时间：2022-02-25 13:29:33
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知识产权又被称为知识财产权，亦可称作知识财产所有权。与民法上的所有权相比，由于其客体的无形性从而导致了知识财产所有权与民法上的所有权存在诸多不同之处。(笔者认为，严格意义上讲，知识产权并不能称作完全所有权，称作相对所有权或许更加妥当。)知识产权制度起源于欧洲，1474年欧洲威尼斯共和国颁布了世界上第一部专利法，1709年英国颁布了世界上第一部著作权法即《安娜女王法令》，1804年法国颁布了世界上第一部《商标法》，初步构成了现代知识产权体系。随着科技的发展与社会的进步，一些新兴领域出现，知识产权的体系不断扩张。比如商业方法专利，在以前商业方法是不能被授予专利的，但随着美国StateStreetBank案的终结，商业方法专利成为可能，继之而来的是商业方法专利的大量涌现以及如火如荼的诉讼。设立知识产权的目的在于鼓励创新，那么知识产权与创新是否存在必然联系?此问题直接关系到知识产权制度设立的必要性问题。早在19世纪的欧洲，就曾出现过反知识产权运动。以荷兰和瑞士为例，荷兰早在1817年就颁布了国内第一部专利法，但这一部专利法因存在很大缺陷而在1869年被废止。瑞士在1866—1882年通过全民投票的方式将其国内的专利法予以废止。两国在这一时期的无专利制度给许多学者研究知识产权制度与促进科技创新之间是否具有正相关性提供了研究范例。研究结果却确令人大跌眼镜:两者之间并无显著的关联性。笔者认为，虽然在这一时期两国处于无专利状态，但两国均参加了《巴黎公约》，依据《巴黎公约》的规定，缔约国之间可以享受国民待遇与优先权限制，因而这里的无专利状态并不是绝对的。
目前国际上出现的反知识产权思潮，在否定知识产权正当性的过程中，往往从知识产权制度的垄断特性出发，针对知识产权制度在实际运行过程中产生的一些负面效应，从伦理角度大加挞伐，从道德维度对其进行指责。无可否认，知识产权制度本身是人为设定的，它是社会经济发展到一定阶段的产物，但任何制度都不是完美无缺的。依据澳大利亚法学家布拉德•谢尔曼，英国法学家莱昂内尔•本特利的观点，知识产权的演进过程可以分为两个阶段:前现代知识产权制度与现代知识产权制度。前现代知识产权制度正当性的依据是洛克的劳动财产论，现代知识产权制度所依据的是边沁的功利主义。前现代知识产权制度依据洛克的劳动财产理论基于这样的逻辑:我付出了劳动，而这种劳动是创造性的、全新的，我并没有拿走属于公众的东西，所以我付出了智力劳动的产品，应当成为我的财产。
但是，现代知识产权法的思维转向了智力劳动的产品本身即是否有价值，是否对社会公众有益，智力劳动仍然是该对象的前提，但它已经不受重视了。这个转向造成的结果是道德因素被逐渐弱化，效率因素逐渐扩张。因此，前现代知识产权的逻辑结构是“知识+道德”，而现代知识产权的逻辑结构是“知识+效率”。至此我们发现，知识产权制度性之论争，从哲学层面上讲实质上就是“权利”与“功利”之博弈。
二、知识产权正当性论争理论之缺陷
(一)劳动财产理论基础及缺陷1689年，英国思想家约翰•洛克在其撰写的政治论文《政府论》一文中提出了上帝赋予人类与生俱来的三项基本权利:生存权、自由权和财产权。在这三项基本权利中，财产权是最为核心也是最富有特色的部分。洛克的劳动财产论认为，人们应该拥有通过自己劳动所产生出来的物品。［4］1该理论作为知识产权的正当性根据经常被引用，但作为知识产权发源地的英国，最初并不是从洛克的劳动财产论中寻找依据的。英国的学者在讨论文学作品的财产权时，最初试图从罗马法中寻找支持依据。不幸的是英国的学者并没有从中找到知识产权的正当性依据，因为查士丁尼的《法学阶梯》指出，一个人只有通过占有或者先占才能取得对无主物的所有权。［5］24－27由于知识具有非竞争性，多一个人享用，不会影响他人的享用;具有非排他性，一旦公开，就无法控制他人享用。如果给知识界定产权，权利人必须首先公开，与别人交流，才能确定产权的边界，而一旦公开，其他人立即占有了权利人的知识，因此通过先占给知识界定产权是困难的，也就很难将其划归到财产的范畴。于是文学财产的支持者便把焦点转移到劳动上来，洛克的劳动财产理论正好给知识产权的正当性论证提供了很好的契机。洛克认为占有事物唯一正当的办法，就是直接从自然，从“万物之母”，而不是从他人那里得到它们;要使共有物成为自己的，唯一正当的办法就是通过自己的劳动占有它。每个人都是他自己的所有者，因而他通过自己的肉体的工作亦即劳动而获得物体，他理应成为该物体的所有者。因此，如果一个人将他的劳动，即使只不过是采摘草莓中所包含的劳动，结合在没有主人的物体之上，那些东西就成为他所独有的财产，劳动乃是与自然权利相符合的唯一的占有财产的资格。
洛克关于因劳动而享有产权的思想进而决定产权归属为文学财产权寻求正当性依据，提供了支撑，也成为知识产权最初的正当性根据。洛克认为，只要自然人通过自己的劳动与处于共有状态的某物结合在一起的时候，就取得了该物的所有权。这种说法将劳动与财产关系过分简单化的论断是值得商榷的。21世纪是知识财产攻防的关键时代，知识财产的攻防战略，不仅是企业，也是一个国家取得成功的关键。由于知识产权蕴含着巨大的经济效益和社会效益，各国纷纷制定相应的知识产权战略，加大对知识产权的保护，因此知识产权体系日益出现扩张化的趋势。知识产权体系在日益扩张化的同时，知识产权的私权属性与公共利益的矛盾冲突日益激化。作为知识产权正当性理论支撑的劳动财产理论，在面对此问题时显得捉襟见肘。洛克的劳动财产理论，其本质就是私权神圣，对于劳动者通过自己劳动获得的无形财产，劳动者可以随意处置，这是上帝赋予人与生俱来的权利，任何人无权剥夺。但是，在一些涉及人类共同福祉的领域，比如医药领域，面对一些困扰人类多年的顽疾，诸如癌症、白血病、艾滋病，我们首先考虑的不应该是授予该治疗方法以专利，而是如何挽救那些饱受恶疾折磨的痛苦患者。因此，如何调和知识产权私权属性与公共利益的矛盾，劳动财产理论无法作出合理的解释。正如格劳秀斯指出的，通过占有而产生私人所有权应当具备一个事实上的前提，即占有物必须具备一定的边界，私人能够通过自己的物理力量占有它。因为一个无形物体本身的边界无限扩大时，私人要想通过劳动来确定其对这个物体的财产权将是一件十分困难的事。
(二)功利主义基础及缺陷功利主义可以溯源到18世纪苏格兰哲学家大卫•休谟的论著，但功利主义的典型代表和集大成者是杰里米•边沁(JeremyBentham，1748—1832)，他详尽且系统地完成了功利主义的学说。［8］功利主义学说用于知识产权领域形成了激励理论，即通过赋予发明者所享有对发明的独占排他性权利，以便其被广泛利用，从而促进技术的进步、产业的发展，进而最大程度地促进社会福祉。作为一种价值评判标准，功利主义包括三个方面:后果主义、福利主义、总量排序。后果主义是指对于行动、规则、机构等所做的一切选择都必须根据其后果来评价。福利主义指的是对于事务状态的评价根植在每种状态各自的效用上，它不直接关注诸如权利、责任等的实现或违反。如果把福利主义和后果主义联系起来，我们就会发现每一项选择必须按照它自身产生的效用来衡量，也就是说任何一项行动都要按其产生的后果状态来评判，而后果状态要按其效用来评价。总量排序，指的是把不同的人的效用直接相加而得到总量。
功利主义是一门实用主义哲学，与形而上的注重追求人类终极价值不同，它体现的是对现实生活的关怀，评价真理的标准是观察其实际效果如何，强调真理在经验上的可行，因而迅速成为目前知识产权正当性依据的主流观点。纯粹以功利视角研究知识产权也存在很大的问题，功利主义由于追求的是总量，而忽视了个体的不平等，因而遭受了许多反知识产权学者的批评。比如列车难题:假设有一列车正在高速行驶，你是此列车的车长。如果继续行驶，将会导致5人丧生;如果换轨，便能救回该5人，可是又会导致1人丧生。面对此问题，如何选择?基于功利主义，其答案不言自明。以功利主义理论为支撑的知识产权领域，同样存在着这种选择。不管怎样选择，都会陷入一个两难的选择。我们可能对普遍的幸福感兴趣，但我们不仅关注总量，而且也关注幸福的不平等程度。
三、知识产权正当性理论之重构
