时间：2024-03-23 09:04:00
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[关键词]电子数据证据 依赖性 隐蔽性 法律归属
一、电子数据证据的内涵
对电子数据证据的研究，只有在准确理解其概念的内涵和外延基础上，才能避免发生认识上的混乱，才能对电子证据有科学的认识。
1.电子数据证据的概念。电子数据证据（electronic evidence）一词自被使用以来，在全球范围就是一个被赋予多种意义，显得有些混乱的术语。在传统的证据法中，电子数据证据包括传真机和电报源代码、电话录音、录音录像等电子通信和电子记录手段生成的证据。其核心是用电子手段记录或再现某种事实。在国际上，对“电子数据证据”存在广义和狭义两种理解：一种是狭义上的电子数据证据，它仅指借助计算机手段生成和读取的电子信息（Computer - related Evidence），又可称为数字化证据（digitalizedevidence）。一种是广义上的，各种经由电子学手段、光学手段或其他类似手段生成、发送、接受或存储的各种数据信息，均属于电子数据证据。
2.电子数据证据的特点。（1）依赖性。电子数据证据的依赖性是指电子数据证据必须依赖于一定的电子设备才能产生、存储、复制、转移、读取等等。而传统的证据则不同，这些证据形式依靠一定的自然或者人工的材料得以存在，可以直接读取其中包含的内容。但是电子数据证据的产生、存储、复制、转移、读取则不能直接进行，必须依赖于某种中介设备。例如QQ，如果人们想用QQ进行实时聊天，则必须通过电脑上网登录自己的账号，才能通过电脑获知其中包含的信息。如果没有一定的硬件设备，人们是无法获知其中的内容的，因此电子数据证据和传统证据相比，具有依赖性。
（2）客观真实性。电子数据证据比一般传统证据更能表达客观真实性。在通常的情况下，电子数据证据能更为准确地储存并反映有关案件的真实情况，电子数据证据一经形成便始终保持最初、最原始的状态，并且能够客观、真实地反映事物的原始面貌。正是以计算机这种高技术为依托，使它很少受到主观方面因素的影响，其精确性决定了电子数据证据具有较强的证明力。电子数据证据不会像传统证据物证那样会因周围环境的改变而改变自身的某种属性，不会像书证一样容易损毁和出现笔误，也不像证人证言一样容易被误传、误导、误记或带有主观色彩。
（3）隐蔽性。书证、物证等传统证据往往表现为一定的物质实体，如纸张、棍棒、石面等，易被人发现且能被人直接感知、提取。电子数据证据实质上只是一堆按编码规则处理成的0和1的数据，需要借助计算机的辅助程序来查看，同时，没有相当IT 知识的人也很难理解电子数据证据的信息。例如存储在硬盘、光盘中的电子信息等。而证据必须是可见的，电子证据表现给人们的具体形式：文本以及图形、动画、音频、图像、视频等多媒体形式，便是其可见性的充分体现。
（4）脆弱性。电子数据证据的物质存在方式十分脆弱： 一方面，数据本身容易损坏。在证据的保存过程中，操作人员的失误作或电力系统、通信网络故障等环境和技术方面的原因都会造成数据的不完整性。在提取证据的过程中，错误操作也可能会对原始数据造成严重的修改或删除，并难以恢复。另一方面，电子数据存储在磁性介质上，其数据的内容易被删除、修改、复制，且不易被发现。即使被发现，鉴定的过程也较为困难。
二、电子数据证据的法律归属
从证据学的角度观察，电子数据证据属于何种证据形式，目前理论界主要有三种观点：
第一种观点认为，电子数据证据属于书证。1.普通的书证是将某一内容以文字符号等方式记录在纸张上，而电子数据则只是以电磁、光等物理等方式将内容记录在非纸式的存储介质上，两者的记录方式不同、记录内容的介质也不同，但却具有相同的功能，即均能记录完全相同的内容；2.电子数据通常也是以其代表的内容来说明案件中的某一问题，且必须输出、打印到纸上或显示在屏幕上，形成计算机打印材料之类的书面材料之后，才能被人们所看见、利用，因而具有书证的特点。
此种观点在我国相关立法上亦有体现，例如我国合同法第11条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式”，“据此也可以推断出电子数据证据系书证的一种”。
第二种观点认为，电子数据证据属于视听资料。将电子数据证据定位为视听资料是目前较为普遍的观点。1.视听资料是指可视、可听的录音带、录像带之类的资料，电子数据证据可显示为“可读形式”，因而也是“可视的”；2.视听资料与电子数据证据在存在形式上有相似之处，都是以电磁或其他形式而非文字符号形式储存在非纸质的介质上；3.存储的视听资料及电子数据均需借助一定的工具或以一定的手段转化为其他形式后才能被人们直接感知；4.两者的正本和复本均没有区别。例如，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第22条规定：“调查人员调查收集计算机数据或者录音、录像等视听资料的应当要求被调查人员提供有关资料的原始载体”，既是把电子证据归于视听资料一类。
第三种观点则认为电子数据证据既不是书证，也不是视听资料，而是计算机技术发展到一定阶段，逐渐渗透到人们的日常生活以后，出现的一种新的证据形式，且在的立法中予以明确。新刑事诉讼法第48条将“电子数据”首次纳入法定证据种类之一，与视听资料同列为第八种刑事诉讼证据，第一次在法律层面上赋予“电子数据”独立于传统证据之外的法律地位。电子数据证据在司法活动中所起到的作用越来越大，而且其种类繁多，将其归于任何一种传统证据都不合适，因此我们可以依照过去将视听资料新增列为证据种类的做法，将电子证据也单列为一种独立的证据类型。
参考文献：
[1]刘品新.中国电子证据立法研究[M].北京，中国人民大学出版社，2005.9.
[2]蒋平，杨莉莉.电子证据[M].北京，清华大学出版社，2007.
