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【关键词】国际 贸易 知识产权 保护 趋势
【论文正文】
国际贸易中的知识产权保护与知识产权贸易发展趋势
一、知识产权保护不断纵深发展
1.知识产权保护的开放性趋势增强
在TRIPS等多种关于知识产权的国际公约中规定，WTO的成员国要统一接受知识产权多边保护规则，这样就形成了知识产权国际保护制度的统一规范性体制。在这种背景下，各发达国家纷纷修改和调整本国知识产权法，力求继续主导知识产权国际制度的走向。如2011年9月，奥巴马签署《美国发明法案》，表明新修订内容将陆续开始发挥作用。自1980年加入世界知识产权组织后，我国相继制定并修改修订多次商标法、著作权法、专利法、技术合同法、信息网络传播权，从而逐步形成开放性、国际化的现代知识产权法律保护体系。
2.知识产权保护水平不断提高
随着知识产权密集型的产品不断发展和最新科学技术的运用，知识产权的应用领域和保护水平不断提高，如技术秘密权、集成电路布图设计权、植物新品种权等详尽并适用于特定领域的知识产权保护法等，保护期限较之以前延长。但是，将技术标准和知识产权保护相结合，保护水平的提升和提高也就形成了新型技术垄断。如我国近些年来3G移动通信标准、华为思科事件等，充分反映了国际高知识产权保护力度下的贸易保护壁垒。
3.知识产权审查国际化
发达国家在知识产权保护方面有着诸多共同利益，以共同应对发展中国家的商品模仿行为，因此它们更为积极推动知识产权审查国际化，以求得更多由于知识产权保护设置而带来的利益。专利审查的国际化和保护统一联盟的形成，有利于提高审查效率，降低了各国付出的成本。同时，也对传统的知识产权地域性原则产生了冲击。
二、知识产权发展战略不断提出
目前，越来越多的发达国家和地区提出了振兴国内经济和提升国家国际竞争力的知识产权发展战略。这主要是一国经济的发展中知识产权发挥了越来越重要的地位，如获得产业集群效应，扩大一国的贸易范围、形成一国的竞争优势等明显的战略优势。一些诸如美国为代表的知识产权大国，为了继续保护和扩大本国知识产权和国际竞争力，通过双边、多边等谈判等形式形成最适合本国当前发展的知识产权发展战略。
1.1经济学基础①新古典学派———外部性理论。外部性理论主要是指其所产生的效益不直接反映在生产和消费上。通常包括负外部性和正外部性。其中负外部性是指将自己生产、消费的成本转嫁给了他人，而正外部性指其生产、消费行为使得其他主体因此受益。②新制度学派———交易费用理论。交易费用理论认为通过合理的价格即可实现资源的优配这个观点是错误的，经济运行的实际情况必然存在交易费用。
1.2国际贸易中知识产权理论基础本章从理论上阐述在国际贸易中加强知识产权保护的必要性，使用的理论主要包括产品生命周期理论、比较优势和竞争优势理论。①产品生命周期理论。产品生命周期理论首先是用来解释贸易投资国际化问题的。其次，国际贸易的新秩序促使知识产权制度步入国际化，所以也能用产品生命周期理论来解释知识产权国际化问题。②比较优势理论。在高速发展的国家化背景下，衡量一个企业实力以及发展潜力的标准将不再仅仅是资金、土地等可见实物，还将包括企业所拥有的知识产权，简言之就是企业所拥有的专利质量和数量。③竞争优势理论。由哈佛大学商学院的迈克儿•波特提出来，认为竞争优势是一个可量化的优势是企业甚至是国家在市场竞争中的最为显著的优势，是其生产力水平的标志。
2知识产权保护制度基本原则
2.1国民待遇原则国民待遇原则是指在民事权利方面一个国家给予在其国境内的外国公民和企业与其国内公民、企业同等待遇，而非政治方面的待遇。在实现所有世贸组织成员平等待遇基础上，世贸组织成员的商品或服务进入另一成员领土后，也应该享受与该国的商品或服务相同的待遇，这正是世贸组织非歧视贸易原则的重要体现。国民待遇原则严格讲就是外国商品或服务与进口国国内商品或服务处于平等待遇的原则。但不同国家与国家之间关系复杂，毫无限制的推进容易损害本国利益，这是各国都无法接受的，所以，在特定情况下，其成员国可以实施“差别的待遇”，这是一个例外情况。
2.2最低保护标准原则由于各国知识产权制度不一致，在国民待遇原则的前提下容易导致权利给予不均衡。所以必需设置一个各国都能接受的最低标准，化解成员国之间因知识产权制度差异造成的矛盾。最低保护保准原则就是指各成员国依据本国法律制定不低于所签署条约规定的知识产权保护对象、范围、期限和权利。
2.3垄断利益与公共利益原则利益平衡原则与上述两种原则关系密切。也就是说在各国知识产权立法中适用最低保护标准时，可以根据公共利益原则，规定对知识产权限制的若干例外情形。
3知识产权对外贸易的特征与趋势
3.1交易规模扩大，比重稳步上升1981-2011年，国际知识产权贸易年均增长11%，高于同期服务贸易进出口增长率。过去20多年世界经济向服务业转型。2012年服务业就已经占世界贸易比重的20%。随着经济结构的变化，国际知识产权贸易总额在服务贸易中的比重明显上升。
3.2知识产权贸易分布不平衡知识产权贸易的主要参与者大多是传统的发达国家。20世纪70年代以来，美欧日三大经济体占据了国际知识产权贸易的80%左右构成“大三角”形势。由于发达国家选择进行贸易的对象主要也是发达国家，所以其所占比重之高不低。但是，进入21世纪以来，由于美国和日本在国际知识产权贸易中明显的下降趋势，但欧盟由于有新成员国的加入，所以比重相对稳定。
3.3发展中国家和新兴经济体的比重迅速上升随着经济全球化的快速发展，更多的发展中国家和新兴经济体进入国际知识产权贸易中并表现出极大发展活力。特别是来自亚洲的一些国家，例如中国、韩国、东盟和印度等。其中中国占国际知识产权贸易的3.8%。
4应对知识产权国际保护制度策略
4.1知识产权国际保护制度对中国的影响改革开放之后，虽然一些西方国家已经丧失了所有在华特权，但是他们仍然会使用一些霸道的新方式对中国造成各方面的威胁，其中就包括经济制裁和最惠国待遇。中国的知识产权制度的建立就是在这种强大的外部依赖下发展壮大的。我国的知识产权保护制度必须符合我国基本国情，以维护本国利益为先。但是以美国为首的发达国家经常干涉中国自身法律建设。但为了更快的融入世界保护政策，降低发达国家以各种借口对中国实施经济制裁的机会，1980年中华人民共和国加入了世界知识产权组织。
4.2应对知识产权国际保护制度的策略中国加入世界知识产权组织后，虽然受到知识产权国际保护制度的保护，但是由于其受控于以美国为首的发达国家，知识产权标准居高不下，致使中国受到了不公正的待遇，一定程度上损害了我国国家利益。所有，在仍旧快速发展的现代化环境下，我国需制定策略应对知识产权国家保护制度，努力维护国家利益。
4.2.1知识产权保护制度的建立需结合我国国情中国知识产权制度建立前期一直受发达国家的压力，盲目追求速度，致使我国知识产权在立法环节一度出现理论与实际脱离的局面。所以，中国在建立知识产权制度时要时刻保持清醒，不能急功近利，需结合我国不同发展阶段的具体国情，从实践中发现问题，解决问题，建立真正的中国特色社会主义知识产权制度，使中国的知识产权制度高效运作。
4.2.2平衡国际与中国在知识产权制度上关系国际知识产权委员会的研究报告指出：“知识产权运作规则是由各国政治经济状况决定。发展中国家由于其落后地位，在进口发达国家受知识产权保护产品时，谈判过程常常易处于弱势地位。发达国家和发展中国家之间这种不平衡的关系是由经济发展状况所决定的。”中国作为发展中国家的一员，也应当平衡国际与中国在知识产权制度上的关系。
4.2.3贯彻实施国家知识产权战略在未来，智力密集型商品的价值将远远高于传统的实体商品的价值。而知识产权转让和许可就是主要表现形式。知识产权国际保护制度将会导致知识产权贸易迅速扩大，所以，国家实施国家知识产权战略势在必行。这种战略的实施主要可以表现为进行科技创新，建立拥有强大高科技水平的民族企业。
5结语
在西方国家，这项原则首先是通过判例法发展起来的，而后获得这些国家制定法的承认。它最初由德国法学家JosephKohler提出，并于1902年由德国帝国最高法院的GuajokolKarbonat案判决确立下来。[1]因此，大陆法上的权利穷竭原则系由德国最高法院在20世纪初发展起来的。普通法上的相关学说最初由美国联邦最高法院在1873年涉及专利权的Adams诉Burke一案中采用，[2]而后在1895年的Keeler诉StandardFoldingBedCo.一案中再次使用这一学说。[3]至1908年，在Bobbs-MerrillCo.诉Straus案中，美国联邦最高法院也开始对著作权采用首次销售学说，判决原告的排他销售权穷竭。在该案中，出版商Bobbs-Merrill在其书籍上插入如下告示：零售价低于一美元将构成侵犯著作权。而被告未考虑该告示以低于一美元的价格销售原告出版的书籍。最高法院裁定，原告所享有的法定的排他销售权只适用于著作权作品的首次销售。[4]随后，美国国会将最高法院对该案的判决进行了编撰，这体现在1909年《著作权法》第41条中。该条规定：“本法的任何规定都不得用于禁止或限制合法获取的著作权作品的复制件的转让。”这即著作权中的发行权穷竭，它是首次销售原则的体现。