随着社会的发展和科技水平的提高，尤其是多媒体技术的引进和使用，丰富了课堂教学内容，也充分调动了学生学习的兴趣，教师在创新教学模式的同时，要充分利用多媒体图文并茂的技术优势，在教学的过程中可以播放图片、视频、演示文稿等，这与传统的教学模式是完全不同的，教师使用现代化教学技术的有效性直接影响学生接收的效果，所以在使用之前首先要分析好知识要点的框架结构特点，有效安排和设计多媒体的使用顺序，努力做到内容适量、用时适当、运用适切。例如，在学习苏教版初中政治《融入民族文化》，本节课首先讲述的是各民族的不同文化、习俗等，根据这些我在教学前认真搜集一些与各民族相关的图片、信息、视频等，在教学的过程中展示给学生们。如：各民族的衣服款式图片，学生通过观看并同步欣赏极具民族特色的背景音乐，自然感受到各个民族的不同之处，教师及时的进行引导，这些风俗习惯都是各个民族特有的文化现象，我们要互相尊重，从而贴近本节课的教学目标。
2.教学案例贴近学生生活实际
教师在教学的过程中，经常会举些实例，目的是为了更好地让学生理解和掌握课堂学习的知识要点，学生最熟悉的莫过于他们身处其中的实际生活了，教师在教学中使用的案例尽量贴近学生的生活，让学生体会到只是源于生活、高于生活的过程。教学案例使用的是否有效直接影响学生对本节课吸收的效果，所以教师要把案例与教学策略有机结合起来，有效发挥教师的主导作用，促进课堂教学有效性的提升。例如，在学习苏教版初中政治《尊重别人隐私维护合法权益》时，想要举出贴近学生实际生活的实例还是比较容易的，生活中侵犯他人隐私权的现象，学生并不陌生，我会问学生，平时是否有写日记的习惯，学生：有，那么紧接着问：有没有未经允许看过别人的日记或者担心被他人甚至父母私下翻阅？学生：......，这时学生就会产生疑问，偷看别人日记也算侵犯他人的隐私吗？我引导学生：日记是用来记录一个人内心世界的想法或活动的，是不能被侵犯的，也是受法律保护的，学生听到此便会理解偷看他人的日记或秘密都是侵犯了他人的隐私权，这样的一个小小实例很容易让学生理解了知识要点。
3.合理布置课后作业巩固所学
布置课后作业的这个环节往往会被教师误认为不是教学环节中的一部分，其实布置课后作业是教学中不可缺少的一部分，作业能够让学生更好地巩固在课堂上所学的知识，这就要求教师在布置作业时要注意两个方面，一方面是根据本节课所学的知识和内容，布置课后作业，主要的目的是帮助学生吸收和消化本节课的知识要点；另一方面是根据这一段时间以来的学习内容布置一个长期的作业，如，让学生每天关注一个新闻等，日积月累，学生就会养成一个习惯于关注社会的好习惯，关注社会和生活有助于学生在学习中把理论与实际相结合，提高运用理论指导实践的能力，学生学习就是为了将来学以致用，所以教师引导学生深入社会和生活是有一定重要意义的。
4.小结
行政强制措施是国家行政机关或者法律授权的组织依其职权采取的对相对人的人身自由、财产予以强制限制的一种具体行政行为。它具有强制性、具体性、可诉性、限权性、从属性和非制裁性六大法律特征。
行政强制措施既可以适用于行政强制执行的场合，以实现已生效的具体行政行为；也可以适用于事态紧急的场合，以制止危害、消除危险；还可以适用于调查、取证或可能对相对人的人身、他人或公共利益造成危害的场合，以保证具体行政行为的做出。场合不同，目标追求的差异，使行政强制措施呈现出不同的形态。
根据所使用的场合和所追求目标的不同，行政强制措施可以分为以下三种类型：第一种类型是执行性强制措施。执行性强制措施是行政主体针对不履行具体行政行为所确定的义务的行政相对人，为促使其履行义务或是实现与履行义务相同状态而采取的强制措施。第二种类型是即时性强制措施。即时性强制措施是行政主体在事态紧急的情况下，为排除紧急妨碍、消除紧急危险，来不及先行做出具体行政行为就直接对相对人的人身、财产或行为采取的即时行动。第三种类型是一般性强制措施。一般性强制措施是行政机关为了查明情况，或者是为了预防、制止、控制违法或危害状态，或者是为了保障行政管理工作的顺利进行，根据现实的需要，依照职权对有关对象的人身或财产权利进行暂时性限制的强制措施。
在实践中，行政强制措施容易引起行政争议，导致行政复议和行政诉讼。如何通过立法对各种行政强制措施进行规范，这是一项长期的工作。
【关键词】行政强制措施特征类型规范
当前，我国正在加紧制定《中华人民共和国行政强制法》，行政强制措施是行政强制法的重要内容，因此，笔者试图根据行政强制措施的法理，结合我国已有的行政强制措施法律规范，对行政强制措施做以粗浅探讨，以期抛砖引玉。
一、行政强制措施的涵义
行政强制措施是指国家行政机关或者法律授权的组织在行政管理活动中，出于维持社会管理秩序的需要，为了预防或制止正在发生或可能发生的违法行为、危险状态以及不利后果，或者为了保全证据、确保案件查处工作的顺利进行而依其职权采取的对相对人的人身、财产予以强制限制的一种具体行政行为。
行政强制措施的主体是作为行政主体的行政机关或法律法规授权的组织。行政机关或法律法规授权的组织在本身没有直接采取行政强制措施权力的情况下，也可以申请人民法院实施强制。
行政强制措施的对象是不履行行政法上义务的行政相对人，或对社会秩序、他人人身健康、安全可能构成危害或其本身处在某种危险状态下的行政相对人。
人民法院对拒绝履行行政判决、裁定的行政机关也可以采取强制执行措施。对拒不履行判决、裁定，情节严重的构成犯罪的，依法追究主管人员和直接责任人员的刑事责任。
人民法院对公民、法人或者其他组织采取强制执行措施，不得超出被执行人应当履行义务的范围，而且应当保留其生活必需费用和生活必需品。人民法院裁定冻结、划拨存款或者扣留、提取收入时，应当发出协助执行通知书，被通知单位必须办理。强制执行查封、扣押财产时，应通知被执行人到场，拒不到场的，不影响执行。对于被查封、扣押的财产，执行人员必须造具清单。执行人员应当责令被执行人在指定的期间内履行法律文书确定的义务，被执行人逾期不履行的，人民法院可以按规定交有关单位拍卖。
二、行政强制措施的特征
一般认为，行政强制措施具有以下六大法律特征：
（一）强制性。强制性是作为国家公权利体现的具体行政行为的一个共同特性，具体行政行为作为体现国家意志的公法行为都具有强制性。但是行政强制措施具有相对于其他具体行政行为更强、更直接的强制性。这一强制性主要表现在当行政主体实施某一行政强制措施行为时，被强制人负有容忍和配合的义务；被强制人违反这一容忍义务，将不得不承担更为不利的法律后果。
（二）具体性。行政强制措施是行政主体为实现特定的行政目的，针对特定的行政相对人及其行为或是特定的物，就特定的事项所做出的具体行政行为。行政强制措施必然是具体行政行为。
（三）可诉性。因为行政强制措施是具体行政行为的一种，所以它具有可诉性，在法律救济上可适用行政复议和行政诉讼。根据《中华人民共和国行政复议法》第6条规定：“有下列情形之一的，公民、法人或者其他组织可以依照本法申请行政复议：……（二）对行政机关作出的限制人身自由或者查封、扣押、冻结财产等行政强制措施决定不服的……。”和《中华人民共和国行政诉讼法》第11条规定：“人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼：……（二）对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服的……。”的规定，行政相对人对行政主体的行政强制措施不服的，可以申请行政复议和提起行政诉讼。
（四）限权性。行政强制措施是一种限权行为，而不是赋权行为。就被执行强制措施的行政相对人而言，行政强制措施对其是不利的，是对当事人权利的一种限制。如在对行政相对人的财务执行扣押后，被扣押人就无法使用这部分财物了，这显然对行政相对人不利。当然，这里所说的行政强制措施对相对人的“不利性”，是从行为对相对人的直接影响方面来说的。从社会整体利益而言以及从相对人的长远利益来说，它是有利的。如《治安管理处罚条例》规定，对本人有危险或者对他人安全有威胁的醉酒状态中的醉酒人，公安机关可强行约束其到酒醒为止。从该强制约束行为的直接法律效果而言，它无疑是对醉酒者人身自由的一种限制。但无论是从安全角度考虑，无论是对醉酒者本人还是对不特定的他人，这一强制措施都是有益的，可有效的避免可能的危害结果发生。行政强制措施也不是处分行为。就是说，行政强制措施与处分性的行政决定不同，它只是限制当事人对权利的行使，而没有剥夺当事人对权利的拥有。换言之，行政强制措施是对当事人权利的一种限制使用（如扣押财物），而不是对其权利的一种强制处分（如没收财物）。
