时间：2024-03-25 14:51:17
序论：在您撰写网络软的认定时，参考他人的优秀作品可以开阔视野，小编为您整理的7篇范文，希望这些建议能够激发您的创作热情，引导您走向新的创作高度。
关键词：无线传感器网络；无线收发器；定位系统；图形化显示；服务器软件
中图分类号：TP393 文献标识码：A 文章编号：1009-3044（2013）29-6548-02
无线传感器网络，由部署在监测区域内，具备探测、数据处理、存储和无线通信能力的传感器节点，自组成网达成应用目标，其目的是协作地采集、处理和传输网络区域内被感知对象的信息，并发送给观察者[1-5]。无线传感器网络技术特别适合于，在无法接收GPS（Global Position System）信号的区域，实现对目标的定位和跟踪。该文基于无线传感器网络技术和对用户需求的长期调查，以服务器、无线收发器等为硬件平台，设计一套人员定位系统服务器软件，实现对室内人员定位系统的设备配置、人员信息的录入、人员位置的图形化实时显示等功能，为室内人员定位系统的实际应用提供了参考。
1 软件设计
1.1 系统组成
该人员定位系统由用户佩戴的无线发射器，以及无线接收器、数据总线、服务器构成。其中无线收发器采用Freescale公司推出的MC13213芯片，它主要由微处理器和射频模块两部分组成。其主要特点有：其设计构架符合IEEE802.15.4标准；接收灵敏度
1.2 软件设计
本服务器软件包括五部分，即硬件配置、数据通信、数据处理、图形化界面、系统报警。软件基于Visual Studio开发平台，采用C#语言进行编程。系统配置部分需要配置串口控件的相关参数，即设置服务器与各个无线接收器之间的通信速度，数据查询间隔时间等，例如波特率、停止位、校验位等[8]，系统中默认使用波特率为9600bps，停止位为1，校验位无。
数据通信部分主要负责循环发送命令至各个接收器，以获得各个接收器中记录的发射器编码及相应的信号强度信息，并将数据存储至SQL server数据库[7]。服务器软件与各个接收器之间的通信流程如下：①服务器发送版本查询命令，无线接收器将硬件版本信息发送给服务器；②服务器发送对时命令，无线接收器进行对时并发送对时成功确认帧至服务器。③服务器发送查询命令至接收器，接收器返回其记录的发射器编码及相应的信号强度信息。④服务器发送通信结束命令，接收器返回确认帧。上述步骤依次循环进行，构成了服务器与接收器之间的数据通信流程。
数据处理部分，周期性读取数据库，对各个接收器中记录的相同编码发射器的信号强度进行对比，选择最大信号强度接收器位置作为发射器的默认位置。图形化界面部分，负责显示各个接收器周围当前的人员信息，供管理员查看。软件界面截图如图2所示，左边栏为菜单，中间栏为图形示例，右边栏为实时通信数据。
考虑到系统的实用性，在系统报警功能中，设计了对无线发射器的电池电量报警功能，在电池电量低时，进行自动报警，以通知用户更换电池；设计了区域报警功能，在人员进入限制区域时，进行提示；根据数据总线数据的传输情况，对系统设备的异常工作进行报警。报警界面如图3所示。
2 结论
通过基于无线传感器网络的人员定位系统软件的设计，使无线定位网络通过数据总线与服务器软件建立数据通道。软件界面简洁，与数据库结合使用，使定位数据被记录和处理，并显示在界面上，该系统可以对室内的定位目标进行有效的定位和跟踪，有助于提高人员、贵重物品的监控、管理效率。
参考文献：
[1] Yick J，Mukherjee B，Ghosal D.Wireless sensor network survey[J].Computer Networks，2008，52（12）： 2292–2330.
[2] Potdar V，Sharif A，Chang E.Wireless sensor networks： A survey[C].Proceedings of 2009 Advanced Information Networking and Applications Workshops，Bradford，England，2009：636-641.
[3] CALLAWAY E H.Wireless sensor network：architecture and protocols[M].Boca Raton，FL，USA：CRC Press，2004：350.
[4] 孙利民，李建中，陈渝.无线传感器网络[M].北京：清华大学出版社，2005：4-23.
[5] 任丰源，黄海宁，林闯.无线传感器网络[J].软件学报，2003，14（8）：1281-1291.
[6] 王琢玉，方晨，刘昊.短距离无线数据低功耗传输协议研究[J].机与嵌入式系统应用，2008（8）：12-14.
十年后，微软开始行动了。
2008年10月15日微软正式宣布，从2008年10月20日开始推出“黑屏”反盗版措施。根据微软所发的公告，这次行动将会针对Windows XP和OfficeXP、Office2003和Office2007套件的全部用户来展开。
从10月20日零时起，“今天你黑屏了吗？”一时间成为国内网友讨论最多的话题。法律学者纷纷对其口诛笔伐，民间软件作者踊跃献出破解软件和避开黑屏的方法不下20多种，更有杀毒软件厂商“顶风”推出破解微软黑屏的软件，希望以此打响自己产品及企业的知名度。
在中国媒体和网络的连续轰炸中，10月23日，微软终以官方公开信的形式回应了各界的质疑。
而这封公开信刚一露面便激起千层浪，人们纷纷揣测:“微软开始收网了。”
10月27日在“2008年国际版权论坛”上，新闻出版总署副署长、国家版权局副局长阎晓宏就“微软黑屏”事件作出了中国官方的首次正面回应。
“这次黑屏事件的行动是由微软发起的，其行动应当合法化”。阎晓宏告诉媒体，国家版权局很关注此事，也关注各方面的反应，同时也了解了微软的相关情况。他表示，维权的措施需要恰当，“不应过分”。
微软的“黑屏”计划在中国似乎面临巨大的法律风险挑战。但在微软谨慎的“你可能是软件盗版的受害者”提示语背后，已经暗含了微软作为全球知名企业，特有的法律风险防范意识，其采取的法律风险规避措施更值得中国企业借鉴。
他说：凡是没通过验证的用户，微软就指责我们使用的是盗版软件，不是还有20%的正版用户也没通过验证吗？这不是侵犯用户的名誉权吗？
我说：首先，鉴于软件认证过程中可能出现的技术故障，盗版软件认定的复杂性，微软没有肯定“未通过其认证的用户就是软件盗版的受害者”，而选择了“可能是”的谨慎用语，避免了因错误确定用户使用的软件为盗版软件可能构成侵犯用户名誉权的法律风险。
其次，微软的本次认证启动的是Windows XP专业版和Office软件，其中商业用户未经许可擅自复制用于其商业经营，属于商业性使用，本身就不符合《著作权法》和《计算机软件保护条例》规定的合理使用，已经涉嫌侵犯微软的软件著作权。但微软并没有直接认定使用盗版的商业用户为“侵权者”，而采用了“受害者”的措辞，避免了因错误认定用户为“侵权者”而带来的侵犯用户名誉权的法律风险。
他说：微软如此轻松地潜入别人电脑，万一收集用户的姓名或任何个人信息怎么办？这和“黑客”有什么区别？
我说：针对黑屏计划在网络环境下，可能出现的收集和披露用户个人信息，而侵犯用户隐私权的情况，微软的黑屏计划采用“自愿验证”的方式。微软针对可能出现的黑屏现象作出充分说明，与强制性安装到用户电脑中的其他的“流氓软件”不同，由用户自行决定是否安装并进行验证，不属于未经许可侵入用户电脑的非法侵入“黑客”行为，不符合“非法侵入计算机系统罪”的“未经许可的非法侵入”犯罪构成。
而且，微软在随后的《关于Windows和Office正版增值计划致用户的公开信》中明确承诺“该计划不会以任何形式收集用户的姓名、电子邮件地址，或任何其他可用于识别用户身份的个人信息”，消除了“黑屏”计划可能因收集和披露用户个人信息而侵犯用户隐私权的法律风险。
他说：每隔一小时就黑屏一次不是干扰用户的正常使用吗？微软侵犯了我的电脑所有权，软件财产权。
我说：未通过验证的用户会出现黑屏和“盗版”的提示，在用户可预见和同意的前提下出现的，且并不影响用户正常使用。
同时，用户可以采用将Windows系统的自动更新选项关闭，不下载安装验证程序等措施予以解除。由于用户（或“受害人”）使用的盗版软件，并不具有合法的所有权，即便出现“黑屏”和提示干扰行为，也经过用户（或“受害人”）同意，并不构成侵犯用户的软件财产权。
此外，微软并没有破坏电脑硬件，更不构成侵犯用户电脑所有权。同时，“黑屏”计划除修改盗版软件外并没有修改电脑其他软件信息，也不因修改用户其他软件的而构成侵犯著作权行为。更不符合“破坏计算机信息系统罪”的“对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行”的犯罪构成。
总之，微软在黑屏计划商业推广前，就其可能出现的法律风险进行了相应的评估，先后采用主动告知、非强制措施以及关于个人隐私权的申明等规避措施，将可能出现的侵犯用户的知情权、名誉权和隐私权法律风险予以排除。在商业推广过程中，微软也针对公众对其法律责任的质疑作了合理的危机公关。而正中微软下怀的是，唇枪舌剑的法律争议将微软“黑屏计划”演变成公共事件，纷繁的媒体报道无意间却成了微软的免费营销广告。
内容提要: 于拒绝交易，欧盟、美国的司法救济没有本质差别。至于捆绑，美国要求微软隐藏被捆绑软件的图标；欧盟要求微软提供删除多媒体播放器源代码的视窗版本，但仍允许销售提供捆绑播放器的视窗版本；韩国除了采用类似于欧盟的救济以外，还要求微软在视窗操作系统中安装辅助软件，以方便用户下载微软竞争对手的软件；在针对微软IE浏览器与视窗的调查中，欧盟迫使微软承诺在视窗操作系统中设置选择屏，以便用户自由选择浏览器。比较而言，欧盟2004年的救济比美国的有力，韩国的救济比欧盟2004年的救济又更进一步，而欧盟2009年迫使微软在视窗中设置选择屏是迄今为止解决软件捆绑最彻底的救济手段。
当今世界上，最吸引反垄断执法机构关注的企业非美国微软公司(以下称为“微软”)莫属了。自1998年以来，美国、欧盟、韩国、日本的反垄断执法机构相继对微软展开反垄断调查并做出了裁决。1998年，美国司法部、十九个州和哥伦比亚特区起诉微软违反《谢尔曼法》。欧盟委员会于1998年启动了针对微软的反垄断调查，并于2004年3月24日做出裁决。它还于2007年针对微软IE浏览器与视窗操作系统的捆绑发起了调查，并成功迫使微软承诺在视窗操作系统中设置一个选择屏(ChoiceScreen)，以便用户能够自由且轻易地选择网络浏览器。韩国公平交易委员会于2006年2月24日裁决微软违反了韩国《规制垄断与公平交易法》。2004年7月，日本公正交易委员会针对微软与个人电脑原始制造商(即OEM—original equipmentmanufacturer of personal computer)之间的“不行使专利条款”(nonassertion-of-patent clause)向微软发出劝告书（日本公正交易委员会的“劝告书”(recommendation)相当于美国联邦贸易委员会的complaint。当被告接受时，“劝告书”就成为正式的审决书(formal decision)。）。
全球经济已经进入“新经济”时代。以迅速创新、业务全球化和依赖信息技术为特征的“新经济”已经对法院、决策者都提出了新的法律挑战[1]。作为“新经济”代表性产业之一的软件产业，也为现代竞争法提出了很多前所未有的难题。身为世界主要经济体的美国、欧盟、日本、韩国，其反垄断立法较为完备，执法经验更为丰富，它们的微软案件裁决富有启发意义。因此，美国、欧盟、韩国、日本对微软案件的裁决，对于我们理解软件产业的垄断特征、准确地在软件产业适用我国反垄断法具有很高的借鉴价值，有必要详加研究。
本文拟从如何认定和规制软件产业中滥用市场支配地位的角度，对美国、欧盟、韩国、日本微软案件的裁决进行比较研究，希望对我国软件产业中的反垄断执法有所借鉴。本文分为六个部分，第一至第四部分分别对美国、欧盟、韩国和日本的微软案件进行介绍和阐述，其中，将重点从相关市场界定、支配地位确认、滥用性质的认定、司法救济等几个方面阐述美国和欧盟的微软案件。第五部分对美国、欧盟、韩国、日本微软案件中司法救济的规制效果进行比较分析。第六部分是本文的结语。
一、美国微软案件
美国联邦贸易委员会在1990年对微软启动过一轮调查。该案于1993年无果而终[2]。随后，美国司法部反托拉斯局对微软展开新一轮调查，并于1994年向地区法院指控微软订立不合理限制贸易的非法合同和垄断个人电脑操作系统市场的行为违反了《谢尔曼法》第1条和第2条。欧盟也以控告人身份参与了这一案件。最后，司法部、欧盟、微软向地区法院签署了意见，同意和解令（在美国，和解令(consentdecree)是指经法院批准，从而发生法律效力的各方当事人同意和解的文书。）。
本文所要讨论的美国微软案件始于美国司法部、十九个州和哥伦比亚特区政府于1998年向美国哥伦比亚特区地区法院(以下称为“地区法院”)提起的、最初由杰克逊法官审理的所谓“世纪大案”。政府指控微软通过非法独占合同、软件不兼容和非法捆绑的手段排斥来自美国网景公司(Netscape)的导航者浏览器(Navigator)和美国太阳微系统公司(SunMicrosystems)的Java技术的竞争，非法维持其在个人电脑操作系统市场上的垄断地位，从而违反《谢尔曼法》第1条。政府还指控微软试图垄断浏览器市场，违反了《谢尔曼法》第2条[3]。
该案经过地区法院初审、微软上诉、发回重审、马萨诸塞州上诉，哥伦比亚巡回区上诉法院(以下称为“上诉法院”)最终于2004年夏天驳回马萨诸塞州的上诉，维持了地区法院重审中的和解令[2]。由于在微软提起的上诉审中，上诉法院维持了地区法院关于微软违法行为的大部分认定，所以对于微软违法行为这一部分，下文将基于上诉法院的维持进行介绍。在司法救济方面，上诉法院驳回了杰克逊法官做出的整个司法救济，而维持了地区法院重审中的救济措施。所以对于救济部分，将主要基于重审进行阐述。
与欧盟委员会适用《欧洲共同体条约》第82条(即现在的《欧洲联盟运作条约》第102条)相类似，美国反托拉斯机构适用《谢尔曼法》第2条也分两个阶段，首先确定一个企业是否在相关市场拥有支配地位，然后查明该企业的行为是否具有滥用支配地位或者掠夺的性质。
(一)相关市场和市场支配地位
我们知道，反垄断案件的分析始于界定相关市场和确定被告是否在该市场拥有支配地位。界定相关市场甚至会起到左右案件结论的作用[4]。美国微软案件涉及到操作系统市场和浏览器市场的界定。根据现有英特尔兼容个人电脑的用户很难转向使用苹果公司的MacOS操作系统的事实，地区法院的杰克逊法官认为，将相关市场界定为与英特尔兼容的个人电脑操作系统市场，满足美国司法部和联邦贸易委员会1992年的《横向合并指南》规定的市场界定条件[5]。这一事实认定被上诉法院维持。对于另一项指控即微软企图垄断浏览器市场而言，两级法院就市场界定问题产生分歧。地区法院认定微软企图垄断浏览器市场，但是上诉法院却认定政府并没有提供充足的证据证明这一指控[5]。
美国反托拉斯法上的市场支配力或垄断力与市场支配地位的含义大致相同。根据美国判例法，市场垄断力是指企业在某个相关市场上拥有的控制价格或排除竞争的经济实力，通常以市场占有率来衡量[6]。虽然美国判例法采用的市场占有率标准不尽一致，但是70%或者更高的市场占有率足以认定一个企业在相关市场拥有支配力[4]。杰克逊法官以微软控制了90%以上的操作系统市场份额为由，认定微软拥有实质上的市场支配力。上诉法院维持了这个认定[7]。
(二)滥用性质的认定
根据美国反托拉斯法，拥有市场支配力本身并不违法，违法的是企业对支配力的滥用。美国微软案件主要涉及微软通过合同和产品设计的手段实施捆绑（捆绑(bundling)是搭售(tying)的一种形式。微软通过将其浏览器等软件源代码与操作系统源代码混合在一起的方式实现二者的捆绑。）战略，排挤网景公司的导航者浏览器和太阳微系统公司的Java技术。因此，下文将着重阐明美国微软案件中捆绑非法性的认定原则与标准。
在搭售非法性的认定上，美国法院传统上适用当然违法原则(per se illega，l也称“本身违法原则”)。美国最高法院曾经判定，符合以下标准的搭售就是非法的： (1)搭售产品和被搭售产品是单独的产品； (2)被告在搭售产品市场拥有市场支配力； (3)被告使得消费者除了购买被搭售的产品以外别无选择； (4)搭售排斥了实质数量的商业交易[8]。在杰克逊法官看来，依据该标准，微软将其IE浏览器与视窗操作系统进行捆绑的行为违反了《谢尔曼法》。理由是，其一，搭售产品——视窗操作系统与被搭售产品——IE浏览器是单独的产品，这不仅是因为消费者将二者视为不同的产品，而且因为二者的源代码能以无穷的方法混合和分开；其二，微软在视窗操作系统市场上拥有支配力；其三，微软竞争对手网景公司浏览器的市场份额和收入下降表明大量的浏览器市场交易受到影响；其四，微软迫使消费者在购买视窗操作系统时必须接受IE浏览器，而无法选择其他浏览器[5]。基于这种分析，地区法院支持了政府的几乎全部指控，认定微软将其浏览器与操作系统捆绑当然违法，并且企图非法排斥网景浏览器和Java技术的竞争以及企图非法垄断浏览器市场[3]。