权利穷竭原则在各国和地区的知识产权法律中均得到了体现。例如，美国现行的1976年《著作权法》第109(a)条规定：“合法制作的特定的复制件或唱片的所有人或经该类所有人授权的任何人，无须著作权人的授权，有权出售或以其他方式处理其所合法拥有的复制件或唱片。”英国1994年《商标法》第12条第(1)款规定：“由注册商标所有人或经注册商标所有人同意在已经投放欧洲经济地区市场的有关商品上使用其注册商标的，不构成侵权。”在我国的知识产权法律中，没有出现如前所述的有关权利穷竭的明确规定，但有关侵权行为的条款均体现了权利穷竭的精神。这在《专利法》中表现得尤其明显，该法第63条规定了“不视为侵犯专利权”的若干情形，其中第1款第1项规定的情形为：“专利权人制造、进口或者经专利权人许可而制造、进口的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品售出后，使用、许诺销售或者销售该产品”。
二
(一)知识产权中的权利群(bundleofrights)
我国《民法通则》第71条规定：“财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。”这些权利构成了财产所有权的权利群。作为一种民事权利，著作权、专利权和商标权这三项基本的知识产权同样由权利群构成，而且作为与传统的有形财产相对应的无形财产的所有权，其指向更具有典型的权利群特征。(注：在构成知识产权的三项传统的权利中，专利权及商标权只包含财产权利，与此不同，著作权的内容则在不同法系的国家有着明显的不同。大陆法系国家的著作权法同时提供完整的人身权和财产权。英美法系国家的著作权则主要指财产权，特定类型作品的作者可享有一定的人身权。如美国著作权法只规定了视觉艺术作品的作者享有作者身份权和保护作品完整权。我国《著作权法》的规定与大陆法系国家的相似，见该法第10条。由于权利穷竭只涉及财产权，因此，本文的讨论也只涉及著作权中的财产权。)每一种类型的知识产权都有其自身特殊的为制定法所确定的或多或少的独占权利群。在普通法国家如美国还包括由普通法所确定的权利群。
知识产权的权利群构成直接与其保护对象的特点相关。一般认为，知识产权的保护对象包括了创造性智力成果和识别性商业标志两大类。这两类对象均有一个共同特点——无形性，因此，它们无法像物那样为权利人所实际控制，相反却可以同时为不特定的多数人所“占有”。在经济学概念中，智力成果被视为公共物品(publicgoods)，公共物品有着非排他性和非消耗性的特点。[5]因此，在有关所有权的四项权能中，占有权于知识产权所有人而言恰似水中月，镜中花。为弥补因占有权的缺席所带来的问题，知识产权制度对知识产权的权利内容做了独特的安排。这种安排表现在以下两个方面：一方面，赋予知识产权以强烈的排他权(也称禁止权或独占权)特征。所有类型的知识产权均具有一个共同的特征，即它们实质上是一种消极性的权利——制止他人做某些事情的权利：制止他人未经许可复制、模仿或使用其作品、发明或者商标。[6]有关国际条约对于“所授予的权利”正是从禁止权的角度做出规定。例如，TRIPS第16条规定，注册商标所有人享有排他权，即有权禁止任何第三方未经其许可在相同或类似的商品或服务上使用与其注册商标相同或近似的商标。第28条规定了专利权人应享有如下排他权：禁止第三人未经许可制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品;禁止第三人未经许可使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该方法直接获得的产品。我国《专利法》也是从禁止权的角度来规定专利权。(注：见该法第11条。从专利权人所享有的禁止权中，可推出专利权人享有与禁止权相对应的“使用权”。)各国商标法所赋予的商标权均体现了上述鲜明的排他性特征。因此，对于知识产权，除了人们通常所熟悉的积极权利以外，还特别强调消极权利，即禁止权或排他权。也正是这个原因，在西语中，往往以排他权(exclusiveright)指代知识产权。另一方面，“使用权”的扩展。按使用权的原有意义，它是指依照财产的性能和用途加以利用。这种使用存在着一定的对使用对象的消耗。在知识产权领域，“使用”被赋予了丰富的内涵，它既指通常意义上的使用方式，如使用专利产品，也包括其他利用方式，如制造、销售专利产品，复制、传播作品等方式，尤以后者居多。随着科学技术的发展，涌现出许多新型的对无形财产的使用方式，与使用方式相对应的使用权也呈现出逐步增加的趋势。此外，由于无形财产的非物质属性，对其使用不会引起“消耗”，所以，一般说来人们可以通过众多的使用方式对无形财产进行无限制的利用。
基于上述分析，我们可以大体描述出知识产权中的权利群，除了商标权以外的其他各项知识产权，存在着两个层面的权利群：其一，由禁止权、使用权和处分权构成的权利群;(注：与专利权和著作权不同，商标权只包含了这一层面的权利群。这取决于商标的性质，权利人对商标的“使用”形式是确定的——特指将商标使用于特定的商品或服务上，它不像作品和发明创造那样有各种利用方式，并且在每一种利用方式上都成立一种权利。)其二，由使用权的若干子权利所构成的权利群。后者在不同类型的知识产权中有着不同的表现，例如，对于专利权来说，其使用权的子权利包括制造、使用、销售、许诺销售、或者进口专利发明等项权利;著作权则一般包含复制权、发行权、公开表演权、公开展览权以及演绎权等。我国现行《著作权法》对著作权中的各项使用权做了具体的规定，该法第10条明确列举了以下12项使用权：复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权以及汇编权等。
(二)被穷竭的权利
根据以上对知识产权权利群所做的分析，我们可明确以下两点：
第一，被穷竭的不是人身权，而是财产权;不是著作财产权、专利权或商标权本身，而是其子项，即权利群中的某项具体的与产品的销售或使用有关的权利。同时，由于各项知识产权的权利群构成不同，其被穷竭的子项也相应不同。对于著作权，被穷竭的权利为“发行权”，如德国《著作权法》第17条第2款规定：“如果作品的原件或复制件经发行权所有者同意，投入欧洲联盟市场……则对它们的进一步销售应不受限制……”使用权中除发行权以外的其他子权利均未穷竭，对这些权利的行使仍然必须获得著作权人的授权。例如，欧盟委员会和欧洲法院通过LeBoucher一案明确表示，影片的播放和书籍、唱片等载体的流通不同，电影作品的首次播映并不导致播放权的穷竭，对电影作品的每一次重复传播都必须获得作者的授权。[7]对于专利权，被穷竭的权利为“使用权”及“销售权”。我国《专利法》第63条规定：“专利权人制造、进口或者经专利权人许可而制造、进口的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品售出后，使用、许诺销售或者销售该产品的”，不视为侵犯专利权。从历史上来看，早在1873年，在首次运用权利穷竭学说的美国专利判例中，美国联邦最高法院就强调指出，本判决只确认了使用权的穷竭，而没有涉及专利产品的制造权和销售权的穷竭问题。[8]而后在1895年的Keeler诉StandardFoldingBedCo.一案中，美国联邦最高法院将权利穷竭的范围从使用权扩大至销售权。法院认为，专利产品的购买者不仅可以不受限制地使用该产品，而且可以不受限制地转售该产品。[9]对于商标权，被穷竭的则是第一个层面权利群中的使用权。
第二，被穷竭的是在特定产品——被首次销售后的产品——上的相应权利，即权利穷竭只发生于在同一产品上存在着该产品的合法获得者的物权与该产品所包含的知识产权发生冲突之时。在这种情形下，知识产权人不能再禁止相关的物权人的某些特定的行为。也就是说，权利穷竭原则只适用于特定的个体的产品，而不适用于同一类型的所有产品或同一系列的所有产品。被首次销售后的特定产品与同一类型的所有产品(或产品系列)是两个不同的概念，若将两者混为一谈将背离权利穷竭原则的本义，并剥夺权利人应享有的权利。
上述两方面相结合即限定了权利穷竭原则的适用范围。由此可知，权利穷竭不等于知识产权穷竭。(注：历史上，人们正是由于没有认识到这一点，将权利穷竭等同于知识产权的穷竭，由此而对权利穷竭学说予以拒斥。参见郑成思：《知识产权论》，法律出版社，2001年版，第341页。)当提及“知识产权穷竭”时，实际上是指相关知识产权权利群中的某一项子权利的穷竭，并且被穷竭的权利是为法律所明确规定的与商品的流通和购买者的使用有关的特定权利。