关键词：生态宜居；低碳环保；可持续发展
中图分类号：F290 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2016）08-0114-02
城市是伴随着人类文明进步发展起来的，是人类文明的主要组成部分，城市的发展承载着每一个居民的幸福和健康，近年来，随着我国工业化和城市化的快速发展，居民的生活水平不断提高，人们对生存环境和生活质量的要求有了新的期待，对城市的“生态”和“宜居”也有了迫切需求，生态宜居城市就是更加注重生态环境与人文关怀，更加注重居民的身心健康和可持续发展，使每个居民的幸福感最大化。
一、生态宜居概念的提出
生态宜居城市是“生态城市”和“宜居城市”的统一。生态城市的概念最早是联合国在20世纪70年代“人与生物圈”计划中提出来的，主要是指一定区域人与自然和谐、持续发展的居住区，强调生产和生活方式的绿色低碳，人与自然的和谐相处。宜居城市的概念是在1996年召开的联合国第二次人居大会上首次提出的。主要是指人居环境良好，居民的物质和精神文化生活得到较好满足，适宜人类生产和生活居住的城市。“生态城市”和“宜居城市”的结合点是以人为本，适宜人类居住，着眼于居民的长久幸福和子孙后代的健康成长与永续发展，惠及市民眼前利益及长远利益，是城市发展的出发点和落脚点。总之，生态宜居城市就是生态环境良好，坚持绿色低碳循环发展，人的各种需求得到较好满足，适宜人类生产生活居住的城市。
二、生态宜居城市的内涵要素
人们的各种需求决定了生态宜居城市的内涵要素。按照马斯洛的人类需求层次理论，人的需要分为五个层次，分别是生理需求、安全需求、社交需求、尊重需求、自我实现需求，各种需求之间有高低层次和先后顺序，每一个层次需要的满足决定了个体发展的程度。在现代语境下，人的需求简单说就是生存与发展。随着经济社会发展，人的生活水平和质量不断提高，人们不仅仅满足于吃饱穿暖，而是有了更高层次的需求，包括物质和精神两个方面。城市的产生和发展都与人的各种需求的满足有着密切联系，人的各种需求决定和引导着城市的产生和发展，而城市的产生和发展也满足和创造了人的更高层次的需求。可见，城市的发展和人的需求之间是相互促进和相互影响的，我们的城市建设应该是以人为核心的，以人为本的理念决定了生态宜居城市的内涵要素。
综合国内外研究现状，生态宜居城市的基本内涵就是：尊重自然规律，坚持以人为本，建设人与自然、人与人、人与社会和谐相处、协调发展的可持续发展的城市。包含着经济、社会、文化、自然等方方面面得到全面、协调、持续发展的含义，人们对生活和工作的环境和条件都比较满意，愿意长期居住，按照生态学原理进行城市设计，建立高效、和谐、健康、可持续发展的人类聚居环境。“生态”实际上就内在地包含了生态产业、生态环境和生态文化三个方面的内容。在产业发展上形成以低碳经济和循环经济为主的产业结构，构筑绿色环保的产业发展模式；在生态环境上注重绿色生态体系建设，包括山体、河流、林地、公园等的生态基础设施建设，规范市域空间开发秩序，集约高效利用土地，形成多层次、网络化的绿色城市空间；在生态文化上，注重生态理念的普及宣传，推行绿色低碳环保的交通出行方式以及低碳环保的生产生活方式。“宜居”的内涵要素包括舒适、安全、和谐的内容，北京大学景俞孔坚教授认为，“宜居城市，就是适合人们居住的城市，必须具备两个条件：自然条件和人文条件，就是说这个城市不仅要有新鲜的空气，洁净的水源，安全的步行空间，还应该是人性化的城市、充满和谐与人文关怀，让居住在这里的居民有归属感。”生态宜居城市不但要有舒适的居住环境，即服务功能完善的城市社区、便捷高效的公共服务、安全稳定的生活环境，更应该有良好的人文社会环境，即良好的人际关系、健全的法治和社会福利以及公平正义积极向上的文化氛围。
三、生态宜居城市的发展规律
生态宜居城市建设是一项系统工程，有一系列的指标，都指向居民的生活质量和长远发展，着眼于自然生态的和谐与居民的福祉。生态宜居城市建设也应该围绕生态和宜居这两个方面进行探索实践。
（一）城市规划设计是建设生态宜居城市的前提
规划是发展的先导，是对城市发展整体性、长期性、基本性问题的统筹考量。建设生态宜居城市要充分考虑城市的资源承载能力和环境容纳能力，把生态宜居的理念融入到城市规划设计当中，处理好生态保护与经济发展、人的需求与资源承载能力的关系。在城市规划中要注重以人为本、以人和自然的可持续发展为核心。建设生态宜居城市必须遵循规划设计先行，以城市规划设计为前提，进行生态宜居城市建设。
（二）改善城市生态环境是建设生态宜居型城市的基础
生态宜居城市建设首先要在全社会普及生态知识，增强生态意识，大力倡导节能环保，树立生态理念，利用各种媒体广泛开展生态文明宣传教育，促进形成节约资源、保护环境的绿色生产方式，树立勤俭节约、绿色出行、理性消费的生态文明道德。倡导人与人、人与自然和谐的生态价值观，使生态环保的理念深入人心，让城市的每一位居民都成为生态宜居城市建设的参与者和践行者。其次，要加大环境保护的执法和监督力度，实行最严格的环境保护制度机制，增加对污染防治、生态保护的资金投入，进一步完善环境信息公开和公众参与制度，完善应急机制，高度重视环境突发事件应急处置的准备工作。另外，还要加强建成区与山地的绿化和河流的保护工作，建立覆盖全域的林业生态体系，改善城乡人居环境质量。
（三）构建生态产业体系是建设生态宜居型城市的核心
构建生态产业体系，不断提高生态产业发展水平是生态宜居城市建设的重要环节。建设生态宜居城市就要坚持把循环经济理念贯穿于经济社会发展全过程，加快转变经济发展方式，构建循环型工业体系、循环型农业体系、循环型城市体系，形成产业集聚发展、工农业复合共生的循环经济发展格局。大力发展高效生态农业，不仅要增加农业投入，还要积极引导近郊农民发展旅游观光农业，加大蔬菜、水果、花卉的培育和种植；此外，要大力发展资源节约型产业，运用绿色技术改造提升传统产业，推动企业进行清洁生产，构建循环型工业体系。生态宜居更需要有现代服务业提供便捷、高效、完善的社会化服务，金融、物流、养老等现代服务业是生态宜居城市建设必不可少的。
（四）综合民生服务是建设生态宜居型城市的重点
关键词：事实劳动关系劳动合同关系劳动关系权利义务
一、事实劳动关系概述
事实劳动关系的概念。理论界普遍将事实劳动关系定义为，劳动关系双方当事人在建立劳动关系时，没有按照法律的要求签订书面劳动合同，但双方在实际上仍然存在劳动权利义务关系。有学者直接将其明确定义为“通过订立口头合同而形成的劳动关系”即仅仅欠缺了“书面合同”这一形式要件的劳动关系；在分类上，却将事实劳动关系分为因无书面形式的劳动合同而形成的事实劳动关系、劳动合同到期未续订形成的事实劳动关系、劳动合同无效的事实劳动关系、因兼职而形成的事实劳动关系中的某几种，内涵与外延不一致，定义与分类自相矛盾。并且劳动合同无效与其在定义事实劳动关系的产生原因并无关联，除了无书面形式形成的事实劳动关系和劳动合同到期未续订形成的事实劳动关系外，其它两种都是理论界争议的范畴。那么事实劳动关系“即无劳动契约或有效之劳动契约，而为劳务之给付”是劳动关系双方当事人未订立书面劳动合同或劳动合同失效产生的权利义务关系。