（五）从属性。采取行政强制措施的目的是为实现一定的行政目的，具体来说就是为保障其它具体行政行为的顺利做出或实现而采取的一些行政手段。就它与被保障的具体行政行为之间的关系而言，它是一种从行为，而不是主行为。如扣押、冻结等，只是为了防止行政相对人转移财物，以保证相关行政决定的顺利做出与实施。
（六）非制裁性。行政强制措施不以制裁违法为直接目的，其目的是为实现某一具体行政目标。因此，行政强制措施并非须以当事人违法为前提。它可以针对违法的当事人做出，也可针对合法的当事人做出。如果说行政强制措施与当事人的违法行为有联系，那也只是为了预防或制止违法，而不是制裁违法。制裁违法是行政处罚的任务。
从以上行政强制措施的特征可以看出，行政强制措施作为具体行政行为的一种，与行政执法过程是紧密联系的，是在行政执法过程中可能采取的一类强制性手段，也常常是行政机关做出行政处理决定的前奏和准备。它既可以适用于行政强制执行的场合，以实现已生效的具体行政行为；也可以适用于事态紧急的场合，以制止危害、消除危险；还可以适用于调查、取证或可能对相对人的人身、他人或公共利益造成危害的场合，以保证具体行政行为的做出。场合不同，目标追求的差异，使行政强制措施呈现出不同的形态，与相对人权益的关系、法律对其规范和要求的侧重点、救济的渠道和途径也因此有了许多的差异。
三、行政强制措施的类型
根据所使用的场合和所追求目标的不同，有些学者将行政强制措施划分为以下三种类型：
（一）执行性强制措施。执行性强制措施是行政主体针对不履行具体行政行为所确定的义务的行政相对人，为促使其履行义务或是实现与履行义务相同状态而采取的强制措施。执行性强制措施作为行政强制措施的一种，是我国行政执法实践中经常使用的手段。当然，也有人将执行性强制措施直接的就称为行政强制执行。有学者就认为，现代法治国家中行政强制措施最基本的类型之一就是行政强制执行，并将行政强制执行同即时强制和行政调查并列置于行政强制措施之下，作为行政强制措施的不同类别而存在。也就是将行政强制执行等同于执行性强制措施，并作为行政强制措施的一种，而且是基本类型的一种来看的。但也有学者反对这种看法，认为行政强制执行是以具体义务的存在为前提，是实现具体义务的程序性活动，属于某个实体性具体行政行为的一部分，即执行程序部分；而行政强制措施则不一定以某种具体义务的存在为前提，是独立存在的实体性具体行政行为。行政强制执行与行政强制措施是一种相互交叉和包容的关系，没有行政强制措施，行政强制执行可能就很难实现，但行政强制措施行为又仅只是行政强制执行可以运用的一种手段。很明显，这种观点则是把行政强制措施看作是可以应用于行政强制执行过程的措施，用于行政强制执行过程的措施就是行政强制执行措施。其实也不然，稍加分析就可以看出，行政强制执行与其说是一种行为，倒不如说是一个过程。在这个过程中，行政主体采取相应的强制措施，直接作用于相对人，以确保义务内容的实现。对这种行政强制措施，法律也有主体、方式、程序和时限等各方面的要求，并且采取这种行政强制措施的目的是实现义务的内容，故笔者认为，应将其称为执行性强制措施，而区别于行政强制执行。它理应成为整个行政强制措施的一种形态或一个组成部分。将执行性行政强制措施等同于行政强制执行，而将其排除在行政强制措施之外，在逻辑上是说不通的。
（二）即时性强制措施。即时性强制措施是行政主体在事态紧急的情况下，为排除紧急妨碍、消除紧急危险，来不及先行做出具体行政行为就直接对相对人的人身、财产或行为采取的即时行动。即时性强制措施决定的做出与行为的实施往往同时做出，二者之间一般没有时间先后。也就是说行政主体采取的是一个断然行动，有关相对人能感知到的仅是限制或影响其自身权益的手段或措施，这是人们一般对行政即时强制和行政即时强制措施不加区分的主要原因。此外，由于行政即时强制是在事态紧急的情况下实施的，其过程相对短暂，程序也比较简单，甚至没有强制性程序，故在实际效果上行政即时性强制措施也确实与行政即时强制区别不大。但是在理论上，我们仍然应该将行政即时强制措施理解为行政即时强制过程中所采取的一项措施，应区分于行政即时强制。
（三）一般性强制措施。
1.一般性强制措施的概念
一般性强制措施是行政机关为了查明情况，或者是为了预防、制止、控制违法或危害状态，或者是为了保障行政管理工作的顺利进行，根据现实的需要，依照职权对有关对象的人身或财产权利进行暂时性限制的强制措施。
与执行性强制措施不同，在采取这类强制措施之前，并没有为被强制的行政相对人设定义务的具体行政行为的存在。采取这类强制措施的目的也不是为了促使相对人履行义务，其具体目的因遇到的具体情况和行政机关追求的目标不同而不同，可能是为了查明情况，也可能是为了预防、制止或控制违法行为或是危害状态，还可能是为了保障和辅助后续具体行政行为的做出。一般性行政强制措施，既不是为了行政强制执行而设，也不是为了应对紧急事态而设，其应用的时间和条件，分别是在行政机关做出最终行政处理决定之前，和行政机关在日常行政管理过程中情况尚不清楚，或情况虽已清楚，但为了保障后续具体行政行为的做出和有效实现，仍需要对相对人的权利进行暂时性限制的场合。采取一般性行政强制措施纯粹是为了查明情况或保障后续具体行政行为的有效做出。其功能主要是限制、控制、制止和防范。由于一般性行政强制措施应用范围较广，使用频率较高，法律对其规范的程度较低，行政机关采用一般性行政强制措施的随意性较大，一般性行政强制措施引起了立法机关、理论界和实务界普遍关注，以致于人们在谈到行政强制措施时，往往主要指这一类。
2.一般性强制措施的分类
根据采取强制措施的目的和适用场合的不同，可将一般性强制措施划分为行政强制检查措施、行政强制预防措施、行政强制制止措施和行政强制保障或辅助措施。行政强制检查措施是行政机关为查清事实，依职权对有关公民采取的传唤、留置盘问和对相关场所、行驶车辆进行强制性检查等措施。行政强制检查措施不以相对人违法为前提，通常适用于事实尚不清楚的场合。行政强制预防措施是行政机关对可能危害行政管理秩序或他人合法权益的人或是物实行强制控制，以防止危害发生的行政强制措施。行政强制制止措施是指行政机关针对正在实施危害行政管理秩序或他人合法权益行为的相对人，为制止其危害行为而对其人身自由或财产采取的强制措施，如交通管理法律、法规规定的对超速车辆的扣留，海关法规定的强制带离现场等措施都属此类。行政强制制止措施适用于危害正在发生而尚未结束的场合，其目的是为了防止危害的扩大。行政强制保障或辅措施，是为保障以后的行政管理工作能正常有效地进行或者辅助具体行政行为的做出而实施的强制措施。没有该强制措施的保障或辅助，行政管理工作可能就无法或很难有效进行，后续的具体行政行为也可能无法实施或很难有效的实施。行政执法中的查封、扣押、冻结、强制检查等措施即属此类。行政强制保障或者辅措施多适用于惩罚性具体行政行为做出之前，而相对人又有明显逃避惩罚迹象的场合,其目的是保证后续具体行政行为的顺利实施并保障其内容落到实处。
无论哪一种一般性强制措施，都有一个共同点，即都不是为实现某个具体行政行为的内容而采取的，也不是出于事态紧急而实施的。一般性行政强制措施是法律、法规和规章赋予某些行政机关进行日常行政管理的一类手段或办法，通常是在行政机关行政执法或履行其职责过程中使用。就现有的规定这类行政强制措施的法律、法规和规章的规定来看，采取这类行政强制措施的前提条件和情势范围尚不很明确，在这一方面行政机关有较大的自由裁量权。
通过上述分析可以看出，因适用场合和目标的不同，行政强制措施存在不同的种类或不同的形态。不同种类和不同形态的行政强制措施有许多差别，但不能因此就人为地将某些种类和形态的强制措施排除在行政强制措施之外。行政强制措施作为强制办法和手段，既可以在强制实现义务内容的行政强制执行中运用，也可以在行政即时强制中运用，还可以在日常行政管理中为查明情况或有效控制违法危害状态而使用。
四、行政强制措施的可诉性
