时间：2023-02-11 00:05:01
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关键词：宪法刑事诉讼法关系体现
一、宪法与刑事诉讼法的关系概论
要研究宪法价值在刑事诉讼法中的体现和承载，就必须研究宪法与刑事诉讼法二者之间的关系。在传统法学理论看来，宪法与刑事诉讼法的关系是“母法”与“子法”的关系。宪法是国家的根本大法，一个国家的其他法律都必须以该国的宪法为根据，不得与宪法相抵触，刑事诉讼法自然也不例外。
但是，随着理论的发展，人们开始在更深层次上认识宪法与刑事诉讼法二者之间的关系。刑事诉讼法具有惩罚犯罪和保障人权的双重功能，在具体实现过程中，惩罚犯罪与保障人权却常常处于冲突状态。惩罚犯罪带有强烈的国家强制的色彩，而相对于强大的国家刑事司法机关，弱小的犯罪嫌疑人的权利更容易受到国家权力不当侵害的威胁。此时，宪法的价值就得以彰显。宪法确认了公民的基本权利，以最高法的形式设置了在刑事诉讼中国家可以限制公民个人权利的底限，从而约束有关刑事诉讼的立法、执法和司法。只有在这样的认识基础上，人们才可能对宪法与刑事诉讼法二者之间的关系以及宪法价值在刑事诉讼法中的体现和承载有深入的认识。
二、宪法价值在刑事诉讼法中的体现和承载：域外经验
他山之石，可以攻玉。要了解宪法价值在刑事诉讼法中的体现和承载，不妨先从西方的和刑事诉讼法的发展经验来进行考察。
从西方国家的普遍经验来看，的精髓在于限制国家和政府的权力，保障个人的基本人权。它以宪法这一国家的最高权威形成制约国家权力、保障公民权利的制度，并通过的政治运作而得以实现。的根本原则是限政和保权，其核心特征是对国家权力的法律限制，尤其是将国家和国家机关的行为和制度设置置于宪法的框架下运作，从而实现对公民权利的保障。在条件下限制政府权力，也就是要求政府表明如何行使权力，一种制度如何操作，才能体现正当性。而尊重和保护人类所享有的基本权利应当是作为一个正当政府的最主要条件。
刑法和刑事诉讼法特别是刑事诉讼制度是法律制度的重要组成部分，由于其涉及到犯罪控制与保障人权的平衡，因此与宪法联系更为紧密。西方学者认为刑事诉讼法是“实施中的宪法”和“行动中的宪法”，可见刑事程序制度对于宪法的重要性。刑事诉讼程序规则更加紧密地触及到一个国家的政治组织。制度上改变，尤其是文明发生重大变动，对刑事裁判形式所产生的影响，要比对具体规定哪些行为是危害社会利益的行为以及如何惩罚这些行为的影响，更加迅速、更加深刻。
除了思想和学理层面外，西方国家和从制度层面上，从宪法对于保障犯罪嫌疑人人身权利的角度作了规定。各国宪法都重视刑事诉讼程序特别是刑事诉讼制度，相应地作了规定。据统计，世界上142部成文宪法对刑事程序中就有关于确认公民享有的权利和保障个人权利行使的规定。各国有88％的宪法规定，在刑事诉讼中被告人享有如辩护、与证人对质等权利；80．4％的宪法涉及到公民私生活，特别是对住宅以及个人生命保护问题；66．9％的宪法规定了人身自由和人身保障权。1789年法国《人权宣言》第7条规定，“除非在法律规定的情况下，并按照法律所规定的程序，不得控告和拘留任何人。”1791年法国宪法对此予以确认。在德国，根据基本法第1条至第20条，在刑事诉讼中确立了法治国家程序原则，即程序法定原则。《日本国宪法》第31条规定：“任何人，未经法律规定的程序，不得剥夺其生命、自由或者科处其他刑罚。”在英美法系国家，刑事程序法定原则具体表现为正当程序原则。美国宪法修正案第14条规定，“不经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产。”这些规定，对于保障犯罪嫌疑人的人身权利发挥了重要作用。
三、1996年刑事诉讼法对1982年宪法的体现
就我国而言，从历史上来看，1979年刑事诉讼法存在一些缺憾，其重要原因在于1975年宪法和1978年宪法不完善。1996年刑事诉讼法有了很大进步，充分体现了1982年宪法的精神。概括来看，如(1)宪法关于我国国家性质和指导思想的规定，关于我国的社会制度、政治制度、国家机关的组织和活动原则的规定等，是刑事诉讼法的性质、目的、宗旨、任务和基本原则的直接依据；(2)宪法关于我国国家机关和国家机关工作人员必须依靠群众，倾听群众意见，接受群众监督的规定，也是公安司法机关进行刑事诉讼活动必须遵守的工作路线；(3)宪法关于任何公民非经人民法院决定或者人民检察院批准和决定，并由公安机关执行，不受逮捕的决定，是刑事诉讼法关于决定或者批准逮捕犯罪嫌疑人的权限和程序依据；(4)宪法关于陪审制度、公开审判和被告人有权获得辩护的规定，都是刑事诉讼的原则和制度；(5)宪法关于我国公民的权利和义务的规定，如公民对任何违法失职的国家机关和国家机关工作人员有权提出控告，在权利受到侵害时有权提出申诉，以及对公民的这种控告和申诉，任何人不得压制和打击报复的规定等，是刑事诉讼法中诉讼参与人享有的诉讼权利的根据等。
此外，刑事诉讼法的一些条文还直接反映了宪法的规定。如根据宪法第35条规定的“人民法院、人民检察院、公安机关办理刑事案件，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。”把在刑事诉讼中行使着国家权力的公安机关、人民检察院、人民法院三机关互相分工、互相配合、互相制约在刑事诉讼法中作为基本原则加以规定(刑事诉讼法第7条)。根据宪法第129条“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关”，刑事诉讼法赋予参与刑事诉讼并行使着控诉权的检察机关监督整个刑事诉讼的权力，并确立了“检察监督”的原则(刑事诉讼法第8条)。宪法第126条规定的“人民法院独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”体现在刑事诉讼法第5条中。
需要说明的是，尽管1996年刑事诉讼法与1979年刑事诉讼法相比，在承载和体现宪法价值方面有了长足的进步，但是令人遗憾的是，刑事诉讼法对宪法价值的体现仍略显单薄。这主要体现在：保障人权的价值和意义认识仍然不够，保障人权仍然是建立在打击犯罪的基础上；对刑事程序法治的规定偏少，缺乏以法治观念为基础的控辩平衡等。