三
严格地说，权利穷竭观念在普通法和大陆法上有着不同的意义。在普通法上，穷竭观念源于默示许可的概念，即除非卖主明确限制与物品的销售相联系的权利，买主可以自由处置所购买的物品。[10]在大陆法上，穷竭概念并不是建立在与财产的转移有关的权利的基础之上，而是建立在与保护主题和权利性质有关的权利的基础之上。不过，一些不同法系国家有关穷竭问题的实践已经超越了普通法和大陆法的分野。例如，日本在专利权的穷竭上采用了普通法的默示许可的方法，而新加坡则实行建立在JosephKohler的学说基础之上的全面的国际穷竭原则。[11]
一般来说，除了知识产权法律明确规定的非自愿许可(包括法定许可、强制许可)以及合理使用的情形外，任何对知识产权的利用均需经过知识产权人的许可。但是，随着贸易的发展，以及与此相关的商品市场的不断扩展，这一原则受到了挑战，它与商品的自由流通发生了冲突。该冲突提出了一个要求，应该确定在产品的生产和销售链条中哪些环节需要取得权利人的许可，这些环节包括制造、首次销售、转售和其他交易、出口和进口、使用。因此，如何确定这些环节就具有了至关重要的意义。
目前被普遍接受的有关权利穷竭的定义揭示了知识产权人的权利终止之处：产品被合法地首次投放市场之后。这反映了权利穷竭原则赖以成立的两项相辅相成的观念，在这两项观念的基础之上，穷竭原则从欧洲(主要是德国)以及美国的司法实践中发展起来。其一，商品自由流通。早在1902年3月26日，德国最高法院就是以由专利权人投放市场的专利产品应自由流通为依据，领风气之先，做出了有关专利权穷竭的判决。[12]在美国，这一原则也是以对有关财产让渡的限制的排斥，以及通过使个人限制最小化来提高贸易的自由与效率的政策为根据的。[13]而欧盟在这一领域的发展历史更是鲜明地揭示了这一点，欧共体穷竭原则的基础即为商品自由流通原则。例如，对于包含作品的载体的流通，欧盟委员会认为，包含作品的载体与其他商品没有什么区别，因此，它的流通也必须遵循商品自由流通原则。其二，利益平衡。被誉为德国现代知识产权之父的JosephKohler在发明穷竭原则之时，就是以产权理论为基础，提出知识产权人一旦将知识产权产品投放市场，则意味着其已经行使了与这些产品相联系的知识产权中的使用权和销售权，此后，这些权利让位于购买者的所有权。[14]穷竭原则表现了在特定产品上的制造商的知识产权与购买者的所有权之间的分界线，它体现了相反相成的两个方面。一方面，对知识产权人的权利的限制。由于知识产权保护对象的无形性和非消耗性特点，各种知识产权在客观上均存在被多次使用的可能性。穷竭系对权利的限制，其目的在于防止权利人对同一产品主张两次权利。一旦权利人独占实施了将受知识产权保护的产品投放市场，则独占权的合理目标已经实现，即权利人已经得到了应得的报偿。因此，任何进一步利用有关的知识产权限制商品在市场上的流通的行为都将构成对权利的滥用或对权利的不正当使用。[15]权利穷竭就意味着权利人失去对该类产品的控制权，包括对产品的再销售的控制，权利人也不能通过分割地理市场来约束被许可人及固定零售价格。另一方面，对买受者的物权的承认。例如，在美国历史上第一个涉及平行进口问题的案件中，主审法官WilliamWallace认为，商标所有人控制其商标商品的权利止于该商品进入市场流通之时，购买者获得所购商品上的所有人的所有权利，可以依照自己的意愿利用所购得的商品。[16]同样，在Keeler诉StandardFoldingBedCo.一案中，美国联邦最高法院认为：“从销售专利制品的被授权人处购得专利制品之人拥有对该制品的不受时间或地点限制的绝对财产权。”这表明了美国法院对物权和知识产权两者关系的态度，即在特定情况下，物权优先于知识产权。
在许多判例中，上述两项观念被同时强调。例如，1873年，美国联邦最高法院在Adams诉Burke一案中阐述了如下专利权穷竭的基本原理：在事物的基本性质上，当专利权人销售一种其惟一的价值体现在对它的使用上的机器或器械时，他获得相应的报酬并放弃限制使用所售机器的权利。该货物在不受专利权限制的情况下流通。也就是说，专利权人或其受让人已经通过货物的销售获得了自己在使用其发明的机器或器械上所主张的所有的报酬或补偿，购买者可以自由使用所购物品而不再受专利权人的限制。[17]在1902年的GuajokolKarbonat案的判决中，德国最高法院也表达了类似的意见，并补充道：“一项专利并未赋予其所有者规定贸易条件的权利。”[18]而在1980年的FullplastProcess一案中，德国最高法院更是明确指出：穷竭原则的功能就是“要在考虑知识产权人应当受到的保护的同时，保障商品的自由流动”[19]。2001年4月5日，欧洲法院法律顾问Stix-Hackl就ZinoDavidoffSA诉A&GImportsLimited一案所发表的咨询意见，清楚地表达了上述两种观念，同时在共同体的框架内做出了新的诠释。在谈及穷竭原则的含义和目的时，Stix-Hackl指出：“通过平衡各方利益，所有人的禁止权应受到限制，他不能够反对首次销售时自己已经行使过权利的产品的再销售。”[20]
四
在分析权利穷竭原则时，探讨其空间效力范围是一个关键的环节，离开这一个环节来讨论权利穷竭原则必将陷入认识上的误区。权利穷竭的空间效力范围，也即地理市场范围一直是有关权利穷竭的最具争议性的问题，争议的焦点又集中于权利的国际穷竭上。对这一问题的不同回答直接影响到对平行进口问题的定性。(注：即若承认权利的国际穷竭，则平行进口系合法，反之，则非法。平行进口(ParallelImports)是指未经相关知识产权权利人(著作权人、专利权人和商标权人)授权的进口商，将由权利人自己或经其同意在其他国家或地区投放市场的产品，向知识产权人或独占被许可人所在国或地区的进口。这是一个因知识产权而引起的国际贸易问题，被视为知识产权领域里最有意义的与贸易有关的问题。)有关权利穷竭的空间效力范围包括了领土、区域及国际三种情形。
(一)领土穷竭
在国家的层面上，“穷竭”意味着一旦受知识产权保护的产品由权利人或经其同意被投放到国内市场，则任何第三方在国内市场对该产品的转售不构成侵犯知识产权，权利人的相关权利被视为已经穷竭。权利穷竭学说一般为国内立法所承认。一项产品的首次销售将穷竭所有人对同一产品的进一步销售的支配权，这通常只限于在该项权利有效的地域范围之内。也就是说，这是一项领土穷竭原则而不是国际穷竭原则。依照领土穷竭原则，由特定国家授予的权利仍可以被用来阻止由权利人在国外销售的商品或来自某一关联企业的商品的进口。
一般来说，各国法院均在国内的意义上适用权利穷竭原则。[21]例如，美国，在所有类型的知识产权上都存在遵循领土穷竭原则的判例。对于专利权，1873年在Adams诉Burke一案中确立了专利权的领土穷竭原则。在1890年的Boesch诉Graff一案中，所涉产品同时在德国和美国受专利保护，该产品的美国专利权人成功地阻止了在德国首次投放市场的产品向美国进口。[22]近一个世纪以后，在1978年的Griffin诉KeystoneMushroomFarmInc.一案中，法院甚至将在Boesch案中确立的原则扩大适用至由美国专利权人自己在国外销售的产品之上。[23]对于商标权，美国关税法和商标法的规定非常明确，其中《关税法》第526条禁止使用美国商标权人的注册商标的商品的进口。对于著作权，1976年《著作权法》也采用领土穷竭原则。该法第109条(a)款规定了“首次销售原则”：“依据本法合法制作的特定复制件的所有人，或者经该所有人授权的任何人，可以不经著作权人的授权，销售或以其他方式处置其所占有的复制件或录音制品。”第602条(a)款则规定：“未经著作权所有人授权，将在国外获得的作品的复制件进口至美国，侵犯了第106条所授予的销售复制件的独占权利，对此，可以依据第501条。”(注：第501条规定的是“侵犯著作权”。该条第1款规定，任何侵犯了第106条至118条所规定的著作权所有人的独占权……或违反第602条的规定向美国进口复制件之人为著作权侵权人。)美国联邦第九巡回法院以此为依据，认为首次销售原则具有地域性，该原则不能适用于在美国境外制造并首次销售的产品。在数起平行进口案件中，该法院认定平行进口是一种侵犯著作权的行为。例如，在1994年的PerfumsGivenchyInc.诉DrugEmporiumInc.一案中，第九巡回法院根据《著作权法》第602(a)条拒绝了被告的国际穷竭抗辩。[24]在日本，1965年之前，在所有的知识产权上也都严格遵循领土穷竭原则。根据日本1959年《专利法》，日本专利权人有权禁止在其他国家被合法投入市场的专利产品的进口。专利权人或独占被许可人也可以请求日本海关当局扣押平行进口的专利产品。[25]
(二)区域穷竭