行政强制措施的可诉性问题也是学者讨论的一个热点问题。我国《行政诉讼法》第11条第1款第（二）项规定：“人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼：（二）对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服的。”由此可见，行政强制措施属于法院行政案件的受理范围，这是对行政强制措施可诉性的概括性规定。
可进行行政诉讼的行政强制措施包括预防和制止性强制行为以及行政强制执行行为。前者如强制治疗某种疾病，对酒醉司机的某种约束等，后者如强制划拨、扣缴、拆除违章建筑、强制销毁违禁物品等。相对人对强制执行行为提起行政诉讼，其理由应是强制措施本身侵权，如相对人认为强制措施所执行的行政决定违法，则不能以强制执行措施为诉讼客体，而只能以原具体行政行为为客体提起行政诉讼。作为行政诉讼案受案范围的行政强制措施不限于《行政诉讼法》第11条第1款第（二）项所列举的限制人身自由的强制措施和对财产的查封、扣押、冻结措施，而应包括所有行政强制措施。
笔者认为，事实上因对行政强制执行措施不服而提起的行政诉讼可以分两种情况：第一种情况是，如果行政强制执行措施所实现的完全是原某项具体行政行为所确定的义务，而未导致产生新的义务，那么，该行政强制措施只是原某项具体行政行为的一个有机组成部分，即具体行政行为的执行部分，相对人对这种行政强制执行措施不服不能向法院提起行政诉讼；第二种情况是，如果行政强制执行措施在实现原某项具体行政行为所确定义务的同时，又导致形成了新的义务，那么就新的义务部分而言，该行政强制执行措施就是一项新的具体行政行为，相对人不服，可以单独对其提起行政诉讼。
五、行政强制措施的法律规范
由此可见，可以认为行政强制措施是一个范围宽广的概括性、包容性概念。它可以适用于不同的场合，所追求目标的也各不相同，从我国现行法对它的规定来看，也有很大的差异。一种是各个领域的单行法律、法规和规章规定的形式。这种形式的规定，一般都不直接使用行政强制措施的名称，而是使用最能直观地描述强制手段的语言和叫法，如强制约束、强制带回、限制活动范围、强制离境、强制立即离境、扣留、查封、扣押、冻结、强制扣款、、强行拍卖等等。另一种是《行政诉讼法》、《行政复议法》、《国家赔偿法》和《立法法》规定的形式。这种形式的规定，都是用行政强制措施概括地指称单行法律、法规和规章规定的名称不一的各种强制手段，如《行政诉讼法》第11条第1款第（二）项规定的“限制人身自由或者对财产查封、扣押、冻结等行政强制措施”。
立法通过对各种行政强制措施进行规范，来规范行政行为，尤其是行政强制。法律规定哪些机关通过什么形式可以设定哪些种类的行政强制措施，规定何种机关可以在什么条件下，按何种程序采用行政强制措施，采用行政强制措施限制相对人权利可以限制到何种程度，以及相对人对行政机关采用的行政强制措施（行为）不服，如何寻求救济和救济的途径等。通过法律对行政强制措施的上述规定，可以排除未经法律规定的行政强制措施的存在，也使有关行政机关采取行政强制措施的行为能受到法律的规范、约束和控制，还可以为复议机关和人民法院审查采取行政强制措施行为的合理性和合法性提供标准和依据。因此，从依法行政的角度出发，研究规范行政强制措施是一项长期的工作，值得我们探讨。
参考文献资料：
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改变更新师生之间的相关理念，对于提高中职政治教学实效性有至关重要的作用。首先，教师一定要从根本上改变教学理念，以学生为主体，建立良好的师生关系，与此同时，学生本身也要提高学习观念。
（一）转变师生角色
在以往的中职政治教学中，都是以教师为主体，教师在上面讲，学生在下面被动的听，课堂上的中心是教师，学生必须要跟着教师的思路走。这种教学模式实效性非常差，在很大程度上限制了学生的思维。因此，在中职政治教学课堂上，一定要转变模式、转变师生的角色，改变教学教学理念。要设立以学生为主体的课堂，改变以教师为主体、为中心的状态。提高、引导学生独立思考的能力，教师不可限制、强迫学生的思维方式、思维方向。改变传统的填鸭教学，把政治教学课堂教学变成一个师生共同参与的双向活动。
（二）新型师生关系的建立
民主和谐的课堂文化、课堂氛围是保障教学实效性的重要因素。若想使中职政治教学课堂文化、课堂氛围变得民主和谐，那么就必须要建立融洽、和谐师生关系。从以往的师生关系来看，彼此之间是有一定距离感的，教师很少能低下身来与学生心与心的近距离沟通。学生对老师的感觉是又敬又怕，很少与老师进行沟通。在此种状态下提高政治教学实效性是不可能的。因此，教师与学生应该建立一种民主的、和谐关系。教师应该增加对学生的爱护、体贴，加强沟通，拉近距离，让学生心理往外尊重教师、喜欢教师，建立一种良师益友的师生关系，这样采用拥有民主和谐的课堂，这样新型的师生关系才能建立起来。
（三）转变学生观念
在教学观念以及教师的引导下，学生应该明确自身的主体地位，在政治教学课堂上，学生应该积极的参与进来，做课堂上的主角。积极与教师沟通，遇到无法理解的问题要及时的找教师。另外，学生应该提高对政治课程的认识，要认识到政治教学对就业的影响。
二、改变课堂教学模式
如果说改变更新师生关系的相关理念是提高中职政治教学实效性的基础，那么改变课堂教学模式就是保障。
（一）激活课堂，活用教学方法
激活政治教学课堂，活用教学方法对于提高教学实效性，至关重要。因为传统的填压教学太过乏味、沉闷，师生之间没有互动。而要想使课堂变的生动、活泼，使学生积极的参与到政治的学习中来，那么就要活用教学方法。针对思想政治课来说，教师可以采用生活化教学。例如，在中职政治课堂上，有一课是讲供求影响的。教师就可以把这一知识引入到学生可以接触到、切实感受到的生活中来。例如，过年期间，商场人流多，价格也因此上调。年后，商场人变少，而相对应的价格也下调。然后学生可以积极的参与到讨论中来，这对学生知识的掌握、理解有非常大的促进作用。
（二）采用分层教学的方式
班级中，同学之间的成绩、综合素质是各不相同的，如果按照传统模式，采用一刀切的方式，是会严重影响教学实效性的。如果想照顾到全面的、整体的学生，切实提高政治教学的实效性，那么就应该采用分层的教学方式。教师要根据学生学习不同情况，实施分层，实施因材教学，对成绩较差的学生要进行单独辅导。每个学生的思维方式、擅长点是不一样的，教师应该多给予成绩较差的学生赞扬、鼓励，从学生习惯的思维角度进行知识的讲解。
三、总结
地市职业教育行政管理是地市政府及其教育行政部门按照国家对职业教育方针、政策和相关规定，对地方职业教育事业的领导和管理。从目前的情况来看，国家十分重视职业教育改革，出台了多项政策，召开多个工作推动会议，但是地市政府在政策执行中却存在政策表面化的偏差。那么这种“中央热、地方冷”的现象表现如何?地市政府究竟在职业教育管理上应发挥什么样的作用和如何发挥?就这些问题，笔者对在国家教育行政学院进行研修的地市教育局长和督学进行问卷调研和深度访谈，发放问卷160份，回收问卷142份，有效回收率为89%。从被调查者来自的地区来看，东部地区占27%，中部地区占32%，西部地区占41%，说明样本所在地区分布比较均匀。
(一)地市政府表面重视职教，实际重视普教。职业教育为地方经济发展和产业转型升级提供技术保障和人力支持的经济功能已被地方政府认同，职业教育也被列入政府社会经济发展规划中。调研显示，96%的地市将发展职业教育纳入经济社会和产业发展规划中;81%的地市每1－2年召开一次职业教育工作会议。这一数据足以说明地市政府对职业教育的重视，但是“说起来重要，办起来不要”的现象依然存在。在投入方面，由于职业学校注重学生动手能力培训，必须配备实训设备和耗材，学生培养成本高于普高，发达国家对职业教育的投入通常是普通教育的2．5倍。但是调研中发现，与普高相比，被调查地区中职学校经费投入高于普高的占26%，与普高一样的占28%，低于普高的占46%。笔者曾带队去东部某省的一个地市级考察，与所料一致的是，该市重点中专与重点中学在校园面积、基础设施、校长和教师配备上都有很大距离。