我国刑事诉讼是指人民法院、人民检察院和公安机关在当事人及其他诉讼参与人的参加下，依照法定程序，追究犯罪，确定被追诉者刑事责任的活动。刑事诉讼法，是指国家制定或认可的调整刑事诉讼活动的法律规范的总称。
1.刑事诉讼参与人
刑事诉讼参与人是指在刑事诉讼过程中享有一定诉讼权利，承担一定诉讼义务的除国家专门机关工作人员以外的人。根据刑事诉讼法的规定，诉讼参与人包括当事人、法定人、诉讼人、辩护人、证人、鉴定人和翻译人员。当事人是指与案件事实和诉讼结果有切身利害关系，在诉讼中分别处于控诉或辩护地位的主要诉讼参与人，是主要诉讼主体，具体包括：被害人、自诉人、犯罪嫌疑人、被告人、附带民事诉讼当事人。其他诉讼参与人，指除当事人以外的诉讼参与人。包括法定人、诉讼人、辩护人、证人、鉴定人和翻译人员。他们在诉讼中是一般的诉讼主体，具有与其诉讼地位相应的诉讼权利和义务。
2.刑事诉讼的管辖、回避、辩护和
刑事诉讼的管辖是指公安机关、检察机关和审判机关等在直接受理刑事案件上的权限划分以及审判机关系统内部在审理第一审刑事案件上的权限划分。刑事诉讼的管辖分立案管辖和审判管辖两大类。
刑事诉讼中的回避是指侦查人员、检察人员、审判人员等对案件有某种利害关系或者其他特殊关系，可能影响案件的公正处理，不得参与办理本案的一项诉讼制度。刑事诉讼中的回避可以分为自行回避、申请回避、指定回避三种。
刑事诉讼中的辩护，是指犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人针对控诉方的指控为犯罪嫌疑人或被告人进行无罪、罪轻、减轻或免除罪责的反驳和辩解，以维护其合法权益的诉讼行为。辩护可以分为自行辩护、委托辩护、指定辩护。
刑事诉讼中的，是指人接受公诉案件的被害人及其法定人或者近亲属、自诉案件的自诉人及其法定人、附带民事诉讼的当事人及其法定人的委托，以被人名义参加诉讼活动，由被人承担行为法律后果的一项法律制度。
3.刑事诉讼证据、强制措施和附带民事诉讼
刑事证据的种类包括：物证、书证；证人证言；被害人陈述；犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解；鉴定结论、勘验、检查笔录、视听资料。刑事诉讼中的强制措施，是指公安机关、人民检察院和人民法院为保证刑事诉讼的顺利进行，依法对犯罪嫌疑人、被告人的人身自由进行暂时限制或依法剥夺的各种强制性方法。根据我国刑事诉讼法的规定，强制措施有拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕。刑事附带民事诉讼是指司法机关在刑事诉讼过程中，在解决被告人刑事责任的同时，附带解决因被告人的犯罪行为所造成的物质损失的赔偿问题而进行的诉讼活动。
（二）刑事诉讼程序
1．立案和侦查
立案是指公安机关、人民检察院、人民法院对报案、控告、举报和犯罪人的自首等方面的材料进行审查，以判明是否有犯罪事实并需要追究刑事责任，依法决定是否作为刑事案件交付侦查或审判的诉讼活动。侦查是指侦查机关在办理刑事案件过程中，依照法律进行的专门调查工作和有关强制性措施。侦查行为包括：讯问犯罪嫌疑人；询问证人、被害人；勘验、检查；搜查；扣押物证、书证；鉴定；辨认；通缉。
2．刑事
刑事是指享有控诉权的国家机关和公民依法向人民法院提讼，要求人民法院对指控的犯罪行为进行审判，以追究被告人刑事责任的诉讼活动。我国实行的是以公诉为主、自诉为辅的模式。
3．刑事审判程序
刑事审判程序，是指人民法院审理刑事案件的步骤和方式、方法的总和。我国《刑事诉讼法》规定了以下几种基本的审判程序：第一审程序，是指人民法院根据审判管辖的规定，对人民检察院提起公诉和自诉人自诉的案件进行初次审判的程序；第二审程序，是指人民法院对上诉、抗诉案件进行审判的程序；特殊案件的复核程序，包括死刑复核程序以及人民法院根据《刑法》第63条第2款规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚”的案件的复核程序；审判监督程序，这是对已经发生法律效力的判决、裁定，在发现其确有错误时，进行重新审判的程序。根据审判监督程序进行审判的案件，如果原来是第一审案件，依照第一审程序进行审判；如果原来是第二审案件，则依照第二审程序进行审判。．
据上考察，新《刑事诉讼法》实施以来，在J区和P市公安机关，到案措施的适用状况未如立法预期:一方面，传唤、拘传的适用不但未能有所增加，甚至有所下降;另一方面，口头传唤的适用并未明显减少，在部分侦查部门甚至有所上升，同时，作为行政强制措施的留置(继续盘问)仍有较大的适用空间。其中，最突出的是口头传唤普遍适用问题，而按照法律规定，口头传唤适用的范围相当有限。何以出现这一有悖立法预期的现象?初步分析发现，首先是因为口头传唤有传唤、拘传所不具备的方便性、灵活性。根据《刑事诉讼法》第一百一十七条规定，对于现场发现的犯罪嫌疑人，只要出示工作证件，即可采取口头传唤。这就比传唤、拘传方便了许多，因为它无需经过事先审批，可以根据现场情况灵活使用。一定程度上，立法的确认鼓励了警察使用的积极性。出于对口头传唤方便性的普遍认可，实践中逐渐衍生出“优先适用”的行动原则。
二、口头传唤适用的扩张性与强制性
作为新法规定的到案措施，口头传唤的适用呈现两种趋向:一是适用对象的扩张，在非现行案件侦查中对传唤、拘传的对象加以适用，二是执行中较多采用强制手段，强制性程度与拘传无异。由于上述两种趋向，并且口头传唤的法定期限与传唤、拘传一致，故其足以替代传唤、拘传的功能。加之口头传唤无需审批，适用时更加方便，侦查人员舍传唤、拘传而选择口头传唤也就顺理成章。
(一)扩张性适用