但是，上诉法院推翻了杰克逊法官对当然违法原则的适用，认为应当根据合理原则(rule of rea-son)来评判微软的捆绑行为[9]。根据合理原则，即使被告的捆绑行为符合最高法院的上述标准，也应当在权衡该行为竞争效果和反竞争效果孰轻孰重的基础上评判其非法性。举证责任的转移在其中起到至关重要的作用。政府须先证明被告的行为产生了反竞争效果，然后举证责任转移至被告，使其有机会证明其行为具有正当性。被告举证之后，如果政府仍然坚持被告行为违法，就必须证明被告所谓的正当性理由只是一个借口，或者虽然具有一定的竞争性效果，但是根本不能与其行为的反竞争效果相提并论。本案中，尽管微软证明了其捆绑行为具有一定的效率(例如消费者一次购买二物，且无需增加付款，从而节省交易费用；浏览器和操作系统功能代码的共享可以节省计算机的驱动和存储空间)，但是上诉法院最终认为，这种行为的反竞争效果仍然压倒了这些效率所产生的竞争性效果，构成滥用市场支配力。这是因为微软的行为实际上都出于同一个动机，即阻止个人电脑原始制造商和用户使用其他浏览器，从而达到排挤竞争对手浏览器的目的[5]。
尽管上诉法院认为杰克逊法官适用当然违法原则是不恰当的，但是由于微软捆绑行为的反竞争效果远大于其竞争性效果，所以上诉法院仍然维持了地区法院关于微软通过非法排他行为维持操作系统市场支配地位的大部分事实认定，主要有： (1)通过视窗许可协议阻止个人电脑原始制造商从电脑桌面上或者菜单中删除IE浏览器，阻止个人电脑原始制造商改变电脑系统的初始启动顺序以及为竞争对手的产品添加桌面图标或文件夹； (2)通过产品设计，将IE浏览器与视窗源代码混合在相同的文档中，从而实现捆绑，使得最终用户和个人电脑原始制造商都不能将IE浏览器通过“添加/删除软件”功能予以删除； (3)与互联网接入商订立协议，要求其只促销IE浏览器而限制装载网景公司的导航者浏览器，还与互联网服务提供商和美国苹果公司订立协议，要求其优先使用IE浏览器，而不是导航者浏览器； (4)通过扼杀导航者浏览器和太阳微系统公司的Java技术对微软垄断地位的威胁，损害了消费者的利益和公平竞争[5]。但是，上诉法院以政府并没有证明存在一个独立的浏览器市场为由，驳回了地区法院关于微软企图垄断浏览器市场从而违反《谢尔曼法》第2条的认定[3]。
(三)司法救济
基于其事实认定，地区法院于2000年6月了彻底的判决，包括将微软分拆成操作系统公司和应用软件公司以及施加其他一些行为限制。然而，上诉法院认为这种结构性的救济难以恢复一个剧烈变化的并且仍在持续变化之中的市场竞争秩序，从而推翻了杰克逊法官的全部救济措施，将案件发回重审[9]。2002年11月，地区法院支持了原被告达成的和解令。该和解令虽然被马萨诸塞州和两个产业组织提出上诉，却得到上诉法院的维持，从而成为美国微软案件的最终生效文书(以下称为“最终和解令”)。该和解令采取的主要救济包括： (1)微软不得限制个人电脑原始制造商安装、显示非微软中间件(middleware)的图标或经销或启动非微软中间件（除了操作系统软件和应用软件以外，还存在一些被称为“中间件”的软件。作为应用软件平台的操作系统软件，可以提供应用软件编程接口(Application Programming Interfaces-APIs)，使得应用软件可以调用操作系统中的功能，与其兼容并在其中运行。一方面，中间件为了在操作系统上运行，必须依赖后者的应用软件编程接口，另一方面又可以向其他应用软件提供自己的应用软件编程接口。典型的中间件有浏览器和Java软件。如果中间件能够提供足够数量的应用软件编程接口，就会有越来越多的软件开发者为其编写应用软件，操作系统的应用软件方面的进入障碍就会减弱。参见W illiamH. Page& John E. Lopatka： TheMicrosoftCase： Antitrust， HighTechnology and ConsumerWelfare， TheUniversity ofChicagoPress， 2007， p. 87.）； (2)微软必须允许个人电脑原始制造商从桌面或菜单中删除IE浏览器和多媒体播放器的图标以及采取使这些软件不能自动启动的其他措施； (3)微软必须为个人电脑原始制造商经销、安装、显示、启动非微软中间件之目的披露必要的文档，以便竞争对手的中间件能够通过视窗操作系统来实现其功能； (4)微软不得向个人电脑原始制造商和互联网服务提供商进行或威胁进行报复； (5)和解令有效期为三年（据报道，由于微软提供的兼容信息不符合要求，该和解令有效期已延长至2009年11月12日。来源于http： //news. ccid-net. com /art/11103/20080131/1358911_1. htm，l 2008年5月10日访问。）。由此可见，对于捆绑，美国最终的司法救济主要是保证IE浏览器和多媒体播放器的图标能够从个人电脑桌面或者菜单中删除。重审中的地区法院以及上诉法院都没有要求微软删除其中间件源代码以彻底解除其中间件与视窗操作系统的捆绑，也没有要求微软提供未捆绑中间件的视窗版本以使消费者有更多的选择。因为IE浏览器和多媒体播放器软件的图标被删除后其源代码仍然留存于视窗操作系统之中，所以，美国的这种做法也被称为隐藏图标式的救济[2]。
二、欧盟微软案件
1998年12月10日，太阳微系统公司向欧盟委员会指控微软在个人电脑操作系统市场拥有支配地位，并且微软拒不披露工作组服务器(work group server)操作系统与视窗操作系统互操作所必需的信息违反《欧洲共同体条约》第82条。2000年2月，欧盟委员会就微软将视窗多媒体播放器(W indowsMediaPlayer)与视窗操作系统进行捆绑的问题展开了自己的调查。2004年3月24日，欧盟委员会了彻底、全面的裁决，认定微软滥用了其市场支配地位，对其处以4.97亿欧元(折合近6.13亿美元)的罚款，命令微软在120天内提供能让竞争者的工作组服务器操作系统与视窗操作系统兼容工作的完整、准确信息；而且，微软必须在九十天内提供不带有多媒体播放器的视窗操作系统版本[10]。
微软随后提出了上诉。2007年9月17日，欧盟初审法院维持了欧盟委员会的裁决。同年10月22日，微软决定放弃向欧洲法院上诉。但是这并不标志着欧盟委员会长达九年的微软案件尘埃落定了。由于微软在2007年10月22日之前仍然对竞争者收取高额的兼容信息许可费，该委员会认为微软违反裁决，遂于2008年2月27日决定对微软处以8. 99亿欧元的罚款。微软也因此成为五十年来第一家因为不遵守欧盟委员会反垄断裁决而遭受处罚的公司[11]。
欧盟委员会对微软的“关注”并没有到此结束。由于挪威Opera公司2007年12月的控告，欧盟委员会于2009年1月14日再次向微软发出异议书，指控微软将IE浏览器与视窗操作系统捆绑销售，涉嫌违反《欧洲联盟运作条约》第102条(即原《欧洲共同体条约》第82条)关于滥用市场支配地位的规定。微软先于2009年6月11日宣布将自欧洲市场推出的W indows7操作系统中删除IE浏览器。迫于欧盟委员会的压力，微软又于2009年10月承诺将在销售于欧洲经济区的视窗操作系统中设置一个选择屏，使用户可以轻易地在包括IE浏览器在内的12款浏览器中进行选择。2009年12月16日，欧盟委员会通过一项决议，同意微软的承诺从而使之具备法律约束力[12]。
(一)相关市场和市场支配地位
欧盟委员会认为将个人电脑操作系统按照是否与英特尔处理器兼容进行细分，对于评估微软的市场支配地位没有实质性影响。相应地，它将其微软案件涉及到的相关市场界定为客户端个人电脑操作系统(clientPC operating systems)市场、工作组服务器操作系统(work group server operating sys-tems)市场和流媒体播放器(streamingmedia players)市场[13]。
根据欧盟竞争法，市场支配地位是认定违法行为的前提。从欧洲法院的判例来看，市场支配地位是指一个企业的经济能力所处的地位，该地位给该企业提供了在相当大的程度上，无须顾忌其竞争者和消费者而行动，从而排除有效市场竞争的能力。为认定市场支配地位，需要考虑一个企业的市场份额和市场进入障碍（操作系统(主要商品)和应用软件(辅产品)可以视为一个产品网络。如果不同的“操作系统/应用软件”网络之间不兼容，它们将会竞争支配地位。这种竞争将导致一个单一的生产者(或产品或标准)获得市场支配地位。用户总是愿意购买能运行最多的应用软件的操作系统，软件开发者也总是愿意编写能在最流行的操作系统上运行的软件，以吸引消费者购买。随着支配性操作系统用户的增加，就会有越来越多的软件开发者为该操作系统编写辅软件，消费者可以购买到的辅软件的种类就随之增加。随之，更多的用户将会购买主要商品——操作系统。因此，一方面，即使出现更好的操作系统，用户也可能被锁定(“locked-in”)在支配性操作系统上，另一方面，软件开发者也不愿意为其他操作系统编写可能无人问津的辅软件。这就是网络效应，它为其他操作系统造成了一个市场进入障碍.参见W illiam H. Page& John E. Lopatka： TheMicrosoftCase： Antitrust， High Technology and ConsumerWelfare， TheUniversity ofChicago Press，2007， p. 91.参见Dennis S. Karjala： CopyrightProtection ofOperating Software， CopyrightMisuse and Antitrust， Cornell Jour-nal ofLaw and Public Policy， Vo.l 9： 161， p. 173.）。根据国际数据公司(InternationalDataCorporation)的调查，截至2002年，微软视窗操作系统的市场份额，按照安装套数衡量，达到93.8% ，而按照收入衡量，则达到96. 1%[14]。根据欧盟反垄断判例，除非出现例外情况， 50%以上的市场份额本身就可以认为是存在支配地位的证据。70%—80%的市场份额则可确保支配地位是成立的。基于微软拥有超过90%的市场份额和操作系统市场存在很高进入障碍的事实，欧盟委员会认定微软在个人电脑操作系统市场拥有《欧洲共同体条约》第82条项下的市场支配地位。至于服务器操作系统，欧盟委员会引用国际数据公司的、欧盟委员会自己的以及美世管理咨询公司(MercerManagementConsulting)的调查数据，结果是无论按照哪一个指标衡量，微软都拥有至少50%以上的市场份额，而从大多数指标来看，微软的市场份额都在60%—70%之间。除此因素以外，还考虑到服务器市场存在进入障碍以及服务器市场和操作系统市场之间的联系，欧盟委员会认定微软在服务器操作系统市场也拥有《欧洲共同体条约》第82条项下的市场支配地位[10]。
(二)滥用性质的认定
与美国相同的是，拥有市场支配地位本身在欧盟也不违法，而滥用该地位才具有非法性。所谓滥用市场支配地位是指处于市场支配地位的企业凭借这种地位，利用不同于正常商业竞争方法之手段，妨碍有效市场竞争的行为。当这种行为能够直接或间接，实际上或潜在地影响成员国之间的商品或服务贸易的格局时，它就妨害了成员国之间的贸易[10]，从而违反欧盟竞争法。
1.拒绝交易
拒绝交易在欧盟也被称为拒绝供应。欧盟委员会认为，微软在操作系统市场上拥有的准独占支配地位使得微软能够在很大程度上能够无须顾忌其竞争者，来制定一套支配工作组网络兼容事实标准的通信协议，而工作组网络与视窗体系结构兼容是工作组服务器操作系统开发商生存的必要条件；微软减少了兼容信息披露的水平，并且拒绝向太阳微系统公司提供其要求的兼容信息；欧盟委员会收集的数据显示，工作组服务器操作系统市场的竞争存在削弱的危险，微软在该市场的支配地位已经形成，并且在持续增强；微软工作组服务器操作系统的市场份额增长与该操作系统享有的兼容优势存在因果关系，而且对于微软兼容信息的披露不存在实际或潜在的替代；尽管微软以其知识产权作为抗辩，但是欧盟委员会认为责令微软提供兼容信息对其创新激励的负面影响远远不能与对整个行业创新水平的正面影响相提并论[10]。基于上述理由，欧盟委员会认定微软拒绝披露足够的兼容信息妨碍了相关市场的创新，通过将消费者锁定（微软在操作系统市场上的支配力已延伸到中间件市场。如果微软拒绝提供竞争对手的中间件与视窗操作系统兼容所必须的信息，为了避免其他中间件的不兼容问题，用户就只能选择与视窗操作系统捆绑在一起的微软中间件，从而被锁定。）于微软的产品而限制了他们的选择，从而构成拒绝供应，违反《欧洲共同体条约》第82条。
2.捆绑
根据《欧洲共同体条约》第82条(d)项之规定，一个企业利用其支配地位，要求对方当事人接受与合同主要标的物在本质上或商业惯例上无关联的附加义务作为订立合同的条件，就构成滥用支配地位。该项所定义的滥用行为适用于捆绑。在捆绑的认定条件上，欧盟委员会遵循的标准与美国最高法院1984年所确立的标准基本相同[10]。欧盟委员会认为通过多媒体播放器与视窗的捆绑，微软将视窗作为分销渠道来确保其在多媒体播放器市场的重要竞争优势，这具有反竞争的性质，因为捆绑有利于树立一个保护微软多媒体播放器的市场进入障碍。这种障碍使得竞争者的多媒体播放器产品难以进入市场，挫伤了多媒体播放器厂商人力和资金投资的积极性，减少了来自这些厂商的有效竞争，最终扰乱了正常的竞争程序[10]。因此，尽管微软主张多媒体播放器与视窗的捆绑具有合理性，欧盟委员会仍然认为这种合理性远远不足以抵消捆绑的反竞争效果，从而认定微软将多媒体播放器与视窗捆绑违反了《欧洲共同体条约》第82条禁止滥用支配地位之规定。这也显示出欧盟委员会在捆绑违法性认定上贯彻的是合理原则，而非当然违法原则。
对于微软IE浏览器与视窗操作系统的捆绑，欧盟委员会认为，微软通过捆绑使其IE浏览器遍布在世界上90%的个人电脑中，导致IE浏览器获得了其他浏览器无法企及的人为分销优势，保护了IE浏览器免于与其他浏览器的直接竞争，另外还人为地刺激网络内容提供者和软件开发者设计主要适用于IE浏览器的网页和软件，这都会损害浏览器之间的公平竞争、产品的创新速度以及消费者最终获得产品的质量。据此理由，欧盟委员会在2009年1月15日的异议书中初步认定微软将IE浏览器与视窗操作系统进行捆绑，构成滥用其个人电脑操作系统的市场支配地位，涉嫌违反《欧洲共同体条约》第82条禁止滥用支配地位之规定。但是，该委员会在2009年12月16日批准微软承诺书的决议中没有最终确定微软行为违法，也没有处以罚款[12]。这是因为微软已经承诺在视窗操作系统中设置可方便用户选择竞争对手浏览器的选择屏，从而与欧盟委员会达成彻底和解。
(三)司法救济
欧盟委员会认为，对微软拒绝交易的当然救济就是责令其提供它拒绝提供的东西。于是，它要求微软向竞争者披露并许可它们使用视窗工作组服务器为向视窗工作组网络提供文档、打印、组和用户管理服务所使用的完整和准确的通信协议规范，但是并没有要求微软提供自己实施该规范的源代码。该救济之目的是确保微软的竞争者能够开发与视窗个人电脑操作系统的体系结构相兼容的服务器操作系统，以便切实可行地与微软的视窗工作组服务器操作系统相竞争。
至于对多媒体播放器与视窗操作系统捆绑的救济，欧盟委员会与美国上诉法院明显不同，在2004年的裁决中采取了强制改变版本(mandatory versioning)的救济手段。美国微软案件中，微软被责令允许个人电脑原始制造商删除微软中间件图标，但是却可以在视窗中保留中间件的源代码。而欧盟委员会则要求微软提供删除视窗多媒体播放器源代码的视窗操作系统版本，该救济既适用于直接许可给最终用户的视窗，也适用于许可给个人电脑原始制造商在欧共体市场销售的视窗。但是微软可以继续向个人电脑原始制造商和最终用户提供捆绑了多媒体播放器的视窗版本。但是，微软须保证不包含多媒体播放器的视窗版本的性能不得低于包含多媒体播放器的视窗版本。
针对IE浏览器与视窗操作系统的捆绑，欧盟委员会批准的救济则与此前根本不同。根据欧盟的决议，微软须在五年内通过一个选择屏向欧洲经济区的视窗操作系统用户提供获取不同浏览器的选择自由。该选择屏通过升级视窗操作系统即可获得并可自动更新，它将包括十二种最常用的网络浏览器。可提供的浏览器名单将根据市场份额情况每六个月更新一次。首次提供的浏览器包括苹果Safari、谷歌Chrome、微软IE、Firefox和Opera等十二种。微软应在2010年3月中旬前向W indows7操作系统用户提供该选择屏，并在五个月内普及到所有的W indowsXP和Vista用户。微软应就选择屏方案的实施情况定期向欧盟委员会报告并接受核查。如果微软违反承诺，欧盟委员会无须证明微软违反欧盟反垄断规则即可根据微软违反承诺本身对其处以高达年度营业额10%的罚款[15]。
三、韩国微软案件