(二)地市职业教育管理格局以分别管理与归口管理为主，政策落实与质量监督不到位。长期以来，我国职业教育由教育部门、人保部以及部分行业、企业管理。调研显示:46%的地市由教育部门和人保部门分别管理，44%的地市统一归口教育行政部门管理，10%由政府层面统筹管理。也就是说，分别管理和归口管理形成了当前地市职业教育管理格局。在地市政府在职业教育管理方面存在的问题中，大家认为最大的问题是“政策落实不力”和“缺乏职业教育督导”，都占36%，其次是“多头管理、政出多门”，占26%，再次是“上级领导不重视发展职业教育”，占10%。在政策落实上，部分地区用于职业教育的30%的教育费附加政策不能落实。为应付上级督导检查，地市财政部门将这笔经费暂时划拨到教育局财政上，检查结束后马上划走。局长们戏称，这是“财政局长与教育局长玩的一个数字游戏”。生均拨款政策执行更是困难，1996年颁布的《职业教育法》第四章第二十七条明确规定“省、自治区、直辖市人民政府应当制定本地区职业学校学生人数平均经费标准;国务院有关部门应当会同国务院财政部制定本部门职业学校学生人数平均经费标准足额拨付职业教育经费。”但是到目前为止，仅有10个省(区、市)出台了职业院校生均拨款标准。在职业教育督导上，2012年，教育部专门颁布了《职业教育督导条例》，由于现代教育督导工作历史不长，职业教育督导工作更是新生督导项目，很多督学、督导办主任并没有从事过职业教育的经历，专门设置职业教育督导机构和将职业教育列入当前督导计划中的更是少之又少。在教育体制综合改革试点项目中，56个职教试点项目中仅将内蒙列为职业教育督导试点，占试点项目的1．8%。
(三)地市政府统筹力度不均，招生问题制约职业教育发展。统筹协调有利于提高资源利用效率，是地市政府优化职教资源、提升办学水平、促进城乡、校企协同发展的有效措施。地市政府在统筹职业教育方面力度最大的是统筹学校布局，为82%;其次是经费投入，为70%;第三是专业设置，为63%;第四是招生和就业，为58%;统筹力度最弱的是师资，为38%。校企合作是职业学校发展生命线，政府在校企合作中发挥统筹主导作用。调查显示，统筹协调是地市政府在校企合作方面主要职责，占66%;13%的地市政府通过政策制定促进校企合作;10%的地市政府直接指导职业学校的校企合作;11%地市政府没有参与校企合作。由此可见，地市政府将统筹力度主要放在学校布局和经费上，在校企合作上也有少部分地方政府“缺位”。近年来，“招生难”成为制约职业教育发展的首要问题。出现“招生难”的一个主要原因是，政府统筹职能没有很好发挥，缺乏全局性规划，职业学校缺乏统筹设计，专业重复，造成竞争生源。一些位于地市级的省属职业学校，由于“地方保护”政策，很难招到地方生源;为了竞争生源，各个学校不得不给学校和老师回扣，购买生源，提高办学成本，无力改善办学条件、促进校企合作和提高师资队伍水平，形成了恶性循环。
(四)地市政府主导力度大，学校自不足。政府主导下的职业教育管理体制有利于职业教育快速和协调发展。但是如果政府包揽太多，缺少市场机制调节，学校自主性就得不到发挥。调查显示，公办职业学校办学经费中92%来自政府预算内财政拨款，7%来自学生学费，1%由学校自筹。《职业教育法》规定了建立多渠道筹集职业教育经费的经费筹措机制，但是，目前公办职业学校经费以政府投入为主，学校缺乏寻求其他渠道筹资的积极性，多渠道投资机制难以建立。在政府对职业学校的专项拨款方面，用于房屋基建的拨款最多，占74%;其次是用于学校的实训仪器设备的拨款，占72%;再次是重点建设专业的专项拨款，占69%;最后是对薄弱学校的补助，占66%。由此可见，政府在专项经费预算方面，基础设施和设备等硬件投入较多。有些局长提出，由于上级主管部门在专项经费预算死板，学校用于校舍加固维修费用和实训设备购置的经费用不完，而学校却没有专项经费用于兼职教师的聘用和特色专业建设等软件建设。在教师招聘方面，学校也没有自，地方人事部门按照公务员招录标准和方式招聘教师，达不到中职学校对“双师型”教师的需求。有些地市中职学校校长和副校长都由市委组织部统筹，甚至学校中层干部聘任也必须经市教育局备案。政府在投入和人事管理方面的过分主导，束缚职业学校手脚，不利于学校发展。此外，地市政府或有关部门还为职业学校毕业生提供信息服务，最多的是就业服务，占88%;创业、培训等其他服务项目占12%。
二、地市政府统筹主导职业教育的思考与建议
地市级政府负担着地方职业教育改革发展，在促进地方职业教育发展中，发挥了统筹主导作用。但是调查中发现，地市政府在统筹、监督、保障等方面存在“缺位”现象，即应该政府做到的却没有做到，而在管理方面却存在“越位”现象，即应该放权的地方没有放权。鉴于此，笔者认为，应该从政策落实、职能转变和统筹管理三个方面入手，确保责任到位、简政放权和优化配置。
(一)落实政策，责任到位。地市政府职责到位才能保障职业教育发展。然而从认识到行动存在距离，一些地方政府在履行统筹主导职业教育发展职责时，往往是“说起来重要，干起来次要，忙起来不要”。调查中也存在着“地市政府表面重视职教，实际重视普教”的现象。其原因可以从地方政府政策执行价值冲突的角度分析:一方面，地方政府认识到发展职业教育有利于人全面发展、社会公平和经济发展;另一方面，他们不得不被以分数和升学率为考核标准的政绩观左右。这样一来，地方政府已经认识到必须重视职业教育，将职业教育纳入规划中，召开相关会议并发文推动职业教育发展，但是在对职业教育的条件保障方面确不如普通教育。因此，应落实和采取相关措施。1．地市政府首先要贯彻落实就业准入制度。一些企业为降低生产成本招收没有经过培训的人员，影响职业学生毕业生就业。用人单位招录职工必须严格执行“先培训、后就业”、“先培训、后上岗”的规定，从取得职业学校学历证书、职业资格证书和职业培训合格证书的人员中优先录用。对于违反就业准入制度的企业，特别是对涉及人民生命财产安全的相关职业，如卫生医疗、食品生产等行业，加强监管，人保和工商部门要加大执法监督力度，对违反规定、随意招录未经职业教育或培训人员的用人单位给予处罚，并责令其限期对相关人员进行培训。2．地市政府还应保证职业教育经费投入增长。各级政府在经费投入方面承担不同的责任:省级人民政府要制定本地区职业学校生均经费拨款，并依法监督执行;地市政府除了保证职业学校教师工资按时发放以外，还必须落实“城市教育费附加安排用于职业教育的比例应不低于30%”的政策并保障教育经费逐年增长。3．地市政府应落实职业教育学生资助和免费政策和职业学校学生责任保险制度。中职助学金政策一直受大家质疑，原因之一是学生挥霍或乱花助学金，产生不良效果;而中职学校确无经费进行基础设施建设，办学条件差;更有甚者，极少数中职学校还存在虚假注册学生学籍、骗取国家助学金等违法违规行为。最近，江西新余市调整助学金用途，将该项目经费(每年约300万元)设立为职业教育发展专项经费，用于奖励为新余企业输送员工的院校，以及实施集团化办学、推进职业教育信息化建设的职业院校。［1］在免费政策方面，已经有内蒙、山西、江苏、福建、重庆、贵州、青海、宁波、厦门9个省市区免除中职教育学费，免学费资金由财政补贴职业学校，补贴标准从每生每年2000元至6500元不等;25个省实行职业学校学生责任保险全覆盖。
(二)职能转变，简政放权职业教育是政府向公民提供的一项公共产品和服务，政府是职业学校的投入方和管理方，学校在产权和管理上都依靠政府，增强政府对职业学校管理全方位、全过程的控制和包揽，从而使学校失去了自，不利于调动学校自主性，束缚学校发展。政府应主动转变教育管理职能、管理内容和管理方式，通过立法、拨款、中介组织、政策引导、督导、信息服务等各种间接手段对学校进行管理。首先，地市政府向职业学校放权。地市政府可以将教师招聘权下放给学校，使学校根据学校专业发展需要，面向社会、企业，公开招聘专职教师、聘用兼职教师、灵活安排招聘时间。上海市医药学校具备自主遴选教师的权力，他们将教师招聘分成八个步骤:市场筛选、专家面试、试讲、非智力因素测试、校长办公会议决定、带教培养、征询意见综合评价和正式聘用合同管理。地市政府根据中央制定的《职业学校兼职教师管理办法》制定实施细则，直接投入或开发建制。湖南长沙市在市属公办职业学校实行流动教师编制不超过教师编制总数的15%－30%(高职为30%)，用于聘请校外有技术专长的兼职教师，按照空缺一个编制给予每年3万元财政补贴的标准执行。其次，地市政府向行业协会放权。行业是连接教育与产业的桥梁和纽带。行业协会是在行业主管部门指导下形成的自治或半自治组织，代表行业利益。