事实劳动关系的效力。有学者认为，劳动关系的实质和核心是“劳动事实”，只要有劳动者为用人单位从事劳动法上的“劳动活动”这一事实，就应当认定劳动关系成立。我国《劳动合同法》第7条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，建立劳动关系应当办理用工手续，订立书面劳动合同。”该法条确立以“用工”这一“劳动事实”作为劳动关系成立的标志，一个月内不订立书面劳动合同是合法形式，真正的事实劳动关系存续期间在一个月以后一年以前。可见，劳动合同的制度功能并非在于劳动关系是否成立或生效确立这一项标志。
二、事实劳动关系的种类及法律规制
事实劳动关系包括无书面形式的劳动合同关系和全部无效劳动合同关系两种，在无书面形式的劳动合同关系中，学界对兼职关系和无效劳动合同关系的定性和法律后果争议较多。无效劳动合同关系属于事实劳动关系，兼职关系中的无书面劳动合同的情况可以纳入无书面形式劳动合同的关系之内，只是在规制上略有差别。
无书面形式的劳动合同关系。劳动关系建立时未订立书面形式的劳动合同关系。
《劳动合同法》明确要求，劳动合同应当采用书面形式签订，并且要在建立劳动关系的一个月内订立；用人单位一个月内未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍工资，超过一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。此种劳动关系的模式可以表示为事实劳动关系——劳动合同关系，本条规定解决了劳动者和用人单位此方面劳动合同形式的困惑和司法实务的难题，从学理上却无法解释。法律将一年之内未签订劳动合同分为两个阶段，在一个月前和一月至一年之内都属于事实劳动关系阶段。第三阶段用人单位与劳动者仍不签订书面劳动合同，法律上的“视为”已签订无固定期限劳动合同，即承认了无书面形式劳动合同的法律效力。
劳动合同期满未续订书面劳动合同关系。在《关于全民合同制工人合同期满后形成事实劳动关系问题的复函》中规定“劳动合同到期后，该合同所确定的劳动关系也就终止，企业与职工应及时办理终止与续订合同手续，如果合同期满又没有续订，形成了事实上的劳动关系”。如果原劳动合同期满后，用人单位和劳动者以原劳动合同为基础继续权利义务关系，没有签订书面的劳动合同，则类似于未签订书面形式劳动合同的情况，法律只需认定将其视为订立劳动合同，合同期为一年（劳动合同规定，续签至少签订一年）。
兼职关系。“兼职关系”即所谓的“双重劳动关系”。即“劳动者同时从事两个以上，时间上并不冲突之工作。”另有下岗职工再就业未与原单位解除劳动合同而在新单位参加工作形成的劳动关系。我国《劳动合同法》第三十九条中规定“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或经用人单位提出，拒不改正的”用人单位可以解除劳动合同。由此可知，两个劳动关系均为劳动合同关系。劳动者兼职劳动分为非全日制和全日制两种。《劳动合同法》第六十九条规定非全日制劳动关系可以订立口头劳动合同，并且可以订立一个或者一个以上劳动合同，属于事实劳动关系的范畴。全日制在签订双份劳动合同的情况下，以双重劳动者身份在不影响原工作的前提下择另一非全日制进行兼职，不能获得双份劳动者的所有权利。即其所为的全日制工作提供工资、社会保险及福利等权益而该非全日制工作仅支付报酬，若未签订劳动合同，则以事实劳动关系对待。
全部无效劳动合同。无效劳动合同是指当事人所订立的劳动合同不符合法定条件，不能发生当事人预期的法律后果的劳动合同。无效劳动合同分为全部无效和部分无效。对于全部无效的劳动合同而言，至劳动合同被确认无效时，“劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。”可见，劳动合同法承认劳动的不可逆性，用人单位无法与劳动者恢复到劳动合同签订以前的状态。在确认无效之前的劳动关系为事实劳动关系。
三、事实劳动关系的法律规制该如何完善
对待“事实劳动关系”，除了补签劳动合同和过错方赔偿损失以外，我国上无法规制。保护部分劳动者通过“事实劳动关系”寻求法律救济，不能因为一个要件否认劳动者的应然权利。完善事实劳动关系的法律框架，可以从以下几个方面着手：
确立口头合同和续签默认的效力。劳动法试图通过“书面”劳动合同的签订确定劳动合同制度实现广覆盖，但这并不代表劳动者权利的完整保护。我国劳动法应鼓励、引导订立书面合同，但同时也应将口头劳动合同纳入劳动合同法调整的范围。劳动者以用人单位成员的身份付出劳动，用人单位不表示反对，劳动合同成立。确立口头合同的效力可以将未订立书面合同的事实劳动关系纳入劳动合同关系之列，也将兼职关系中的全日制劳动者所为的非全日制工作的工作关系纳入了劳动合同关系。而对于期满未续订的劳动合同，法律只需认定原劳动合同期满后，用人单位和劳动者以原劳动合同为基础继续权利义务关系的，视为订立劳动合同，合同期为一年。一年以后用人单位不要求订立书面劳动合同的，视为订立了无固定期限劳动合同，纳入劳动合同关系。
整理无效合同的法律体系。无效劳动合同是由劳动合同当事人一方或者双方的过错造成的，如果给对方造成损害的，有过错的一方应当承担经济赔偿责任。我国《劳动合同法》规定“劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”违法而无效部分，可适用集体合同、工作规则所规定的劳动条件。对全部无效的情形，法律后果宜规定为：若为用人单位过错，劳动者在合同被确认无效时，得请求获得报酬权利、社会保险和福利的权利等所有劳动合同关系所应有权利，用人单位得赔偿劳动者因其过错造成的损失，并且双方无法合意签订劳动合同的，用人单位应支付经济补偿金。若为劳动者过错的，劳动者同样得请求获得报酬权利、社会保险和福利的权利等所有劳动合同关系所应有权利，由于劳动者过错给用人单位造成损失的，承担经济赔偿责任，双方无法合意签订劳动合同的，用人单位不需支付经济补偿金。即事实劳动关系不因形式要件与劳动合同关系在劳动者权益方面有所不同。
完善相关证据。劳动合同关系与事实劳动关系相比，书面证据的证明力更大。这也是劳动法极力规范书面劳动合同的最主要原因。我国《关于确认劳动关系有关事项的通知》将工资支付凭证、记录、社会保险费缴纳记录、工作证、服务证、考勤记录、登记表、报名表及其他劳动者证言等作为“劳动关系”成立之证明。工会也可对劳动者的相关资料登记备案；用人单位的员工登记表等凭证，应保管至员工离职后5年。此外，由于我国签订书面劳动合同以后没有劳动合同的登记申报制度，劳动行政部门对用人单位的用人情况不了解，政府相关机构所掌握的就业人数基本上以概率性的宏观统计为准，不利于对劳动合同制度执行情况进行监督、检查。用人单位应将其与劳动者签订、解除、终止、续订劳动合同的情况备案并向劳动保障主管部门登记备案。因此，相关部门在强调书面劳动合同应当签订的同时，应弥补未签订书面劳动合同但形成事实劳动权利义务关系的证据链条，将事实劳动关系纳入合法范畴，切实保护劳动者利益。