在区域的层面上，“穷竭”意味着一旦受知识产权保护的产品由权利人或经其同意被投放到某一特定区域的市场——通常指像欧洲经济区(EEA，由15个欧盟成员国加上冰岛、挪威和列支敦士登这三个非欧盟成员国构成)或北美自由贸易区(NAFTA)这样的自由贸易区，则受该区域内的其他国家保护的平行的知识产权所有人不能再对这些产品行使其知识产权。这一空间范围内的权利穷竭是基于区域内的自由贸易政策而在知识产权领域进行区域性协调的结果。目前，知识产权中相关权利的区域内穷竭主要发生于欧洲经济区。
在20世纪60年代之前，欧共体知识产权法领域占主导地位的观点认为，知识产权作为一种专有权可以构成进入市场的障碍，因而可以合法地限制竞争。然而，自20世纪70年代以来，人们开始认识到，依据各成员国法律取得的知识产权威胁到共同体市场的一体化，[26]在知识产权和欧盟的基本目标之间存在着内在的冲突。《建立欧洲共同体条约》(简称《欧共体条约》)旨在通过消除成员国之间的贸易障碍建立单一的市场，而成员国知识产权的实施会构成自由贸易的障碍，尤其是利用在一个国家的知识产权禁止由知识产权人或经其同意投放在另一个成员国市场上的产品的进口，这将使共同市场分割成成员国的国内市场，并最终损害在共同市场内商品自由流动原则。面对保护知识产权却对共同体市场内的自由贸易构成威胁这一两难问题，欧洲法院发展起“权利的存在和权利的行使二分法”以及“共同体权利穷竭”这两项联系密切的原则。这两项原则为上述两难问题提供了比较可行的解决方案。欧洲法院一系列以上述两项原则为基础的判例表明，在维护欧共体市场的一体化与维护成员国的知识产权两者之间，前者居于优先地位。
1.权利的存在与权利的行使二分法
共同体的意图并不是消灭知识产权。随着共同体法律制度的发展，人们认识到，虽然受成员国保护的知识产权的存在(existence)不受自由贸易原则的影响，但是，这类知识产权的行使(exercise)不能阻止在其他方面是合法的共同体内的贸易，并将单一市场分割成成员国的若干市场。也就是说，权利的存在取决于成员国的国内法，而这种权利的行使必须与欧共体条约相一致。这即所谓的“权利的存在和权利的行使二分法”。该二分法体现了欧共体在成员国的知识产权与共同体的利益之间寻求平衡的努力。《欧共体条约》对知识产权的存在和行使做出了不同的规定。该条约第295条明确规定，成员国的知识产权的存在不应受到影响。同时，条约中有不少旨在控制知识产权运用的条款。
欧洲法院在1968年的ParkeDavis一案的判决中首次完整阐述了该二分法。欧洲法院对该案的裁决意见包括了以下两个方面的内容：其一，原告的专利权系依据成员国的法律取得，该权利的存在不受《欧共体条约》第81条和第82条的禁止性规定的影响;其二，若知识产权的行使会对共同体市场的竞争构成损害，尤其是构成《欧共体条约》第81条或第82条意义上的限制竞争或者滥用市场支配地位，则这种知识产权的行使因违同体的竞争规则而构成违法行为。据此，欧洲法院未支持原告要求禁止药品进口的诉讼请求。
2.共同体权利穷竭原则
作为一种实现建立单一市场目标的必要的保障手段，相关权利在共同体区域内穷竭受到人们的普遍关注。如前所述，《欧共体条约》旨在通过消除成员国之间的贸易障碍建立单一的市场，该条约第28条和第30条成为欧洲法院认定相关知识产权在欧洲区域内穷竭的依据。其中，第28条规定：在成员国之间有关进口的限制以及具有相同效果的所有其他措施均应受到制止。因此，虽然成员国知识产权的存在没有遭到否定，但是任何允许利用一国的知识产权禁止共同体内贸易的法律都在根本上与第28条相违背。第30条规定：“当成员国对进口、出口和转口的禁止或限制是基于维护公共道德、公共秩序和公共安全，或者为了保护人类、动物或植物，或者国家的具有艺术、历史或考古价值的文物，或者工商业产权等正当理由时，第28条……的规定不妨碍上述禁止或限制。但是，这种禁止或限制不应构成一种专断的歧视手段或对成员国之间贸易的变相限制。”欧洲法院将上述两个条款视为欧共体内商品和服务自由流动的保障。
为了实现建立统一的共同体市场这一目标，在“权利的存在和权利的行使二分法”的基础之上，共同体权利穷竭原则应运而生。根据该原则，受知识产权保护的产品一旦由权利人自己或经其同意在任何一个成员国首次投放市场，则与该产品有关的知识产权被视为在所有的成员国均告穷竭，并且相关权利人再也不能凭借在其他成员国拥有的平行的知识产权禁止该产品在共同体市场内流通。
欧洲法院在权利穷竭的问题上扮演着重要的角色，它在一系列的判例中确认了权利的区域内穷竭。欧洲法院的判例既涉及在EEA内(欧洲经济区国家之间)的平行进口，也涉及从非EEA国家向EEA国家的平行进口。在前一种情形下，欧洲法院根据权利的区域内穷竭原则，判定平行进口行为不构成侵权;在后一种情形下，欧洲法院以同样的原则认定平行进口行为构成侵权。对于发生在EEA内的平行进口，区域穷竭原则是作为领土穷竭原则的替代原则被强调;对于发生在非EEA国家与EEA国家之间的平行进口，区域穷竭原则是作为国际穷竭的替代原则被强调。人们对前一种情形鲜有歧见，而对后一种情形，则一直存在不同观点的交锋。
与欧洲法院在判例法上的发展相呼应，有关权利的共同体穷竭原则同样体现在欧盟的相关立法之中。有关的法律文件包括：商标领域的《商标指令》，(注：欧盟委员会于1988年12月21日通过了《商标指令》，该指令第7条规定：“(1)商标权人无权禁止在由他自己或经其同意投放共同体市场的商品上继续使用原有的商标。(2)当存在阻止商品的进一步销售的合理理由，尤其是当商品投放市场之后，其状况被改变或被损坏时，不适用第(1)款。”这是一条有关权利穷竭的重要规则，它确立了成员国的商标权在欧共体区域内穷竭。如今，《商标指令》第7条所确立的区域穷竭原则在所有欧盟成员国的商标法中得到了体现。《欧洲共同体商标条例》;[27]著作权领域的《信息社会著作权和领接权指令》，《关于计算机软件的第91/250号指令》，(注：Directive91/250EECofMay14,1991.该指令第4(c)条规定了计算机程序的发行权(而不是出租权)的穷竭。)《关于出租权的第92/100号指令》(1992年11月19日)，以及《关于数据库的第96/9号指令》。(注：Directive96/91EECofMarch11,1996.该指令第5条也规定了与数据库有关的发行权的穷竭。)上述著作权领域的指令有关权利穷竭的规定与《商标指令》第7条的用语如出一辙。
(三)国际穷竭
国际穷竭问题伴随着国际贸易的出现而出现。许多知识产权人就相同的对象在不同国家享有平行的知识产权，知识产权人在这些国家销售或准备销售其产品。在国际的层面上，“穷竭”就意味着一旦产品被权利人或经其同意在世界上任何一个国家被首次销售，则存在于其他国家的平行的知识产权不能用于禁止这些产品的进口商或购买者。也就是说，权利人在其他国家所享有的在该产品上的类似的权利也随之穷竭。
关键词：执法力度权利人市场行为保护意识
一、中美知识产权制度比较
知识产权是人们对自己创造性的智力劳动成果所享有的民事权利，它赋予创造者于一定期间内对其智力成果享有
排他性的使用权。知识产权是一种无形产权，通常包括著作权(或版权)、商标权、专利权，其对象是人的心智，是人的智力的创造，属于“智力成果权”，它是在科学、技术、文化、艺术等领域从事一切智力活动而创造的精神财富依法所享有的权利。
在改革开放前的几十年里，中国的知识产权问题并没有得到足够的重视。1978年以后，特别是中国自1986年开始复关谈判以后，中国将知识产权保护作为改革开放政策和社会主义法制建设的重要组成部分。到2001年12月11日，中国正式成为WTO的第143个成员时，中国知识产权制度基本上已经全面与世界接轨。
1790年美国制定了第一个专利法，美国充分认识到知识产权制度对于保护一定程度上的垄断和对促进科学技术的发展都是有好处的，而且重视知识、重视人才，是美国一直以来遵循的原则，当美国开发西部时，以及在第二次世界大战结束后，更是大量收罗专业人才。专业知识人员的集中，成果的法律保护就自然地成为了历史的客观必然。美国从自由资本主义发展到垄断资本主义阶段，逐渐形成了反垄断、反不正当竞争制度，将知识产权制度与市场经济秩序、贸易综合考虑。
由于中美两国在历史文化、经济结构、法律制度、经济发展水平、国家实力等方面的不同，知识产权制度也必然存在着重大的差异。然而美国常常以人权问题干涉中国的内政，以知识产权问题威胁或遏制中国的对外贸易和经济发展，以所谓的观念自由来企图“西化”中国。因此在知识产权保护问题方面，中美在贸易上经常发生争端。
二、中美贸易摩擦中知识产权纠纷的现状及症结
商务部的一项调查显示，我国每年约有70％左右的出口企业遭遇到国外技术型贸易壁垒的限制，在这些技术壁垒中，多与知识产权有关。
1.升级的贸易摩擦中知识产权问题成为焦点