行业协会最了解本行业企业对人才数量和规格的要求。据餐饮行业协会调查显示，该行业对高技能人才和经营管理人才需求旺盛，2010年需求量是37．10万人，2015年为58．25万人，2020年是64．95万人。许多企业为不能找到合适的餐饮高技能人才和经营管理人才发愁。［2］职业教育发展离不开行业指导，2010年，43个行业职业教育教学指导委员会成立;2011年6月，《教育部关于充分发挥行业指导作用推进职业教育改革发展意见》出台。地市政府可以根据上级政府制定的相关规定，将行业人才需求预测、行业工种标准制定和就业信息的提供等功能放权给行业协会。最后，地市政府向中介机构放权。督导检查也是各级政府的责任和管理手段。我国的教育督导机构一般是教育局内设机构或与教育局合署办公，这种机构设置方式虽然有利于督导工作的专业化发展，但是影响督导结果的公正性和规范性。一方面，地方教育行政部门负责管理职业教育;另一方面，又去督导本地区职业教育办学情况，既是“运动员”又是“裁判员”，难免让公众质疑督导的公正性。中介机构是独立的第三方，具有公正性和缓冲性，国外的做法是中介机构或行业组织负责对职业教育进行监督和指导。潍坊市教育局通过政府购买服务的方式，中介机构———潍坊创新教育评估中心和教育惠民中心接受社会各界对教育的投诉、咨询、求助与监督;对违规办学行为进行调查监督和部分学校评估工作。
关键词：行政强制措施行政处罚行政命令区别可诉性分析
在《行政诉讼法》颁布十几年之后，对行政强制措施的含义和范围仍存在较大的模糊性。这说明我国对行政强制措施性质、形态的认识还存在许多空白。本文拟从对行政强制措施的范围、形态和可诉性问题进行探讨。
一、“行政强制措施”的概念和特征
(一)概念和特征
要论述这个问题首先要从行政强制制度说起。中国的行政强制制度由行政强制措施制度与行政强制执行制度所构成。所谓的行政强制，是指行政主体为了保障行政管理的顺利进行，通过依法采取强制手段迫使拒不履行行政法义务的相对方履行义务或者达到与履行义务相同的状态；或者处于维护社会秩序或保护公民人身健康、安全的需要，对相对方的人身或财产采取紧急性、即时性强制措施的具体行政行为的总称。行政强制的对象是拒不履行行政法义务的行政相对方，或对社会秩序及他人人身健康和安全可能构成危害或其本身正处在或将处在某种危险状态下的行政相对方。行政强制并非适用所有违反行政法律规范的相对方，但相对方必须是违反了特定的法律、法规，符合适用行政强制的条件。行政强制的目的是保证法定义务的彻底实现，维护正常的社会秩序，保障社会安全，保护公民的人身权、财产权免受侵害。从这个定义中可以看出行政强制措施，系指国家行政机关为了维护和实施行政管理秩序，预防与制止社会危害事件与违法行为的发生与存在，依照法律、法规规定，针对特定公民、法人或者其他组织的人身、行为及财产进行临时约束或处置的限权性强制行为。
行政强制措施作为一种独立的具体行政行为，又作为行政强制行为的一个构成部分，具有下列法律特征：
一是强制性。它意味着当行政机关实施行政强制措施时，对象人负有容忍的义务，否则要承担法律后果。使用行政强制的行政主体，应该有严格的条件限制，都必须有法律予以明确的规定，特别是牵涉到对人身的强制措施时更是如此。
二是非处分性。在行政强制措施中，无论作为基础性的有关强制措施的行政决定，还是对这一决定的执行，都不具有“处分性”。换句话说，它一般是“限制”权利，而不是“处分”权利。一般来说强制措施的实施，多是在具有现实且急迫的危险时才能启动，多针对相对方的人身或者财产，以保护相对人和社会利益为目的。这一点与行政强制执行不同。
三是临时性。任何行政强制措施都是一种中间行为，而不是最终行为，因而具有临时性。如扣押、冻结、暂扣证照等，都是一种临时性的保障措施，不是行为的最终目的。其一般目的是“保证法定义务的彻底实现，维护正常的社会秩序，保障社会安全，保护公民人身权、财产权免受侵害。”
四是实力性。行政行为有意思行为与实力行为之分，前者是一种决意的表达，往往表现为一种行政决定、行政命令等，后者以作出物理性的动作为特征，如对人身的强制约束。不管怎样行政强制措施都是一种行政行为，因而具有行政行为的一般属性，即确定力、拘束力、公定力、执行力。
第五具体性。行政强制措施是行政主体为实现特定的行政目的，针对特定的行政相对人及行为或特定的物，就特定的事项所作出的具体行政行为。正因为它是具体行政行为，所以一些虽在形式上挂有“措施”而内容上带有“普遍性”的行为就不应被入“行政强制措施”的范围之内。
第六可诉性。行政强制措施在法律救济上适用行政复议和行政诉讼。根据《中华人民共和国行政复议法》第6条第（二）项和《中华人民共和国行政诉讼法》第11条第（二）项的规定，行政相对人对行政主体的行政强制措施不服的，可以申请行政复议和提起行政诉讼。
（二）与相关概念的区别
在上面的论述中，我们对“行政强制措施”的概念内涵与法律特征作了探讨，这属于对行政强制措施“内在”的研究。在这里还有一个重要的任务是划清“行政强制措施”与其他外部概念——而这些概念是最易与它相混淆的——之间的界线，细心探测“行政强制措施”的外部“边界”，这属于对行政强制措施不是什么的研究。
1、行政强制措施与行政处罚
中国早在1996年业已制定了行政处罚法。行政处罚是指行政机关或其他行政主体依照法定权限和程序对违反行政法规范尚未构成犯罪的相对方给予行政制裁的具体行政行为。“行政处罚”行为已被作了严格界定。按理说，两者的“界河”较为明晰。但由于行政强制措施与行政处罚都属具体行政行为，而且两者的某些行为手段在形式上相同，如“暂扣证照”，这给我们的区分工作带来困难。
区分“行政强制措施”与“行政处罚”，并非纯粹基于学理上界定概念的需要，它涉及到在行政执法阶段对法律的适用。某一行政行为如果被界定为“行政处罚”，那它就必须受制于《中华人民共和国行政处罚法》，我们必须按行政处罚法的标准去衡量该行政行为的合法性；相反，如果该行政行为被确定是“行政强制措施”，那它就不受行政处罚法的约束，而应受中国行将制定的《中华人民共和国行政强制法》规制。
1）处分权利与限制权利。行政处罚与行政强制措施，其法律效果是不同的。行政处罚是对行政相对人权利的最终处分，如没收财产之所以是行政处罚，因为它是对相对人财产所有权的最终剥夺即处分；而行政强制措施是对相对人权利（特别是财产使用权和处分权）的一种临时限制，如查封财物之所以是行政强制措施，因为它不是对该财物所有权的最终处分，而仅是在短期内对该财物使用权和处分权的临时限制。
2）是否以违法为前提，是否具有制裁性。行政处罚是一种行政制裁行为，因而必然以行政相对人的行为违法为前提；行政强制措施不是一种行政制裁行为，因而与行政相对人的行为是否违法没有必然联系。它可以针对相对人的违法行为，也可针对相对人的合法行为。
3）中间行为与最终行为。行政强制措施是一种中间行为，它是为保证最终行政行为的作出所采取的一种临时性措施，它没有到达对事件最终处理完毕的状态。如扣押财物，扣押本身不是最终的目的，它是为保证尔后行政处理决定的最终作出和执行所采取的临时措施。行政处罚则是一种最终行政行为。它的作出，表明该行政违法案件已被处理完毕。如没收财物，它表达了行政主体对该财物的最终处理。
4）立法上的表现形式。一般说来，从法律法规上看，行政处罚作为一种罚则，被规定在“法律责任”这一章节中，而行政强制措施被规定在“执法检查”的章节中。我国已有“行政处罚”的单行法，等“行政强制”的单行法制定以后，两者的立法形式就更易区别了。
需要提醒的是，我们不能简单地根据行为“形式”、“手段”认定行为性质，因为有的行为形式既可作为“行政强制措施”的一种手段，也可作为“行政处罚”的一种手段，这需对照上述标准作具体分析。
2、行政强制措施与行政命令
目前在中国，行政命令既可作为抽象行政行为的一种形式，也可作为具体行政行为的一种形式。作为前者，当然没有必要比较。作为具体行政行为的行政命令，系指由行政主体作出的强制要求相对人进行一定的作为或不作为的意思表示。行政命令是个意思行为，行政强制措施是个物理行为，这作为它们之间理论上最主要的区别标准是没有问题的。问题在于我们时常发现，不少行政强制措施在实施时同时被伴随行政命令，几乎大多行政强制措施都以行政命令为程序上的附助手段，如要驱散人群，必然同时命令被驱者离开。这时，如何解决行政强制措施与行政命令之间的界线，会使我们感到困惑。我们认为，这里应区分以下不同情况对待：