注释:
①黄越钦：《劳动法新论》，中国政法大学出版社，2003年，第87页。
②刘俊：“《劳动合同法》应当结束对事实劳动关系的现实困惑”，《中国劳动》，2007年第5期。
1.案例概述
张先生某天接到一个陌生电话，对方称招商银行的工作人员，向张先生推荐一款赔偿金额为75万元的人身意外保险，声称只需要每月缴纳75元便可享受高达75万元的人身意外伤害理赔。张先生犹豫了一下说考虑一下，但对方声称只电话问询一次，否则将视为放弃。张先生问确认后可以看了合同再决定是否投保吗，对方说可以，于是张先生就进入了对方设置的陷阱中。电话挂机1分钟左右张先生就收到招商银行预付款扣费900元的短信，于是查账确实少了900元，于是打招商银行信用卡服务热线询问，对方告知先前的电话是招商银行信用卡理财保险中心电话，张先生要求取消该保险，对方表示尽快处理，但是，电话挂机后就石沉大海，直到一周后张先生收到一份保险合同。在这里，张先生并没有签字，但是保单却已经生效且信用卡被扣费。
2.案例分析
在本次案例中，可以看到，电话营销模式违背了客户真实意思的表达，剥夺了客户单方中止合同的效力，且保险公司未按照规定如实告知客户相关义务。从客户维权角度来说，在签订合同前，信用卡的扣款明细写的是“预付款”，不是保费，因此保险公司不存在未签订合同就擅自收取保费的过错；在保单送达后账单才注明“保费”。在这里可以明细看出，银行和保险公司均在逃避法律责任，不给客户留下的证据。从合同解除方面来讲，法律法规明细规定，合同解除需要通过法院、仲裁部门认定，且合同解除权的行使期限是自当事人知道之日起的一年。在本次案例中，考虑到诉讼成本以及时间，客户往往很少通过方式解除合同，且由于信用卡的使用频度高，消费额度大，客户发现该笔消费的时候可能已经过了一年的期限，而在行使该权利的同时，银行扣款在继续，这样就增加了客户的损失。在本次案例中，该保险业务是由招商银行与保险公司联合推出的，其侵犯了客户的某些权益，但客户缺乏有效的证据，维权难度大。因此，为了保证人们的正当权益，政府和有关部门应当采取相应的措施。而为了平衡两方的权利，就要制约主动营销者。这样才不会导致随意扰民的事件发生。所以必须对电话营销进行法律规制。
二、电话营销法律规制的正当性
为了保护电话用户不被骚扰，应当限制营销者的行为。但是如果过分限制营销者的权利，这又会损害营销者的利益。以电话销售假药为例，直接获取患者的电话号码给你推销；或是在网站、搜索引擎上非法广告，留下电话号码引诱患者上钩；或是利用通信软件随机拨号销售产品等。由于电话营销具有信息传递的模糊性，迷惑性非常高，普通人难辨真假，很容易上当受骗。所以一定要平衡两方的权益。
1.保证用户隐私很多用户经常会接收到不需要的营销电话，这种电话直接影响到的是关于用户电话号码的隐私权，又间接的侵犯了用户的其它隐私权。在美国通过有关专家的长期探讨，最终大部分的人认为电话号码也应当是个人隐私权，也应当受到法律的保护。现如今，电话号码已经成为人际交往的重要工具，是传播信息的重要途径，所以应当跟其他的隐私权一样，受到保护。
2.保护国家和公众利益电话营销的目的是取得一定的商业利益，而这种商业利益归根结底是个人利益。而我国法律明确提出，当个人利益与公众利益和国家利益发生冲突时，国家利益和公众利益要高于个人利益。如果有多数人收到电话骚扰、电话诈骗，这显然已经侵犯到了公众的利益。所以要保护广大电话用户者的权益，不受到电话营销的侵犯。要保证电话营销法律规制的正当性就必须要切实保证国家和公众的利益。
3.不能让营销者转移成本电话营销是为了盈利的商业活动，所以这些成本应当由营销者自己负责。然而事实却是，部分电话用户接到电话时可能需要收取漫游费用。这些费用均由自己承担，而且对自己毫无益处。所以必须要采取措施不能使营销者盈利，却使电话用户承担一定的成本和费用。因此要保证电话营销法律规制的正当性，就必须防止营销者将自己的营销资金和成本转嫁到电话用户者身上。
三、结束语
一、林业法律法规课程开设的现状
(一)林业法律法规在法学类专业中的开设情况
根据教育部高校法学学科教学指导委员2007年3月11日通过的决定，我国普通高校法学专业在原来14门核心课程的基础上，又增加了2门，其中一门为环境法与资源法，此后，环境与资源保护法律方面的教材倍出。森林、林木、野生动植物物种是重要的自然资源，调整和保护自然资源的森林法律制度、野生动植物物种保护法律制度的内容自然被包含在各类环境法与资源法教材中。由于这类教材内容涉及而广、综合性强，林业法律法规内容只占其中很少的部分，一般也都是概括性介绍，如《环境保护法教程》，在30万字的教材内容中，林业法律法规内容仅1万字，这部分内容虽然也介绍了森林法的立法历史和现状，并叙述了森林法关于森林保护、森林防火、植树造林和森林采伐等重点内容，但是，该类教材对森林法的介绍是纲领性的，没有涉及具体的林业管理问题，更重要的是，法学类教材中没有关于林业执法特别是刑事执法的内容。林业法律法规作为选修课的讲授内容或作为法学专业的辅助教材独立存在圈。
(二)林业法律法规在非法学类专业中的开设情况
根据学校的性质和地位，目前开设林业法律法规课程的非法学类院校大体分为3类。一是各类林业大学(包括林学院)，二是各类林业职业学校，三是专门培养林业执法人员的森林警察学院。林业大学中的涉林类专业培养的对象是林业管理人员和林业科技人员，是为了适应林业行政主管部门的管理需要，林业法律法规课程内容除了带有明显的法学学科特征外，行政法的主导地位也非常明显，在讲授完各项林业管理制度之后，教师通常还会罗列行政处罚与行政复议等一般性的行政法律法规，代表性的教材如《林业法学》。各类林业职业学校主要培养一线林业技术人员和林业经济实体的生产经营人员，培养对象一般不直接参与执法活动，因而林业法律法规课程的内容多为概论，政策导向性明显，讲授内容主要是针对林业生产经营管理人员所需的一般林业管理规定，此外还较为详尽地介绍了林木种子管理的法律法规等生产经营规定，教材一般选用的是《林业政策法规》。
林业法律法规是森林公安院校最具特色的课程之一，该课程内容的设置不能等同于一般的涉林类院校。
二、森林公安院校开设林业法律法规课程的目的
(一)为破坏森林资源违法犯罪个案的定性提供依据
破坏森林资源犯罪的认定需要双重的违法性评价，即首先要判断行为是否具有林业法律法规方面的违法性，其次再判断是否具有刑事上的违法性。也就是说，行为人的行为没有违反林业法律法规就不会构成犯罪。以《刑法》第345条规定的盗伐林木罪为例，假设某甲砍伐了林木，对于某甲应承担的法律责任，仅仅依据刑法的规定是无法确定的。森林公安机关需要查明:某甲砍伐的林木是否属于未经许可禁止采伐的林木?林木的权属是什么?是否具有采伐许可证?是否按采伐许可证规定的方式采伐?采伐的数量是否达到数额较大?这些问题涉及到的内容，如森林林木森林资源林木采伐许可证等概念所包含的内涵，就是林业法律法规的主要内容。
