，这种相对公平的竞争可能会吸引更多的非银行机构进入这个领域。严格的市场准入制度显然与网络银行灵活、便捷的设立方式相矛盾。而任何一家银行的倒闭或者破产，都可能引发“多米诺”连锁反应，引起整个社会的金融动荡。为此，《银行业监督管理法》和《商业银行法》都对银行业的市场退出问题做出了明确的规定。但与传统银行相比，网络银行更容易受突发事件的影响并发生经营风险。因此，如何解决网络银行的退出问题对银行业的稳健发展至关重要。
（二）网络银行的赔偿责任问题
无论合同责任还是侵权责任，网上银行只要承担责任，最终都会面临赔偿问题，从另一个角度来说，就是客户能够获得的救济问题。（1）可以考虑采用两套并行的赔偿机制：以有限责任为主，兼采完全责任原则。网上银行因疏忽迟送、误发支付信息的，其赔偿责任限于传递费或支付命令金额加利息，除非它事先预见到会发生这种损失。如果银行故意或欺诈性地泄漏客户的商业秘密或更改、毁损客户交易数据的，其赔偿额应为客户的全部损失。（2）有必要制定一项有关赔偿责任的强制性法规以解决网上银行与客户责任问题。（3）在目前尚无法律规范的情况下，客户与网上银行需就相关问题达成协议，明确双方法律责任，这属于约定的赔偿责任。（4）客户可对一些重大交易指示投保，以便在遭到损害时从保险公司处获得补偿。
网络银行存在两种模式：一种是完全依赖于Internet发展起来的全新电子银行，这类银行几乎所有的业务交易都依靠Internet进行；另一种发展模式是目前的传统银行运用Internet，实现传统的银行业务的网上延伸，既为其他非网上分支机构提供辅助服务，也单独开展业务。目前，我国的网络银行大多属于这种模式。这种模式虽然是通过互联网开展存贷等银行业务，但其基础是传统银行，其法人资格、组织机构等都属于传统银行，可以说，这种模式的网络银行在本质上是传统银行利用Internet开展“网上银行业务”。其法律性质和传统银行完全一致。
另一种模式以“安全第一网络银行”的成立为标志，常常被称为“纯网络银行”，这种模式下的网络银行与传统银行相比有了很大的区别，如其组织结构扁平化、业务经营虚拟化、无国界性等，但其以下的几点还是比较容易理解和掌握的：（1）有独立的组织结构、资本金和业务经营的物质条件，并以其财产独立对外承担有限责任。（2）以营利为目的，实行自主经营、自负盈亏。（3）以吸收存款、发放贷款等传统的商业银行业务为其主要业务。由此可以明确，“纯网络银行”具有以下法律特征：第一，是法人企业；第二，是商业银行。也就是说，网络银行是经营商业银行业务的法人企业。
2、网络银行相关法律问题探讨
（一）网络银行的市场准入、市场退出法律问题
银行业是一个经营风险性极高的行业，世界各国对银行业的进出问题都规定了严格的许可制度，我国也不例外。从2004年2月1日起实施的《银行业监督管理法》规定，在中国境内设立商业银行的，应当经过国务院银行业监督管理机构审查批准。《商业银行法》同时规定了设立商业银行应当具备的5个条件。这种严格的市场准入制度，对我国这种银行业发展不很完善的国家来说是必要的。但是，在互联网技术和信息革命的推动下，网络银行市场进入成本大大降低，削弱了传统商业银行所享有的竞争优势，这种相对公平的竞争可能会吸引更多的非银行机构进入这个领域。严格的市场准入制度显然与网络银行灵活、便捷的设立方式相矛盾。而任何一家银行的倒闭或者破产，都可能引发“多米诺”连锁反应，引起整个社会的金融动荡。为此，《银行业监督管理法》和《商业银行法》都对银行业的市场退出问题做出了明确的规定。但与传统银行相比，网络银行更容易受突发事件的影响并发生经营风险。因此，如何解决网络银行的退出问题对银行业的稳健发展至关重要。
（二）网络银行的赔偿责任问题