按照立法规定，口头传唤应针对“现场发现的犯罪嫌疑人”，此类犯罪嫌疑人实指《刑事诉讼法》第八十条规定之“现行犯”。按照侦查学理论，刑事侦查中的“现场”一般被理解为实施犯罪的现场(作案现场)和逃离犯罪现场的路线(逃跑现场)。在作案现场和逃离现场过程中被发现的犯罪嫌疑人，理论上被称为“现行犯”或“准现行犯”，〔6〕按照《刑事诉讼法》规定可对其适用口头传唤。在此范围外，对已立案侦查的犯罪嫌疑人采用口头传唤就有扩张性适用之嫌。在J区公安分局和P市公安局，口头传唤都存在扩张性适用的现象，但程度不一。在专门侦查部门一级，以受案最多的刑警大队为例，2013年J区公安局刑警大队到案嫌疑人总数41人，适用口头传唤9人，适用率为22%;而在P市公安局刑警大队，到案总数也是41人，但全是口头传唤到案，适用率达100%。由于刑侦办案采用“由案到人”模式，除了极个别现行抓获的故意杀人、故意伤害犯罪嫌疑人外，绝大部分犯罪嫌疑人为非现行犯。因此，上述比例大致可以反映两个地区刑侦部门扩张性适用的状况。在派出所一级，J区公安局口头传唤的扩张性适用情况并不明显，而P市众多农村派出所十分突出。J区位于C市中心城区，各派出所地处闹市繁华地带，刑事案件基本以现行案件为主。例如在我们调研的Y派出所、H派出所，案件来源基本是便衣队捕现、群众扭送和民警巡逻挡获三种情形，对通过这些渠道发现的犯罪嫌疑人，大部分适用口头传唤，其余采用留置。在P市公安局，除了两个城区派出所，其他均为农村(镇)派出所，犯罪多发生在远离派出所的乡村和山林地带，现行案件极少。立案之后，一旦明确了犯罪嫌疑人，侦查人员基本都使用口头传唤方式。如B派出所2013年立案侦查的犯罪嫌疑人有14人，均使用口头传唤到案。该所所长称，“我们所离市区有40多公里，传唤、拘传办手续麻烦，我们就用口头传唤。如2013年发生的两起盗窃林木案件，我们先立案，这几名嫌疑人身份明确，家住山上、交通不便，我们乘车、翻山要花两、三个小时才到嫌疑人家人。有的嫌疑人没在家，有的在，一发现抓起就走，用的就是口头传唤。”按照法理，口头传唤的扩张性适用不具有合法性。但在调研中，不少受访的侦查人员，甚至个别法制部门审核官员并不完全认同这种观点。至少，在他们看来，口头传唤的普遍适用具有相当的现实合理性。这或许正是口头传唤超范围使用的认识基础。如P市公安局一名派出所所长在访谈中反问我们:“现场发现的犯罪嫌疑人是否还可以理解为抓获现场?”这里隐含的观点是，如果犯罪嫌疑人犯罪后在逃、在缉捕过程被发现行踪，也可以理解为“现场发现”。这种观点还得到该局多名法制科审核官员的支持，其中一名警察甚至认为，“口头传唤实际上只能适用于非现行的案件中突然发现犯罪嫌疑人的场合。在现行案件中，完全可以现场盘问，回到局里继续盘问(留置)。”这种理解并非没有依据。〔7〕按照《人民警察法》与《刑事诉讼法》，对“现场发现的犯罪嫌疑人”，既可以适用治安性质的继续盘问(留置)，又可以适用刑事性质的口头传唤。如此，在法理上本无法彻底划清这两类措施的适用界限，侦查人员完全可以根据侦查需要来对它们加以选择适用。
(二)强制性适用
口头传唤在性质上属于任意侦查措施，类似日本法中的“任意同行”。〔8〕它能够替代传唤，甚至拘传的适用，很大程度上还因为它在实践中被发展为一种强制性到案措施。实践中，口头传唤的强制性手段包括使用械具、约束带、强制力等方式约束犯罪嫌疑人人身，将其强行带至公安机关。J区H派出所的所长及其他四名侦查人员估计，采用了强制性手段的至少占口头传唤人数的80%以上。P市公安局刑警大队长承认，在所有口头传唤的案件中，警察都会携带手铐、约束带等工具，有时候不用，但大部分时候会用上。P市B派出所长更是称，口头传唤的案子，“一般是抓起就走。”而在P市T派出所，所长和教导员估计，在他们所在的派出所，大约有一半的案件在口头传唤时会使用约束带，但很少使用手铐，还有相当一部分由警察拉住嫌疑人的手带到派出所，但又不是很用力的情形。在较为精细的日本法判例中，这种行为仍被认为具有实质性的强制力。〔9〕现行案件口头传唤中，根据具体情况采取强制性手段的必要性得到所有受访警察的认可。大体上，可以将其必要性归纳为三种情形:一是阻止逃跑。P市公安局刑警大队长称，在口头传唤中是否使用手铐、约束带是根据实际需要。对于何为“实际需要”，该队长与T派出所长解释为犯罪嫌疑人是否配合，如嫌疑人态度不好、不愿接受口头传唤或有逃跑可能，即有采取强制手段之需要。二是保障公共安全，即保护周围群众、警察及犯罪嫌疑人的人身安全。J区H派出所长称，“如果歹徒身上有刀，可能自残自伤，也可能伤害群众、伤害受害人、伤及警察。如果伤到警察了，就算警察自己倒霉，但是如果伤到群众了，群众就有话说了，他们会问，你们知道他有武器还为啥不采取手段呢?”如何判断有保障公共安全的需要，S派出所长提出，应根据案件种类和犯罪嫌疑人特点加以判断，如抢夺、扒窃、故意伤害等案，犯罪嫌疑人通常随身携带凶器，就很有必要采取强制手段。而P市T派出所教导员则根据案情是否重大加以判断，如遇暴力犯罪等重大恶性案件，口头传唤时一定要用强制手段。三是防止证据灭失。对此，J区H派出所长解释，在扒窃、抢夺案中现场抓获犯罪嫌疑人时，其身上很可能还藏有偷、抢来的财物，以及作案工具，如未立即使用手铐、约束带等控制其人身，嫌疑人就有机会将这些物品抛弃或转移。口头传唤中适用强制性手段的正当性与合理性甚至得到最高侦查机关的认可与鼓励。公安部2012年7月制定的《公安机关办理刑事案件程序规定(修订稿)》第一百九十五条第三、四款规定:“对在现场发现的犯罪嫌疑人，经出示工作证件，可以口头传唤。……对无正当理由不接受传唤的犯罪嫌疑人，经县级以上公安机关负责人批准，可以当场拘传。犯罪嫌疑人带至公安机关后，应当及时补办拘传手续。”此处将“当场拘传”作为口头传唤不能时的补救性手段，其实质就是认可在口头传唤适用时，可根据犯罪嫌疑人的态度决定是否适用强制手段。由于该规定与《刑事诉讼法》发生矛盾，〔10〕故在定稿中被删除。但显而易见，在口头传唤的强制性适用方面，最高侦查机关与J区、P市公安侦查人员群体有着高度一致的理念与态度，表现出强烈的实用主义倾向。由于我国公安机关采取高度一体化的指挥管理体制，基层侦查实践中之所以能够长期、公开、普遍地采取强制性口头传唤而未被禁止，在相当程度上应与这种主流的官方态度有关。
三、羁留期间的任意性