上述问题，需要从林业法律法规的规定中发现和寻找直接的法律依据，也可以从《森林法》等法律的原则中发现和寻找分析解释法律规定的依据和方法。
(二)为破坏森林资源违法犯罪案件的侦查指明方向
查明案情、收集证据，是违法犯罪案件侦查(调查)的重要内容，侦查(调查)内容主要围绕罪与非罪、此罪与彼罪展开。行为人的行为是否构成违法犯罪，其前提在于是否违反了林业法律法规的禁止性规定。例如，某乙未经批准擅自在林区建房修路，森林公安机关依据《森林法》禁止擅自改变林地用途的相关条款对该行为进行处理时，需要依次查明林地的性质、林地的毁坏程度、林地的毁坏数量等情节。同时，在明确了前述取证思路的前提下，林业法律法规的相关规定还可以为进一步的调查提供依据。例如，用什么证据证明被毁坏的土地属于林地等等。因此，林业法律法规的相关规定在一定程度上指示证据收集的方向。
(三)协助森林公安机关打造和构建平安和谐的林区
林区的建设和发展、林农的生活都离不开森林、林木及其营造的生态环境。一方面，林业法律法规是林业行政处罚和刑事追诉的依据;另一方面，林业法律法规也承担着林业管理、宏观调控及促进和规范林区经济发展的任务。近年来，重心下移、管理前移己成为社会各个行业构建和谐社会的一个重要理念。森林公安机关担负着保护森林资源、构建和谐林区的重任。管理前移意味着防范破坏森林资源和其他违法犯罪行为的发生要从源头抓起，山情、林情、社情是落实管理前移的基础，林业法律法规是了解山情、林情的前提，也是指导林农正确行使合法权利的重要依据。
三、森林公安院校林业法律法规课程教学内容的构建
(一)国家对林业生产干预和管理的公法性质决定了课程内容的基础
按照我国目前的部门法划分标准，《森林法》属于环境资源法的范畴。国家对森林资源的管理属于行政管理范畴，是一种公权力。现代法学认为，凡涉及公共权力、公共关系、管理关系、强制关系的法，即为公法。因此林业法律法规具有公法性质。但是林业行政管理的性质不能完全等同《治安管理处罚法》等纯粹意义的行政法，因为《森林法》兼具确认林权、保护林农物权的合法权益、促进林业经济发展等功能，又具有私法内容。森林公安院校培养的是执法人员，从林业管理和森林公安执法为出发点，林业法律法规课程内容应以行政管理的公法规定为基础。
(二)森林公安机关作为法律适用主体决定了课程内容的重点
以《森林法》为核心的林业法律法规，其功能和作用主要体现在国家机关的管理方面，林业行政管理的内容是广泛的，根据管理事项可以分为内部(固有的)和外部(衍生的)两大类。内部管理具有很强的行业特点，如各种林业技术、工程措施、各种林业行政许可和各种林业技术规程制定、操作等等;外部管理主要体现在执法方面，是对违反林业技术规程和管理规范行为人的制裁。各级林业行政主管部门代表国家行使林业行政管理权，因而林业法律法规的适用主体主要是林业行政主管部门。森林公安虽然隶属林业体制，但是不具有林业行业的内部管理权限，即不具有各种林业行政许可权。因《森林法》的授权，森林公安获得部分林业行政处罚权。以森林公安执法权限为基点，林业法律法规课程的重点内容应以《森林法》的禁止性规定为基本范畴。
(三)林业生产建设的统一法典决定了课程内容的核心
我国林业法制体系由统一法典和其他非林业法律规范中附带的林业法规范构成，前者是以《中华人民共和国森林法》《中华人民共和国野生动物保护法》《中华人民共和国防沙治沙法》为主体，相关法律法规和部门规章为配套的规范体系;后者包括《中华人民共和国种子法》中林木种子的管理、《中华人民共和国物权法》中林权的确认、《中华人民共和国刑法》中破坏森林资源犯罪规定等等。
森林公安执法的终极目标和林业管理目标是一致的，是促进林业经济的繁荣和资源增长。但是，森林公安的职责主要是执法，执法内容和方式与一般的林业管理有着很大的区别，因而森林公安院校林业法律法规课程内容需要重点体现与执法权限有关的林业管理规范，特别是涉及林业生产经营行为的禁止性规范和由其产生的法律责任的规定。
四、森林公安院校林业法律法规课程教学内容的特点
(一)突出林业行业法学知识体系，满足森林公安执法的需要
森林公安院校培养的是森林公安执法人员，林业法律法规课程教学从林业行政违法性方面直接为森林公安执法奠定基础。一般林业院校的林学类专业不再开设其他法学课程，其林业法律法规课程内容独立、自成体系，因而综合性强，内容包括所有与林业行业相关的民事法学、行政法学等等，具有法学概论特征。法律适用过程是综合性的，在林业案件处理过程中会涉及其他法学，如民法关于林木所有权的界定，直接影响林业案件定性从而决定行为人应承担的法律责任的方式。即使这样，也不一定要将民法学和行政法学的相关内容纳入林业法律法规课程之中，因为森林公安院校独立设置了民法学行政法学课程，林业法律法规课程只需要将知识体系与其他部门法学适当衔接即可，不必再作大篇赘述。
森林公安院校林业法律法规课程侧重和强化林业部门法学的知识体系，有利于从林业专业方向对案件作出准确的定性。同时在办理林业案件过程中，还能及时发现和反思林业管理制度存在的不足，对法律的完善和健全起着积极的促进作用。
(二)突出行政违法性，与刑法学紧密衔接
我国刑法规定的破坏森林资源犯罪个罪的犯罪构成，是以行政违法性作为犯罪构成的必备要件，即违反了森林法和野生动物保护法强制性规定需要追究刑事责任的行为。因而，仅仅从刑法层而是无法确定行为人的行为是否构成破坏森林资源犯罪，森林法和野生动物保护法的行政管理规范和技术规范是区别罪与非罪的重要标准。
《刑法》分则第六章第六节中破坏森林资源犯罪的个罪，由森林公安机关依法管辖，所以直接成为林业法律法规课程的构成内容。这种内容编排具有客观性和科学性，能满足森林公安林业行政执法和刑事执法活动中对法律适用的需要。
(三)教学内容向细节化拓展
法学类专业和林学类专业不是直接培养林业执法人员，因而较少关注林业法律法规中的细节问题，而是以宏观、抽象的理论研究为主导。然而，执法实践活动是具体的，法律适用过程是详尽细致的，因而林业法律法规一些重要的细节问题在教学内容中不容忽略。
首先是法律规范形式的细节化。一些部门规章和规定，像《林业部关于在野生动物案件中如何确定国家重点保护野生动物及其产品价值标准的通知》等形式的林业管理规范，在其他林业法律教学中很少涉及，而森林公安办理林业案件中，这类形式的法律规定往往就是定罪量刑的依据之一。