自1989年以来，中美之间的知识产权争端就始终是热点问题。在这段时间里，中美巨额贸易逆差、人民币汇率、纺织品设限等热点问题已被炒得沸沸扬扬，但美国贸易代表罗伯特·波特曼认为，中美贸易摩擦首要解决的应该是知识产权问题。实际上，中美两国近年来就保护知识产权问题进行过激烈的交锋，双方为解决这一问题作了巨大的努力，也取得了很大的成效。但随着国际贸易形势的变化和美国贸易政策的调整，知识产权问题目前再次成为中美双方贸易关系中需要通过磋商来加以解决的又一重大问题。
在全球化时代的国际分工中，真正有意义的是知识产权。发达国家通过对知识产权的垄断和控制，可以轻易地源源不断地从中获取利益。同时，美国以其自己的思维方式推行的“非专属管辖”主张，即不考虑行为发生地、被指控方的国籍或与国家执行司法权有关的情况，仅以有无知识产权侵权行为作为采取行动的依据，这就给其无限的进行干预的权力。在这样的背景下，中美两个贸易大国在今后的经贸交流中，知识产权纠纷的升级是可以预见的。
2.引发知识产权纠纷的症结所在
知识产权保护是中美贸易中存在纠纷最多的问题之一，也是美国政府最为关注的领域之一。中国在知识产权保护方面虽已取得相当大的成就。然而，不可否认仍然存在一些弊病：
（1)知识产权保护意识不够
首先，知识产权所有人对自己的成果缺少保护意识，具体表现在取得知识产权的意识淡薄，对知识产权的保护范围不太熟悉，知识产权的维权意识不够。知识产权权利人匮乏对自主知识产权保护意识，某种程度上纵容了盗版行为的猖獗。
其次，企业的保护意识不够。对社会各界，特别是对广大企业的知识产权法制教育远远不够，相当多的人对知识产权不了解或了解甚少。因此，在我国有关部门依法严厉打击侵权假冒产品时，社会上有人对此反应冷淡，照样买便宜的盗版CD，照样复制和使用盗版软件，打击侵权行为若不与法制教育结合起来，其打击行动往往收效不大。因此，对公众进行知识产权教育，尤其是专利意识教育，显得格外重要。（2)执行力度不够
缺乏有效的执行力度已经成为中美知识产权纠纷角力的焦点之一。美国国会和美国公众认为，中国知识产权保护不力已经严重影响到美国知识产品的出口，中国的知识产权保护已迫在眉睫，美国商业软件联盟预计中国的软件盗版率高达90%。当然这个数字对我们来说有失偏颇，但毋庸置疑的是，中国在执法方面仍然存在一些问题亟待解决。
另一方面，我国的法律体系还不健全，知识产权的立法条目存有漏洞，有些方面根本没有涉及到。因而使执法者无据可依，在量刑上很大程度地带有个人主观性，标准不一，造成执法上的混乱现象。这种情况，也为侵权者钻法律空子，找关系、托人情开了绿灯。立法是执法的基础，但是，由于中国的法律体系本身还不够完备，立法与司法之间还没有同步，加上人们对知识产权保护的意识不可能在朝夕之间得到强化，因此，实际的知识产权保护还停留在较低的水平。
（3)权利人市场行为不合理
权利人的市场行为无疑也是产生纠纷的一个重要诱因。知识产权可以促进竞争，但同时也易于被滥用。此外，知识产权的专有权还可能与市场支配力结合在一起，被用以限制竞争。这时，知识产权权利人的行为如果不受到制约，受损害的除了其他经营者，还有广大消费者。这种行为还会减低垄断者创新的积极性，与知识产权鼓励创新的初衷相悖。在这种情况下，通过反垄断法对知识产权权利人的行为进行制约就成为必要。
三、中国应对知识产权纠纷的对策思路
1．要加大知识产权宣传工作和专利保护的力度，提高全社会知识产权保护意识
保护知识产权是每个公民的义务，在全社会形成良好的法治环境，是制止侵权行为的先决条件。对公众特别是对企业进行知识产权教育，尤其是专利意识教育，显得格外重要。保护知识产权我们应该增强三种意识：知识产权的市场意识、知识产权的产业化意识、知识产权的维权意识。
另外要加强社会舆论的监督作用，发挥大众传媒的宣传能力。增强公众的知识产权保护意识，为全面做好知识产权执法保护工作打下了良好的基础。
2.建章立制迫在眉睫，将知识产权保护提升到战略高度，制定相应的宏观指导政策，加大执法力度
加强知识产权保护和执法力度有关知识产权保护的法律问题，一是立法，二是执法。在完善知识产权立法方面：加紧相关配套法律的修改，完善。其他相关的配套法规的修改、制定，也要相应进行，并争取尽快出台;在加强执法力度方面：知识产权司法部门和行政执法部门应再强化，不断提高法官和行政执法队伍的素质和业务水平，更好的公正执法。同时，各执法部门还注意加强相互间的协调配合，最大限度地减少转轨过程中因专利保护不充分、不及时而造成的高新技术的流失。
3.规范权力人市场行为
中国现行的知识产权法律制度与TRIPS协议存在的一个明显差距，就是限制知识产权滥用的法律规范不够完善。今后我国知识产权立法应注意扩大知识产权的保护范围，要修订有关知识产权的法律，提高权利限制制度的可操作性，加强防止权利滥用的措施，同时尽快出台反垄断法，在其中适当加入反知识产权垄断的内容。
知识产权立法的本意是通过保护知识产权权利人的利益，从而激励竞争。而反过来，如果权利人滥用这种权利，就会造成技术垄断。国际上，包括美国在内的许多发达国家，都在反垄断法、专利法等立法中采取了对付滥用知识产权的措施。这些措施对于保护公平竞争和促进科技进步起到了积极作用，值得我们学习借鉴。因此我们要修订有关知识产权的法律，提高权利限制制度的可操作性，加强防止权利滥用的措施，扩大知识产权的保护范围，尽快出台《反垄断法》，在其中适当加入反知识产权垄断的内容。
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关键词：国际贸易自由化平行进口知识产权保护法律冲突法律和谐
一、引言
据《科技日报》载，当代国际贸易的10大趋势之一是知识产权贸易发展已成为国际贸易中不可忽视的现实。同时，《与贸易有关的知识产权协定》（以下简称《TRIPS协定》）是WTO规则体系中重要的组成部分。它的形成旨在通过规则的确立与实施，充分有效地保护国际贸易中的知识产权，防止因对知识产权的无视或侵害而带来的贸易障碍及贸易扭曲。《TRIPS协定》对我国对外贸易的影响《TRIPS协定》作为规范统一WTO成员知识产权贸易行为的规则，尽管是由发达国家极力促成的，但从长远发展看，对发展中国家将产生有利的和不利的影响，主要表现为：1.有利的影响要表现为：⑴顺应了世界经济发展的趋势和要求。⑵有利于引进与贸易有关的国际投资。，⑶有利于推动我国具有知识产权的产品生产与出口。⑷有利于增强我国在国际贸易中的知识产权保护意识。，⑸设立了一条知识产权争端的解决通道。2.不利的影响主要表现为：⑴知识产权贸易的不平衡性日益加剧。⑵知识产权市场竞争会加剧。⑶影响出口生产增长。⑷与知识产权保护有关的贸易纠纷会增加。[1]可见，随着中国加入WTO，虽然加速了国际贸易自由的进程，但与之相伴而生是的知识产品的知识产权保护难题，导致既要促进经济发展而大力推进国际经济贸易自由化，又要注意由于各国对知识产品的特殊保护而特殊对待。因此，国际贸易中出现了知识产权保护的二难问题，必须为我所面对，并寻求解决之。
二、国际贸易自由化：需要平行进口
所谓平行进口（在美国称“灰色市场”）是指国际贸易中，当某一知识产权人的知识产权获得两个以上国家的保护时，未经知识产权人或者独占许可证持有人的许可，第三者从外国知识产权人手中购得知识产权产品并输入本国进行销售的行为。[2]例如：经乙国知识产权人B的许可，某A在甲国享有某种产品的知识产权，同时C在丙国也取得了相同的权利，如果甲国的D未经A的许可从丙国进口该种产品，那么这种进口则构成平行进口。从此可以得出其特点为：⑴第三人从一国进口到另一国的产品是通过购买等合法方式取得的。⑵涉及两个领域，第三方从一国得到知识产权产品后进口到另一国，这两个地域的法律是否允许平行进口要依国内法律决定。⑶有两层法律关系，一是知识产权人和相对人之间通过授权许可合同建立起来的许可和被许可的关系或是知识产权在两个地域内受到法律的保护，二是第三人从一国善意取得知识产权产品销往另一国的进出口行为。由此导致平行进口的合法性问题，即平行进口是否侵犯了知识产权人的权利成为法律界长期争议的问题，现有的知识产权国际保护公约以及与知识产权有关的公约，也未能对此作出肯定或否定的结论，各国立法和司法实践由于受本国法律传统、经济政策的影响，对平行进口是否侵权的立场不尽统一，从而使平行进口落入了权利保护的“灰色区域”。平行进口的主要原因在于某项知识产权产品在进口国本国的零售价高于其在外国的批发价。在利益的驱动下，进口商就会购买那些在国外生产并在国外销售的商品，然后按低于本国正常物价的价格在本国市场销售，于是形成了进口商与知识产权人或有关的被许可人之间就同一种商品争夺市场的局面。
根据平行进口理论，第三人未经知识产权人或者独占许可证持有人许可从第三国获得知识产品并在内国进行销售的行为，这必然加剧了在内国的对同一产品的竞争，当然这是符合国际贸易自由化趋势的，为了促进交易效率的提高应该鼓励平行进口，使知识产品发挥最大效用，是符合WTO基本原则精神的。这样可以使知识产品在全世界范围内流转，促进竞争，有利于提高产品质量，最终是有利于社会经济发展的，符合国际贸易自由化的时代要求。因此，国际贸易自由化的发展迫切地需要平行进口。