根据立法规定，留置的最长期限为48小时，传唤(包括口头传唤)、拘传最长期限为24小时。但这并不意味着每一起案件中警察都需要耗尽上述期限。期间的利用，应根据必要性原则加以决定，如短时间内能够查明案情即无必要长时间限制犯罪嫌疑人的人身自由。故立法进一步规定了到案期限分段制度。留置期限分为三段，分别为12小时、24小时和48小时;传唤、拘传期限分为两段，即12小时和24小时。同时，还规定了期限延长的具体条件和适用程序。其中，留置期限延长至24小时和48小时的条件分别为“12小时以内确实难以证实或排除其违法犯罪嫌疑的”和“不讲真实姓名、住址、身份，且在24小时以内仍不能证实或者排除其违法犯罪嫌疑的”，最初12小时的留置由派出所负责人审批决定，而延长至24小时和48小时分别由县级公安局值班负责人和主管负责人审批。〔11〕传唤、拘传期限延长至24小时的条件是“案情特别重大、复杂，需要采取拘留、逮捕措施的”，〔12〕而审批权在办案部门负责人一级。〔13〕由于留置期限的相关规定在新《刑事诉讼法》实施后未有任何变化，故本文规范分析重点是传唤、拘传的期限，同时也是口头传唤期限。根据立法，这三类到案措施期限的延长应同时满足两个条件:一是案情特别重大、复杂，二是需要采取拘留、逮捕拘留。前一情形下案件查证压力较大，后一情形则需要进行拘留、逮捕审批，两种情形都要耗费较多时间，故延长期限不无道理。据此规定，如果案情并非重大、复杂，或者不需要采取拘留、逮捕，即不能延长传唤、拘传期限。实践的情形如何?如上文所述，由于调研地区很少采用传唤、拘传，而留置期间变化不大，〔14〕下文考察、分析的重点将置于口头传唤。在调研地区，侦查人员口头传唤犯罪嫌疑人到案后，并不会立即展开讯问，而是首先将嫌疑带至办案区内的信息采集室进行安全检查、拍照、测量身高、提取指纹、NDA样本，然后再带至讯问室进行讯问。在讯问开始时，侦查人员会在笔录中注明采取了口头传唤，以及口头传唤到案的时间与结束的时间。如样本1所示，犯罪嫌疑人田X因吸毒被口头传唤到案后，侦查人员即在第一份讯问笔录中填写了口头传唤犯罪嫌疑人到案的时间、离开公安机关的时间。上述流程在J区公安分局和P市公安局完全一致，原因是两地公安机关都采用了公安部制作的、全国统一的讯问笔录格式，而这一格式要求源于相关规定。〔15〕各派出所之间，口头传唤适用期间的差异较大。总体上，地处都会中心区域的J区公安局，传唤期间较短，而地处三圈层(相对不发达地区)的P市公安局，情况刚好相反。如表1所示，J区两个派出所(Y派出所和H派出所)的口头传唤期间基本控制在12小时内，延长至12小时的情形很少。对此，这两个派出所的受访警察强调两个影响因素。一个因素是相关案件种类容易查证。相关案件类型主要是两抢(抢劫、抢夺)、两盗(扒窃、盗窃)和案件，对此，H所分管刑侦的一名副所长陈述，“这些案子我们都做熟练了，不需要花太多时间。一个值班组值班，中午、下午人到他手里，第二天一早在交班之前一般都能够把人送到看守所羁押。”另一个因素是口头传唤延期的决定权实际在值班局领导一级。12小时不够用时，侦查人员需要通过所领导向值班局领导电话请示。虽然通常都能得到批准，但毕竟不够方便。在这种情形下，他们宁愿用留置替代，后者最长可达48小时。在P市，两个派出所的侦查人员都反映，绝大多案件都会延长至24小时，而不考虑案情是否重大。对此，受访人员的解释是12小时的时限不能满足刑拘审批的需要。T派出所的两名所领导指出，新《刑事诉讼法》实施后，法制部门在审核刑拘时掌握的证据标准比以前更高，涉及犯罪过程的事实、情节都需要证据证明。如该所所长称:“我们现在报刑拘不再像以往，有受害人的材料、有嫌疑人交代的材料就行了，还需要其他的旁证、现场的指认。”该所教导员补充:“现场指认起码需要花费几个小时。另外，还有赃物销赃的渠道也需要查明。”这对口头传唤期间带来两方面影响:一方面，由于需要调查的证据数量增加，传唤期间查证压力加大，取证时间延长;另一方面，法制部门审批刑拘时也会耗费更多时间，因为需要审查的证据数量较多。与J区公安局不同，P市公安局侦查人员需要延长口头传唤期间时，向部门负责人(如派出所所长)口头报告即可，无须向局领导提出申请，这也使传唤期间的利用更加方便。将实践情况与立法规定比较，可以发现，实践中口头传唤是否延长并不真正取决于是否具备“案特别重大、复杂”这一法定条件，而主要取决于由刑拘证明标准所产生的查证压力:查证压力较小的，口头传唤期间一般可控制在12小时之内;查证压力较大的，多延长至24小时。
四、基于实践的理论思考
本文通过对两个地区的考察发现，新《刑事诉讼法》实施以来，口头传唤得到更加普遍的运用，这与其被扩张性适用和强制性适用直接相关，而到案后的羁留期间被侦查机关加以任意控制，虽能满足侦查需要，却极易侵犯犯罪嫌疑人人身自由。无论口头传唤的扩张性适用、强制性适用，还是羁留期限的任意性控制，都存在程序违法或不当问题。进一步分析，则可追溯侦查到案立法的若干缺陷，下文试从理论角度作一评价。新《刑事诉讼法》实施后，传唤、拘传的适用不增反减，与口头传唤的适用形成鲜明对比。这首先可归因于口头传唤合法化，以及它自身具有的方便性和灵活性。但如果严格按照法律规定，口头传唤的适用率不至于达到如此普遍的程度，因为在立法上，它被限定为任意性到案措施，且适用对象仅为现行犯。在两个地区的实证调查显示，口头传唤之所以从立法上的“特殊性”措施发展为实践中的“常规性”措施，根本上，还是因为它突破了法律规定的界限，被侦查人员加以扩张性适用与强制性适用。通过这种方式，它广泛地适用于侦查人员首次面对犯罪嫌疑人时各种复杂、多变的情形，确保侦查人员有效地控制犯罪嫌疑人的人身，直至其顺利到达公安机关。如何合理地评价这一问题?从严格的规则主义出发，口头传唤的扩张性适用与强制性适用于法无据，侦查机关本应当严格规范警察的行为，对违法适用到案措施的行为进行行政管控和纪律处分;检察机关应当通过行使侦查监督职能，对此行为加以纠正;审判机关应认定附属于这种行为的临时性羁押具有非法拘禁性质，在此期间进行的审讯具有一定强迫性，程度严重的，可以认定属于“刑讯逼供等非法方法”的范围，排除由此获得的口供。但是，这种主张过于理想化，没有正视现行立法的内在缺陷。2012年修改《刑事诉讼法》时，立法机关虽然承认旧法规定的侦查到案措施体系无法应对现行犯到案之需，由此增加了口头传唤的规定，但并没有充分考虑到侦查实践的复杂性，仍坚持以传唤、拘传等令状措施为主体的侦查到案措施体系，很难有效地满足侦查实践的需要。具体而言，问题之一是，非现行案件侦查中时常出现紧急情况，有证到案措施难以适用。在“由案到人”的侦查中，经过排查确定犯罪嫌疑人身份时，如果发现嫌疑人有逃跑或毁灭、转移证据的迹象，需要立即采取到案措施，但如果按部步就地履行审批程序，获得令状之后再行传唤或拘传，采取行动的时机或已丧失。