安全法律法规核心作用原理体现了安全法律法规对研究对象的作用机理及作用方式，属于安全法律法规基础理论的范畴。安全法律法规核心作用原理是以安全系统工程学、安全法学为理论基础，基于安全法律法规的特点、规律以及体系结构，能够表达安全法律法规在运用、实施、监督、管理等过程中的普适性基础规律。安全法律法规核心作用原理及其方法论体系结构作为安全法学的重要组成部分，其研究对象主要包括:人的行为、物的状态以及管理环境等。1)人的行为。人是行为的主体，安全法律法规主要是约束并规范人的行为，确保系统不会因为人的不安全行为而引发事故，有利于促进系统安全性能的提高。2)物的状态。作为引发事故的直接原因，物的不安全状态应该作为安全法律法规方面的隐患进行监督管理。安全法律法规约束物的状态有利于保证安全法律法规的有效实施，同时也有利于安全法律法规学科的构建。3)管理环境。管理环境属于人－机－环系统的重要组成部分，良好的管理环境对系统具有非常重要的意义，所以管理环境应该作为重点研究对象，使其能够更好的为安全生产服务。
2核心作用原理及其内涵
安全法律法规核心作用原理是对安全法律法规学科作用对象和研究内容的提炼总结，笔者提出安全法律法规核心作用原理下属4条原理:安全法治原理、安全规范原理、安全标准化原理以及安全发展原理。
2．1安全法治原理
安全法治原理是指以安全法律法规为基础，规范人的行为，消除安全隐患，增强安全法律法规作用效果，从而达到系统安全的目的。完善的安全法律法规制度使安全管理有法可依，有利于安全法治原理发挥其促进作用，有利于减少危险有害事故的发生，有利于提高系统的安全性能。法治可以消除人治的多种弊端，明确权利责任，使安全管理高效、合理。安全法治原理与依法治国一脉相承，均是依靠健全的法律法规体系制度维护系统的稳定有序，如果制度不完善就会降低制度本身的效能，进而可能会引发人们对法治的信任危机。安全法治原理的影响因素主要有安全法律法规不健全、体系得不到贯彻实施、监督监管系统不能有效地发挥作用。1)安全法治的原则性。原则性包括客观性、合法性、合理性、逻辑性等多项原则。其中客观性原则主要包括认识的客观性、法律法规的客观性、二者之间关系的客观性;合法性则是表达对宪法作为根本大法的尊重与认同;合理性原则则是强调理论与实践相统一;逻辑性原则表达了其他原则的实现需要建立在逻辑性的基础之上，在运用法律法规的时候可以依靠逻辑思维提炼安全法律法规，以促进安全法律法规制度的完善和发展。2)安全法治的至上性。安全法律法规至高无上，它是评判系统中所有成员行为的唯一标准，同时也是最高标准。系统中任何成员都必须在安全法律法规所制定的范围内进行活动，否则都得受到相应的制裁。简言之，就是有法必依，违法必究。3)安全法治的普适性。安全法律法规面前人人平等，不能搞特殊化和个别化。另一方面，安全法律法规要在社会、政治、经济等各个领域都能起到反馈调节作用。同时，要加强社会监督监管，避免出现执法不严、违法不究的现象出现，力求做到公平正义，从而保障系统秩序的稳定。
2．2安全规范原理
安全规范原理是指由国家制定或认可，并由强制力保证实施，规定具体的权利和义务，指导并约束人的行为、物的状态以及法律实施环境的行为准则。安全规范原理主要是从规范人的行为、物的状态、法律管理环境等3个方面进行研究。安全法律法规的有效实施，能够起到安全指引、安全预测、安全评价、安全教育等4个方面的作用。这4个方面的作用可以有效的规范人的行为、物的状态、环境状态，有利于提高系统的安全性能。安全规范原理可以从人－机－环三个方面具体阐释:1)规范人的行为。人的不安全行为是导致事故发生的重要因素，因此确保人的行为的安全性至关重要。安全法律法规可以有效的规范人的行为，可以有效的降低因人的不安全行为而引发事故的可能性，安全规范原理具有指引作用，将为人的行为树立正确的导向起到积极的作用。2)规范物的状态。基于安全规范原理对人的行为的规范作用，使人的行为与物的状态达到协调统一。规范物的状态中的“物“，包括各种设备、设施，保障设备、设施的安全性和稳定性，从而避免了因为物的不安全状态对人身安全造成不可估量的后果，进而促进了系统整体的安全性。3)规范环境的状态。环境既指系统大环境，又指法律实施的环境。保障安全法律法规的有效实施，不仅需要有素质较高的执法队伍还要有非常有效的监督监管机构力行做好安全法律法规实施的监督监管工作，保证安全法律法规的实施环境。另一方面，良好的环境状态将人的行为、物的状态紧密的结合在一起，有利于安全法律法规发挥其作用，有利于提升系统的安全性能。
2．3安全标准化原理
安全标准化原理是通过建立完善的安全法律法规制度，辨识并消除危险源，使人、机、环处于安全状态，促进系统整体安全性能的提高，进而促进安全法学、安全学的发展。建立完善的安全法律法规制度，既要保持先进性，又要与中国国情相结合;既要确保安全法律法规制度的系统性、强制性和权威性，又要保证安全法律法规制度的有效实施。建立健全安全法律法规标准化体系，有利于提高安全管理效率，保障系统的整体安全性能。我国安全法律法规相关体系还不够完善，系统性和操作性均较差，甚至有些方面暴露出专业涵盖面不足等问题。基于以上各方面存在的问题，提高安全法律法规标准化需要从以下三个方面考虑:1)全面性。安全法律法规需要全面覆盖行业体系，但是部分行业现有的安全法律法规还未能全面体现本行业当今的发展现状;同时，安全法律法规应该集中立法，不应出现体系建设分散的状况，只有保证安全法律法规体系的全面性才能更好的保障系统安全。2)系统性。运用安全系统工程原理和方法，采用计划、组织、协调、控制等方法，构建更加有效的安全法律法规体系，可以使其更加有效的发挥作用。同时，安全法律法规的系统性反作用于安全法律法规，使其更加有效的发挥作用，可以很好的解决因为系统性不强而导致的作用效果不佳的问题。3)强制性。强制性可以保证安全法律法规制度的有效实施，是安全法律法规标准化体系建设的重要依据。增强安全法律法规的强制性，可以提高制度本身的效率。安全法律法规只有依靠国家强制力保证实施，才能显示其巨大的威慑力和权威性，才能更好的为整个安全系统服务，提高系统整体安全性能。
2．4安全发展原理
安全法律法规应有与时俱进的发展性，通过安全发展原理，可以更加有效的传承安全法律法规的精髓，同时又可以根据其原有的基础性结构再基于现实发展的需要，修订、补充、废除部分安全法律法规，从而尽可能消除危险有害因素，保障系统的安全性能。安全法律法规原理从实践中来，再到实践中去，需要从发展的角度看待安全法律法规。安全发展原理不仅要根据安全现状提高安全法律法规的先进性，同时也要对人的行为进一步管理，尽量降低因为人的不安全行为造成的人员伤亡和财产损失。对于安全发展原理可以从以下四个方面理解:1)保持创新性。创新是安全法律法规体系不竭的动力，是应对新形势，解决新问题的必然方法。创新不只是安全法律法规具体内容的创新，更要求在人的行为和安全管理等层面上做到真正意义的创新，从而促进系统安全性能的提高。2)增强先进性。我国的一些安全法律法规体系标准还没有达到发达国家的水平，尽可能与国际接轨，应对法规标准的世界化和标准化。不论在安全法律法规的制定和执行方面，均应朝着先进性的方向发展，促进安全法律法规先进性建设和体系化建设是安全发展原理的重中之重。3)相似和谐性。相似和谐性可以帮助人们在生活中提高安全性能，增强安全意识，促进和谐稳定的工作环境。