韩国公平交易委员会于2006年2月24日裁决，认定微软的捆绑行为违反了韩国《规制垄断与公平交易法》，命令微软停止捆绑行为并对其处以相当于3100万美元的罚款[16]。微软先向韩国公平交易委员会提出复审，被驳回后，又向韩国首尔高等法院提起诉讼[17]。2007年10月16日，首尔高等法院和微软同时证实微软放弃了对韩国公平交易委员会裁决的起诉[18]。
韩国公平交易委员会审查了微软的三个捆绑行为，即视窗多媒体服务软件(W indowsMedia Serv-ice)与视窗服务器操作系统的捆绑，视窗多媒体播放器(W indowsMedia Player)、即时通讯(W indowsMessenger)软件与视窗个人电脑操作系统的捆绑。该委员会认为微软的行为提高了多媒体服务器软件市场的进入障碍，不合理地干涉了竞争对手的经营活动，侵犯了消费者选择多媒体服务器软件的权利，从而限制了市场竞争，阻碍了技术创新，严重地损害了消费者的利益。韩国公平交易委员会在上述事实认定基础上做出了相应的处罚。主要有： (1)微软应在收到裁决后一百八十天内以删除源代码和文档的方式解除视窗多媒体服务软件与视窗服务器操作系统以及视窗多媒体播放器、视窗即时通讯软件与视窗个人电脑操作系统的捆绑，并且须确保删除这三个被捆绑软件后，视窗的性能和稳定性不得低于删除前的视窗版本； (2)微软仍然可以向市场提供包括视窗多媒体播放器和视窗即时通讯软件的视窗个人电脑操作系统，但是必须同时在其中安装“多媒体播放器中心”(Media PlayerCentre)和“即时通讯中心”(MessengerCentre)软件，以便消费者可以轻易地下载微软竞争对手的多媒体播放器和即时通讯软件； (3)微软应在接到付款通知后六十天内支付324. 9亿韩元(相当于3100万美元)的罚款（Holding of2002 Kyung-Chok 0453.此处所引用的裁决意见仅为韩国公平交易委员会裁决的救济部分，由Sejin Kim翻译成英文。）。
四、日本微软案件
日本的微软案件涉及到微软强加给日本个人电脑原始制造商的“不行使专利条款”。大约自1993年开始，微软与日本的个人电脑原始制造商签订的视窗许可合同约定后者有义务遵守“不行使专利条款”。根据该条款，日本个人电脑原始制造商被禁止以专利侵权为由起诉微软、微软的子公司以及在电脑中预装微软软件的其他个人电脑原始制造商。日本公正交易委员会于2004年7月向微软发出劝告书，认为微软强迫个人电脑原始制造商接受“不行使专利条款”，违法了日本《禁止私人垄断和确保公正交易法》，并建议微软删除该条款[19]。自2004年8月开始，微软从新的许可合同中删除了该条款，却坚持2004年7月前达成的“不行使专利条款”仍然有效。值得注意的是，日本公正交易委员会并没有适用日本《禁止私人垄断和确保公正交易法》第3条即禁止私人垄断的条款，而是适用了第19条即禁止不公正交易行为的条款。
根据日本《禁止私人垄断和确保公正交易法》，不公正交易行为条款适用于那些缺乏市场支配力，因而不受禁止垄断条款约束的企业。因此，日本公正交易委员会应该适用全球公认的禁止垄断条款来处理此案。根据一位日本学者基于禁止垄断条款进行的学理分析，本案中，相关市场应当是与操作系统相关的视听市场(OS-related audiovisualmarket)，而微软和日本的个人电脑原始制造商是该市场中的横向竞争者。微软利用垄断杠杆的效应，将其操作系统市场支配力延伸到视听技术市场。日本个人电脑原始制造商作为视窗被许可人，除了使用视窗作为其制造的个人电脑的操作系统以外，别无选择[19]。这表明微软在相关市场拥有支配力。“不行使专利条款”排除了个人电脑原始制造商对微软原本可以主张的权利，微软无需支付任何使用费就可以在视窗中使用这些制造商享有专利权的视听技术。该条款减少了个人电脑原始制造商收回视听技术研发投资的机会，降低了视听技术市场的创新和竞争。因而，微软强迫日本个人电脑原始制造商接受“不行使专利条款”的行为应当构成非法垄断。
五、对救济措施规制效果的比较与评价
欧盟微软案件先后针对微软拒绝向竞争对手提供充分的软件兼容信息(拒绝供应)、将多媒体播放器与视窗非法捆绑以及IE浏览器与视窗非法捆绑的行为。美国地区法院杰克逊法官最初裁决所涉范围甚为广泛，但是经过上诉、重审，最终和解令只认定了微软独占交易和捆绑行为的非法性。韩国公平交易委员会只处理了微软的捆绑行为，但涉及到视窗多媒体服务、视窗多媒体播放器和视窗即时通讯三种软件产品与相应的视窗操作系统的捆绑。本案所述的日本微软案件仅以微软强迫日本个人电脑原始制造商接受“不行使专利条款”为调查对象，而没有涉及更具有代表性的其他滥用支配地位的行为。所以，下文主要对美国、欧盟和韩国的相应司法救济进行比较和评价。
(一)关于拒绝交易的救济
在美国和欧盟，拒绝交易都不是当然违法的垄断行为。美国的微软案件并没有认定微软有拒绝交易的非法行为，但是上诉法院最终批准的和解令却要求微软向竞争者提供兼容信息。在美国反垄断法中，出于预防性目的，救济可以是前瞻性的，因此最终和解令中采用了防止微软将来非法拒绝交易从而违反《谢尔曼法》的措施。关于服务器市场，美国法院责令微软以合理和非歧视之条件，向任何第三方提供在客户端电脑中安装的视窗操作系统产品中实现其他软件厂商服务器操作系统与视窗操作系统互操作或通信的任何协议规范，也就是兼容信息。该救济之目的就是为了提高微软竞争对手的服务器操作系统与使用视窗操作系统的个人电脑之间的兼容性。但是，法院并没有要求微软提供为实现兼容所必需的特定信息，即源代码。由于对这一点不满，马萨诸塞州和两个产业组织提出了上诉，但是被上诉法院驳回，理由是“一个披露要求非常广泛的前瞻性条款会损害微软创新的积极性。”[19]欧盟委员会要求微软向竞争者披露并许可它们使用为实现兼容所必需的完整和准确的通信协议规范，但是并没有要求微软提供自己实现该规范的源代码。这是因为，特别是在开源兼容标准确立以后，在不披露所有这些规范的实现方法(源代码)的情况下提供通信接口规范不仅是可能的，而且是行业中的普遍做法[10]。
比较而言，欧盟委员会对拒绝交易采取了与美国法院相同的救济方法，即要求微软提供竞争对手产品为与视窗操作系统兼容所必需的通信协议规范(即兼容信息)，但是都没有要求微软提供实现通信的特定方法即源代码。这表明在要求微软提供的兼容信息的范围和程度上，欧盟委员会和美国的救济并无实质性差别。
(二)关于捆绑的救济
美国、欧盟、韩国的微软案件都涉及到了捆绑。捆绑的主要危害在于减少了竞争者的交易机会，限制了消费者对竞争性产品的自由选择[4]。所以，针对捆绑的司法救济应当以恢复竞争者的交易机会和消费者的选择自由为目的。
美国的最终和解令仅仅要求微软允许个人电脑原始制造商和最终用户删除对微软中间件的访问，删除的典型方式是隐藏这些中间件的桌面图标。然而，由于微软中间件的源代码已经与视窗的源代码融合在一起，几乎没有个人电脑原始制造商会忍痛割爱地隐藏微软的中间件，而去安装别的中间件[19]。所以，美国这种隐藏中间件桌面图标式的救济措施没有实质性地减轻对竞争者的损害，不能达到恢复竞争者交易机会和消费者选择自由之目的。
欧盟委员会也许是认识到仅仅要求隐藏微软中间件图标而对其源代码原封不动的救济对于竞争者没有实质意义。它在2004年的裁决中责令微软提供不包括视窗多媒体播放器的个人电脑视窗版本，这意味着视窗多媒体播放器的源代码必须从现有的视窗版本中删除。该委员会认为，“有了这样的救济，用户从操作系统和多媒体播放器捆绑中可得的利益将不会因此减少，同时选择不同的多媒体播放器的能力也得到恢复”[10]。这种强制改变版本的救济措施看起来比美国最终和解令要求的隐藏微软中间件图标更加有力。然而，这仍然不足以恢复有效的竞争和消费者的选择自由。其一，欧盟委员会并没有要求微软以不同的价格分别提供捆绑和未捆绑多媒体播放器的不同版本的视窗。如果非捆绑的视窗版本价格等于而不是低于捆绑的视窗版本，将很难有个人电脑原始制造商愿意购买前者。微软明确表态它将以原来的价格销售未捆绑多媒体播放器的视窗软件。世界上最大的计算机制造商戴尔公司表示将不会向顾客提供不包括多媒体播放器的视窗。而惠普公司声称尽管其顾客可以获得未捆绑多媒体播放器的视窗，但是预计需求非常有限[20]。其二，与微软相比，其竞争对手多媒体播放器软件的经销条件处于明显劣势。根据欧盟委员会的裁决，微软可以与个人电脑原始制造商协商将捆绑多媒体播放器的视窗版本安装在计算机中。这样一来，其他多媒体播放器厂商为了使其产品安装在视窗中，必须与个人电脑原始制造商谈判，从而增加分销费用。个人电脑原始制造商还可能会因为额外的技术支持和培训费用而丧失添加第二个多媒体播放器的积极性。因此，欧盟委员会强制改变版本的救济虽然比美国法院要求隐藏中间件图标的措施更加有力，但是实际上也不能彻底消除微软非法捆绑行为对竞争者造成的损害，从而真正地使消费者“选择不同的多媒体播放器的能力得到恢复”。
受到韩国公平交易委员会制裁的微软捆绑行为涉及到视窗多媒体服务、视窗多媒体播放器和视窗即时通讯三个软件与相应视窗操作系统的捆绑。关于视窗多媒体服务软件的捆绑，该委员会要求微软从视窗服务器操作系统中彻底删除其源代码，而且，微软不能以CD盘的形式与任何版本的视窗服务器操作系统一起提供视窗多媒体服务软件，不得在操作系统中设置下载该软件的链接，不得在未征得消费者、制造商或分销商直接同意的情况下默认安装视窗多媒体服务软件[16]。这样完全的软件分离措施比美国的隐藏软件图标和欧盟委员会的强制改变版本都更加有力，也是根除非法捆绑问题的较为简便的方法。然而，对于视窗多媒体播放器和视窗即时通讯软件，韩国公平交易委员会采取了类似于欧盟委员会强制改变版本的救济，即要求微软单独向市场提供彻底删除视窗多媒体播放器和视窗即时通讯软件源代码的视窗版本，同时允许微软继续提供包含这两个软件的视窗版本。像欧盟委员会一样，韩国公平交易委员会也没有要求微软就捆绑和非捆绑的视窗版本分别定价[21]。因此，这种救济仍然不可能完全杜绝微软非法捆绑行为之危害。
韩国公平贸易委员还要求微软在捆绑视窗多媒体播放器和视窗即时通讯软件的视窗中预装“多媒体播放器中心”和“即时通讯中心”软件，以帮助最终用户下载微软竞争对手的产品。诚然，通过这些辅软件，其他多媒体播放器和即时通讯软件厂商能够降低额外的经销费用，从而缓解分销劣势。然而，由于微软竞争对手的产品并没有默认安装在视窗中，消费者首先看到的是包含了视窗多媒体播放器和视窗即时通讯软件的电脑桌面环境，对此已经习以为常的消费者们下载微软竞争者产品的可能性显然很低。就像在浏览器市场那样，大多数消费者会对呈现给他们的第一个产品情有独钟[22]。因此，比起欧盟委员会的强制改变版本式救济，韩国公平交易委员会的救济措施虽然在更大程度上削弱了微软通过将其应用软件与视窗捆绑所获得的分销优势，但是也无法使得微软的竞争者享有与微软平等的竞争地位。
与欧盟2004年、韩国2006年的救济相比，欧盟委员会2009年的救济措施消除了几个重大缺陷。第一，欧盟2004年的救济允许包括和不包括多媒体播放器的两种视窗操作系统并行流通，韩国2006年的救济也同意捆绑和未捆绑视窗多媒体播放器和视窗即时通讯软件的两种视窗操作系统同时销售。这看似给了消费者选择自由，但是由于电脑制造商不情愿在电脑中安装微软竞争对手的应用软件，消费者的这种自由其实是形同虚设。这种情况在欧盟2009年的救济中则不存在。第二，根据欧盟2004年、韩国2006年的救济，如果消费者选择使用微软竞争对手的应用软件，需要自己去搜寻、下载。由于大部分消费者对应用软件并不熟悉以及消费惯性的作用，他们往往怠于改换所习惯的微软应用软件。而根据欧盟委员会2009年批准的微软承诺，微软须在视窗操作系统中设置方便用户选用浏览器的选择屏，该选择屏系通过升级视窗操作系统的方式自动地安装在用户的电脑上。用户只要点击选择屏中的“安装”按钮，即可在十二种最常用的浏览器中选择下载、安装所中意的浏览器。除此以外，用户将不需要采取任何其他措施[23]。这种救济将使得竞争对手的浏览器与微软自己的IE浏览器在最大程度上处于平等的竞争地位，并且使消费者拥有了有效的选择自由。因此，这是迄今为止最为彻底的解决应用软件与视窗操作系统捆绑的救济方案。
(三)关于日本微软案件的救济
本文所述的日本微软案件没有涉及微软的诸如拒绝交易、捆绑等更具有全球性、代表性的滥用支配地位行为，而只是认定微软强加给日本电脑制造商的“不行使专利条款”违反日本反垄断法中的禁止不公正交易行为之规定。这与美国、欧盟和韩国的裁决相比，对滥用支配地位的规制效果显然要小得多。
六、结语
通过上述比较研究可见，对于拒绝交易而言，美国法院和欧盟委员会采取的救济措施并无本质差别，均要求微软向其竞争者提供能使微软竞争者的中间件与相应的视窗操作系统相兼容的信息，但是都没有要求微软披露实现兼容的源代码。对于捆绑，无论是欧盟委员会要求微软从视窗中删除其多媒体播放器的源代码，还是韩国公平交易委员会要求删除微软多媒体播放器和视窗即时通讯软件的源代码，都比美国法院只要求删除微软中间件的桌面图标和在菜单中删除对中间件的访问显然更加有利于竞争。关于视窗多媒体服务软件与视窗服务器操作系统的捆绑，韩国公平交易委员会不仅要求从视窗中删除源代码，还禁止以任何方式与任何版本的视窗一起提供视窗多媒体服务软件，这又比那种允许捆绑中间件和未捆绑中间件的两种版本的视窗以相同价格并行流通的救济方式更有好处。韩国公平交易委员会责令微软在视窗中安装“多媒体播放器中心”和“即时通讯中心”等辅助软件之救济进一步缓解了微软竞争者的劣势地位。但是，在微软应用软件明显存在电脑之中的情况下，这种辅助软件仍然要求用户动手搜寻和下载微软竞争对手的应用软件才有可能摆脱对微软应用软件的依赖，这往往很难做到。相比而言，欧盟委员会2009要求在视窗操作系统中设置方便用户选用浏览器的选择屏，则可以使这些浏览器软件在同一条起跑线上展开竞争，这将在最大程度上有利于浏览器市场的自由竞争、产品创新，最终造福于消费者。
跨国企业业务的全球化是新经济的一个重要特征。随着全球性的市场支配企业在世界各地扩张业务，其不正当竞争行为的危害也具有了全球性特征。因此，确定跨国公司不正当竞争行为的恰当认定标准和司法救济是全球性主题，而国际性的比较研究有助于了解全球反垄断法的发展趋势，更好地应对新经济对反垄断法的挑战。而作为信息产业主角的软件产业的垄断与反垄断，呈现出不同于传统产业之特征，传统的反垄断分析可能不一定适合软件市场。我国的反垄断执法机构在这方面尚无经验。因此，我们应当加强软件产业国际反垄断执法的比较研究，为我国软件产业的反垄断执法寻求借鉴。然而，这一任务十分艰巨，本文仅涉及软件产业中滥用市场支配地位行为的认定和救济这一课题，权当抛砖引玉。
注释:
[1] Lara J. Glasgow& Alicia N. Vaz. BeyondMicrosoft： Antitrust， Technology， And Intellectual Property [J]. 16 BERKELYTECH. L. J. 525 (2001).
[2] SueAnnMota. Hide ItorUnbundle It： A Comparison of theAntitrust InvestigationsAgainstMicrosoft in theU. S. and the E.U. [J]. Pierce L. Rev.， Vo.l 3， No. 2 (2005). p. 190， p. 190， p. 183.
[3]MaxSchanzenbach. NetworkEffects andAntitrustLaw： Predation， AffirmativeDefenses， and theCase ofU. S. v. Microsoft[J].2002 Stan. Tech. L. Rev. 4.， p.12， p.12， p.14.
[4]尚明.对企业滥用市场支配地位的反垄断法规制[M].北京：法律出版社， 2007. 37， 122， 37.
[5] W illiam H. Page& John E. Lopatka. TheMicrosoftCase： Antitrust， HighTechnology and ConsumerWelfare [M]. Chicago：TheUniversity ofChicago Press， 2007. p. 38， p. 107， p. 54， p. 58， p. 36.
[6]王晓晔.竞争法学[M].北京：社会科学文献出版社， 2007. 295.
[7] Findings 1999， 84 F. Supp. 2d at29 (Finding 31).
[8] Jefferson ParishHosp. DistNo. 2 v. Hyde， 466 U. S. 2. pp. 12-18.
[9] D. C. Circuit2001， 253 F. 3d. pp. 89-94， p. 49.
[10] COMP/C-3/37. 792Microsoft. p. 300， p. 146， p. 274， p. 207， p. 210， p. 272， p. 154， p. 284.