1）如果行政主体在前面作出一个行政命令，而且该命令尚未最终生效，事后根据该命令实施一种强制行为，那么，事前的行政命令作为独立的具体行政行为对待，事后的行政强制行为也作为独立的行政强制措施行为对待。
2）如果行政主体在前面作出一个行政命令，并且该命令已获得最终效力，事后根据该命令实施一种强制行为，那么，事前的行政命令作为独立的具体行政行为（命令性决定）对待，事后的行政强制行为便作为“行政强制执行”而不是“行政强制措施”对待。
3）如果行政主体在实施行政强制措施过程中或与实施行政强制措施同时作出行政命令，那么，这种命令只是行政强制措施中的一个程序上的告诫环节，它被行政强制措施行为所吸收，不能作为一个独立的具体行政行为（行政命令）存在。
二、“行政强制措施”的种类
通过以上的分析可以看出，行政强制措施在其属性有“强制”的限定，但就其所包含的内容而言，行政强制措施并不是仅指某个特定的行为方式，而是指具有强制属性的一类具体行政行为。因此，行政强制措施是一个概括性、包容性的概念，其中可以含有不同形态的具体的行政强制措施。
有些学者在论及行政强制措施时明确指出，“行政强制措施包括预防性强制措施、制止性强制措施和执行性强制措施”。预防性强制措施，是指行政主体对可能发生危害行政管理秩序的人或物，依法采取的即时性强制措施。预防性强制措施适用的主要特点是：相对方的行为或物即将对社会或公共利益产生危害，非采取即时强制不足以防止危害结果的发生。制止性强制措施，是指行政主体对正在实施危害行政管理秩序的相对方采取的限制其财产或人身自由的即时性强制措施。制止性强制措施适用的主要特征是：相对方危害社会的行为已经发生，非采取即时制止性强制措施不足以遏制违法行为的继续和发展。执行性强制措施，是指行政主体为了保证法律、法规、规章和其他行政规范性文件以及行政主体本身作出的行政决定所确定的行政相对方的义务的实现，采取一定的强制措施，迫使拒不履行相应义务的相对方履行义务或通过其他法定方式使相应义务得以实现。换言之，行政强制措施既可以适用于行政强制执行的场合，以实现已生效的具体行政行为；也可以适用于调查、取证或可能对相对人的人身、他人或公共利益造成危害的场合，以保证具体行政行为的作出。还有的学者以行政强制行为的调整对象为标准将其分为：对人身的强制措施和对财产的强制措施；以行政行为使用目的和程序为标准，把它分为即时性强制措施和执行性强制措施。可见，场合的不同，目标追求的差异，都使行政强制措施呈现不同的形态，与相对人权益的关系，法律对其规范和要求的侧重点，也有许多差异。
本文为了论述的方便，按罗豪才老师的分类方法。对人身的强制措施主要是指公安、海关、国家安全机关、医疗卫生等行政机关，对那些对社会有现实威胁或拒不接受有关机关作出的人身处罚，拒不履行法定义务的相对方采取的限制其人身自由或迫使其履行人身义务的强制措施。根据目前有关法律、法规规定，对人身的强制措施主要有以下几种：强制拘留、强制扣留、限期出境、驱逐出境、强制约束、强制遣返、强制隔离、强制治疗、强制戒毒、强制传唤、收容审查、强制履行等。
对财产的强制措施，主要是指行政主体对负有履行法定财产义务却拒不履行义务的相对方，所采取的迫使其履行义务或达到与履行义务相同状态的强制措施。主要有：冻结、扣押、查封、划拨、扣缴、、强制销毁、强制检定、强制许可、变价出售、强制抵缴、强制退还等。从这里可以看出在我国行政法理论以及实践中行政强制措施的多样性和复杂性，并且和容易侵犯到相对人的合法权益，所以对他应该有一个明确的规制方法，我们不企求整齐划一的方法，但有一个统一的认识对我们研究这样的一个复杂的多样的行为将会有意想不到的好处。
三、“行政强制措施”的可诉性分析
《行政诉讼法》明确将行政强制措施纳入人民法院的受案范围，并不表明任何形态的行政强制措施都具有可诉性。某一具体的行政强制措施是否具有可诉性，还取决于该行政强制措施是否达到了自身的独立性和成熟性，取决于它与相对人权益的关系。行政强制措施的独立性和成熟性，是指行政强制措施作为一个独立完整的具体行政行为是否已经成立。而行政强制措施与相对人权益的关系则是法律上的利害关系，即行政强制措施的采取是否影响或可能影响相对人的合法权益。
一般来说行政主体实施了行政强制措施，紧随其后又实施了行政处罚或其他具体行政行为。这时的行政强制措施就与紧随其后的具体行政行为形成了无法割舍的关系。在多数情况下，这种行政强制措施的实际作用就是保障或辅助后续的具体行政行为的作出。在后续的具体行政行为作出后，行政强制措施应理解为已被具体行政行为所吸收，而不再具有独立的意义。另一种情况是行政主体采取了行政强制措施以后，因种种条件和原因，没有必要、也不再实施后续的具体行政行为。这时的行政强制措施就成为一个直接影响相对人权益的、独立、完整的具体行政行为。产生第一种结果的行政强制措施因其不具有独立性和完整性，而没有可诉性，相对人对这种强制措施的异议和权利请求，可以归并入对后续具体行政行为的异议和权利请求之中。产生第二种结果的行政强制措施，在特定的场合和特定的行政活动中，是独立完整并且是唯一的，对相对人权益的影响也是独立和直接的。因而这种行政强制措施具有可诉性。
综上，行政强制措施是一个范围较宽广的概括性、包容性概念。因适用场合和追求目标不同，在实定法上的名称和实际存在的形态有很大差异。行政强制措施是可诉性具体行政行为，但并不是每种行政强制措施都具有可诉性。一个特定的行政强制措施是否具有可诉性，取决于它是否是一个独立完整的已经成立的具体行政行为及其与相对人权益的关系。因此，在行政主体合法的情况下，为了保障行政管理的顺利进行，维护社会秩序或保护公民的人身健康、安全的需要，采取强制措施使相对人履行或达到履行义务的状态。首先行政执法人员要提高素质，知法、懂法，行政执法人员代表了国家、政府的形象，他行使法律授予的权力，但不能；其次行政执法人员要依法行政，按照法律的程序、规定采取强制措施，实施的相对人属弱势群体，在执法过程中，体现人性化执法，在采取强制措施的同时，保证公民人身健康、财产的不必要损失。行政强制措施具有可诉性，相对人可依法保护自身合法权益，使行政机关采取行政强制措施行为受到监督，更有效地规范行政强制措施，构建社会主义和谐社会。
参考文献资料：
1、《行政法学》罗豪才主编北京大学出版社1996年版；
2、《行政法与行政诉讼》姜明安主编北京大学出版社与高等教育出版社1999年版；
3、《行政法学》叶必丰著武汉大学出版社2003年修订版；
4、《行政法学》胡建淼著法律出版社1998年版；
科学研究方法的分析性质，决定了科学知识的不完备性．对实验事实和经验知识积累的偏见，使人们对知识的认识具有封闭、孤立和片面的倾向，似乎知识是确定、确实的已经存在于那里的东西，只等待人们去发现、只等待人们去认识．但“科学的手段是分析，目的是构造”［2］，知识归根结底是一种产物，一种构造，而不是一种揭示．分析是说一项科学研究在正式启动之前，必须对题材进行限定，对错综复杂的事件进行部分的筛选，即出于研究的目的，必须从整体中抽出一部分作为独立的研究对象，并试图在构成的成分中寻求科学的解释．正如赫姆霍尔兹所说，物理科学的任务，在我们看来，归根结底在于把物理现象都归结为不变的引力和斥力，而这些力的强度只与距离有关．……一旦把一切自然现象都化为简单的力，而且证明自然现象只能这样加以简化，那么科学的任务就终结了．以前我们曾经证明过，这种归结是自然理论必要的概念形式，因此，将它归因于客观真理是合理的．然而，尽管抽出的这一部分与整体事物之间有着紧密和决定性的联系，但由于拿出的这部分毕竟与事物本身相脱离，从而由于缺乏完整性而变得失真．正是因为题材被改造成适合研究的主题，才使科学中既定的结论具有主观建构性．这样尽管抽象为分析所必需，但从自然界及经验构成抽象时，由于把抽象以外的部分略而不谈，因此，抽象所提供的科学的图像必然是不完备的．正如马赫所言：科学只能把人们通过感官了解的自然界构成模型，力学绝不像某些人所信赖的那样当然是关于自然界的最后真理，它只是形成上述模型的一个特定角度，是对事物从各不同侧面———化学的、机械的或生理的———逐一进行考察的结果．但一方面生物学表明生物都是以一个有机的整体而存在，人对自身这种存在的统一性有切实的认识；另一方面知识源于我们的感觉以及我们的感觉所引起的意识变化．意识是一个整体，即使将其分析为各组成部分，但这一整体总表现为一个结构或一幅图像．而且许多证据表明，这一相似结构同样出现在别人的意识里，表明有一个本原的结构存在于个人意识之外的领域，等待物理学理论去发现．这样即便我们把基于经验的观察作为物理知识的唯一基础，人们也还是因此主观地选择了那些他们认为是物理的知识，因而这样发现的宇宙不可能完全是客观的，即科学理论不具有完全的客观性，科学理论具有不完备性。