三、知识产权保护：禁止平行进口
知识产权保护制度，无论中、外均起源于封建社会。它们的雏形是封建社会的地方官，或封建君主、封建国家通过特别榜文、敕令的形式授予的一种特权。[3]从总体上讲，知识产权作为一种新型的财产形态，是商品经济和科学技术发展到一定阶段的产物。商品经济的发展，不仅使知识产品创造人对其知识产品的权利意识增强，而且为知识产品的市场流通开辟了广阔的道路。科学技术的发展则为知识产品的利用及价值实现提供了必要条件。知识产权的地域性与垄断资本家寻求国际市场的需要之间的矛盾便暴露出来。于是产生了签订国际条约的愿望和要求。从19世纪末开始，有关知识产权的国际多边公约、地区公约或双边协定纷纷出台，其中1883年签订的巴黎公约和1886年签订的伯尔尼公约成为知识产权领域国际保护制度的基本法律框架。知识产权保护从此呈现国际化的特点，而且知识产权保护和协调的国际化趋势愈来愈明显。特别是进入20世纪70年代以来，随着各国在经济、科学、技术、文化领域交流与合作的不断扩大，知识产权的国际化又迈上了一个新台阶。知识产权保护从19世纪末进入国际保护阶段，我们可以称为知识产权制度上的第三次飞跃。这一次飞跃一直延续至今，它使具有严格地域性的知识产权可以通过一定途径获得他国保护而具有国际性。[4]因此，这就必然产生一种地域性理论，即地域性理论的基本内容是知识产权人可以依据不同的法律获得不同的知识产权保护，各知识产权之间是相互独立的，知识产权在一国领域的实现和用尽并不意味着知识产权人根据其他国法律获得的知识产权在该国的实现和用尽。[5]
根据知识产权保护的地域性原则，知识产品在内国依法受保护后并不能必然要求他国给予同样的保护，因为他国也没有义务给予同等的保护，因此，在内国特殊受到一国法律的保护，尽量地避免产生同业竞争者，以利于保护其在一些国家的专有权利，这与WTO确立的国际贸易自由的基本趋势是相违背的。可见，对知识产权的特殊保护，会限制国际贸易自由化进程，不利于提高交易效率的提高，这与促进国际贸易自由的平行进口背道而驰的。因此，知识产权保护禁止平行进口。
四、国际贸易自由化与知识产权保护冲突的理论基础
平行进口既涉及到知识产权问题，又涉及到贸易问题。知识产权强调的是独占性，而贸易则更强调自由化而反对垄断，由此形成了平行进口方面的激烈争论与矛盾。也正因为如此，现代国际贸易中，一方面平行进口在一些国家遭到禁止或限制，另一方面则平行进口有增无减，以至于国际社会也无法做出统一的规定。因此，肯定平行进口的国际贸易自由化和禁止平行进口的知识产权保护必然产生冲突，其理论基础主要有：
1.权利用尽原则是支持平行进口的理论基础。
权利用尽原则又称为权利穷竭原则，是指经知识产权人或者其授权的人许可而生产的知识产权产品，在第一次投放市场后，权利人即丧失对此控制权，其权利被认为用尽。凡合法取得该产品的人，只要不将用于侵犯知识产权人的专用权，即可自由的使用、转让和处理该知识产权产品。无论何人使用或转售该产品的行为，都无需得到权利人的同意，也不侵犯商标权，商标权人不得再利用商标权阻止该商标产品的进一步流通。这是为了平衡知识产权人的专用权所产生的负效应而设置的，主要是对知识产权人的权利加以限制，以免产生过度垄断，阻碍产品的自由流通。这种原则在专利和商标领域得以广泛应用，在版权领域也有所体现。例如，合法地载有某商标的货物一经投放市场，商标权人即丧失对其的控制，其权利被视为用尽，任何人再次销售该产品，商标权人应无权阻止。[6]因此，平行进口合法。
2.地域性原则是反对平行进口的理论支柱。
地域性原则的基本含义是依据不同的法律产生的知识产权是相互独立的，不依赖于其他国家的法律，知识产权人是依据不同法律分别付出不同的代价而取得的。例如在中国申请并获得专利，如果未在国外申请专利，其在国外普遍认为是公有领域不能成为专利，在中国取得的专利权要想在其他国家获得专利保护，就必须按照他国法律分别申请并获得授权。由于各国法律的差异，各国按照本国的法律规定对其专利申请是否决定授予专利权，而不受其他国家对该专利申请是否授予专利权的约束。商标权也是如此。
同时，知识产权在不同的国家建立其知识产权的良好信誉是分别进行的，以不同国家的不同情况为基础而采取不同的方法获得的，“一个商人很可能希望其产品进行很小的改变而适应不同的市场需要、兴趣和偏爱，但仍然使用相同的商标，这个希望是相当合理的。如果他不能阻止平行输入，他将发现这个销售目标将发生挫折，他的信誉因其使用不合适的商品（从消费者角度）的销售而遇到损害，而且这不符合社会公共利益。”[7]因为商标权是依据不同国家的法律分别付出了不同的代价而取得的，各国商标法的内容、保护的期限、范围和方式等均有所不同，商标权仅是一个国家法律的产物，因此依不同国家法律产生的商标权是相互独立的，在一国获得商标权并不能自动在它国获得同一商标权，即根据某国法律取得的商标权仅在该国领域内有效并受到保护，一旦跨出该国领域就不发生效力。即使是同一个商标，商标权人在不同国家建立其商标的良好信誉是分别进行的，以不同国家的具体情况为基础而采取不同方法才获得的，这就是所谓的“商标信誉独立论”。其实，在版权领域也存在类似的情况。“地域性原则”和“权利用尽原则”目前仍然是两个并行的重要原则，也是平行进口问题上相对对立的观点的理论基础。在过去，“地域性原则”占有主导地位，但是“权利用尽原则”今后将被越来越多地被使用。郑成思先生认为“权利穷竭原则的适用也有地域性，其权利在甲国虽已穷竭，但在乙国处于未曾行使状态，尚未穷竭”[8]因此，权利穷竭原则也受到地域限制，即使第三人在国外合法购买商标权所有人的产品，但未经许可而将产品从国外进口，仍然对商标权构成侵害。因此，平行进口应予禁止。
如果允许商标平行进口，当然会促进货物的自由流动，但是却削弱了对商标权的保护；如果不允许平行进口，当然是加强了对商标权的保护，但会造成知识产权人或被许可人对进口国市场的垄断，将促使人为价格安排及其它形式的价格限制，不利于公共社会，而且如果不允许平行进口，必然会造成世界市场的分割，这种人为市场分割显然与世界经济一体化的趋势相违背，不利于世界资源的充分利用与世界经济的合作与发展，这些都与世界贸易的基本准则——自由竞争贸易原则相违背。因此，对商标权保护与货物自由流动的冲突，使商标平行进口处于一种两难的境地之中。
五、我国对国际贸易自由化与知识产权保护协调的法律调整
我国《专利法》第11条规定，专利申请人被授予专利后，除法律另有规定外，专利权人有权阻止他人未经专利权人许可，为生产经营目的进口其专利产品或者进口依照专利方法直接获得的产品。这条规定赋予专利权人进口权，排除了平行进口，与各国通行做法是吻合的。我国2000年修订《专利法》的第七章专利权的保护中第63条第1款第1项规定：专利权人制造、进口或者经专利权人许可而制造、进口的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品售出后，使用、许诺销售或者销售该产品的，不被视为侵犯专利权。从该规定的反面来看，未经专利权人的许可而制造、进口专利产品的，应当视为侵犯专利权。这可以视为我国知识产权制度当中，对“平行进口”的有关规定。但这是从反面来理解得出的结论，而实际上我国目前《专利法》对专利产品的“平行进口”问题仍没有作出明确的规定。2001年修订《著作权法》虽然有许多变化，但是关于“平行进口”的问题仍没有作出明确的规定。《著作权法》第10条规定了著作权人享有的著作权所包括的人身权和财产权的范围，其中没有关于进口权的规定；《著作权法》第46条列举的应当承担民事责任的侵权行为的表现形式中也没有涉及到未经著作权人许可进口其作品的问题。因此，对于版权的“平行进口”我国仍属空白。2001年修订《商标法》也有一些重大变化，但亦没有涉及到“平行进口”的问题。
根据权衡平行进口和知识产权保护的两方面因素，笔者认为我国应该总体上应该许可平行进口，主要在原因在于：⑴知识产权贸易是国际贸易的一个重要组成部分，它不可能有悖于国际贸易规则，更不能因为禁止平行进口将其拒绝于货物贸易之外，平行进口符合国际贸易自由化的大势。⑵中国由于总体上来讲属于低价位市场，允许平行进口符合中国的贸易利益。考虑到我们的综合贸易量及国际上的发展趋势，中国长时间相对于大多数国家仍是低价位市场，平行进口合法化将使这种比较优势真正转化为竞争优势。⑶作为技术引进大国，允许平行进口有利于提高技术引进的效果由于科研力量相对薄弱，我国是个技术引进大国。而我国的企业多属于被许可方，他们希望通过引进技术提高产品的国际竞争力。如果我国禁止平行进口，就会使得中国企业在引进技术后进行生产、销售时产品面临市场问题，无法实现引进技术的初衷。⑷允许默认许可的例外有利于引进技术考虑到我国的技术水平状况，在世界高新技术产业的迅速发展和世界产业结构的飞速调整之际，我们应强化自主专利权的发展。同时，在平行进口合法的基础上，允许专利权人与被许可人就产品的市场等作出例外的规定，以吸引国外技术可促进中国创新技术水平的上升。