无论合同责任还是侵权责任，网上银行只要承担责任，最终都会面临赔偿问题，从另一个角度来说，就是客户能够获得的救济问题。（1）可以考虑采用两套并行的赔偿机制：以有限责任为主，兼采完全责任原则。网上银行因疏忽迟送、误发支付信息的，其赔偿责任限于传递费或支付命令金额加利息，除非它事先预见到会发生这种损失。如果银行故意或欺诈性地泄漏客户的商业秘密或更改、毁损客户交易数据的，其赔偿额应为客户的全部损失。（2）有必要制定一项有关赔偿责任的强制性法规以解决网上银行与客户责任问题。（3）在目前尚无法律规范的情况下，客户与网上银行需就相关问题达成协议，明确双方法律责任，这属于约定的赔偿责任。（4）客户可对一些重大交易指示投保，以便在遭到损害时从保险公司处获得补偿。
（三）网络银行中客户隐私权的保护问题
在网上交易中，数字化货币、电子支票代替了纸制的现金，客户必须向数字化货币发行人、网络银行的系统操作人提供一定量的个人资料才得以使用。由于这些个人提示资料是在internet等公开的计算机网络上操作的，那么就带来了如何保护网络消费者的个人资料和隐私的问题。总体而言，我国还没有针对个人隐私保护的法律，并且在其他的法律法规中相关规定也很单薄。隐私权保护，尤其是网络与电子商务中的隐私权保护，在我国法律界还是一个新的命题。因此，当前迫切需要完善《民法通则》，增加对隐私权的保护的规定，在法律规范中应明确规定，网络银行应保证该个人信息的积累和使用，仅限于保证交易安全之目的。此外，有关隐私条款应综合平衡隐私权保护和商业信息的秘密性，同时考虑到法律的实施和国家安全的要求。
【摘要】网络银行业务在突破传统银行业务理念的同时，也对传统的法律制度产生了巨大的冲击与挑战，如网络银行的市场问题、网络银行的赔偿责任问题、网络银行中客户隐私权的保护问题等。这些问题若得不到解决将会严重阻碍网络银行的发展应用及普及。因此，我国应尽快制定和完善相关的法律以规范其发展。
【关键词】网络银行法律问题探讨
参考文献：
[1]胡军.网络银行的若干法律问题研究[J].兰州学刊，2007，（12）.
一、外债管理
我国长期以来对外债实行登记制度，即从国外及境内外资银行筹措并以外国货币承担的具有契约性偿还义务的全部债务都在登记范围之内。境内非金融机构对外资银行的负债属于直接外债登记范围，且须实行逐笔登记，领取逐笔登记的外债登记证，并开立贷款专用帐户与还本付息帐户。
但随着《境内外资银行外债管理办法》在今年6月26日起的实施，终结了此项制度，以境内外资银行为债权人之外汇贷款合同，债务人不再需要到国家外汇管理局分支局办理外债登记手续。从今年6月26日起，境内外资银行对境内机构之外汇贷款业务按照国家外汇管理局2002年12月6日的《关于实施国内外汇贷款外汇管理方式改革的通知》和有关文件办理对境内机构之外汇贷款业务。境内外资银行向境内机构发放外汇贷款按国内外汇贷款及方式管理。因此，外资银行的国民待遇又向前迈了一步，其业务开展更加得心应手，这样避免了过去在某些地方的外汇管理部门实行的不透明政策，借款人往往在办理外债登记时跑上无数趟，以至耗时几个月，甚至最后没有了下文。
尽管，外资银行有了更充分依法发放贷款的权利，但是也相应有了较多的义务与要求。外汇管理部门的监管方式更加灵活，监管内容更加原则。《境内外资银行外债管理办法》第十四条规定“外汇局对境内外资银行借用外债情况和发放外汇贷款情况进行定期和不定期现场和非现场检查”。因此，外资银行发放贷款时就应更加严格地依法办理，改变过去的一些观念。比如：“有关部门早已规定外商投资企业举借的中长期外债累计发生额和短期外债余额之和应当控制在审批部门批准的项目总投资和注册资本之间的差额以内。在差额范围内，外商投资企业可自行举借外债。超出差额的，须经原审批部门重新核定项目总投资”。但是，在执行中，外汇管理部门给出的口头答复却是，只对其中的中长期外债累计发生额控制在审批部门批准的项目总投资和注册资本之间之差额以内，短期外债不适用此条。在当时的实践中，就是以外管部门核发的外债登记证为准，该证就是一个权威的外债管理许可证。现在，有关部门再次重申了该条规定，很显然，不可能再以外管部门的口头答复来作为其执行的依据了。毕竟，当时还有外管局核发的外债登记证为有效依据。将来，外资银行在贯彻执行有关规定时必须以书面文件为依据，否则，可能构成违规。