同时，相似和谐性对于安全法律法规的发展具有很好的促进作用，这一性质对于促进安全法律法规核心原理中的发展原理、规范原理、标准化原理等具有很强的促进作用。4)构建发展趋势预测模型。安全法律法规的发展与创新需要有学科理论知识作基础，更需要构建良好的发展趋势模型作参考，为安全法律法规的发展提供方向性、纲领性指导。2．5基于4条安全法律法规核心作用原理构建的轮型模型基于4条安全法律法规核心作用原理构建轮型模型，如图1所示。首先，运用安全系统工程的原理和方法构建该轮型模型，系统各要素之间相互作用、互相影响构成统一整体。其次，该轮型模型内部共有4个子系统，围绕安全法律法规核心作用原理运转，共同促进安全法律法规学科的发展。最后，每个子系统又受到多个要素的影响，通过系统工程与安全法律法规学科的交叉融合，共同构成了该轮型模型。基于4条安全法律法规核心作用原理构建的轮型模型，可以为安全法律法规学科的发展提供理论指导，四条核心作用原理之间的协同和促进作用有利于完善安全法律法规学科体系建设，有利于安全法律法规学科建设的发展和创新。4条核心作用原理从不同层面分析了安全法律法规学科的深刻内涵，对安全法律法规基础知识理论的完善具有指导意义，为安全法律法规有效地应用于实践之中提供了理论依据，保证了系统安全性能的提升，进而有利于促进安全法学的发展。
3基于霍尔方法论构建安全法律法规方法论的四维体系结构
3．1霍尔方法论简介
霍尔方法论是基于三维结构的系统工程研究方法［10］，其中，三维分别是时间维、逻辑维、专业维。霍尔方法论的核心是最优化，特点是任何现实问题都有可能被弄清且目标非常明确。霍尔方法论结构如图2所示。1)时间维:对于一个工程项目，从规划到更新共经历了7个阶段，这7个阶段按照时间先后顺序紧密衔接在一起。2)逻辑维:将研究工作过程展开，从摆明问题到决策实施共分6步，条理清晰，逻辑严谨。3)专业维:专业维又称知识维，根据工程项目的不同，涉及的专业知识各异。专业维是为了完成工程项目各阶段所需要的专业知识和专业技能。
3．2基于霍尔方法论构建安全法律法规方法论的四维体系结构
安全法律法规方法论是运用系统工程的思想分析问题，把目标对象作为一个整体进行研究，是分析、辨识、处理及解决危险有害因素的工作方法。通过专业维、逻辑维、时间维三个维度对安全法律法规方法论进行分析研究，消除系统中存在的危险有害因素，提高系统安全性能，使系统达到最优化，与霍尔方法论三维体系结构研究方法相吻合，故将霍尔方法论应用于安全法律法规方法论的研究之中具有很强的可行性。随着技术的不断革新，社会不断发展，环境对系统安全的影响越来越大，故参照霍尔方法论三维体系结构并增加环境维，构建安全法律法规方法论的四维体系结构，如图3所示。1)时间维:针对一个工程项目的安全法律法规问题，按照时间的先后顺序共分为安全规划、设计、运行、更新4个阶段，形成一条闭环回路系统，根据时间维的4个阶段分析并处理问题，更加合理有效。2)逻辑维:如图3所示，从摆明安全问题到安全措施实施共7步:摆明安全问题、确定安全目标、系统安全综合、系统安全分析、系统安全评价、安全决策和安全措施实施。从逻辑维的角度处理安全法律法规问题，环环相扣严谨有效。3)专业维:不同的工程项目，不同的安全法律法规问题所涉及的专业不同，安全工程、安全管理以及安全法学都是以系统工程为核心，并围绕其展开。其中安全法学是重点，安全法律法规问题应该更多的从安全法学的专业角度分析，能够更加有效的解决问题并得出结论。4)环境维:环境适应性是系统的固有属性，系统与环境之间必然存在着物质、能量和信息的交换，增加环境维构建安全法律法规方法论的四维体系结构，有利于促进安全法律法规学科的发展。
4应用分析
安全法律法规核心作用原理及方法论的四维体系结构对于安全学科建设、安全生产管理、安全文化的发展具有指导意义，不论从理论研究的层面还是从实践应用的层面分析，均可发挥其促进作用。1)对安全学科建设的作用。安全法律法规核心作用原理及方法论的四维体系结构对安全法学、安全学、系统工程学等学科体系的完善具有推动作用，法治、规范、标准化、发展等原理不仅提供了理论支撑，而且通过深入分析四条核心原理及其内涵有利于其他学科的完善，有利于交叉学科的发展。2)对安全生产管理的作用。安全法律法规核心作用原理及方法论的四维体系结构对人的行为、物的状态以及管理环境等三方面产生巨大的影响力，促进了整个人－机－环系统的安全性能的提高。另外，对于辨识、分析、处理系统中存在的危险源、危险有害因素，保障系统安全性提供了有效的技术指导。3)对安全文化发展的作用。有利于系统内形成安定有序的制度环境，形成和谐文明的文化氛围，对于系统内部安全文化的塑造具有良好的促进作用。同时，四条核心作用原理的促进作用有利于提高系统内部安全意识、增强安全责任感，有利于加强安全精神文化、制度文化、行为文化的建设。
5结论
本条与旧《条例》不同的是，对擅自从事娱乐场所经营活动的违法行为，没有设定具体的财产罚则，而只是要求相关执法部门予以 “取缔”，但由于“取缔”一词的法律属性在法学界具有广泛的争议，在执法实践中往往需要相关立法、行政部门的进一步解释或制定实施细则，方具有可操作性。而新《条例》出台后，并未见相关立法、行政解释及其实施细则，致使许多一线执法部门面对非法娱乐场所经营行为，手足无措，无计可施，陷入执法困境。其实，这完全是由于对该《条例》立法原意及行政法律法规的适用原则缺乏或不能够正确理解所致。
一、擅自从事娱乐场所经营活动的形式及性质
新《条例》第九条规定“设立娱乐场所，应当向所在地县级人民政府文化主管部门提出申请；设立中外合资经营、中外合作经营的娱乐场所，应当向所在地省、自治区、直辖市人民政府文化主管部门提出申请。……有关法律、行政法规规定需要办理消防、卫生、环境保护等审批手续的，从其规定。”第十一条规定“申请人取得娱乐经营许可证和有关消防、卫生、环境保护的批准文件后，方可到工商行政管理部门依法办理登记手续，领取营业执照。娱乐场所领取营业执照后，应当在15日内向所在地县级公安部门备案。”
显然，违反上述规定，即应认定为擅自从事娱乐场所经营活动。具体有以下几种表现形式：
1、未办理娱乐经营许可证、相关部门批准手续和工商部门营业执照而擅自从事娱乐场所经营活动，即无证无照无手续。
2、已办理娱乐经营许可证但无相关部门批准手续，也未办理工商部门营业执照而擅自从事娱乐场所经营活动，即有证无照无手续。
3、已办理娱乐经营许可证和相关部门批准手续，但未办理工商部门营业执照而擅自从事娱乐场所经营活动，即有证无照有手续。
4、有工商营业执照，但娱乐经营许可证已被注销、吊销或者有效期届满后仍未按照规定重新办理，擅自继续从事娱乐场所经营活动，即有照无证。
5、营业执照被注销或者吊销，以及营业执照有效期届满后未按照规定重新办理登记手续，擅自继续从事娱乐场所经营活动，即超期限无照经营。
6、有工商营业执照但超范围从事娱乐场所经营活动，即超范围经营。