另一问题是口头传唤时，当出现嫌疑人拒不配合、可能身藏凶器、毁灭、转移证据等情形，如不立即采取强制性手段，很可能无法使犯罪嫌疑人顺利归案。上述两方面的问题在侦查中极易出现，唯有无证到案才能满足侦查需要，立法机关却未予考虑。这意味着，口头传唤必然被侦查人员“变通适用”。从法理上分析，仅就到案措施的决定而言，采用令状程序还是口头程序于人权保障价值较小，而对侦查目的实现之意义甚大。具体来说，到案措施的适用包括两个前后相继的阶段:一是到案环节，即侦查人员通过一定手段将犯罪嫌疑人带至侦查机关;二是临时性羁留环节，侦查人员将犯罪嫌疑人控制在办案场所，在一定时间内限制其人身自由，在此期间进行讯问和调查。比较而言，到案措施的运用能够确保针对犯罪嫌疑人的事实调查(讯问、辨认、人身搜查等)和人身保全(拘留、逮捕)能够顺利进行，对侦查的进程和结果影响极其重大，而这一环节持续时间短暂，通常不足一小时，即使采取强制性手段，对犯罪嫌疑人人身利益的影响程度也较小。真正需要严格控制的是临时性羁留环节，在此期间，犯罪嫌疑人被剥夺人身自由短则数小时，长则十几个小时，最长可达四十八小时(留置)，对其生活、工作或学习影响重大。故按侦查比例原则考量，对强制性或任意性到案手段的适用，应赋予侦查人员较大的自由裁量，而在嫌疑人到案后，应强化对临时性羁留及其期间的审查与控制。从比较法角度，主要法治国家的立法基本符合这一法理。一方面，无证到案措施，特别是强制性的无证逮捕是到案措施体系中的主要种类。例如，在英国和美国，到案措施有传票传唤(任意到案措施)和逮捕(强制到案措施)两种类型，而逮捕又分有证逮捕和无证逮捕。根据立法规定，无证逮捕适用的情形极其宽泛，以致于在实践中成为常规的到案手段。在英国，按照1984年《警察与刑事证据法》的授权，如果犯罪嫌疑人涉及的是可捕罪，警察可以实施无证逮捕(第二十四条)，即使此时通过传票进行诉讼也是可行的。〔17〕对于一般的非可捕罪，只要警察有合理怀疑犯罪嫌疑人已经或正在实施犯罪，且拒绝身份调查或为公共安全之目的，即可实施无证逮捕(第二十五条)。一项研究显示，20世纪80年代末，英国采用传票传唤的案件只占案件总量的2%，其他均是无证逮捕。〔18〕在美国，法定的到案措施只有逮捕。在公共场所，警察对任何犯罪嫌疑人均可实施无证逮捕，只有住宅逮捕才需要事先获得逮捕令。〔19〕又如在法国，无论是在现行案件还是非现行案件中，司法警察官都可以“召见”有可能对犯罪事实提供情况的任何人，并且听取他们的陈述，其中包括参与了犯罪的人(《刑事诉讼法》第六十二条、七十八条);如果认为有必要，还可以将其拘留24小时(《刑事诉讼法》第六十三条第一款、七十八条)。
“人民检察院刑事诉讼规则（试行）”第五十二条、五十三条对申请调取证据的规定与最高法规定如出一辄：对于审查阶段辩护律师申请检察院进行收集、调取证据的，人民检察院认为需要收集、调取证据的，应当决定收集、调取并制作笔录附卷；对于决定不收集、调取的情形，应当书面说明理由。高检规则同样存在自由裁量空间过于宽泛的弊端，并且同样没有给予辩护人救济权利。无救济则无权利，倘若辩护律师行使阅卷权，发现侦查机关少收集或根本未收集关于犯罪嫌疑人罪轻、无罪的事实与证据，而按照规定辩护律师又不享有收集这方面证据的权利或者客观上无法收集的证据，如果被检察院“认为不需要”、“没有必要”收集，则犯罪嫌疑人的权利就无法得到保障。事实上，在审查阶段、审判阶段，辩护律师的调查取证权是否能够实现依然取决于检察院与法院的主观衡量标准。
二、申请调查取证难的法理分析
（一）两造对立的诉讼体系是根本原因
依据《刑事诉讼法》与《刑法》的相关规定，辩护律师进行调查取证活动的主要目的为对抗公诉方，以证据证明公诉方所指控的事实不清、证据不足或辩护证明力的充分。所以律师在帮助犯罪嫌疑人调查取证中，调查搜集的即三类证据：其一为直接有利于被告人的证据，包括被告人不具备犯罪的主观故意要件、没有犯罪目的、被告人具有不在犯罪现场的证明、被告人没有作案动机与时间，或者被告人基于排除违法的阻却事由及具备可以从轻或者减轻处罚的量刑情节等。其二为能够否定公诉机关证据能力的证据，主要指否定公诉机关证据合法性与关联性的证据，如以刑讯逼供收集到的证据、不符合法定收集程序得到的证据、不具备真实性的传闻证据等同案件事实没有关联或不合法的证据。其三为能够对抗公诉机关证据证明力的证据，为了动摇审判员对公诉方证据证明力的内心确信，辩护律师在不能证明公诉方证据效力的情况下，必须寻找与公诉方证据证明事项所矛盾的证据为被告人争取辩护利益。〔2〕无论辩护律师收集的是何种以上证据都会影响公诉方公诉行为，触及公诉机关诉讼利益，使公诉方对辩护律师产生对抗；而且在审查阶段，辩护律师调查取证权的行使是需要向公诉机关申请方能行使，由此造成律师申请调查取证的困难。
（二）辩护律师缺乏正当辩护、取证行为的豁免机制
在两造对抗的诉讼模式当中，赋予辩护律师调查取证权本是对侦查机关的一种权力监督与制衡，有利于实现程序公正、纠正程序违法，但是侦查权是行政权的扩张权力，侦查机关在侦查程序中往往具有封闭性、秘密性与单方面性的特点，作为私权利介入的调查取证权极易影响到侦查活动的运行，所以律师在行使申请调查取证权时往往被侦查机关所责难，并且还需要承担被追诉的风险，《刑法》第三百零六条规定的辩护人、诉讼人毁灭证据、伪造证据、妨害凭证罪往往成为公诉机关追究律师责任的依据，而且该罪犯罪主体包括辩护人、诉讼人，由于主体特定，难免产生因人设罪的嫌疑；《刑法》第310条规定的窝藏、包庇罪的犯罪主体没有将辩护律师排除在外，辩护律师得保护犯罪嫌疑人、被告人的利益是作为刑事诉讼法的理念体现在刑事诉讼活动中，但是当律师在调查取证中如果发现有犯罪分子罪重或具备加重刑罚的情节而予以隐瞒不揭发就有被追究其包庇罪的刑事责任。特定主体的条款与凭证豁免权的缺失无形中加大了律师行使权利当中的职业风险。
（三）私权利的行使依赖于公权力