[11] Antitrust： Commission imposes 899 million penalty onMicrosoft fornon-compliancewithMarch 2004 Decision [EB/OL]. ht-tp： //europa. eu/rapid/pressReleasesAction. do？ reference = IP/08/318&format = HTML&aged = 1&language =EN&guiLanguage=en. 2008-06-01.
[12] Antitrust： Commission acceptsMicrosoft commitments to give users browser choice[EB/OL]. http： //europa. eu/rapid/press-ReleasesAction. do？ reference=IP/09/1941&format=HTML&aged=0&language=EN. 2009-12-18.
[13] judgment in Case 27/76 United Brands v Commission [1978] E. C.R. 207， at paragraph 65.转引自COMP/C-3/37. 792Microsoft， p. 118.
[14] IDC： Worldwide Client and ServerOperatingEnvironmentsForecas，t 2002-2007.转引自COMP/C-3/37.792Microsof，t p.119.
[15] Antitrust： Commission acceptsMicrosoft commitments to give users browser choice [EB/OL]. http： //europa. eu/rapid/press-ReleasesAction. do？reference=MEMO/09/558&format=HTML&aged=0&language=EN&guiLanguage=en. 2009-12-18.
[16] Holding of2002 Kyung-Chok 0453. Art. 8，§A； Art. 1，§B.
[17] Microsoft Appeals Korea Fair Trade Commission Decision [EB/OL]. http： // microsoft. com /presspass/press/2006/mar06/03-26KFTCAppealPR.mspx. 2008-04-19.
[18]微软放弃韩国反托拉斯裁决上诉，不能预装MSN[EB/OL]. http： //news. csdn. net/n/20071018/109695. htm.l 2008-04-19.
[19] ToshiakiTakigawa. A ComparativeAnalysis ofU. S.， EU， and JapaneseMicrosoftCases [J]. TheAntitrustBulletin (2005)，Vo.l 50， No. 2. p. 261， p. 264， pp. 249-250， p. 257.
[20] Josh Brown. EUs' MicrosoftOrderHasSkeptics—Striped-DownW indowsWont' BeOffered byDel；l HP SeesLittleDemand [N].TheWashington St. J.， 2005-04-01.
[21] Sejin Kim. The Korea FairTrade commission s' Decision onMicrosofts' Tying Practice： The Second-BestRemedy forHarmCompetitors [J]. Pacific Rim Law& Policy Journal (2007)， VOL. 16， NO. 2， p. 385.
内容提要: 于拒绝交易，欧盟、美国的司法救济没有本质差别。至于捆绑，美国要求微软隐藏被捆绑软件的图标；欧盟要求微软提供删除多媒体播放器源代码的视窗版本，但仍允许销售提供捆绑播放器的视窗版本；韩国除了采用类似于欧盟的救济以外，还要求微软在视窗操作系统中安装辅助软件，以方便用户下载微软竞争对手的软件；在针对微软ie浏览器与视窗的调查中，欧盟迫使微软承诺在视窗操作系统中设置选择屏，以便用户自由选择浏览器。比较而言，欧盟2004年的救济比美国的有力，韩国的救济比欧盟2004年的救济又更进一步，而欧盟2009年迫使微软在视窗中设置选择屏是迄今为止解决软件捆绑最彻底的救济手段。
当今世界上，最吸引反垄断执法机构关注的企业非美国微软公司(以下称为“微软”)莫属了。自1998年以来，美国、欧盟、韩国、日本的反垄断执法机构相继对微软展开反垄断调查并做出了裁决。1998年，美国司法部、十九个州和哥伦比亚特区起诉微软违反《谢尔曼法》。欧盟委员会于1998年启动了针对微软的反垄断调查，并于2004年3月24日做出裁决。它还于2007年针对微软ie浏览器与视窗操作系统的捆绑发起了调查，并成功迫使微软承诺在视窗操作系统中设置一个选择屏(choicescreen)，以便用户能够自由且轻易地选择网络浏览器。韩国公平交易委员会于2006年2月24日裁决微软违反了韩国《规制垄断与公平交易法》。WwW..cOM2004年7月，日本公正交易委员会针对微软与个人电脑原始制造商(即oem—original equipmentmanufacturer of personal computer)之间的“不行使专利条款”(nonassertion-of-patent clause)向微软发出劝告书（日本公正交易委员会的“劝告书”(recommendation)相当于美国联邦贸易委员会的complaint。当被告接受时，“劝告书”就成为正式的审决书(formal decision)。）。
全球经济已经进入“新经济”时代。以迅速创新、业务全球化和依赖信息技术为特征的“新经济”已经对法院、决策者都提出了新的法律挑战[1]。作为“新经济”代表性产业之一的软件产业，也为现代竞争法提出了很多前所未有的难题。身为世界主要经济体的美国、欧盟、日本、韩国，其反垄断立法较为完备，执法经验更为丰富，它们的微软案件裁决富有启发意义。因此，美国、欧盟、韩国、日本对微软案件的裁决，对于我们理解软件产业的垄断特征、准确地在软件产业适用我国反垄断法具有很高的借鉴价值，有必要详加研究。
本文拟从如何认定和规制软件产业中滥用市场支配地位的角度，对美国、欧盟、韩国、日本微软案件的裁决进行比较研究，希望对我国软件产业中的反垄断执法有所借鉴。本文分为六个部分，第一至第四部分分别对美国、欧盟、韩国和日本的微软案件进行介绍和阐述，其中，将重点从相关市场界定、支配地位确认、滥用性质的认定、司法救济等几个方面阐述美国和欧盟的微软案件。第五部分对美国、欧盟、韩国、日本微软案件中司法救济的规制效果进行比较分析。第六部分是本文的结语。
一、美国微软案件
美国联邦贸易委员会在1990年对微软启动过一轮调查。该案于1993年无果而终[2]。随后，美国司法部反托拉斯局对微软展开新一轮调查，并于1994年向地区法院指控微软订立不合理限制贸易的非法合同和垄断个人电脑操作系统市场的行为违反了《谢尔曼法》第1条和第2条。欧盟也以控告人身份参与了这一案件。最后，司法部、欧盟、微软向地区法院签署了意见，同意和解令（在美国，和解令(consentdecree)是指经法院批准，从而发生法律效力的各方当事人同意和解的文书。）。
本文所要讨论的美国微软案件始于美国司法部、十九个州和哥伦比亚特区政府于1998年向美国哥伦比亚特区地区法院(以下称为“地区法院”)提起的、最初由杰克逊法官审理的所谓“世纪大案”。政府指控微软通过非法独占合同、软件不兼容和非法捆绑的手段排斥来自美国网景公司(netscape)的导航者浏览器(navigator)和美国太阳微系统公司(sunmicrosystems)的java技术的竞争，非法维持其在个人电脑操作系统市场上的垄断地位，从而违反《谢尔曼法》第1条。政府还指控微软试图垄断浏览器市场，违反了《谢尔曼法》第2条[3]。
该案经过地区法院初审、微软上诉、发回重审、马萨诸塞州上诉，哥伦比亚巡回区上诉法院(以下称为“上诉法院”)最终于2004年夏天驳回马萨诸塞州的上诉，维持了地区法院重审中的和解令[2]。由于在微软提起的上诉审中，上诉法院维持了地区法院关于微软违法行为的大部分认定，所以对于微软违法行为这一部分，下文将基于上诉法院的维持进行介绍。在司法救济方面，上诉法院驳回了杰克逊法官做出的整个司法救济，而维持了地区法院重审中的救济措施。所以对于救济部分，将主要基于重审进行阐述。
与欧盟委员会适用《欧洲共同体条约》第82条(即现在的《欧洲联盟运作条约》第102条)相类似，美国反托拉斯机构适用《谢尔曼法》第2条也分两个阶段，首先确定一个企业是否在相关市场拥有支配地位，然后查明该企业的行为是否具有滥用支配地位或者掠夺的性质。
(一)相关市场和市场支配地位
我们知道，反垄断案件的分析始于界定相关市场和确定被告是否在该市场拥有支配地位。界定相关市场甚至会起到左右案件结论的作用[4]。美国微软案件涉及到操作系统市场和浏览器市场的界定。根据现有英特尔兼容个人电脑的用户很难转向使用苹果公司的macos操作系统的事实，地区法院的杰克逊法官认为，将相关市场界定为与英特尔兼容的个人电脑操作系统市场，满足美国司法部和联邦贸易委员会1992年的《横向合并指南》规定的市场界定条件[5]。这一事实认定被上诉法院维持。对于另一项指控即微软企图垄断浏览器市场而言，两级法院就市场界定问题产生分歧。地区法院认定微软企图垄断浏览器市场，但是上诉法院却认定政府并没有提供充足的证据证明这一指控[5]。
美国反托拉斯法上的市场支配力或垄断力与市场支配地位的含义大致相同。根据美国判例法，市场垄断力是指企业在某个相关市场上拥有的控制价格或排除竞争的经济实力，通常以市场占有率来衡量[6]。虽然美国判例法采用的市场占有率标准不尽一致，但是70%或者更高的市场占有率足以认定一个企业在相关市场拥有支配力[4]。杰克逊法官以微软控制了90%以上的操作系统市场份额为由，认定微软拥有实质上的市场支配力。上诉法院维持了这个认定[7]。
(二)滥用性质的认定
根据美国反托拉斯法，拥有市场支配力本身并不违法，违法的是企业对支配力的滥用。美国微软案件主要涉及微软通过合同和产品设计的手段实施捆绑（捆绑(bundling)是搭售(tying)的一种形式。微软通过将其浏览器等软件源代码与操作系统源代码混合在一起的方式实现二者的捆绑。）战略，排挤网景公司的导航者浏览器和太阳微系统公司的java技术。因此，下文将着重阐明美国微软案件中捆绑非法性的认定原则与标准。
在搭售非法性的认定上，美国法院传统上适用当然违法原则(per se illega，l也称“本身违法原则”)。美国最高法院曾经判定，符合以下标准的搭售就是非法的： (1)搭售产品和被搭售产品是单独的产品； (2)被告在搭售产品市场拥有市场支配力； (3)被告使得消费者除了购买被搭售的产品以外别无选择； (4)搭售排斥了实质数量的商业交易[8]。在杰克逊法官看来，依据该标准，微软将其ie浏览器与视窗操作系统进行捆绑的行为违反了《谢尔曼法》。理由是，其一，搭售产品——视窗操作系统与被搭售产品——ie浏览器是单独的产品，这不仅是因为消费者将二者视为不同的产品，而且因为二者的源代码能以无穷的方法混合和分开；其二，微软在视窗操作系统市场上拥有支配力；其三，微软竞争对手网景公司浏览器的市场份额和收入下降表明大量的浏览器市场交易受到影响；其四，微软迫使消费者在购买视窗操作系统时必须接受ie浏览器，而无法选择其他浏览器[5]。基于这种分析，地区法院支持了政府的几乎全部指控，认定微软将其浏览器与操作系统捆绑当然违法，并且企图非法排斥网景浏览器和java技术的竞争以及企图非法垄断浏览器市场[3]。
但是，上诉法院推翻了杰克逊法官对当然违法原则的适用，认为应当根据合理原则(rule of rea-son)来评判微软的捆绑行为[9]。根据合理原则，即使被告的捆绑行为符合最高法院的上述标准，也应当在权衡该行为竞争效果和反竞争效果孰轻孰重的基础上评判其非法性。举证责任的转移在其中起到至关重要的作用。政府须先证明被告的行为产生了反竞争效果，然后举证责任转移至被告，使其有机会证明其行为具有正当性。被告举证之后，如果政府仍然坚持被告行为违法，就必须证明被告所谓的正当性理由只是一个借口，或者虽然具有一定的竞争性效果，但是根本不能与其行为的反竞争效果相提并论。本案中，尽管微软证明了其捆绑行为具有一定的效率(例如消费者一次购买二物，且无需增加付款，从而节省交易费用；浏览器和操作系统功能代码的共享可以节省计算机的驱动和存储空间)，但是上诉法院最终认为，这种行为的反竞争效果仍然压倒了这些效率所产生的竞争性效果，构成滥用市场支配力。这是因为微软的行为实际上都出于同一个动机，即阻止个人电脑原始制造商和用户使用其他浏览器，从而达到排挤竞争对手浏览器的目的[5]。
尽管上诉法院认为杰克逊法官适用当然违法原则是不恰当的，但是由于微软捆绑行为的反竞争效果远大于其竞争性效果，所以上诉法院仍然维持了地区法院关于微软通过非法排他行为维持操作系统市场支配地位的大部分事实认定，主要有： (1)通过视窗许可协议阻止个人电脑原始制造商从电脑桌面上或者菜单中删除ie浏览器，阻止个人电脑原始制造商改变电脑系统的初始启动顺序以及为竞争对手的产品添加桌面图标或文件夹； (2)通过产品设计，将ie浏览器与视窗源代码混合在相同的文档中，从而实现捆绑，使得最终用户和个人电脑原始制造商都不能将ie浏览器通过“添加/删除软件”功能予以删除； (3)与互联网接入商订立协议，要求其只促销ie浏览器而限制装载网景公司的导航者浏览器，还与互联网服务提供商和美国苹果公司订立协议，要求其优先使用ie浏览器，而不是导航者浏览器； (4)通过扼杀导航者浏览器和太阳微系统公司的java技术对微软垄断地位的威胁，损害了消费者的利益和公平竞争[5]。但是，上诉法院以政府并没有证明存在一个独立的浏览器市场为由，驳回了地区法院关于微软企图垄断浏览器市场从而违反《谢尔曼法》第2条的认定[3]。
(三)司法救济
基于其事实认定，地区法院于2000年6月了彻底的判决，包括将微软分拆成操作系统公司和应用软件公司以及施加其他一些行为限制。然而，上诉法院认为这种结构性的救济难以恢复一个剧烈变化的并且仍在持续变化之中的市场竞争秩序，从而推翻了杰克逊法官的全部救济措施，将案件发回重审[9]。2002年11月，地区法院支持了原被告达成的和解令。该和解令虽然被马萨诸塞州和两个产业组织提出上诉，却得到上诉法院的维持，从而成为美国微软案件的最终生效文书(以下称为“最终和解令”)。该和解令采取的主要救济包括： (1)微软不得限制个人电脑原始制造商安装、显示非微软中间件(middleware)的图标或经销或启动非微软中间件（除了操作系统软件和应用软件以外，还存在一些被称为“中间件”的软件。作为应用软件平台的操作系统软件，可以提供应用软件编程接口(application programming interfaces-apis)，使得应用软件可以调用操作系统中的功能，与其兼容并在其中运行。一方面，中间件为了在操作系统上运行，必须依赖后者的应用软件编程接口，另一方面又可以向其他应用软件提供自己的应用软件编程接口。典型的中间件有浏览器和java软件。如果中间件能够提供足够数量的应用软件编程接口，就会有越来越多的软件开发者为其编写应用软件，操作系统的应用软件方面的进入障碍就会减弱。参见w illiamh. page& john e. lopatka： themicrosoftcase： antitrust， hightechnology and consumerwelfare， theuniversity ofchicagopress， 2007， p. 87.）； (2)微软必须允许个人电脑原始制造商从桌面或菜单中删除ie浏览器和多媒体播放器的图标以及采取使这些软件不能自动启动的其他措施； (3)微软必须为个人电脑原始制造商经销、安装、显示、启动非微软中间件之目的披露必要的文档，以便竞争对手的中间件能够通过视窗操作系统来实现其功能； (4)微软不得向个人电脑原始制造商和互联网服务提供商进行或威胁进行报复； (5)和解令有效期为三年（据报道，由于微软提供的兼容信息不符合要求，该和解令有效期已延长至2009年11月12日。来源于http： //news. ccid-net. com /art/11103/20080131/1358911_1. htm，l 2008年5月10日访问。）。由此可见，对于捆绑，美国最终的司法救济主要是保证ie浏览器和多媒体播放器的图标能够从个人电脑桌面或者菜单中删除。重审中的地区法院以及上诉法院都没有要求微软删除其中间件源代码以彻底解除其中间件与视窗操作系统的捆绑，也没有要求微软提供未捆绑中间件的视窗版本以使消费者有更多的选择。因为ie浏览器和多媒体播放器软件的图标被删除后其源代码仍然留存于视窗操作系统之中，所以，美国的这种做法也被称为隐藏图标式的救济[2]。
二、欧盟微软案件
1998年12月10日，太阳微系统公司向欧盟委员会指控微软在个人电脑操作系统市场拥有支配地位，并且微软拒不披露工作组服务器(work group server)操作系统与视窗操作系统互操作所必需的信息违反《欧洲共同体条约》第82条。2000年2月，欧盟委员会就微软将视窗多媒体播放器(w indowsmediaplayer)与视窗操作系统进行捆绑的问题展开了自己的调查。2004年3月24日，欧盟委员会了彻底、全面的裁决，认定微软滥用了其市场支配地位，对其处以4.97亿欧元(折合近6.13亿美元)的罚款，命令微软在120天内提供能让竞争者的工作组服务器操作系统与视窗操作系统兼容工作的完整、准确信息；而且，微软必须在九十天内提供不带有多媒体播放器的视窗操作系统版本[10]。
微软随后提出了上诉。2007年9月17日，欧盟初审法院维持了欧盟委员会的裁决。同年10月22日，微软决定放弃向欧洲法院上诉。但是这并不标志着欧盟委员会长达九年的微软案件尘埃落定了。由于微软在2007年10月22日之前仍然对竞争者收取高额的兼容信息许可费，该委员会认为微软违反裁决，遂于2008年2月27日决定对微软处以8. 99亿欧元的罚款。微软也因此成为五十年来第一家因为不遵守欧盟委员会反垄断裁决而遭受处罚的公司[11]。