但在微观领域，在总体上实行平行进口的大前提下，应该大力地发展商标领域的平行进口，而尽可能地限制但不禁止版权和专利权领域的平行进口。主要原因在于：⑴商标是一个企业与另一个企业区分的根本标志，无论应用于哪个国家都不应该予以改变，应该促进商品的自由竞争，保护广大消费者的利益。运用平行进口，可以防止商标权利人滥用自己的权利，促进商品的自由流通，有利于保护消费者的根本利益。同时，允许平行进口并不会对国内市场形成巨大的冲击。⑵对专利的平行进口和版权的平行进口应该限制一些，这样可以保护国内权利人或者其许可人的利益，既鼓励了科学创新，丰富了人民的精神生活，又对打击非法盗版和走私具有重要意义，也不必担心完全禁止平行进口而导致的不正当竞争并产生垄断，进而损害广大消费者的利益。
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[6]李小伟：《论平行进口与商标权关系》，载《中国专利与商标》1996年第2期。
关键词:国际贸易;知识产权保护;知识产权立法;启示
一、知识产权保护对国际贸易的影响
(一)拥有知识产权对国际贸易的正面影响
第一,拥有较多高质的知识产权会提高国家的竞争力。从目前的国际形式来看,贸易出口对知识产权的依赖程度越来越大,由于各国所拥有的知识产权的要素禀赋不同,一国就可以根据自身的优势实施知识产权保护,从而使得在国际贸易中某些技术和产品的优势得以发挥。与此同时,它也可以迫使其他国家加强对知识产权的保护,就可以为其带来竞争上的优势,而在此过程中,它可以将企业的技术优势转化为市场优势和产业优势。因此,当一个国家拥有知识产权的数量多且质量高时,从一定程度上看,它就拥有了较强的市场竞争力,从而能够提高其产品的国际竞争力,最终通过产业链的传导机制将会增强一个国家的综合国力。
第二,拥有知识产权扩大了世界贸易的范围。就目前所知,与知识产权有关的行为不仅渗透到货物贸易和服务贸易之中,而且使其逐渐成为一种独立的贸易形式。知识产权保护的状况与知识产权有关的贸易尤其是技术贸易之间有着直接的联系。健全的知识产权制度能够向专利技术所有人提供权利保护,加大专利技术所有者对自身新产品保护的程度,在一定时期内遏制其他企业对其新产品的模仿和伪造,从而加剧企业产品市场规模的加剧扩张,加大了与知识产权有关的贸易,扩大了世界贸易的范围。
第三,拥有知识产权可以带来巨大的经济和贸易利益。发达国家的跨国公司将产品的组装转移到发展中国家中进行就是为了利用这些发展中国家的廉价的劳动力,使发展中国家的廉价劳动力成为他们产品的制造者,而将核心技术在本国自己开发,就拥有了自己的知识产权,从而可以利用知识产权拥有垄断优势———这样既可以降低产品的生产成本,又可以利用新产品的垄断优势扩大产品在发展中国家的市场份额,从而获得巨大的经济利益和贸易利益。
(二)拥有知识产权对国际贸易的负面影响
第一,过高的知识产权保护妨碍经济增长和技术创新。知识产权制度通常被认为是推动经济增长和技术创新的动力。然而,创新的根本动力来自竞争,而知识产权保护本质上是一种垄断,垄断能够向创新者提供奖励,但同样能够激励昔日的创新者依靠垄断获取高额收益,从而削弱技术创新的动力。知识产权保护的力度越大,昔日的创新者的垄断受益越高,进一步创新的动机就日益削弱,这样继续发展的最终结果必然是知识产权的过度保护会妨碍经济的增长,而且会打击企业的技术创新的积极性。
第二,知识产权保护在实施过程中存在利益转移问题。知识产权的主要持有者是现代产业,而现代产业的特点之一是大多数企业的销售市场跨越多个行政区域,由此导致知识产权制度实施过程中的受益者与成本承担并不完全重叠。受益者是企业,销售地政府则需要为此承担较高的执行成本,而受益企业因此而增加的税收未必都由支付执行成本的销售地政府获得,从而产生了利益转移问题。在国内各地区之间,上述问题可以部分地通过某种转移支付机制解决,但在国际之间并不存在这种机制。纵所周知,在我国主张严格保护知识产权,而从中受益最多的是西方跨国公司。这些跨国公司享受了高于内资企业的税收待遇,同时其偷漏税规模也相当可观;假如没有相应的配套措施,单纯强化令其收益的知识产权保护,势必在一定程度上造成有利于跨国公司母国的利益转移。
第三,过度的知识产权保护会导致贸易争端。将知识产权和国际贸易挂钩是国际的新动向,从而使得知识产权保护成为参与国际竞争的各成员国实行贸易保护的重要手段之一。由于知识产权形成的贸易壁垒的合理性、复杂性、隐蔽性和合法性,现在许多国家,特别是发达国家通过其本身所具有技术上和知识产权上的优势,加上他们对知识产权的重视和在贸易领域的巧妙应用,利用专利、标准等建立本国的贸易技术壁垒体系,使得其他国家非知识产权人就处于十分不利的地位,面临着诸如专利申请被设路障、已生产产品被诉侵权、产品市场进入受专利阻挠等困难,就如我们现在看到的一样,知识产权保护已经成为非关税壁垒的主要形式之一。
二、知识产权保护在中国的现状
(一)中国知识产权保护取得的进展
中国知识产权保护体系在中国起步是比较晚的,一直到20世纪70年代末80年代初才开始产生并发展的,但是中国的知识产权保护体系却在短短的二十多年的时间里走完了其他国家几百年的路程。
第一,知识产权保护的立法体系。我国知识产权保护的法律框架早在二十多年前就已经基本确定,到目前为止已经形成了以《专利法》、《商标法》、《著作权法》为主体,辅之以各项保护条例,如《植物新品种保条例》、《集成电路布图保护条例》以及《知识产权海关保护条例(修订草案)》。我国知识产权立法的成就还可以表现在《民法》、《刑法》中的对知识产权保护的专门条款上,以及新修订的《对外贸易法》中有专章保护知识产权的内容。
第二,知识产权保护的司法实践。我国的知识产权保护已经开始从只重视行政保护转为行政保护和司法保护并重,相关的法律法规和行政法规均由人民法院最终执行,同时也加大了执法力度。与此同时,企业也开始认识到知识产权保护的重要性,提高了企业自身的防范能力和保护意识。
(二)中国知识产权保护存在的问题
毋庸置疑,与其他发达国家甚至一些发展中国家相比,我国在知识产权保护方面仍然存在着巨大的差距,发达国家利用其掌握的大量专利等知识产权占领中国国内市场,并控制中国的海外投资和出口扩张,对中国的经济发展构成了严重的威胁。
第一,国家缺乏知识产权保护的整体战略。知识产权制度是保护智力劳动成果的一项基本法律制度,也是促进技术创新,加速科技成果产业化,增强经济、科技竞争力的重要激励机制之一。在世界各国综合国力竞争为主的今天,知识产权制度作为激励创新、促进科技进步、优化科技资源配置、维护市场竞争秩序的重要法律机制之一,它的作用越来越突出。而长期以来,由于我国缺乏知识产权保护的整体战略,使得知识产权在经济和对外贸易中的地位和作用得不到充分的发挥,从而影响了对外贸易的健康发展。
第二,国家和企业的自主创新的能力及研发投入不够。研发活动是一个国家、地区和企业获得和拥有知识产权的源头和基础。但是由于国家和企业对科技投入的力度不够,用于研究和开发的经费开支过小,致使我国企业对新技术的吸收和消化能力、特别是自主开发新技术的能力普遍偏低,很多企业走的是一条“引进———落后———再引进———再落后”的道路,这使得我国产业结构和对外贸易的结构很难迅速升级换代,因而始终处于一种十分被动的地位,在关键技术上人主要依赖进口,受制于人。
第三,中国企业的知识产权保护意识薄弱。目前,中国许多企业对知识产权保护的意识仍然不强,不能及时地自己的研发结果转化为知识产权,特别是在国外申请知识产权的意识严重不够,致使很多科研成果得不到有关国家和地区相关法律法规的保护,甚至使得一些国有品牌在国外许多地方被恶意抢注;即使一些企业拥有自己的知识产权,但是当他们的合法权益受到侵害的时候,不能及时的运用法律武器捍卫自己的合法权益,导致失败。
第四,中国知识产权立法与国际知识产权体系不相符。中国的立法体系虽然用比发达国家要短得多的时间就建立起来了,但是中国的立法体系中没有关于反垄断的法律,而与反垄断互为补充的反不正当竞争法,只是侧重于对知识产权进行保护,却没有确立限制知识产权的立法思想。到目前为止,中国现有的法律法规可在不同程度上适用于专利权的垄断行为,但是主要集中调整专利许可行为,对其他滥用专利权的行为尚无明确的规定可对其进行有效的约束,调整范围还不够完整。与此同时,中国没有建立完整的标准体系。我国与其他发达国家相比,在国际标准的参与程度和占据关键职位方面存在很大的差距。
三、中国应对知识产权保护应采取的主要措施
中国在加快融入全球经济的时候,知识产权保护同样也给我国的发展亮起了红灯。当越来越多的中国企业以及中国产品在全球市场上扮演重要角色的时候,知识产权危机给这一全球化进程蒙上了一层阴影,因此,在激烈的国际经贸竞争和深层的知识产权壁垒面前,努力为开发和拥有自己的知识产权创造有利的环境,不断提高有关企业运用知识产权的能力和水平。