辩护律师的权利来源于犯罪嫌疑人、被告人的授权，所以申请调查权既不属于国家权力，也在社会权利的范围以外，仅仅是公民辩护权利的延伸。而侦查机关、公诉机关代表进行诉讼，拥有国家赋予的调查取证权，律师一方面有赖于公诉机关行使调查取证权，另一方面这种权利权的调查取证权不具有国家权力赋予的取证权力天然的强制性，如果证人或者被害人对辩护律师的调查取证不认可或不配合将直接导致取证难以进行。对于难以开展的取证，法院没有任何救济措施。如果辩护律师不能行使调查取证权，则只能依赖公诉机关的调查取证，公诉机关一方面承担公诉职能，收集犯罪、加重处罚的证据材料，力图使犯罪嫌疑人承担应有的刑事责任；另一方面如果还要负担收集其罪轻、减轻处罚的证据材料，那么其证据公信力与公平程度将很难得到保证。所以，《刑事诉讼法》对于辩护律师的申请调查取证权的限制在事实上剥夺了辩护人的辩护能力。
三、完善申请调查取证权的建议
（一）规范决定主体
新《刑事诉讼法》规定有权决定辩护律师申请调查取证权的主体为人民检察院与人民法院，人民检察院作为行使国家追诉权的国家机关，其权力具有与生俱来的对抗性、天然的不可中立性，如果将权力与权利的行使权集中于人民检察院不符合权力的制衡设计。由此，决定权主体最好集中于在两造对抗的诉讼中保持中立的人民法院，检察院专司审查职能与监督职能。
（二）赋予律师豁免权
新《刑事诉讼法》第四十六条规定：辩护律师对在执业活动中知悉的委托人的有关情况和信息，有权予以保密。此处对于“有关情况和信息”并未明确规定，可以被视为赋予了辩护律师狭义的豁免权。豁免制度的意义在于确保律师的辩护人地位，保证律师不因为在执业过程中的正当行为而受司法机关追究刑事责任。新《刑事诉讼法》四十六条的规定与《律师法》第38条第2款相似，在一定程度上给予辩护律师豁免权，但仅限于保密的范畴，对律师在诉讼中的其他正当行为并没有豁免。针对司法实践当中存在的辩护律师易受追究责任的现实，应当赋予律师广义的豁免权，以便更好行使辩护权。
（三）完善申请程序
新《刑事诉讼法》对于申请调查取证的理由并示明确规定，而最高法的司法解释也较为模糊：“人民法院认为……确为必要”。这样的规定不具有操作性，不利于被告人或辩护人申请调查取证。在最高法的司法解释中应当明确应当准允调查取证的情形，确保申请调查取证权的正当行使。同样，《刑事诉讼法》并没有给予辩护人对被决定不准许、不同意调查取证申请情形的救济权利，救济是权利行使的基本保障，救济途径的缺失不利于辩护人辩护权利的行使。因此，法院应当赋予辩护人向其或上级法院申请复议一次的权利。
（四）完善侦查阶段的申请取证
新《刑事诉讼法》没有赋予辩护律师侦查阶段的申请调查取证权，从犯罪嫌疑人的利益出发，不让辩护律师在侦查阶段介入调查取证不利于其权利的维护。侦查阶段是查找、固定、核实犯罪嫌疑人相关犯罪事实证据的重要阶段，辩护律师尽早介入侦查可以尽早获取证据材料的准备。但在司法实务当中，侦查机关垄断着侦查阶段证据的调查、占有，不愿律师介入的原因往往是担心辩护律师同侦查机关争夺证据。因此，让辩护律师从侦查阶段开始行使申请调查取证的权利是填补侦查阶段权力制约空白的必要措施。
（五）赋予辩护律师勘验、搜查、扣押、冻结等在场权
(一)适用对象的界定方面存在矛盾
1．适用对象界定中的相关概念存在并列不当的情况在新刑事诉讼法中，控制下交付的适用对象界定中将“违禁品”与“财物”进行并列，存在较为严重的逻辑方面的错误。通过对“违禁品”与“财物”两个概念进行比较，发现两者之间存在着相互交叉的范畴。例如枪支从一般意义上讲属于“违禁品”，但对于军工企业而言又属于“财物”。两者之间界限并不明确，将两者并列并不妥当。2．适用对象的界定范围相对比较狭隘在新刑事诉讼法中，控制下交付实施的对象仅仅局限在违禁品与财务两个方面。有些物品既非违禁品，也不属于财务，但是在案件侦破的过程中也存在控制下交付的情况，这与新刑事诉讼法中的适用对象的规定并不相符。例如假币、假药、伪造增值税专用发票等，这些并不属于违禁品与财务，依照刑事诉讼法中的规定是不能够对其进行控制下交付的。但是在相关的案件的侦破过程中往往具备控制下交付的条件，但却不能实施，会在一定程度上影响案件侦破效益。
(二)启动条件的规定较为模糊与主观
在新刑事诉讼法中，将控制下交付的启动条件规定为“根据侦查犯罪的需要”。在对其进行理解的过程中，最为重要的就是界定“需要”二字。在心理学中，认为“需要”是人的主观状态，是生理需求与社会需求在人脑中的反映。从心理学的角度对控制下交付的启动条件进行分析，其更加注重侦查机关的主观要求，而忽视了实施的客观可能性。此外，启动条件的规定较为模糊，可操作性较差，导致侦查人员可能陷入到无所适从或者滥用的局面，导致控制下交付的启动不能够选准准确的时机，增加控制下交付的风险。
(三)申请与执行的程序缺乏具体性
在新刑事诉讼法中规定，公安机关实施控制下交付的申请与执行都“依照规定”，但对规定的内容却并未具体体现。时至今日，我国在法律层面中都没有对控制下交付的申请与执行程序进行明确的规定，所存在的都是一些文件与协议。主要的文件包括《公安机关禁毒民警执勤行为规范》、《关于案件侦查协作有关问题通知》等;主要的国际协议包括《联合国禁止非法贩运品与精神药物公约》等。这些文件与协议成为了我国警方实施控制下交付的重要依据，能够为反毒的国际合作提供更高的保障。但是依据这些文件与规范对控制下交付进行规制，存在一定的问题，例如缺乏法律的刚性与强制性、缺乏具体的申请与执行程序等。
(四)控制下交付与相关法律规定存在冲突
从长期的侦查实践中可知，我国对于控制下交付缺乏明确的法律规定，在运作方面存在非常严重的违法性，与刑事诉讼法、海关法、出境入境管理法等相关法律规定都存在严重的冲突。在新的刑事诉讼法中，虽然针对控制下交付制定了相关的规定，但是其与相关法律规定之间的冲突并未得到解决。例如，在刑事诉讼法的相关规定中指出，我国的搜查与扣押都是公开的，但是在控制下交付进行执行的过程中，如果侦查机关采用公开的搜查与扣押方式将会惊动犯罪嫌疑人，因此需要在绝密的状态下执行，但是这种非公开的搜查与扣押在新刑事诉讼法中是没有法律依据的。
二、结论与建议
(一)结论