欧盟委员会对微软的“关注”并没有到此结束。由于挪威opera公司2007年12月的控告，欧盟委员会于2009年1月14日再次向微软发出异议书，指控微软将ie浏览器与视窗操作系统捆绑销售，涉嫌违反《欧洲联盟运作条约》第102条(即原《欧洲共同体条约》第82条)关于滥用市场支配地位的规定。微软先于2009年6月11日宣布将自欧洲市场推出的w indows7操作系统中删除ie浏览器。迫于欧盟委员会的压力，微软又于2009年10月承诺将在销售于欧洲经济区的视窗操作系统中设置一个选择屏，使用户可以轻易地在包括ie浏览器在内的12款浏览器中进行选择。2009年12月16日，欧盟委员会通过一项决议，同意微软的承诺从而使之具备法律约束力[12]。
(一)相关市场和市场支配地位
欧盟委员会认为将个人电脑操作系统按照是否与英特尔处理器兼容进行细分，对于评估微软的市场支配地位没有实质性影响。相应地，它将其微软案件涉及到的相关市场界定为客户端个人电脑操作系统(clientpc operating systems)市场、工作组服务器操作系统(work group server operating sys-tems)市场和流媒体播放器(streamingmedia players)市场[13]。
根据欧盟竞争法，市场支配地位是认定违法行为的前提。从欧洲法院的判例来看，市场支配地位是指一个企业的经济能力所处的地位，该地位给该企业提供了在相当大的程度上，无须顾忌其竞争者和消费者而行动，从而排除有效市场竞争的能力。为认定市场支配地位，需要考虑一个企业的市场份额和市场进入障碍（操作系统(主要商品)和应用软件(辅产品)可以视为一个产品网络。如果不同的“操作系统/应用软件”网络之间不兼容，它们将会竞争支配地位。这种竞争将导致一个单一的生产者(或产品或标准)获得市场支配地位。用户总是愿意购买能运行最多的应用软件的操作系统，软件开发者也总是愿意编写能在最流行的操作系统上运行的软件，以吸引消费者购买。随着支配性操作系统用户的增加，就会有越来越多的软件开发者为该操作系统编写辅软件，消费者可以购买到的辅软件的种类就随之增加。随之，更多的用户将会购买主要商品——操作系统。因此，一方面，即使出现更好的操作系统，用户也可能被锁定(“locked-in”)在支配性操作系统上，另一方面，软件开发者也不愿意为其他操作系统编写可能无人问津的辅软件。这就是网络效应，它为其他操作系统造成了一个市场进入障碍.参见w illiam h. page& john e. lopatka： themicrosoftcase： antitrust， high technology and consumerwelfare， theuniversity ofchicago press，2007， p. 91.参见dennis s. karjala： copyrightprotection ofoperating software， copyrightmisuse and antitrust， cornell jour-nal oflaw and public policy， vo.l 9： 161， p. 173.）。根据国际数据公司(internationaldatacorporation)的调查，截至2002年，微软视窗操作系统的市场份额，按照安装套数衡量，达到93.8% ，而按照收入衡量，则达到96. 1%[14]。根据欧盟反垄断判例，除非出现例外情况， 50%以上的市场份额本身就可以认为是存在支配地位的证据。70%—80%的市场份额则可确保支配地位是成立的。基于微软拥有超过90%的市场份额和操作系统市场存在很高进入障碍的事实，欧盟委员会认定微软在个人电脑操作系统市场拥有《欧洲共同体条约》第82条项下的市场支配地位。至于服务器操作系统，欧盟委员会引用国际数据公司的、欧盟委员会自己的以及美世管理咨询公司(mercermanagementconsulting)的调查数据，结果是无论按照哪一个指标衡量，微软都拥有至少50%以上的市场份额，而从大多数指标来看，微软的市场份额都在60%—70%之间。除此因素以外，还考虑到服务器市场存在进入障碍以及服务器市场和操作系统市场之间的联系，欧盟委员会认定微软在服务器操作系统市场也拥有《欧洲共同体条约》第82条项下的市场支配地位[10]。
(二)滥用性质的认定
与美国相同的是，拥有市场支配地位本身在欧盟也不违法，而滥用该地位才具有非法性。所谓滥用市场支配地位是指处于市场支配地位的企业凭借这种地位，利用不同于正常商业竞争方法之手段，妨碍有效市场竞争的行为。当这种行为能够直接或间接，实际上或潜在地影响成员国之间的商品或服务贸易的格局时，它就妨害了成员国之间的贸易[10]，从而违反欧盟竞争法。
1.拒绝交易
拒绝交易在欧盟也被称为拒绝供应。欧盟委员会认为，微软在操作系统市场上拥有的准独占支配地位使得微软能够在很大程度上能够无须顾忌其竞争者，来制定一套支配工作组网络兼容事实标准的通信协议，而工作组网络与视窗体系结构兼容是工作组服务器操作系统开发商生存的必要条件；微软减少了兼容信息披露的水平，并且拒绝向太阳微系统公司提供其要求的兼容信息；欧盟委员会收集的数据显示，工作组服务器操作系统市场的竞争存在削弱的危险，微软在该市场的支配地位已经形成，并且在持续增强；微软工作组服务器操作系统的市场份额增长与该操作系统享有的兼容优势存在因果关系，而且对于微软兼容信息的披露不存在实际或潜在的替代；尽管微软以其知识产权作为抗辩，但是欧盟委员会认为责令微软提供兼容信息对其创新激励的负面影响远远不能与对整个行业创新水平的正面影响相提并论[10]。基于上述理由，欧盟委员会认定微软拒绝披露足够的兼容信息妨碍了相关市场的创新，通过将消费者锁定（微软在操作系统市场上的支配力已延伸到中间件市场。如果微软拒绝提供竞争对手的中间件与视窗操作系统兼容所必须的信息，为了避免其他中间件的不兼容问题，用户就只能选择与视窗操作系统捆绑在一起的微软中间件，从而被锁定。）于微软的产品而限制了他们的选择，从而构成拒绝供应，违反《欧洲共同体条约》第82条。
2.捆绑
根据《欧洲共同体条约》第82条(d)项之规定，一个企业利用其支配地位，要求对方当事人接受与合同主要标的物在本质上或商业惯例上无关联的附加义务作为订立合同的条件，就构成滥用支配地位。该项所定义的滥用行为适用于捆绑。在捆绑的认定条件上，欧盟委员会遵循的标准与美国最高法院1984年所确立的标准基本相同[10]。欧盟委员会认为通过多媒体播放器与视窗的捆绑，微软将视窗作为分销渠道来确保其在多媒体播放器市场的重要竞争优势，这具有反竞争的性质，因为捆绑有利于树立一个保护微软多媒体播放器的市场进入障碍。这种障碍使得竞争者的多媒体播放器产品难以进入市场，挫伤了多媒体播放器厂商人力和资金投资的积极性，减少了来自这些厂商的有效竞争，最终扰乱了正常的竞争程序[10]。因此，尽管微软主张多媒体播放器与视窗的捆绑具有合理性，欧盟委员会仍然认为这种合理性远远不足以抵消捆绑的反竞争效果，从而认定微软将多媒体播放器与视窗捆绑违反了《欧洲共同体条约》第82条禁止滥用支配地位之规定。这也显示出欧盟委员会在捆绑违法性认定上贯彻的是合理原则，而非当然违法原则。
对于微软ie浏览器与视窗操作系统的捆绑，欧盟委员会认为，微软通过捆绑使其ie浏览器遍布在世界上90%的个人电脑中，导致ie浏览器获得了其他浏览器无法企及的人为分销优势，保护了ie浏览器免于与其他浏览器的直接竞争，另外还人为地刺激网络内容提供者和软件开发者设计主要适用于ie浏览器的网页和软件，这都会损害浏览器之间的公平竞争、产品的创新速度以及消费者最终获得产品的质量。据此理由，欧盟委员会在2009年1月15日的异议书中初步认定微软将ie浏览器与视窗操作系统进行捆绑，构成滥用其个人电脑操作系统的市场支配地位，涉嫌违反《欧洲共同体条约》第82条禁止滥用支配地位之规定。但是，该委员会在2009年12月16日批准微软承诺书的决议中没有最终确定微软行为违法，也没有处以罚款[12]。这是因为微软已经承诺在视窗操作系统中设置可方便用户选择竞争对手浏览器的选择屏，从而与欧盟委员会达成彻底和解。
(三)司法救济
欧盟委员会认为，对微软拒绝交易的当然救济就是责令其提供它拒绝提供的东西。于是，它要求微软向竞争者披露并许可它们使用视窗工作组服务器为向视窗工作组网络提供文档、打印、组和用户管理服务所使用的完整和准确的通信协议规范，但是并没有要求微软提供自己实施该规范的源代码。该救济之目的是确保微软的竞争者能够开发与视窗个人电脑操作系统的体系结构相兼容的服务器操作系统，以便切实可行地与微软的视窗工作组服务器操作系统相竞争。
至于对多媒体播放器与视窗操作系统捆绑的救济，欧盟委员会与美国上诉法院明显不同，在2004年的裁决中采取了强制改变版本(mandatory versioning)的救济手段。美国微软案件中，微软被责令允许个人电脑原始制造商删除微软中间件图标，但是却可以在视窗中保留中间件的源代码。而欧盟委员会则要求微软提供删除视窗多媒体播放器源代码的视窗操作系统版本，该救济既适用于直接许可给最终用户的视窗，也适用于许可给个人电脑原始制造商在欧共体市场销售的视窗。但是微软可以继续向个人电脑原始制造商和最终用户提供捆绑了多媒体播放器的视窗版本。但是，微软须保证不包含多媒体播放器的视窗版本的性能不得低于包含多媒体播放器的视窗版本。
针对ie浏览器与视窗操作系统的捆绑，欧盟委员会批准的救济则与此前根本不同。根据欧盟的决议，微软须在五年内通过一个选择屏向欧洲经济区的视窗操作系统用户提供获取不同浏览器的选择自由。该选择屏通过升级视窗操作系统即可获得并可自动更新，它将包括十二种最常用的网络浏览器。可提供的浏览器名单将根据市场份额情况每六个月更新一次。首次提供的浏览器包括苹果safari、谷歌chrome、微软ie、firefox和opera等十二种。微软应在2010年3月中旬前向w indows7操作系统用户提供该选择屏，并在五个月内普及到所有的w indowsxp和vista用户。微软应就选择屏方案的实施情况定期向欧盟委员会报告并接受核查。如果微软违反承诺，欧盟委员会无须证明微软违反欧盟反垄断规则即可根据微软违反承诺本身对其处以高达年度营业额10%的罚款[15]。
三、韩国微软案件
韩国公平交易委员会于2006年2月24日裁决，认定微软的捆绑行为违反了韩国《规制垄断与公平交易法》，命令微软停止捆绑行为并对其处以相当于3100万美元的罚款[16]。微软先向韩国公平交易委员会提出复审，被驳回后，又向韩国首尔高等法院提起诉讼[17]。2007年10月16日，首尔高等法院和微软同时证实微软放弃了对韩国公平交易委员会裁决的起诉[18]。
韩国公平交易委员会审查了微软的三个捆绑行为，即视窗多媒体服务软件(w indowsmedia serv-ice)与视窗服务器操作系统的捆绑，视窗多媒体播放器(w indowsmedia player)、即时通讯(w indowsmessenger)软件与视窗个人电脑操作系统的捆绑。该委员会认为微软的行为提高了多媒体服务器软件市场的进入障碍，不合理地干涉了竞争对手的经营活动，侵犯了消费者选择多媒体服务器软件的权利，从而限制了市场竞争，阻碍了技术创新，严重地损害了消费者的利益。韩国公平交易委员会在上述事实认定基础上做出了相应的处罚。主要有： (1)微软应在收到裁决后一百八十天内以删除源代码和文档的方式解除视窗多媒体服务软件与视窗服务器操作系统以及视窗多媒体播放器、视窗即时通讯软件与视窗个人电脑操作系统的捆绑，并且须确保删除这三个被捆绑软件后，视窗的性能和稳定性不得低于删除前的视窗版本； (2)微软仍然可以向市场提供包括视窗多媒体播放器和视窗即时通讯软件的视窗个人电脑操作系统，但是必须同时在其中安装“多媒体播放器中心”(media playercentre)和“即时通讯中心”(messengercentre)软件，以便消费者可以轻易地下载微软竞争对手的多媒体播放器和即时通讯软件； (3)微软应在接到付款通知后六十天内支付324. 9亿韩元(相当于3100万美元)的罚款（holding of2002 kyung-chok 0453.此处所引用的裁决意见仅为韩国公平交易委员会裁决的救济部分，由sejin kim翻译成英文。）。
四、日本微软案件
日本的微软案件涉及到微软强加给日本个人电脑原始制造商的“不行使专利条款”。大约自1993年开始，微软与日本的个人电脑原始制造商签订的视窗许可合同约定后者有义务遵守“不行使专利条款”。根据该条款，日本个人电脑原始制造商被禁止以专利侵权为由起诉微软、微软的子公司以及在电脑中预装微软软件的其他个人电脑原始制造商。日本公正交易委员会于2004年7月向微软发出劝告书，认为微软强迫个人电脑原始制造商接受“不行使专利条款”，违法了日本《禁止私人垄断和确保公正交易法》，并建议微软删除该条款[19]。自2004年8月开始，微软从新的许可合同中删除了该条款，却坚持2004年7月前达成的“不行使专利条款”仍然有效。值得注意的是，日本公正交易委员会并没有适用日本《禁止私人垄断和确保公正交易法》第3条即禁止私人垄断的条款，而是适用了第19条即禁止不公正交易行为的条款。
根据日本《禁止私人垄断和确保公正交易法》，不公正交易行为条款适用于那些缺乏市场支配力，因而不受禁止垄断条款约束的企业。因此，日本公正交易委员会应该适用全球公认的禁止垄断条款来处理此案。根据一位日本学者基于禁止垄断条款进行的学理分析，本案中，相关市场应当是与操作系统相关的视听市场(os-related audiovisualmarket)，而微软和日本的个人电脑原始制造商是该市场中的横向竞争者。微软利用垄断杠杆的效应，将其操作系统市场支配力延伸到视听技术市场。日本个人电脑原始制造商作为视窗被许可人，除了使用视窗作为其制造的个人电脑的操作系统以外，别无选择[19]。这表明微软在相关市场拥有支配力。“不行使专利条款”排除了个人电脑原始制造商对微软原本可以主张的权利，微软无需支付任何使用费就可以在视窗中使用这些制造商享有专利权的视听技术。该条款减少了个人电脑原始制造商收回视听技术研发投资的机会，降低了视听技术市场的创新和竞争。因而，微软强迫日本个人电脑原始制造商接受“不行使专利条款”的行为应当构成非法垄断。
五、对救济措施规制效果的比较与评价
欧盟微软案件先后针对微软拒绝向竞争对手提供充分的软件兼容信息(拒绝供应)、将多媒体播放器与视窗非法捆绑以及ie浏览器与视窗非法捆绑的行为。美国地区法院杰克逊法官最初裁决所涉范围甚为广泛，但是经过上诉、重审，最终和解令只认定了微软独占交易和捆绑行为的非法性。韩国公平交易委员会只处理了微软的捆绑行为，但涉及到视窗多媒体服务、视窗多媒体播放器和视窗即时通讯三种软件产品与相应的视窗操作系统的捆绑。本案所述的日本微软案件仅以微软强迫日本个人电脑原始制造商接受“不行使专利条款”为调查对象，而没有涉及更具有代表性的其他滥用支配地位的行为。所以，下文主要对美国、欧盟和韩国的相应司法救济进行比较和评价。
(一)关于拒绝交易的救济
在美国和欧盟，拒绝交易都不是当然违法的垄断行为。美国的微软案件并没有认定微软有拒绝交易的非法行为，但是上诉法院最终批准的和解令却要求微软向竞争者提供兼容信息。在美国反垄断法中，出于预防性目的，救济可以是前瞻性的，因此最终和解令中采用了防止微软将来非法拒绝交易从而违反《谢尔曼法》的措施。关于服务器市场，美国法院责令微软以合理和非歧视之条件，向任何第三方提供在客户端电脑中安装的视窗操作系统产品中实现其他软件厂商服务器操作系统与视窗操作系统互操作或通信的任何协议规范，也就是兼容信息。该救济之目的就是为了提高微软竞争对手的服务器操作系统与使用视窗操作系统的个人电脑之间的兼容性。但是，法院并没有要求微软提供为实现兼容所必需的特定信息，即源代码。由于对这一点不满，马萨诸塞州和两个产业组织提出了上诉，但是被上诉法院驳回，理由是“一个披露要求非常广泛的前瞻性条款会损害微软创新的积极性。”[19]欧盟委员会要求微软向竞争者披露并许可它们使用为实现兼容所必需的完整和准确的通信协议规范，但是并没有要求微软提供自己实现该规范的源代码。这是因为，特别是在开源兼容标准确立以后，在不披露所有这些规范的实现方法(源代码)的情况下提供通信接口规范不仅是可能的，而且是行业中的普遍做法[10]。
比较而言，欧盟委员会对拒绝交易采取了与美国法院相同的救济方法，即要求微软提供竞争对手产品为与视窗操作系统兼容所必需的通信协议规范(即兼容信息)，但是都没有要求微软提供实现通信的特定方法即源代码。这表明在要求微软提供的兼容信息的范围和程度上，欧盟委员会和美国的救济并无实质性差别。
(二)关于捆绑的救济
美国、欧盟、韩国的微软案件都涉及到了捆绑。捆绑的主要危害在于减少了竞争者的交易机会，限制了消费者对竞争性产品的自由选择[4]。所以，针对捆绑的司法救济应当以恢复竞争者的交易机会和消费者的选择自由为目的。
美国的最终和解令仅仅要求微软允许个人电脑原始制造商和最终用户删除对微软中间件的访问，删除的典型方式是隐藏这些中间件的桌面图标。然而，由于微软中间件的源代码已经与视窗的源代码融合在一起，几乎没有个人电脑原始制造商会忍痛割爱地隐藏微软的中间件，而去安装别的中间件[19]。所以，美国这种隐藏中间件桌面图标式的救济措施没有实质性地减轻对竞争者的损害，不能达到恢复竞争者交易机会和消费者选择自由之目的。
欧盟委员会也许是认识到仅仅要求隐藏微软中间件图标而对其源代码原封不动的救济对于竞争者没有实质意义。它在2004年的裁决中责令微软提供不包括视窗多媒体播放器的个人电脑视窗版本，这意味着视窗多媒体播放器的源代码必须从现有的视窗版本中删除。该委员会认为，“有了这样的救济，用户从操作系统和多媒体播放器捆绑中可得的利益将不会因此减少，同时选择不同的多媒体播放器的能力也得到恢复”[10]。这种强制改变版本的救济措施看起来比美国最终和解令要求的隐藏微软中间件图标更加有力。然而，这仍然不足以恢复有效的竞争和消费者的选择自由。其一，欧盟委员会并没有要求微软以不同的价格分别提供捆绑和未捆绑多媒体播放器的不同版本的视窗。如果非捆绑的视窗版本价格等于而不是低于捆绑的视窗版本，将很难有个人电脑原始制造商愿意购买前者。微软明确表态它将以原来的价格销售未捆绑多媒体播放器的视窗软件。世界上最大的计算机制造商戴尔公司表示将不会向顾客提供不包括多媒体播放器的视窗。而惠普公司声称尽管其顾客可以获得未捆绑多媒体播放器的视窗，但是预计需求非常有限[20]。其二，与微软相比，其竞争对手多媒体播放器软件的经销条件处于明显劣势。根据欧盟委员会的裁决，微软可以与个人电脑原始制造商协商将捆绑多媒体播放器的视窗版本安装在计算机中。这样一来，其他多媒体播放器厂商为了使其产品安装在视窗中，必须与个人电脑原始制造商谈判，从而增加分销费用。个人电脑原始制造商还可能会因为额外的技术支持和培训费用而丧失添加第二个多媒体播放器的积极性。因此，欧盟委员会强制改变版本的救济虽然比美国法院要求隐藏中间件图标的措施更加有力，但是实际上也不能彻底消除微软非法捆绑行为对竞争者造成的损害，从而真正地使消费者“选择不同的多媒体播放器的能力得到恢复”。