二、贷款协议中应注意的条款
外资银行的贷款协议除了一般商业银行贷款协议应具备的内容外，还要具备因其外资银行遵循国际惯例而形成的特殊条款。我认为，在设计外资银行贷款协议时应注意如下几条：
第一，为保障外资银行利益，恰当的设计贷款的先决条件。一般而言，协议签订后，借款人享有选择提款的权利，而贷款人却负有协议签订后随时提供协议下承诺贷出款项的义务。因此，设计贷款的先决条件，目的在于实现法律上的平衡，对贷款人给予必要的补救措施。只有在借款人满足先决条件之后，才有提取贷款的权利。先决条件大体分为两部分，第一部分涉及贷款协议中全部义务的先决条件。如：董事会决议、提供贷款卡、公司成立文件等；第二部分是借款人提取除第一次提款之外的其余贷款金额时所应满足的条件，如：陈述和保证内容依然正确，没有发生违约事件等。另外在贷款协议中一般会约定先决条件的实施一定要取得贷款人的审查、认可。
第二，陈述与保证条款。即借款人对与借贷有关的事实，包括法律、财务和商务等状况所作出的说明，并对该说明的真实性作出保证，或对自己承担的其他义务作出保证。该类条款大致分为两部分，其一为有关借款人法律地位以及关于合同有效性的说明与保证，其二是借款人为保证切实履行贷款协议而对其经营和财务状况所作之说明与保证。通常情况下，借款人通过陈述与保证条款向贷款人证实其真实法律地位、签约能力、合同有效性、履约能力、财务状况等，因此陈述与保证条款的内容是贷款协议赖以成立的基础。显然，违反陈述与保证条款将构成典型的违约事件，因为，借款人对有关贷款事实所作的陈述，以及对陈述的真实性所承担的保证，是贷款协议赖以成立、生效和履行的基础。如果借款人的陈述与保证隐瞒事实、不真实、虚假，势必增加贷款人回收本金、获取利息的风险。因此，一般应认为借款人违反陈述与保证构成重要之违约事项。但是，由于陈述与保证的内容往往过于宽泛，很容易导致借款人违反。因此，贷款协议应规定，只有在严重违反陈述与保证时或该违反导致借款人履行贷款协议下之还款义务产生重大不利影响时，借款人才构成违约事件。这样的规定是显然有益的，既维护了借款人的利益，又能保障贷款人正确行使权利。
第三，违约事件条款是贷款协议的基础组成部分之一，一般违约事件条款规定在借款人的行为构成违约时，贷款人有权宣布解除合同并对贷款人业已发放的款项宣布立即到期，因而，无论对于借款人还是贷款人而言，违约事件的具体条款对于双方权益都非常重要。但是贷款人一般在谈判中占有相对优越的谈判地位，其条款通常要求尽可能详尽，篇幅较大，规定也非常细致。这无疑对保障贷款人权益有积极意义。
三、律师在外资银行贷款中之作用
由于外资银行进驻中国对中国法律了解较少，多依赖于国际惯例和境外经验。外资银行在贷款操作中的通常做法：贷款协议所必备的法律文件、资料，由律师楼的专业律师审核、起草贷款协议并出具法律意见书，以保障银行贷款的合法性、有效性。因此，律师在外资银行贷款中可以以其专业知识发挥以下作用：
第一，草拟、审查、修改贷款协议、担保协议、董事会决议和相关的其他协议及法律文书。在贷款协议中，就主体来说，外资银行一般是没什么问题的，因此主要是对借款人、担保人主体的审查；就内容来说，应明确、具体，并注意条款的完备性，权利义务的完善以及违约救济的可行性，以保障贷款协议之顺利履行。