我国在对刑事诉讼法中的控制下交付立法模式进行规制的过程中，实现了国际传统立法模式的突破，与国际公约的发展相互适应。但是，新刑事诉讼法中控制下交付的相关规定只有一条，内容较为粗疏、可操作性较差，同时还与国际公约相互抵牾。因此，对控制下交付立法进行变革已经成为必然的选择。在对控制下交付立法的改革与完善路径进行选择的过程中，需要考虑的因素主要包括两个方面:第一，刑事诉讼法修正案在2012年3月15日颁布，2013年1月1日生效，刑事诉讼法在短时间内并不会对其再次进行修正，难以满足控制下交付变革的需求;第二，我国刑事诉讼法的容量较少、设计抽象，而控制下交付这种侦查措施又较为复杂，在刑事诉讼法中对控制下交付进行详细、系统的规范存在一定的难度。通过以上两个方面因素的考虑，本文指出控制下交付改革与完善的主要路径包括:第一，对《公安机关办理刑事案件程序规定》进行修改，从而实现对控制下交付的具体化与规范化;第二，通过专门性行政规章的执行实现对控制下交付的规范;第三，通过制定专门的《控制下交付法》实现对控制下交付的规范。这些改革与完善的路基各自具有自己的优势与不足，通过对这三种路径进行综合分析之后得出，选择第三种路径的可行性较高。
(二)建议
（一）刑事诉讼法的概述
我国刑事诉讼是指人民法院、人民检察院和公安机关在当事人及其他诉讼参与人的参加下，依照法定程序，追究犯罪，确定被追诉者刑事责任的活动。刑事诉讼法，是指国家制定或认可的调整刑事诉讼活动的法律规范的总称。
1.刑事诉讼参与人
刑事诉讼参与人是指在刑事诉讼过程中享有一定诉讼权利，承担一定诉讼义务的除国家专门机关工作人员以外的人。根据刑事诉讼法的规定，诉讼参与人包括当事人、法定人、诉讼人、辩护人、证人、鉴定人和翻译人员。当事人是指与案件事实和诉讼结果有切身利害关系，在诉讼中分别处于控诉或辩护地位的主要诉讼参与人，是主要诉讼主体，具体包括：被害人、自诉人、犯罪嫌疑人、被告人、附带民事诉讼当事人。其他诉讼参与人，指除当事人以外的诉讼参与人。包括法定人、诉讼人、辩护人、证人、鉴定人和翻译人员。他们在诉讼中是一般的诉讼主体，具有与其诉讼地位相应的诉讼权利和义务。
2.刑事诉讼的管辖、回避、辩护和
刑事诉讼的管辖是指公安机关、检察机关和审判机关等在直接受理刑事案件上的权限划分以及审判机关系统内部在审理第一审刑事案件上的权限划分。刑事诉讼的管辖分立案管辖和审判管辖两大类。
刑事诉讼中的回避是指侦查人员、检察人员、审判人员等对案件有某种利害关系或者其他特殊关系，可能影响案件的公正处理，不得参与办理本案的一项诉讼制度。刑事诉讼中的回避可以分为自行回避、申请回避、指定回避三种。
刑事诉讼中的辩护，是指犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人针对控诉方的指控为犯罪嫌疑人或被告人进行无罪、罪轻、减轻或免除罪责的反驳和辩解，以维护其合法权益的诉讼行为。辩护可以分为自行辩护、委托辩护、指定辩护。
刑事诉讼中的，是指人接受公诉案件的被害人及其法定人或者近亲属、自诉案件的自诉人及其法定人、附带民事诉讼的当事人及其法定人的委托，以被人名义参加诉讼活动，由被人承担行为法律后果的一项法律制度。
3.刑事诉讼证据、强制措施和附带民事诉讼
刑事证据的种类包括：物证、书证；证人证言；被害人陈述；犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解；鉴定结论、勘验、检查笔录、视听资料。刑事诉讼中的强制措施，是指公安机关、人民检察院和人民法院为保证刑事诉讼的顺利进行，依法对犯罪嫌疑人、被告人的人身自由进行暂时限制或依法剥夺的各种强制性方法。根据我国刑事诉讼法的规定，强制措施有拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕。刑事附带民事诉讼是指司法机关在刑事诉讼过程中，在解决被告人刑事责任的同时，附带解决因被告人的犯罪行为所造成的物质损失的赔偿问题而进行的诉讼活动。
（二）刑事诉讼程序
1．立案和侦查
立案是指公安机关、人民检察院、人民法院对报案、控告、举报和犯罪人的自首等方面的材料进行审查，以判明是否有犯罪事实并需要追究刑事责任，依法决定是否作为刑事案件交付侦查或审判的诉讼活动。侦查是指侦查机关在办理刑事案件过程中，依照法律进行的专门调查工作和有关强制性措施。侦查行为包括：讯问犯罪嫌疑人；询问证人、被害人；勘验、检查；搜查；扣押物证、书证；鉴定；辨认；通缉。
2．刑事
刑事是指享有控诉权的国家机关和公民依法向人民法院提讼，要求人民法院对指控的犯罪行为进行审判，以追究被告人刑事责任的诉讼活动。我国实行的是以公诉为主、自诉为辅的模式。
3．刑事审判程序
宪法是保障公民基本权利的根本大法，本论文由整理提供保障人权是宪法的核心内容。马克思曾说：宪法是一张写着公民权利的纸。如果一国宪法不能很好地保障公民的人身自由权利，那……
逮捕是在一定的期限内依法剥夺犯罪嫌疑人、被告人的人身自由并进行审查的强制措施，是刑事诉讼强制措施中最为严厉的方法。为了防止实施不必要的逮捕，防止司法人员滥用权力而侵害人权，最大限度地避免出现司法不公，各国刑事诉讼法对实施逮捕这一强制措施都根据宪法原则作了必要限制。除了严格逮捕条件之外，都对逮捕权的程序性分配作了合理规定。逮捕权的合理设置不仅影响着逮捕活动的目的合理性，而且还体现着整个逮捕过程的合理性，并在防止非法剥夺、侵害公民人身自由权力方面起着至关重要的作用。
在刑事诉讼中，逮捕权被滥用的最大威胁来自追诉机关。逮捕被追诉人不仅可以防止被追诉人阻碍、扰乱追诉活动的顺利进行，而且还可以通过直接控制被追诉人而获得许多其他侦察的便利。正因为如此，司法实践中，追诉机关不可避免地具有广泛采用逮捕的强烈倾向，如果不加以有力的约束，必然导致逮捕权的滥用。
事实上，在我国司法实践中，绝大多数案件的逮捕是由人民检察院批准或决定的。而人民检察院是我国唯一的公诉机关，在刑事诉讼中代表国家行使公诉职能。同时，对于一定范围的案件还享有侦查权，承担着侦查职能。由作为追诉机关的人民法院行使审查批准逮捕和决定逮捕的职权，其能否保持中立、客观的态度是令人怀疑的。而据官方统计，1998年全国公安机关报批案件447472件，689025人，人民检察院批捕388788件，582120人，批捕率分别是86.89%和84.48%。批捕率如此之高，原因就在于其一：公安机关侦察讯问犯罪嫌疑人的审查讯问程序往往成为追诉机关获取口供、核实证据的手段。人民检察院批准决定逮捕执行后，不是由司法机关而是由公安机关自己负责审查讯问犯罪嫌疑人，这种自己审查自己的程序设计更本不可能防止不必要的羁押。而且，由于逮捕犯罪嫌疑人可以减少侦察侦察活动的障碍，逮捕之后公安机关又可以随时讯问被逮捕人，这种宽松的制度客观上诱发了公安机关进一步逮捕的要求。其二：由于检察机关在刑事诉讼中承担着控诉的职能，新刑事诉讼法厅审理形式的改革，加大了检察机关举证的力度，再加上大量自侦案件的自报自批以及检察机关与侦察机关存在法定的相互配合的关系，往往将逮捕作为进一步收集证据、侦破案件的快捷手段。依据诉讼法里，批捕权的目的只是为了保全证据或保全犯罪嫌疑人、被告人日后就审的机会，而把批捕权当成侦查手段“以捕代侦”恰恰是对批捕权制度的法律功能的严重扭曲，也是野蛮落后的封建社会制度中有罪推定观念的集中表现，实质上是一种假借法律名义滥用国家权力的变种，是对我国宪法保障人权基本精神的严重背离。