受到韩国公平交易委员会制裁的微软捆绑行为涉及到视窗多媒体服务、视窗多媒体播放器和视窗即时通讯三个软件与相应视窗操作系统的捆绑。关于视窗多媒体服务软件的捆绑，该委员会要求微软从视窗服务器操作系统中彻底删除其源代码，而且，微软不能以cd盘的形式与任何版本的视窗服务器操作系统一起提供视窗多媒体服务软件，不得在操作系统中设置下载该软件的链接，不得在未征得消费者、制造商或分销商直接同意的情况下默认安装视窗多媒体服务软件[16]。这样完全的软件分离措施比美国的隐藏软件图标和欧盟委员会的强制改变版本都更加有力，也是根除非法捆绑问题的较为简便的方法。然而，对于视窗多媒体播放器和视窗即时通讯软件，韩国公平交易委员会采取了类似于欧盟委员会强制改变版本的救济，即要求微软单独向市场提供彻底删除视窗多媒体播放器和视窗即时通讯软件源代码的视窗版本，同时允许微软继续提供包含这两个软件的视窗版本。像欧盟委员会一样，韩国公平交易委员会也没有要求微软就捆绑和非捆绑的视窗版本分别定价[21]。因此，这种救济仍然不可能完全杜绝微软非法捆绑行为之危害。
韩国公平贸易委员还要求微软在捆绑视窗多媒体播放器和视窗即时通讯软件的视窗中预装“多媒体播放器中心”和“即时通讯中心”软件，以帮助最终用户下载微软竞争对手的产品。诚然，通过这些辅软件，其他多媒体播放器和即时通讯软件厂商能够降低额外的经销费用，从而缓解分销劣势。然而，由于微软竞争对手的产品并没有默认安装在视窗中，消费者首先看到的是包含了视窗多媒体播放器和视窗即时通讯软件的电脑桌面环境，对此已经习以为常的消费者们下载微软竞争者产品的可能性显然很低。就像在浏览器市场那样，大多数消费者会对呈现给他们的第一个产品情有独钟[22]。因此，比起欧盟委员会的强制改变版本式救济，韩国公平交易委员会的救济措施虽然在更大程度上削弱了微软通过将其应用软件与视窗捆绑所获得的分销优势，但是也无法使得微软的竞争者享有与微软平等的竞争地位。
与欧盟2004年、韩国2006年的救济相比，欧盟委员会2009年的救济措施消除了几个重大缺陷。第一，欧盟2004年的救济允许包括和不包括多媒体播放器的两种视窗操作系统并行流通，韩国2006年的救济也同意捆绑和未捆绑视窗多媒体播放器和视窗即时通讯软件的两种视窗操作系统同时销售。这看似给了消费者选择自由，但是由于电脑制造商不情愿在电脑中安装微软竞争对手的应用软件，消费者的这种自由其实是形同虚设。这种情况在欧盟2009年的救济中则不存在。第二，根据欧盟2004年、韩国2006年的救济，如果消费者选择使用微软竞争对手的应用软件，需要自己去搜寻、下载。由于大部分消费者对应用软件并不熟悉以及消费惯性的作用，他们往往怠于改换所习惯的微软应用软件。而根据欧盟委员会2009年批准的微软承诺，微软须在视窗操作系统中设置方便用户选用浏览器的选择屏，该选择屏系通过升级视窗操作系统的方式自动地安装在用户的电脑上。用户只要点击选择屏中的“安装”按钮，即可在十二种最常用的浏览器中选择下载、安装所中意的浏览器。除此以外，用户将不需要采取任何其他措施[23]。这种救济将使得竞争对手的浏览器与微软自己的ie浏览器在最大程度上处于平等的竞争地位，并且使消费者拥有了有效的选择自由。因此，这是迄今为止最为彻底的解决应用软件与视窗操作系统捆绑的救济方案。
(三)关于日本微软案件的救济
本文所述的日本微软案件没有涉及微软的诸如拒绝交易、捆绑等更具有全球性、代表性的滥用支配地位行为，而只是认定微软强加给日本电脑制造商的“不行使专利条款”违反日本反垄断法中的禁止不公正交易行为之规定。这与美国、欧盟和韩国的裁决相比，对滥用支配地位的规制效果显然要小得多。
六、结语
通过上述比较研究可见，对于拒绝交易而言，美国法院和欧盟委员会采取的救济措施并无本质差别，均要求微软向其竞争者提供能使微软竞争者的中间件与相应的视窗操作系统相兼容的信息，但是都没有要求微软披露实现兼容的源代码。对于捆绑，无论是欧盟委员会要求微软从视窗中删除其多媒体播放器的源代码，还是韩国公平交易委员会要求删除微软多媒体播放器和视窗即时通讯软件的源代码，都比美国法院只要求删除微软中间件的桌面图标和在菜单中删除对中间件的访问显然更加有利于竞争。关于视窗多媒体服务软件与视窗服务器操作系统的捆绑，韩国公平交易委员会不仅要求从视窗中删除源代码，还禁止以任何方式与任何版本的视窗一起提供视窗多媒体服务软件，这又比那种允许捆绑中间件和未捆绑中间件的两种版本的视窗以相同价格并行流通的救济方式更有好处。韩国公平交易委员会责令微软在视窗中安装“多媒体播放器中心”和“即时通讯中心”等辅助软件之救济进一步缓解了微软竞争者的劣势地位。但是，在微软应用软件明显存在电脑之中的情况下，这种辅助软件仍然要求用户动手搜寻和下载微软竞争对手的应用软件才有可能摆脱对微软应用软件的依赖，这往往很难做到。相比而言，欧盟委员会2009要求在视窗操作系统中设置方便用户选用浏览器的选择屏，则可以使这些浏览器软件在同一条起跑线上展开竞争，这将在最大程度上有利于浏览器市场的自由竞争、产品创新，最终造福于消费者。
跨国企业业务的全球化是新经济的一个重要特征。随着全球性的市场支配企业在世界各地扩张业务，其不正当竞争行为的危害也具有了全球性特征。因此，确定跨国公司不正当竞争行为的恰当认定标准和司法救济是全球性主题，而国际性的比较研究有助于了解全球反垄断法的发展趋势，更好地应对新经济对反垄断法的挑战。而作为信息产业主角的软件产业的垄断与反垄断，呈现出不同于传统产业之特征，传统的反垄断分析可能不一定适合软件市场。我国的反垄断执法机构在这方面尚无经验。因此，我们应当加强软件产业国际反垄断执法的比较研究，为我国软件产业的反垄断执法寻求借鉴。然而，这一任务十分艰巨，本文仅涉及软件产业中滥用市场支配地位行为的认定和救济这一课题，权当抛砖引玉。
注释:
[1] lara j. glasgow& alicia n. vaz. beyondmicrosoft： antitrust， technology， and intellectual property [j]. 16 berkelytech. l. j. 525 (2001).
[2] sueannmota. hide itorunbundle it： a comparison of theantitrust investigationsagainstmicrosoft in theu. s. and the e.u. [j]. pierce l. rev.， vo.l 3， no. 2 (2005). p. 190， p. 190， p. 183.
[3]maxschanzenbach. networkeffects andantitrustlaw： predation， affirmativedefenses， and thecase ofu. s. v. microsoft[j].2002 stan. tech. l. rev. 4.， p.12， p.12， p.14.
[4]尚明.对企业滥用市场支配地位的反垄断法规制[m].北京：法律出版社， 2007. 37， 122， 37.
[5] w illiam h. page& john e. lopatka. themicrosoftcase： antitrust， hightechnology and consumerwelfare [m]. chicago：theuniversity ofchicago press， 2007. p. 38， p. 107， p. 54， p. 58， p. 36.
[6]王晓晔.竞争法学[m].北京：社会科学文献出版社， 2007. 295.
[7] findings 1999， 84 f. supp. 2d at29 (finding 31).
[8] jefferson parishhosp. distno. 2 v. hyde， 466 u. s. 2. pp. 12-18.
[9] d. c. circuit2001， 253 f. 3d. pp. 89-94， p. 49.
[10] comp/c-3/37. 792microsoft. p. 300， p. 146， p. 274， p. 207， p. 210， p. 272， p. 154， p. 284.
[11] antitrust： commission imposes 899 million penalty onmicrosoft fornon-compliancewithmarch 2004 decision [eb/ol]. ht-tp： //europa. eu/rapid/pressreleasesaction. do？ reference = ip/08/318&format = html&aged = 1&language =en&guilanguage=en. 2008-06-01.
[12] antitrust： commission acceptsmicrosoft commitments to give users browser choice[eb/ol]. http： //europa. eu/rapid/press-releasesaction. do？ reference=ip/09/1941&format=html&aged=0&language=en. 2009-12-18.
[13] judgment in case 27/76 united brands v commission [1978] e. c.r. 207， at paragraph 65.转引自comp/c-3/37. 792microsoft， p. 118.
[14] idc： worldwide client and serveroperatingenvironmentsforecas，t 2002-2007.转引自comp/c-3/37.792microsof，t p.119.
[15] antitrust： commission acceptsmicrosoft commitments to give users browser choice [eb/ol]. http： //europa. eu/rapid/press-releasesaction. do？reference=memo/09/558&format=html&aged=0&language=en&guilanguage=en. 2009-12-18.
[16] holding of2002 kyung-chok 0453. art. 8，§a； art. 1，§b.
[17] microsoft appeals korea fair trade commission decision [eb/ol]. http： // microsoft. com /presspass/press/2006/mar06/03-26kftcappealpr.mspx. 2008-04-19.
[18]微软放弃韩国反托拉斯裁决上诉，不能预装msn[eb/ol]. http： //news. csdn. net/n/20071018/109695. htm.l 2008-04-19.
[19] toshiakitakigawa. a comparativeanalysis ofu. s.， eu， and japanesemicrosoftcases [j]. theantitrustbulletin (2005)，vo.l 50， no. 2. p. 261， p. 264， pp. 249-250， p. 257.
[20] josh brown. eus' microsoftorderhasskeptics—striped-downw indowswont' beoffered bydel；l hp seeslittledemand [n].thewashington st. j.， 2005-04-01.
[21] sejin kim. the korea fairtrade commission s' decision onmicrosofts' tying practice： the second-bestremedy forharmcompetitors [j]. pacific rim law& policy journal (2007)， vol. 16， no. 2， p. 385.
【关键词】大型仪器 共享 科服网 科技型中小企业 认定
1 系统建设思路及建设目标
1.1 建设思路
以建立大型仪器设备共用共享机制为核心，以试点入网服务单位逐步覆盖全市为依托，以搭建服务功能完善的公共服务信息平台为支撑，促进全市大型仪器设备资源的高效利用，为科技型中小企业提供全面的科学仪器和科技资源服务。
1.2 建设目标
建立跨系统、跨部门、服务于我市科技型中小企业的大型科学仪器协同开放共享系统，成为支撑科技型中小企业创新创业的基础条件支撑平台。
2 总体架构
科服网大型仪器共享管理系统既是我市为科技型中小企业开展大型科学仪器服务的网络平台，同时是对我市科技资源拥有单位为科技型中小企业开展服务的认定、考核、统计、评价系统。因此，网络平台建设目标是搭建结构完整、信息充分、使用方便并能自我更新的架构，保证服务功能和管理功能的充分体现。
总体架构图如图1所示。
3 技术路线
仪器服务管理系统是由大型仪器服务认定管理系统和大型仪器服务评补管理系统两个子系统组成。其中大型仪器服务认定管理系统包括信息填写、组织申报、认定审核、统计检测等模块。
该系统采用的是技术，开发语言为C#。使用的是微软的.framework4.0框架。使用.NET 经典三层架构作为系统架构来实现业务逻辑以及功能展现。其中使用WCF客户端接口获取基础平台接口，使用WebService技术提供其他系统所需要相关接口。
根据科服网规划，该系统是独立的一套系统，数据库也需要独立数据库，已满足客户对系统分布式部署的要求。
科服网服务平台系统是统一认证入口，所以该系统的用户登录信息是使用跨域通讯技术，获取到基础平台登录信息的。
4 基础数据获取
仪器服务管理系统认定的数据来源于科服网基础平台，所以根据具体系统功能采取不同数据获取方法，本系统获取数据方法如下：
（1）通过WCF客户端获取到科服网基础平台的相关数据。其中包括机构信息数据、公共分类数据、服务机构仪器完善信息等等
（2）通过调用科服网科技服务对接管理系统的WebService获取仪器服务机构所的原值大于50万元的仪器信息，并同步至仪器服务管理系统数据库中。
用于评补系统的产品交易数据，是本系统通过定时抓取的方式从科服网科技资源服务对接管理系统获取，并同步至仪器服务管理系统数据库中。
5 系统功能
5.1 业务流程
如图2所示。
5.2 系统功能
5.2.1 服务机构认定申请
服务机构在科服网上注册并认证成功后，完善机构认定的基本信息、添加仪器信息、添加人员信息，设置其子机构，待其子机构的基本信息、仪器信息、人员信息填写并提交到主机构后，由主机构一同在服务系统中申请仪器的认定。
5.2.2 市级受理审核
大型仪器认定部门登录后，在系统中看到上报的所有机构及仪器信息，审核无误后通过，并确认审核时间。如果审核不通过，写清意见可驳回，让机构重新申请。
5.2.3 仪器服务的评价统计
根据已认定服务机构的仪器实际服务情况，可按月度、年度、机构所在区县、机构类别、服务领域等维度，对仪器服务情况进行统计分析，并以图形和报表的形式展现。
5.2.4 仪器服务的补贴统计
根据仪器服务统计分析情况，大型仪器认定部门按相关政策给予补贴，并填写补贴金额。系统可按月度、年度、机构所在区县、机构类别、服务领域等维度，对补贴结果统计分析。
【摘 要 题】案例分析
【关 键 词】微软垄断案/知识经济/反垄断
2001年11月1日美国司法部和微软公司达成了一项临时性协议(tentative agreement)，宣布就“美国诉微软公司垄断案”双方进行庭外和解，至此，持续四年之久的“微软垄断案”终于暂告一段落。与此前一审中杰克逊法官分拆微软的裁决相比，微软在这次达成的临时性协议中不但逃脱了被分拆的命运，连司法部对其最初的指控——将IE浏览器与视窗(windows)捆绑销售的反竞争行为，也不了了之。美国舆论普遍认为，微软逃过一劫。
应当看到，“微软垄断案”在一年多的时间里发生这种扭转乾坤的变化并不是偶然的。该案从一开始就反映出传统反垄断理念在知识经济时代与技术进步、规模经济以及知识产权之间的冲突，也预示着反垄断法在知识经济时代的发展方向。这些冲突与发展集中体现在“微软垄断案”一审和二审的判决差异上。本文试图通过对“微软垄断案”事实与法律认定的透视，分析比较两份判决书的冲突之处，管中窥豹，探索反垄断法在知识经济时代的新发展，以期找到一些对我国反垄断法立法有用的启示。
一、“微软垄断案”的事实认定和一、二审判决中法律结论的比较
在长达4年的“微软垄断案”审理过程中，从反垄断法的角度有四个法律文件值得重视，即哥伦比亚地区法院杰克逊法官在一审中发出的事实认定书(finding of laws，11.5.1999)，法律结论书(conclusion of laws 4.3.2000)，一审最终判决(final judgment 6.8.2000)和上诉法院2001年6月28日做出的二审判决书。前三个法律文书是一个有机整体，代表了一审中杰克逊法官对“微软垄断案”事实认定、定罪、处罚三位一体的全部观点。而上诉法院的二审判决书则集中反映了该法院与地区法院在“定罪”和“处罚”两方面的不同意见，也是微软最终能逃脱制裁的关键所在。(注：以上4个法律文书原文见microsofe.com/oressoass/legal/library.asp或usdoj.gov/cases/ms index.htm.)