2、科学知识的不确定性
2．1、科学作为一种文化过程，其结果具有不确定性
科学作为一种文化的过程，是人们认识自然的有效途径，其结果具有不确定性．科学作为文化进程的重要方面，表现有与文化变迁相似的特性，即整体科学不拘泥于一个特定的“目标”或“功能”，因为文化及文化变迁的概念并不需要目标———方向或功能性，如词汇的意义、发音和语法规则等的变化，一般不是某个人或某些人的刻意追求所至，并常常没有可以观察到的、对任何人或任何社会系统的用处或“功能”．科学的整体发展也是这样，因此文化以及科学的发展就有与生物进化相类似的地方，这就是受随机性因素的影响，使结果产生明显的不确定性．不过在文化及科学的发展中，尽管有选择的偶然性，但预见和计划有助于产生比较大的连贯性，使得创新者倾向于提出他们认为很可能被接受的新观念，从而使观念不能“随意地”产生。
2．2、科学知识不能被完全证实也不能被彻底否证
实证主义认为，经验科学作为人们熟悉的一个理论体系，应该是一个能提供确实性信息的肯定性系统．实证主义者始终强调，知识必须借助于理性的证据证明或靠理智的力量证明，以便去掉那些未经证实的东西，保证即使是在思考之中也能使思想更加确定，因为“科学知识是由已证明的命题所组成的”［3］．可见他们是把知识与已得到证明的知识视为同一．他们说，科学的诚实要求为：凡是不能被证明的，人们对它也就无法断言，即一个陈述的意义在于它的证实的方法．这就是，使科学区别于伪科学的能发现可靠的、真实的、可证明知识的“科学的方法”———归纳法．因此，实证主义者主张客观主义的知识观和认识论，即确信世界客观存在，知识是对世界绝对正确的表征，可由实验加以验证；知识可由教育者原封不动地灌输给受教育者，使受教育者通过记忆掌握稳定的“客观”知识来认识世界．从而强调：教育工作者们必须清楚地思考和传授知识；必须区别有意义的话和无意义的话；避免含糊、不明确．必须前后一致地进行推理，遵守形式逻辑的规则；所传授的知识必须是客观的，必须没有个人的和文化的偏见；所传授的知识必须是可靠的，当证据不足时，就必须不下判断；归纳的或然性原则必须应用于证实假设、概况和理论．证伪主义者否认证实的可能性，指出：科学不能证明任何理论．他们认为虽然科学不能证明，却能否证它．表明证伪主义者试图通过证伪的方法以检验理论．比如证伪主义的典型代表波普尔，就主张采用演绎的逻辑．他抓住了历史上得到最好证明的科学理论如牛顿力学，也终于“”的事实，提出了与实证主义不同的证伪主义思想．他说，完美不在于小心翼翼地避免错误，而是要无情地消除错误．一方面要大胆地假设，另一方面要小心地否定．合乎理智的诚实不在于靠证实来巩固或确立其主张，而是要准确地确定一些条件，在这些条件之下人们愿意放弃其主张．他指出：在很一般的条件下，所有理论是同样的不可证明．因此，所有理论都同样是猜测的产物．科学不能证明任何理论．但虽然科学不能证明，却能否证它：能以充分的逻辑必然性否定（作出否定行动）那个错误的理论．但证伪一个理论与证实它同样困难，是说即便把证实连同证伪的方法考虑在内，经验科学仍无法成为一个提供“确实”信息的“肯定性”系统．那种认为“所有经验科学的陈述必须是能最后判定其真和伪的，或者说它们必须是‘可最后判定的’”的观点，或强调“必须证实它们和证伪它们”的想法是难以实现的。
3、科学知识的可验证性
3．1、科学知识可验证性的本质内涵
科学是一种批判的态度，它不寻求证实却寻求证伪的检验，或许只在尝试过但又未获成功的反驳，才算是证实或确证．这是说一个普遍理论总有可能与对可观察事实的描述相冲突，从而被反驳或证伪．因而对于一个假设成立的命题，不是试图证明它的正确性，并在证实后才接受它成为科学体系中的新内容，而是看它是否具有被证伪的可能性，或拥有一些潜在的证伪者，而不再要求是得到证实的命题．因而划分科学和非科学的标准，是它的可检验性、可反驳性或可证伪性．正是对错误的这种客观检验构成科学的知识体系，而研究也正开始于问题出现的地方，因为实际问题的产生是由于出了差错，是由于某种未预料到的事件，但试图解决问题的方案总是尝试性的，或者说是一种理论的建构过程、一个假说或一种猜想．各种竞争的理论被比较和批判讨论，以便发现它们的缺陷．科学正是借助于一些事实去不断地修正一些理论而发展．于是，并不要求科学系统能在肯定的意义上被一劳永逸地挑选出来，而是要求它能在否定的意义上借助经验检验的方法被挑选出来，是说经验的科学的系统必须有可能被经验反驳．可见实证研究实质上是一个融合证伪思想于一身的过程，即面对一个命题，总试图寻找否定它的理由，只是在还没有足够的证据否定它时，才暂时接受它．但保留否定它的可能性．同时当某一命题面对有力的证据不能被接受时，就必须考虑放弃或修正该命题．这种包含证伪的实证研究方法，其本质在于试图使人们发现，理论的局限、不完善甚至错误的地方与根源究竟在哪里，从而尝试排除它们．因而这一实证思想与证实了才接受的实证主义完全不同，也与那种一次就证伪了、抛弃掉的证伪主义思想不相容。
3．2、获得科学知识的根本方法是批判的检验
批判才是科学进步的本质，科学及其理论都只是尚未被证伪的、暂时的假设．“科学理论要么被证伪要么永远是假说或猜想”［5］．因而，科学的本质特点是批判的检验．检验无论是由实际的观察或是纯科学实验所引起，都不能无限地进行下去．不过“检验不能永远进行下去这个事实和我对每个科学陈述必须是可检验的要求并不矛盾．因为我并不要求每一个科学陈述，在被接受以前必须在事实上已被检验．我只要求每一个这样的陈述必须可能被检验；或者换句话说，我拒绝接受这样的观点：在科学中存在着我们必须顺从地当作真的陈述来接受的陈述，只是因为由于逻辑上的理由似乎不可能检验它们”［5］．总之，科学的知识体系正是在这种检验的过程中建构起来的，或者说是一个猜想或假说的过程．从而使科学知识实质上是动态的在已有知识基础上的不断生长，即将以前已经完成的东西合并到不断生长的、并必然穿越时间而进步的结构中．而这些观念系统不是一朝建立起来就能最终确定下来，而是能不断重组的［4］．所以认为科学只由惟一“正确”的世界观或理论统辖的想法事实上是一个严重的错误．但无论是否认的证据不足接受该观点，还是有充分证据表明一个命题不成立而放弃该观点，都会有一定犯错误的风险，所以无论是接受一个观点还是放弃一个观点，都需要十分谨慎．事实上，科学家无论是在放弃一个旧观点还是接受一个新观点时，也确实如此，否则就不会出现，像一个起初看起来能证伪某个新观点的实验，却最终转化为不能否认该观点而不得不接受该观点的实验证据的情况．如海王星、冥王星的发现，就不仅没有证伪牛顿引力理论，反而成为支持这一理论的有力证据．即使在原命题被看来是证伪了的地方，也常常不过是发现旧理论在这些场合不再起作用，从而使人们在还未发现问题的地方发现新问题，并在寻求新的解决问题的策略与办法中，建构起新的更加有效的理论。
3．3、真理存在于检验之中
科学理论不具有完全的客观性，不是最终的真理，于是相信经验科学，决不能仅用科学陈述的逻辑的或形式的结构当作经验科学的特征，也应建立起将经验科学的方法构成其特征的思想．毕竟“只有在检验真理中才能得到真理，所以真理是存在于检验之中，……人的精神生活就其认识活动来讲是在于研究和探索．”这就是靠“积极唤起学生的主动性，因势利导，启发学生主动发现问题，让学生在学习中产生新思想，获得新知识．［6］”因此，在实际教学情境中，采用假设—检验的教与学的思路，以质疑思辨的教育批判方式以及实验验证的经验方法，实施科学课程，借以启发学生心理机能的健康成长，而不是一味灌输预先规定的知识内容与方法．从而注重批判性思维，强调批判性教学方法，并鼓励学习者讨论、探究、质疑的学习方式。