宪法具有最高的法律效力，它是普通法的立法依据和立法基础。普通法律不能与宪法相抵触，否则无效。我国宪法第5条第3款明确规定：“一切法律，行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。”因此，我国刑事诉讼法必须以宪法为基础和依据制定相应的法律，其内容不得与宪法相抵触。于是，在宪法的有关批捕权原则的指导下，我国刑事诉讼法第59条规定：“逮捕犯罪嫌疑人、被告人，必须经过人们检察院批准或者人民法院决定，由公安机关执行。”基于宪法与刑事诉讼法对批捕权的规定，导致在刑事诉讼中，控辩双方严重失衡，不利于实现现代刑事诉讼法中追求控制犯罪和保护人权和谐统一的目的。首先，赋予检察机关批捕权严重损害了当事人平等的诉讼机制。当法律赋予控方以批捕权时，就是将控方明显置于不平等的地位，给予不平等的权利和机会，因为辩护方既没有法律赋予的控方实行强制的权力，也没有这种能力。这是对诉讼规律的破坏，是一种社会不正义，当事人平等是人们通过诉讼寻求社会正义，确保司法公正的基本条件。没有法律对当事人诉讼地位和条件的同等对待，就不会有司法公正，诉讼就会失去其存在的根本价值基石。其次，赋予检察机关批捕权违反了刑事诉讼方式的无妨害性这一正当性标准。在控辩双方的诉讼对立中，法律理应为双方提供平等的条件和机会，各方通过对其诉讼职能的充分有效行使，合理实现其预期目的。如果允许用妨害他方行为的方式赢得诉讼，就是对诉讼规律的破坏和对另一方正当权益的损害，归根到底是对司法公正的破坏。这样的诉讼方式显然是非理性的、不正当的。司法实践中，个别检察官滥用批捕权恶意报复辩护律师的恶性案件时有发生，是控辩失衡的极端表现。
司法实践中检察机关滥用批捕权造成的严重弊端破坏了法律的严肃性、宪法的权威性。具体表现在：其一，“以捕代侦”普遍存在，使批捕权成为一种服务于控诉职能的附属权利，远离了立法宗旨，危害甚大。其二，“该捕的不捕，不该捕的乱捕”本论文由整理提供由于检察机关工作人员良莠不齐，对修正后的刑事诉讼法规定的逮捕条件“有证据证明有犯罪事实”把握不准，导致批捕权的运用有很大的随意性。其三，相互扯皮的案件增多。由于检察机关和侦察机关时常就使用逮捕条件在认识上产生分歧，造成有些案件久报不批，不仅影响诉讼效率，且使一部分案件由于受诉讼期限等主客观条件限制不得不另作处理，严重损害了法律的严肃性。其四，易造成司法机关资源的浪费，增加诉讼成本。由于检察机关随意批捕，一旦法院做出无罪判决，就会引起国家赔偿，同时给我国法治事业带来不利影响。其五，批捕程序缺乏最低限度的公开性和有效的救济程序，一旦检察机关做出错误批捕决定，公民人身自由就会处于被侵害的状态，这显然是与法治社会的理念相违背的。
目前，我国检察队伍素质偏低，享有批捕权极易侵犯人权。由于种种原因，检察队伍中受过严格、系统、规范的法律专业知识培训的人员所占比例甚小。特别是现任主要领导干部，多数来自社会的其他部门，自身法学知识不系统，业务能力跟不上工作需要。据有关人士考察，受过正规法学教育的检察官平均只占10%左右，基本掌握刑事法律的检察官人数比例尚达不到50%，掌握基本民事、经济法律知识的约占15%左右，而初步了解国外法律知识和国际惯例得不到3%，检察队伍知识结构单一，知识面狭窄，素质偏低，如果享有批捕权，在我国现行诉讼机制不很完善的情况下，滥用逮捕手段的可能性是不言而喻的。
当前，世界上大部分国家均将批捕权赋予具有中立地位的法庭或法官。在现代逮捕制度中，除非法定紧急情况外，追诉机关一般不得自行决定逮捕，对于必须逮捕的，追诉机关只能通过向中立的司法机关提出申请，由法庭或法官决定是否逮捕。由于逮捕是由不具有追诉倾向的法庭或法官决定的，所以能够更加客观、更加严格、更加公正的审查是否具备法定的逮捕条件以及有无逮捕的正当性，从而可以有效地避免由追诉机关自行决定逮捕时难以严格贯彻法定逮捕条件的弊端。因此我国宪法应当将批捕权赋予人民法院而不能由其他机关行使。其原因：超级秘书网
第一，这是由审判机关在刑事诉讼中的法律地位决定的。法院在刑事诉讼中总是处于核心和关键地位。法院经过审判程序做出的裁决是国家对刑事案件做出的最终法律规定。因而法院对诉讼进程具有权威性作用和决定性影响，那么对涉及人身自由和诉讼程序具有重大意义的批捕权，统一由审判机关行使更具有权威性，也与其法律地位相适应。
第二，法庭或法官虽然享有逮捕权，一般情况下，却不能主动决定逮捕，而必须等待追诉机关的逮捕申请，从而防止了司法机关沦为公诉工具的危险
第三，由审判机关行使批捕权，更有利于实现程序正义。在现代刑事诉讼中，控诉、辩护和审判是三种基本的诉讼职能。保障充分实现控辩平衡、控辩对抗、无罪推定、控审分离、审判中心已成为程序正义的基本要求。由于法官能够对控、辩双方保持一种不偏不倚的超然中立态度，这样更有利于公正地把握批捕权的运作，即可以有效防止将那些无辜公民纳入到诉讼中来，又可以最大限度地防止其他法定机关滥用国家司法权现象的滋生，体现出严格的法律制约性，这是程序正义的必然要求。
第四，由审判机关行使批捕权，既有利于实现诉讼目的，又与诉讼职能相适应。审判职能的核心是定罪力量刑，审判机关对罪与非罪的界线把握得最准确、最具权威性，这正是行使批捕权的前提条件。审判机关享有批捕权，与侦查控诉机关形成相互制约、相互监督的法律关系，由于不存在利害关系而更倾向于严格而准确地把握逮捕的实质条件，这样更有利于实现刑事诉讼控制犯罪和保障人权目的的和谐统一。