在事实认定上，上诉法院对杰克逊法官在一审事实认定书中所载事实全部予以接受，杰克逊法官在一审中认定的事实包括：(1)微软公司的产品windows操作系统是一种为其他应用软件提供平台的软件，该产品在同类的操作系统市场上占有高达90%的市场份额，而且这种市场份额受到极高的进入壁垒的保护，因此可以断定，在操作系统软件这一“相关市场”上，微软具有垄断力。(2)微软公司从这种垄断地位中大获其利，同时，他们也对可能替代的其他技术心存警惕。当1995年微软发现网景公司的Navigator网络浏览器在未来有可能发展成操作平台，从而威胁其对操作系统市场的垄断时，微软开始采用反竞争的手段遏制Navigator的发展。(3)微软认为消灭Navigator最好的办法是推出自己的网络浏览器，夺取浏览器市场的份额。但是，由于微软公司的IE浏览器功能上与Navigator相差无几，微软为了迅速打败对手，利用自己在操作系统市场上的垄断地位，将IE与windows捆绑销售。首先，微软要求IBM、DELL等PC制造商(OEM)必须在计算机上预装IE浏览器，同时不得装Navigator，否则就不发给预装windows的许可证，这种“排他性协议”又称为“合同捆绑”；1998年微软推出新一代的操作系统windows98，干脆把IE浏览器从技术上“捆绑”进了windows，使二者成为一个整体：一旦有人试图卸载IE，就会导致整个windows系统崩溃。这样，微软从合同与技术两方面将IE与windows捆绑在一起，向消费者强行推销。该行为导致网景公司的Navigator在浏览器市场上的份额急剧下降，业绩一蹶不振，最终在1998年被美国在线收购。而微软公司则一箭双雕，既消除了对其在操作系统市场上垄断地位的潜在威胁，又抢占了浏览器市场，达到其进军互联网的目的。
在“微软垄断案”一审的法律结论书中，杰克逊法官以上述认定事实为基础，根据谢尔曼法第1、2条，认定微软的行为触犯了该法的规定，具体罪名如下：
(1)“维持垄断罪”，即以反竞争的手段维持其在操作系统软件市场上业已存在的垄断地位；(2)“企图垄断罪”，即微软企图通过捆绑，使自己的IE浏览器在浏览器市场上占有垄断地位；(3)微软的捆绑行为本身构成“搭售”(tying)，违反了谢尔曼法第1条的规定，应适用“本身违法原则”(Per Se Doctrine)处理；(4)微软与制造商之间签订的排他性协议构成纵向限制，违反谢尔曼法第1条禁止合谋限制商业贸易行为的规定；(5)微软的反竞争行为同样违反了原告各州的反垄断法。
正是在以上法律结论的基础上，杰克逊法官做出了肢解微软的惩罚性裁决。然而，该裁决立刻遭到了许多学者与PC业人士的质疑。这些质疑包括：IE浏览器与windows是一个集成产品还是捆绑在一起的两种产品；这种在软件业十分普遍的捆绑做法本身是否就一定构成违法行为；微软的IE浏览器是否真的取得了浏览器市场的垄断地位；对微软肢解式的惩罚是否符合消费者的利益。半年之后，上诉法院对此案做出了重新判决：(1)同意地区法院对微软在操作系统市场上“维持垄断罪”的认定；(2)撤销对微软“企图垄断浏览器市场”的裁决；(3)杰克逊法官关于“捆绑”本身违法的判决无效，发回重审。另外，鉴于杰克逊法官一审时对微软的偏激态度和程序上的瑕疵，二审法院裁定由杰克逊法官做出的分拆微软的判决无效，“微软垄断案”整体发回地区法院另选法官重新审理。二审法院之所以推翻一审判决，其原因主要在于对以下实体问题二审法院与一审法院存在严重分歧：
第一，对于地区法院认定“微软以反竞争行为维持其在操作市场上垄断地位”的结论，上诉法院予以确认，但对一审判决中没有明确说明的该罪的构成标准进行了补充性的阐述。该法院认为，被告构成“维持垄断”必须有两个要件：一是被告已经在相关市场处于垄断地位，二是其用“反竞争的手段”维持这种地位。前者需要原告准确定义“相关市场”的范围并以市场份额、进入壁垒等因素说明垄断力的存在；后者则要求原告证明垄断者的行为有必然的“反竞争的后果”并反驳垄断者基于“正当竞争的理由”(Procompctitive Justification)提出的抗辩。上诉法院认为微软在操作系统市场上有95%的份额，尤其强调该份额又受到高进入壁垒的保护，因此具有垄断力；而该公司的捆绑、排他性协议等行为也明显具有“反竞争目的”，且没有足够的“正当竞争的理由”可以成立，因此构成“维持垄断罪”。
第二，上诉法院不同意地区法院对于“微软以反竞争行为企图在浏览器市场上进行垄断”的结论。美国反垄断法判例认为，“要证明谢尔曼法第2条的‘企图垄断’，原告必须证明：1.被告进行了掠夺性或反竞争的行为；2.被告有企图垄断的意图；3.被告取得垄断力量有‘成功的绝对可能性’(A Dangerous Probability of Success)”。[1]两审法院正是在对第三个要件的认定上产生了分歧。
在杰克逊法官看来，微软将IE浏览器和windows捆绑的行为以及造成IE在浏览器市场上份额大幅上升的后果本身就证明了微软垄断浏览器市场“成功的绝对可能性”。“微软的捆绑行为证明，将来一旦有其它积极的进入者在浏览器领域展开和微软的竞争，后者一定会通过将windows的垄断扩展到IE上的类似手段建立起新的壁垒……微软的提议本身就构成了‘成功的绝对可能性’”。“IE在浏览器市场上的份额已经达到50%以上，在2001年将超过60%，而且其上升趋势仍在继续……当‘企图垄断’的其它两个要件已满足时，被告控制50%以上的市场份额本身就可以看成是‘成功的绝对可能性’。”[2]
上诉法院认为，杰克逊法官的认识忽略了一个重要事实，即微软的捆绑之所以成功是建立在两个公司的浏览器功能相似的基础上，这意味着一旦有另一个竞争者开发出功能明显优于IE的浏览器，顾客仍然会选择新浏览器安装到自己的计算机上，微软IE的市场份额会马上降低。“潜在进入者”可能性的存在使微软的垄断只是暂时性的、不可靠的。因此，上诉法院认为要证明微软真的在浏览器市场上有垄断“成功的绝对可能性”，必须证明微软在浏览器市场上也像它在操作系统市场上一样建立起了阻止新进入者的壁垒。而地区法院和原告都忽略了这一点。“我们认为原告和地区法院关于‘微软企图垄断浏览器市场’的讨论存在瑕疵。原告对两种不同的罪名——‘维持垄断’和‘企图垄断’只进行了一个相同的证明。他们把微软在操作系统市场上的垄断想当然地当成了微软在另一个(浏览器)市场垄断的前提假设。地区法院也接受了这个假设……，两者都没能认识到对‘企图垄断’的分析应当完全独立于‘维持垄断’的事实认定和法律结论”。“要证明微软在浏览器市场上有‘成功的绝对可能性’取得垄断地位，原告必须从头证明浏览器市场是可能被垄断的，即假想中的垄断者可以拥有垄断力量，这要求原告做到以下两点：1.给相关市场(浏览器市场)下一个清晰的定义；2.说明存在一个进入相关市场的重大壁垒保护着垄断者……在本案中，原告不仅要证明浏览器市场上可能存在进入壁垒，而且要证明这些壁垒是重大的”。由于原告对以上两点都证明不力，因此上诉法院撤销了该项指控：“鉴于原告无论是在地区法院还是在本庭的口头辩护中，都没有就浏览器相关市场进行任何界定，也不能提出清晰的证据证明微软能建立起重大壁垒，我们不认为应该再给原告一次证明的机会，因此，该项指控无需发回地区法院重审，直接撤销”。[3]
第三，两审法院争议的焦点是“捆绑”行为本身是否构成违反谢尔曼法第1条规定的反竞争行为。在整个“微软垄断案”中，最富争议的莫过于如何给微软“捆绑”行为定性。微软公司宣称他们的行为是一项创新，提高了windows的功能并满足了消费者的需要。但在杰克逊法官的眼里，该行为是一种“搭售”。由于搭售损害了消费者的选择权，同时也排斥了“搭卖品”市场的竞争者，杰克逊法官认为“搭售行为的目的不会超出扼杀竞争之外”，因此，“这一行为本身就是违法的，无需对该行为造成的确切损害作详细调查，或对其适用做出辩解”。可见，杰克逊法官在此使用了“本身违法原则”来判定搭售行为的性质。但是，在涉及“本身违法”原则时，还需要讨论“由谁来判断搭售是否成立”。在这一问题上，杰克逊法官把决定权交给了消费者，“顾客往往愿意根据自己对某种特定功能或特性的偏好来选择安装浏览器，而不是使用操作系统本身提供的固定浏览器……微软的行为阻止了这一选择”，“IE和windows是一个集成产品还是两个独立的产品应取决于消费者的视角，即在消费者眼中二者是否有明显不同”。[4]
上诉法院对上述问题却有不同的认识。该法院认同了微软关于应该由“技术精英”引导知识经济时代消费者消费的观点。微软在上诉状中声称，将IE整合入windows是一种有益的创新，但由于技术的复杂性和顾客消费的惰性，消费者可能无法在短时间内了解这种创新的好处，如果单一屈从于“个体顾客的选择”，将会“阻止企业向他们的产品中整合新功能，从而损害创新”。上诉法院在其判决中婉转地认可了这一点。
同时，上诉法院也提出，“本身违法原则”只是用于那些“除了损害竞争之外没有一点益处”的行为。搭售在传统垄断法上被视为“本身违法”只是因为在工业时代，搭售的确难以带来可以弥补其对竞争危害的社会福利。然而，在本案中，上诉法院认为搭售的确带来了一些不可低估的社会福利，主要有：(1)捆绑IE使windows(结卖品)本身的功能得到加强，“这是以前的案例中没有料到的”；(2)“许多在技术动力时代十分有益的进步来自于捆绑，而平台软件本身又具有无可比拟的创新特点”，在这里，上诉法院举出了IBM公司将磁盘与驱动器捆绑的例子；(3)“把IE加入windows不单独收费，使人们更加普遍地熟悉了互联网，减少了公众访问互联网的成本，至少因此促使网景公司停止对Navigator收费……这些行为提高了网络浏览软件的质量，降低成本，提高可靠性，从而使消费者受益”。[5]
鉴于捆绑在本案中的确有以上的益处，上诉法院认为，不能贸然地断定该捆绑是“本身违法”的，而应比较其带来的正负影响，再决定它的性质，“因此，我们裁定将该项指控发回地区法院，要求他们以‘合理原则’重新评价微软的捆绑行为”。
在判决的最后，上诉法院小心翼翼地表示了自己对知识经济时代搭售行为如何认定无法把握的态度：“我们手边没有证据可以认为‘本身违法原则’对软件市场不合用，也不敢轻易设定一个先例，要求以后法庭在考虑搭售行为的正当性时每次都必须使用‘合理原则’。我们对本案的理解仅仅限于：在软件领域机械地照搬‘本身违法原则’将给操作系统软件的革新，乃至PC市场、网络市场到整个信息产业罩上一层乌云”[6]。
虽然最高法院采用发回上诉法院二审的方式而未直接审理，上诉法院在该案的审理中也采取了小心谨慎的态度，但该案的最终判决(包括庭外和解)结果，仍然给出了许多新的信息和启示，值得深入思考和研究。
二、知识经济对反垄断法的冲击和反垄断法的相应发展
在知识经济时代，由于技术产品复杂化，产业升级换代高速化，技术开发大投入与高风险化和竞争全球化等情况的出现，传统反垄断法单一认定的标准和古板严厉的处罚手段已经不可能再通用于社会的各个行业，尤其不适用于高新科技领域。因此，新时代的反垄断法发展方向是从不同角度、依多种标准对具体案件进行综合的合理性分析，并采取相对灵活、温和的处罚手段。微软案之所以引人注目，并不仅仅因为其涉及到一家市值5000亿美元的公司和世界首富，更重要的是该案发生在新旧时代的交汇处，集中反映了上述反垄断法的发展方向。
(一)“垄断力”认定标准的多样化：“市场份额”之外其它判断标准地位的上升
在传统反垄断法里，市场份额是判断被告是否享有市场垄断力最好的证据。根据美国的判例，占80%的市场份额或更多的事实本身就构成了谢尔曼法第2条要求的垄断力的程度，只有当被告市场份额占50%到80%之间时，才需要根据一些诸如市场结构、企业政策、行为等辅助因素来综合判断。在1945年著名的“美国铝公司案”中，法院仅因为该公司控制了美国铝铸市场的90%就判决其违反了谢尔曼法。[7]
但是，这种把市场份额等同于垄断力的做法，与知识经济时代的要求格格不入。在知识经济时代，由于新技术、新工艺的层出不穷，“市场转移的速度”(Speed of market transition)大大加快。在20世纪，洛克菲勒们只要掌握着石油、钢铁等自然资源就可以坐享几代人的经济统治，但在21世纪，比尔·盖茨的垄断却来自其在某些技术上的高人一筹。可是这种技术垄断是不稳定的，随时可能有潜在的竞争者携更为先进的技术杀入市场，一旦新技术被市场承认，原先的垄断者立刻会失去大量市场份额。正如比尔·盖茨所说：“新技术领域从不缺乏新技术对已有技术的挑战，有力的潜在竞争者如IBM、SUN每年投入数亿美元开发新软件以求替代windows，一旦我们增加价格、殆于创新或者不能开发出符合顾客需要的功能，我们很快就会失去市场份额”。[8]另一个例子是IBM公司，该公司上世纪七八十年代在计算机市场的份额引发了与“微软案”相类似的诉讼，然而仅仅十三年时间，该公司的市场份额已因为戴尔、惠普等新竞争者的加入而风光不再。
因此，在知识经济时代，单凭市场份额已不足以说明垄断力的存在，司法者开始把目光投向另一个要素——“进入壁垒”(Barriers to Entry)。由于知识经济下垄断者的市场份额受到潜在进入者的威胁，那么，只有那些对自己的市场份额建立起了“进入壁垒”，使得潜在竞争者的进入成为不可能的垄断者，才真正拥有了“垄断力”。这种壁垒可以是技术、信息甚至消费者的习惯。
在微软一案中，该公司在操作系统市场上95%和浏览器市场上60%以上的市场份额都没有成为法院当然认定“垄断力”的依据。对于操作系统市场上微软的垄断力，上诉法院称：“虽然是否存在垄断一般应从市场绝对份额中推断出来。但是一个绝对的市场份额本身并不一定代表垄断力，我们同意微软关于新进入者潜在可能性的申诉，如果法庭单单注重当前的市场份额将会被误导，因为当前的市场份额制反映了当前的销售情况，但不会总能反映明天市场上控制销售和价格的力量。但是，在此问题上地区法院没有被误导，因为他们还考虑了操作系统市场的进入壁垒：1.大多数顾客选用已载有大量应用程序的操作系统；2.大多数应用程序开发商选用已拥有大量用户的操作系统编写软件。这种‘鸡与蛋’的互动过程排斥了其它新的操作系统开发商与微软竞争的机会”。[9]但是在浏览器市场上，由于原告不能证明微软也受到类似的“进入壁垒”的保护，上诉法院因此撤销了“企图垄断”的指控。
(二)“反竞争行为”认定原则的转移：“合理原则”适用范围的扩大
各国反垄断判例在百余年的时间里确立了两个认定“反垄断行为”的原则：“本身违法原则”和“合理原则”。前者是用于垄断行为“只会对竞争产生危害而缺乏任何优点，因此肯定是不合法的”的行为；后者则是针对只有经过分析特定案件事实、历史原因才能对其是否具有反竞争性做出判断的行为。以美国为例，前者主要包括价格固定协议、划分市场的协议、集体联合抵制协议和共同拒绝交易、搭售协议等。
微软案的上诉法院认为必须认真分析“搭售”的背景、具体手段、被搭售商品的特点以及最终的社会效果，充分衡量其带来的损害与社会福利之间的大小，才能做出判断。实际上把“合理原则”扩大到了以前由“本身违法原则”调整的搭售行为，增加了一个新的案例。这也反映了理论界对新时期反垄断复杂性的认识。“考虑到技术产业对经济发展的重要性以及在该领域垄断法有限的经验和先例，反垄断人士必须小心翼翼地在经济发展与防止市场垄断之间寻求平衡”。[10]
(三)对单纯从消费者角度判断“垄断成立”的质疑：“顾客要求测试法”的局限
使用“合理原则”判断垄断企业的行为构不构成“反竞争行为”存在着一个前提问题，即由谁来做出判断。传统的反垄断法理论认为，由于垄断行为最终损害的是广大消费者的利益，所以应该依消费者的判断来决定该行为是否构成“反竞争”。这一观点在司法上集中体现为美国法院对搭售行为进行判断时使用的“顾客要求测试法”(Consumer Demand Test)上。
顾客要求测试法是美国法官Jefferson Parish在1984年审理一起搭售案件时发明的，与同时提出的“商业惯例间接判断法”(Indirect Industry Custom)，总称为“独立商品调查法”(Separate-prodcts Inquiry)。
“顾客要求测试法”和“商业惯例间接判断法”的核心在于消费者的判断，实质是法院放弃直接对搭售行为进行价值判断，而把这一权力交给了普通消费者。