(一)将知识产权保护策略上升到国家战略高度
中国是知识产权数量大国,但非知识产权强国,尤其是加入WTO后,市场的开放使我国面临激烈的国际竞争,发达国家对我国的经济发展在专利方面构成了威胁。我们只有将知识产权问题作为国家的重大战略加以重视,才能实现将知识产权危机转变为科技发展良机,才能从根本上消除制约贸易发展的障碍。
第一,完善我国的知识产权法律法规体系。政府要为企业构建一个知识产权的制度保障机制,完善知识产权法律法规体系,重视运用法律手段保护知识产权。只有这样做,才能调动有关企事业单位及其知识产权分子的积极性和创造性,又快又好地创造和产生更多的自主知识产权,才能保证我国企业在国际竞争中保持一定的自身优势。
第二,国家提供资金扶持企业的知识产权开发和形成。在开发和形成自主知识产权的过程中,很多企业面临着资金不足的困扰。因此,国家可通过各种途径和方式为企业的知识产权开发和形成提供资金支持以此来壮大企业的经济实力和在国际上的竞争力。如利用外贸发展基金、优惠信贷利率、政策性贷款和贷款贴息等多种方式加大资金扶持力度。同时,建立健全创收投资体制,充分利用社会资金支持自主知识产权的形成及其产品的出口。
第三,鼓励企业对自主创新能力和核心竞争力的培养。目前的知识产权危机从根本上说是中国企业缺乏技术创新、缺乏核心竞争力的结果。因此,企业应重视自身的技术创新,认识到在国际贸易自由化的条件下知识产权的重要性。加大对技术研发的投入,形成企业的核心竞争力。
(二)转变观念并加强学习
我国是WTO成员,企业进行国际贸易时应该注意WTO、TRIPS对我国知识产权的规定,同时对主要贸易国有关知识产权的法律、实践也应有所了解,掌握其主要法律规定、立法趋势及法院的判例,方可更大限度的避免撞入知识产权保护的陷阱,当然,我们在认真履行自己义务的同时,也要充分借鉴国外的经验,以便充分享受WTO成员国应有的权利,保护我国的产业和市场。
第一,转变观念来积极应对知识产权诉讼案。改变以往消极应对知识产权诉讼案的态度,积极应诉。有不少中国企业本身并不存在侵权行为,但由于害怕诉讼会影响到企业的发展而常常放弃应诉的机会,白白的丢失了维护自身权利的机会;而曾经有过侵权行为的企业,也由于这样或那样的原因而消极应诉,最后要支付超过正常水平的侵权费用;同时,中国企业界应完善商会的建立和使用,形成一个组织有效、协调一致、参与广泛的企业联盟,这样有利于增强寻求包括政府在内的各方面力量的帮助和支持。
第二,加快对人才的培养和管理。科技以人为本。开发、拥有和运用企业自主知识产权,首先是要要重视知识资本的作用,而知识资本最集中地体现就是在人的才能和价值上。目前,企业间甚至是国家间的竞争实际上就是人才的竞争,谁占有的人才多,谁就能够在竞争中获得优势。近年来,跨国公司已经加大了对中国的人才掠夺,中国企业如果还不加强对人才的重视,将会失去企业未来发展的动力源泉;同时,企业还应该加快深化自身的人才制度和结构的变革,建立和健全完善的激励机制和奖励机制,培养自己的人才队伍。加强学习,尽快熟悉和掌握知识产权方面的各种知识和规则,强化全民学习的氛围,使全社会人民都懂得知识产权保护的重要性。
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所谓的知识产权是指特定的知识创新成果的权利归属。我国《民法通则》明确规定了知识产权的相关权利和义务，指出知识产权主要是指公民、法人、非法人团体所取得的科学技术以及其他知识领域成就的所有权及使用权属于自身。随着我国法治社会的发展及法律法规的不断完善，知识产权在法律范畴内已逐步发展成为一种民事权利。随着科学技术的发展，为了保障和激励公民利用自身的特长来进行创新，为社会发展做出贡献，国家鼓励对知识产权的界定和保护。知识产权的内涵也扩展到了智力成果方面，这是因为近年来人们创造的智力成果越来越多，知识产权的含义也发生了变化。知识产权具有以下几方面特点。
1.1无形性
知识产权是指人们自身所拥有的智力成果。虽然人们可以利用智力去创造一些有形的成果，但是由于智力自身是无形的，所以知识产权也被界定为无形产权。
1.2独立性
知识产权的开发商享有“特定”的知识产权，从范围上来说是固定的，在一定时间内，产权所有人享有对该知识专利的独占权或专有权，在该时间范围内，具有一定的自。自主知识产权主要体现在两方面：一是权利人能够在法律允许的范围内，独立行使知识产权，他人无权干涉；二是权利人一般有权拒绝任何人在未经许可的情况下使用知识产权。
1.3区域性
随着国际化水平的提高，知识产权的区域性保护也越来越被重视。知识产权的区域性是指知识产权的使用要局限于一定的区域范围内，如果超越了这个区域，将被视为侵权行为，可以追究相关责任。知识产权法律制度主要是强调合法的权利和义务分配，注重保护权利所有人的利益，鼓励广大人民从事知识创造劳动力的能力。知识产权具有个人效益和社会效益的双重属性，知识成果的传播和应用不仅会给创作主体带来利益和报酬，同时也会促进社会生产力的提高，产生巨大的社会价值。
2国际贸易领域知识产权保护存在的问题
我国是世界上最大的发展中国家，随着近几年国际全球化水平的不断提高，建立和完善我国知识产权保护相关法律制度的非常必要。在国际贸易发展的过程中，知识产权保护方面主要存在以下几方面问题。
2.1知识产权保护意识薄弱
随着知识产权侵权行为的不断发生，企业需要意识到自身知识产权保护能力方向的实力和重要性。据统计，在我国，企业每年取得的重大科技成果中，获得省部级以上奖励的有成百上千种，但每年申请的专利数却较低，企业更加重视的是对有形资产的保护，而忽视了对无形资产的保护，这导致我国每年都有大量的知识产权被“抢注”。加强知识产权保护意识已成为企业家的共识，加强对企业知识产权的法律保护已成为企业发展的动力和分水岭。目前，我国缺乏一套有效的知识产权保护机制，知识产权保护涉及许多当事人，同时也涉及到法律、政治、经济、文化和其他领域，具有很大的复杂性。
2.2缺乏知识产权保护方面的人才
如果在一个企业没有建立知识产权保护方面的部门，那么可以说该企业对知识产权保护工作是非常不负责任的。企业如果涉及知识产权或者是其他方面的纠纷，由于自身没有该方面的专业人才，其处境往往是非常被动的，需要支付高昂的费用来聘请外部人员回应。企业在专业性较强的专利申请或者是商标注册、产权谈判以及分析工作等方面的人才缺乏，是企业的长远发展过程中必须解决的问题。
2.3知识产权的法律亟待完善
知识产权是法律赋予的合法权利。目前，很多跨国公司试图在其垄断范围内实现用非法方式限制知识产权。在非法垄断滥用知识产权的观点，目前很多发达国家通过反垄断法加以限制，但我国目前还没有制定合理的反垄断法，对知识产权的保护还处于起步阶段，我国企业可能遭遇卷入知识产权纠纷的困境中。
3加强国际贸易领域知识产权保护的对策
3.1提升知识产权保护意识
要加强知识产权登记的意识，作为一种无形财产的权利，知识产权是受法律保护的，其合法化途径一般是注册和申请专利。但我国许多企业缺乏知识产权保护意识和专业知识，一些有影响力的商标被国外公司注册，导致相关企业被限制进入市场或被迫退出市场。在国际贸易中，知识产权侵权事件时有发生。中国企业不仅要遵守其他国家的法律和国际惯例，而且要善于保护自己的合法利益。在知识产权意识缺乏等方面存在问题的企业为数不少，重要的是，国际贸易中的知识产权侵权诉讼，往往是长期性和高成本的，因此，相关的诉讼通常最终以和解方式结束，很少有法院判决。自有知识产权的指控的同一技术领域企业相关的知识产权侵权，交叉许可模式以及原告达成和解协议，从而能够少支付巨额的知识产权使用费。企业应建立知识产权保护管理部门，在完善并且确保应用程序核心技术专利的同时，通过非核心技术的专利申请，发挥自身专利竞争优势，增加谈判筹码。
3.2制定知识产权保护策略
自20世纪末，欧美国家、日本以及其他很多国家开始着手制定知识产权保护战略，从而不断提升自身国际竞争力。为了赶上那些在国际贸易中处于优势的国家，中国应该建立自己的知识产权保护策略，主要应从以下几个方面着手。一是政府要不断地树立全球战略意识，通过对国内外知识产权的相关案例进行研究分析，改革策略，把对知识产权的保护深化到企业内部，使企业不但成为投资的主体，而且也要成为知识产权保护的先行者。二是鼓励并支持企业加大对相关产品和专利的研发投入，以适应市场竞争以及企业发展的要求，企业的核心问题是要不断地把自己是产品和专利延伸到上游产业中去，提高企业的自主创新能力，在工业加工和制造业更大的比较优势，逐步改变现在的“中国加工厂”论。三是在知识产权的保护战略实施的过程中，也必须要有相关的人才，必须重视并不断培养相关人才。
3.3完善知识产权立法保护，积极参与知识产权国际保护