但是，这种方法在知识经济时代却显示出其局限性。在工业时代，商品本身的技术并不复杂，广大消费者凭着常识和经验在日常使用过程中就可以大致对其优劣做出判断。然而，在技术发达的今天，消费者已无法全面评估该产品的技术进步水平。因此，当微软案中杰克逊法官又用“顾客要求测试法”来判定微软对IE和windows的捆绑是“反竞争行为”时，微软提出了这种捆绑可以带来的诸多技术好处，并声称这些好处不仅普通消费者不能理解，连反垄断的法官、学者、政府官员也都不可能全面了解，所以，企业有开发和改进自己产品的自由，这种开发和改进应该由技术人员决定而不是由官员、立法者来干涉。在这里，微软提出了一个“技术精英”判断的角度，上诉法院对此予以了谨慎的认可。但这并不意味着在知识经济时代，“顾客要求测试法”已经被弃用，在可预见的将来，“顾客”与“技术精英”的视角之争还将持续下去，共同决定“反竞争行为”的成立与否。
(四)垄断制裁手段的松动：“行为主义的兴起”
在对违反了谢尔曼法的企业如何进行惩罚，以防止其继续滥用市场垄断力的问题上，世界反垄断法一般有两种做法：“结构主义”和“行为主义”，前者往往采取切割、解散企业的严厉措施，从根本上改变市场结构，恢复竞争秩序；而后者则较为温和，不主张从结构上打破违法企业，而采取责令其停止违法行为和损害赔偿的方法。在“微软垄断案”中，一审法官提出的肢解方案就是典型的“结构主义”，而原被告在2001年达成的临时性协议则主要对微软进行“行为规制”。该项协议反映和契合了美国上世纪末本世纪初重兼并轻垄断的社会发展趋势，其中更透视出了知识经济时代企业生存的法则。
首先，知识经济的生命力在于技术的创新，而一种新技术的出现不仅要花费巨额的研究经费，而且要冒着很大的失败风险，因此，企业之间共同开发，互相享用对方的已有技术，分担研究开发失败的危险，共同开发市场，就成为很正常的事。这些行为的结果就是两个具有互补性质的企业连成一体，最近惠普收购康柏就是一个典型的例子。
第二，传统垄断法关于垄断企业一定会限产提价，谋取超额利润的论断也不适用于知识经济。因为在新经济下，企业的成本主要是开发成本而非生产成本。一个企业开发一项产品费时费力，但一旦将其投入生产之后，重复生产的成本是很低的。因此，企业会追求生产规模，尽量扩大产量以求降低每个产品的边际成本。这种对生产规模与市场份额的追求一方面打破了传统理论关于“限产提价”的论断，另一方面也加剧了企业规模的扩大。
第三，知识经济又是开放的经济，全世界的企业都在一个平台上竞争。国际经济竞争的日益激烈使越来越多的企业认识到，只有做大企业规模，才能有足够的资金和吸引高级人才进行新产品的开发与研制。以微软为例，该公司为了与网景公司争夺浏览器市场，集中全公司的人力物力，不到两年的时间就开发出自己的IE浏览器，其功能甚至优于网景公司的Navigator。对国家而言，只有保持自己企业的规模与力量，才能保持在世界上的竞争力，才能构成一个强大的国家。正是基于这一理由，80%以上的美国人都不主张拆分微软，在他们看来，微软是美国科技与经济的旗舰，是美国的骄傲。
可见，在知识经济时代，“结构主义”式的拆分应当慎用，微软案针对“平台式”垄断的特点，提出了“行为主义”的反垄断新思路：将已形成的垄断平台向所有的竞争者开放。
“平台式”垄断一般出现在自然垄断领域，在微软一案中，由于该公司的windows是一种操作系统软件，消费者通过windows使用其它应用软件，而应用程序开发商则将自己开发的程序固定在windows上才能使用。这种互动的过程使得windows成为一个平台，从而具有了与电网、电信网相同的自然垄断特征。在该案的二审中，法官认为，鉴于以上特征，市面上只有一个操作系统有利于统一标准，节约资源。如果有多个操作系统共存反倒会使顾客与应用程序开发商无所适从。因此，将已有平台打破并不是最好的选择。为了防止微软利用其垄断平台的地位威胁其它软件开发商，正确的方法应当是迫使微软公平地向各软件开发商提供应用程序接口(AIDI)，使得各种软件开发商开发的软件都可以在windows上使用。可见，通过对微软行为的规制，一方面保留了windows的平台，同时又可以防止微软利用这一平台进行反竞争行为，可谓面面俱到。
三、“微软垄断案”对我国反垄断的启示
从宏观上看，世界反垄断法潮流是趋向于更灵活，更有弹性。我国反垄断立法应当针对不同垄断形态采用不同对策。首先，对于国内尚处于自然竞争阶段的各种行业，我国的反垄断法不宜采用“结构主义”的规制手段，而应当灵活运用“合理原则”对个案进行具体的判断，通过对其反竞争行为的规制，维护市场的有效竞争。第二，我国的反垄断法应担负起抵制外国垄断势力的重任。在我国加入WTO后，跨国公司很容易利用它们的先进技术，以保护知识产权的名义，在我国市场上取得垄断地位，我国应防止这种知识产权的不正当滥用，保护民族工业。从国外立法经验来看，对知识产权滥用的限制主要通过反垄断法来完成。第三，对行政垄断，应区别对待行政性经济垄断和自然垄断。对于前者，必须明令禁止；对于后者，本质上是一个“平台接入”问题，“分离平台，公平进入”的思路同样可以用于我国公共行业的改革。以电力部门为例，在发、送、配、售四个环节中，只有输电线真正属于自然垄断的平台，应把垄断严格限制在输电网上，其他环节都开放，由不同的经营者竞争；同时，对网的管理要严格规制，要
求该电网向所有竞争者平等开放。该思路也适用于电信基干网与电信营业商的分离，电信与广电的对等接入不仅是可能的，也是必要的。
在反垄断法的具体制度研究上，我们可以借鉴“微软案”中反映出的一些新动向，结合我国实际，实行一定程度的“超前立法”。
知识经济对反垄断法的具体制度以及条文在司法中的应用都提出了新课题。“微软垄断案”集中体现了知识经济在“相关市场”、“垄断力”的认定，“反竞争行为”的判断主体和标准以及对垄断者处罚的力度等方面对传统反垄断理念的冲击，研究与借鉴这些经验，无疑对我国正在制定的反垄断法是有利的。
比如确定“垄断力”的问题，微软案反映了知识经济时代单凭“市场份额”已不足以判断“垄断力”的存在，“进入壁垒”、“替代商品”的重要性正在上升，成为法官做出判断的重要依据。然而，我国目前对此问题的讨论似乎仍把注意力集中在对市场份额的划定上。《中华人民共和国反垄断法大纲》(1998年9月稿)中规定：“判断有无垄断力的依据是一个经营者就某种特定商品的市场占有率达到50%以上；两个经营者就某种特定商品的市场占有率达到60%以上；三个经营者就某种特定商品的市场占有率达到75%以上的。”单看市场占有率可能会误导法官对市场的判断，特别是对不断有新竞争者加入的市场。在中国这样一个成文法国家，立法者应当在反垄断法条文中明确指出市场份额之外其他判断依据的重要性，尤其是新竞争者进入市场的障碍与市场上替代商品的情况。
又如对“反竞争行为”的认定，现行《反不正当竞争法》只规定了11种反竞争行为且没有兜底条款，这使得现实中一些反竞争行为无从规制。微软案反映出的知识经济时代“合理原则”适用范围的扩大和反垄断专业化、复杂化的趋势都要求我国的反垄断法在界定“反竞争行为”时采用“列举 + 概括”的方法，加入兜底条款，使法官可以具体判断一个企业的行为是否对竞争产生了实质影响。上述《中华人民共和国反垄断法大纲》在9条列举了集中典型的反竞争行为之后也补充规定：“(五)其他有可能对竞争构成实质性限制或明显损害消费者的行为(也是反竞争行为)”。
以上立法的抽象化无疑给司法阶段提出了很高的要求：法官可以也必须根据具体案情在立法的尺度内独立判断一个企业行为的合法与否。这又涉及到已被反复讨论的自由裁量问题。有学者提出根据反垄断法所特有的不确定性，在这一领域应当重视判例对司法经验的积累作用，实行有限的判例有效。这确实是一个很有见地的观点。[11]
当前，知识经济时代才刚刚开始，其带来的影响正在慢慢凸现，社会各方面都会因此发生变化，法律如是，反垄断法也如是。正视这种变化，主动适应这种变化，调整反垄断的理念、目标和手段，在保护与促进知识经济的同时维护社会公正，消除其带来的不利影响，无疑是“微软垄断案”带给我们的最大启示。
【参考文献】
[1]曹士兵.反垄断研究[M].北京：法律出版社，1996.117.
[2]CONCLUSIONS OF LAW第一部分第二节，49.
[3]United States Court of Appeals FOR THE DISTRICT OF COLUMBIA CIRCUIT，第三部分，49.
[4]CONCLUSIONS OF LAW第二部分第一节，20.
[5]FINDINGS OF FACT，第七部分.
[6]United States Court of Appeals FOR THE DISTRICT OF COLUMBIA CIRCUIT，第四部分第二节，69.
[7]高菲.论美国反托拉斯法及其域外适用[M].广州：中山大学出版社，1993.88.
[8]Bill Gates,compete,don't delete,stevenxue.com/ref 29.htm.
[9]United States Court of Appeals FOR THE DISTRICT OF COLUMBIA CIRCUIT，第二部分第一节，17.
【关 键 词】网络专利 计算机软件专利 商业方法软件专利
网络专利，指针对网络技术和产品而申请的专利，通常，所有与网络尤其是互联网相关的技术获得的专利都可以称为网络专利，比如即时通信、电子邮件、数据传输、下载（P2P）、网络音视频、网络存储、网络游戏、社区、电子商务、网络支付和网络安全等技术[1]。实践中，网络专利通常表现为软件专利与商业方法软件专利两类。
一、计算机软件专利
（一）美国计算机软件的专利保护
美国对于计算机软件的保护，经历了一个从争议、完全拒绝、开始放宽到开放保护的过程。20世纪60年代，软件产业最先在美国兴起，在产业经济的带动下，与之配套的与计算机软件相关的专利权保护措施的讨论也率先在美国开展，经过起步、发展与完善，美国对于网络专利的保护已处于世界领先水平，其对于网络专利认定态度的立法转变是通过系列判例体现的。美国最高法院针对计算机软件可否作为专利保护的问题所作出的第一个判决是戈特斯乔克诉本森（Gottschalk v.Benson）案，1952年的美国专利法第101条规定，“任何人发明或发现任何新颖和实用的工序、机器、产品，或合成物，或任何上述各项新颖和实用的改进，符合本法规定之条件与规定，均可取得专利权。”[2]本案争议焦点在于计算机程序发明是否属“工序”，USPTO认为，计算机软件属于纯粹的数学算法而将其明确排除在专利主题之外。在随后的帕克诉弗卢克（Parker v.Flook）案中，最高法院将问题焦点从“算法”或“数学公式”转向“数学公式的新颖特征”[3]，认可给予某些具有新颖和实用特征的计算机程序发明以专利保护，计算机软件自此不再一概被排除在专利主题之外。在80年代初期的戴蒙德诉迪(Dimond v.Diehr)案中，确立了整体判断原则，认为作为整体的计算机程序可作为“工序”取得专利权，不能以机器设备或工艺流程含有计算机软件为由否认其可专利性，若其作为整体能够产生专利法要求的功能则可被认定为专利主题。同一时期，通过本文对美国网络专利保护状况的梳理还提出“两步测试法”来判断软件的可专利性。至此，美国专利法为计算机软件正式开启了专利之门。20世纪90年代以来，美国对于计算机软件专利认定进一步放开，并于1996年颁布《计算机相关发明的审查指南》，USPTO认为，包含于软件中的数字算法虽然是一种“抽象思想”，但如果将这种数学算法应用于生产实践后能够产生“有用的、具体的、有形的结果”，该软件即可成为可专利主题[4]。至此，美国对于计算机软件专利保护在经历了一个从传统否定到开放保护的过程后，计算机软件的可专利性之争以软件本身最终成为专利法项下具有可专利性的法定主题之一的结论终场。
（二）中国计算机软件的专利保护
在我国作为大陆法系国家，不同时期的计算机软件的可专利性，均反映在我国的《专利法》与《专利审查指南》之中。《专利审查指南1980》中规定了3种可获专利的计算机软件，但其认定条件之苛刻使符合条件者寥寥无几，可以说，在1993年《专利法》之前，计算机软件在中国不具有可专利性。《专利审查指南1993》将计算机软件的专利授予条件大大放宽，其借鉴了美国的整体判断原则，明确了计算机软件与硬件相结合的可专利性，同时借鉴了美国的“两步测试法”，在肯定其是具有“技术效果”的“技术方案”后，再对其新颖性、创造性、实用性加以要求。《专利审查指南2010》规定，“涉及计算机程序的发明专利申请只有构成技术方案才是专利保护的客体。如果涉及计算机程序的发明专利申请的解决方案执行计算机程序的目的是解决技术问题，在计算机上运行计算机程序从而对外部或内部对象进行控制或处理所反映的是遵循自然规律的技术手段，并且由此获得符合自然规律的技术效果，则这种解决方案属于专利保护的客体。”[5]可见，目前我国对于计算机软件专利的认定标准关键在于其是否具有技术特征，可表述为：是否是为解决技术问题而利用技术手段，并获得技术效果。从以上规定来看，我国对于计算机软件专利审查标准虽然逐渐有所放宽，但立场较美国仍属保守。
二、商业方法软件专利
（一）美国商业方法软件的专利保护
商业方法软件是通过网络实现的，以软件形式表现的，由特定装置、特定应用软件和已有商业方法组合而成的用于管理或销售的技术方案。美国的商业方法软件经历了从拒绝专利保护到开放保护直至限制保护的三个时期。20世纪初的Checking Co.v.Lorrain Co.案确立了“商业方法除外原则”，否认了商业方法软件的可专利性。1994年的审查指南也明确将商业方法软件排除在专利主题之外。1998年的州街道银行与信托公司诉签记金融集团（State Street Bank & Trust Co.v.Signature Financial Group Inc.）案开启了美国商业方法软件专利保护之门，认为其只要能产生“有用的、具体的、有形的”结果，即可成为专利主题，此案中联邦巡回上诉法院否定了“商业方法除外原则”，并强调了商业方法软件的实用性特征在专利审核中的首要地位。1999年的AT&T Co.v.Excel Co.案中，联邦巡回上诉法院仅将实用性视为专利审查标准的做法引发了商业方法软件专利申请和授权的泛滥，导致大量“垃圾专利”的产生。直至2008年的比尔斯基（In re Bilski）案，CAFA以最高法院的“装置或转换测试法”代替“有用、具体和有形的结果”标准，提高了专利授权门槛，将纯粹的商业方法排除在专利主题之外，此后，美国对商业方法软件专利秉持限制保护的审慎态度。
（二）中国商业方法软件的专利保护
我国对于商业方法软件专利的保护是一个从完全排除到有限保护的过程。《专利法》第二十五条将“智力活动的规则和方法”排除在专利保护范围之外，这一阶段对于商业方法软件专利保护的歧视，源于中国软件产业的薄弱,电子商务也尚也处于起步阶段。在《专利审查指南2010》中，态度将逐渐放宽，明确了商业方法与技术的组合才是可授予专利的标的，同时表明，纯粹的商业方法描述是不可以被授予专利的。其认为商业方法能够被认为是一种技术方案是因为计算机软件赋予了商业方法以技术性。这就使其区别于纯粹的商业方法,突破了其属于智力活动的规则和方法的观念。至此，中国商业方法软件专利开启了限制性保护阶段。
三、中美网络专利比较之综述
通过上文对美国网络专利保护状况的梳理，我们可以看到，美国对于网络专利的保护已经过了从排除到开放的发展过程，并呈现放宽趋势，其关注焦点已从计算机软件和商业方法软件的可专利性的争论转移到具体的技术性审查标准的设定。我国软件产业兴起较晚，对网络专利保护的研究也刚刚起步，相对于美国较为完善的网络专利保护的司法判例，我国相关立法尚不完备，部分规定仍存空白，对于网络专利的争议也仅停留在对客体保护的合理范围的认定层面，而与实际操作相关的技术审查标准尚不明确。我国现阶段应转移重心于网络专利实质性审查标准的技术认定的问题上。尽快制定出合理可行的网络专利审查标准，逐渐放宽对网络专利的保护，逐步完善我国网络专利立法，才是我国在世界网络专利战中增强竞争实力的可行之道。但同时，鉴于美国因专利门槛的突然降低所带来的专利泛滥的负面后果，我们也应引以为鉴，立足于我国产业发展情况，对我国网络专利的授予施加较为严格的限制性条件，秉持更为稳健的专利政策，平衡个人利益、公共利益与国家利益。
参考文献:
[1]尹训宁.互联网企业加速网络专利“圈地”[N].中国知识产权报,2008-8-3,第九版.
[2]美国专利法第101条
[3]张乃根.美国专利法:判例与分析[M].上海:上海交通大学出版社,2010.