以上几种形式的擅自从事娱乐场所经营活动归纳起来无外乎两种性质：即非法市场主体的非法行为和合法市场主体的非法行为。他们同样违反了《无照经营查处取缔办法》及《城乡个体工商户管理暂行条例》、《个人独资企业法》、《公司法》等市场主体法规的相关条款规定。这就是所谓的一种违法行为违反多种法规法条的现象，在行政法律法规适用上，有可能产生冲突和矛盾。
二、法律法规适用问题的法理基础及原则
从法理上讲，各种层级和形式的行政法律法规应当统一、协调，但由于行政立法主体存在广泛性，或是出于部门利益考量、或是立法经验不足、法律知识不够、或是协调不充分等，造成相互之间冲突不断，给行政执法带来困难，从而产生法律法规的适用问题。也就是说，只有在各种层级、形式的行政法律法规存在冲突的前提下，才能产生法律法规的适用问题，换句话说，如果不存在冲突和矛盾，就无所谓适用问题。
当行政法律法规存在冲突和矛盾时，在执法实践中，应遵循以下原则适用法律法规：
1、高位法优于低位法。即在不同层级的法律法规之间，法律效力等级高的行政法律法规优先适用于效力等级低的行政法律法规。
2、后法优于前法。即在同一层级的法律法规之间，后面制定的法律法规优先适用于前面制定的法律法规。
3、特别法优于一般法。即特别行政法律法规优先适用于一般行政法律法规。
4、行为地法优于人地法。即当事人行为发生地的行政法律法规应当优先适用于当事人所在地的行政法律法规。
三、“取缔”一词的法学内涵及新《条例》第四十条规定的立法原意。
依据新《条例》第四十条规定，对擅自从事娱乐场所经营活动的，相关行政执法部门应依法予以取缔。有人认为“取缔”是一种行政处罚种类，其理由是，《行政处罚法》虽然只以列举的方式规定了警告、罚款等八种行政处罚，但其第八条第（七）项即“法律、行政法规规定的其他行政处罚”作为对行政处罚种类的兜底性规定，弥补了前述列举式规定涵盖不全的缺陷，并成为设定其他行政处罚种类的法律依据。新《条例》作为国务院制定的行政法规，显然具有设定其他行政处罚种类的法定权限。因此，新《条例》法律责任一章中的“取缔”理应属于新的行政处罚种类。
按此观点，由于新《条例》作为特别法及新法的层级地位，对
于擅自从事娱乐场所经营活动的行政处罚，既然已经设定了“取缔”这一所谓行政处罚种类，按照行政法律法规适用原则，理所当然就必须适用新《条例》规定，给与当事人“取缔”处罚。但众所周知的原因，这种处罚根本无法操作，自然就陷入执法窘境。其实这种观点错误理解了“取缔”本身的法学内涵，也曲解了立法者的立法本意。笔者就此问题作如下浅析：
（一）“取缔”的法学概念。
“取缔”，在《现代汉语词典》中的解释是“明令取消或禁止”。在行政管理活动中， “取缔”既然作为法律责任的一种承担形式，就具有了一定的法学内涵，笔者认为，取缔就是行政职权机关对非法主体的非法行为及合法主体的非法行为依法采取相关行政强制措施和行政处罚方式予以解散和终止行为活动的统称，具有以下几个基本特点：
1、取缔是解散和终止行为活动的统称，表现为目的和手段的关系，是行为和状态的统一体。如无照经营行为被取缔，就表现为该无照经营行为被实施了某种行政强制行为或某种行政处罚予以解散和终止（手段），同时也表现为该无照经营行为被解散和终止，已经消失，不再反复出现的状态（目的）。
2、取缔的主体是法定职权机关。取缔活动的行为主体只能是由法律法规赋予相关行政强制措施和行政处罚职权的行政执法机关。比如对无照经营行为的取缔，《无照经营查处取缔办法》就赋予了工商、国土、环保、消防等行政执法机关的取缔职权。
3、取缔的方法手段只能是相关法律法规规定的行政强制措施和行政处罚方式，即要依法采取，绝不是随心所欲，要么是法条规定，要么就是相关立法、行政解释予以明确。如《无照经营查处取缔办法》第九条规定“县级以上工商行政管理部门对涉嫌无照经营行为进行查处取缔时，可以行使下列职权：……”；卫生部在1996年10月10日卫监发〔1996〕第63号《关于在食品卫生监督中如何理解和适用“取缔”问题的复函》的行政解释中称“ 《中华人民共和国食品卫生法》第四十条所称“取缔”，系指卫生行政部门依法对未取得卫生许可证或者伪造卫生许可证的食品生产经营者，采取收缴、查封和公告等方式，终止其继续从事非法的食品生产经营活动的行政处罚，它的实施方式主要包括：一、收缴、查封非法生产经营的食品及原料、食品用工具、设备……”。
4、取缔的内容，包括非法主体及其非法活动、合法主体的非法活动。对应当登记而未办理登记手续的非法主体予以解散，同时终止其所从事的非法活动，使其消失，不再反复出现；对合法主体的非法活动，也应当予以终止。
综上所述，取缔既不是某种行政强制措施，也不是行政处罚方式，它是违法行为承担相关法律责任的统称，具有模糊和不确定性，在执法实践中不具有直接适用性，需要相关法规法条的规定或立法、行政解释的明确，才能适用。如此看来，就不难理解新《条例》第四十条规定的立法本意了。
（二）新《条例》第四十条规定的立法本意
新《条例》第四十条是对旧《条例》第三十一条的修订而来。旧《条例》第三十一条规定“违反本条例规定，擅自设立娱乐场所经营单位的，由工商行政管理部门予以取缔，没收违法所得和从事违法经营所使用的器材设备等，违法所得4，000元以上的，并处违法所得2倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足4，000元的，并处4，000元以上20，000元以下的罚款。”显然与新《条例》第四十条的规定有很大的不同。但这种修订，绝不是立法者的随心所欲，是有其一定的立法依据的。本条列举的违法行为主要是未按规定办理登记手续擅自从事娱乐场所经营活动，违反的是国家行政许可制度，破坏的是市场准入秩序。近年来，涉及市场主体准入的法律法规已比较完善，娱乐场所经营单位作为市场主体的一部分，其准入理应受到这些法律法规的调整。因而，新《条例》的修订，就不可能不与现有的相关行政法律法规相衔接，以免重复或发生冲突，给执法带来困扰。而这正是立法者的本意。
纵观本条新、旧《条例》的表述区别，我们不难发现，立法者对旧《条例》的修订主要关注的是与市场主体准入的一般性法规，即《无照经营查处取缔办法》相衔接，同时也兼顾了其他市场主体登记管理法规。表现为：
1、违法行为的表述。旧《条例》规定为“擅自设立娱乐场所经营单位”，新《条例》则表述为“擅自从事娱乐场所经营活动”，前者仅仅包含未经登记而擅自设立的非法市场主体，而对《无照经营查处取缔办法》第四条第一款第（四）、（五）项列举的超期限、超范围经营以及违反其他市场主体法规的合法主体的非法活动，则没有涵盖，后者不仅包含了非法市场主体的非法活动，而且也包含了合法市场主体的非法活动。
2、行政职权机关。旧《条例》规定为“工商行政管理机关”，新《条例》规定不仅有工商行政管理机关，而且有文化管理部门、同时还赋予了公安机关的职权。《无照经营查处取缔办法》第四条第二款规定“前款第(一)项、第(五)项规定的行为，公安、国土资源、建设、文化、卫生、质检、环保、新闻出版、药监、安全生产监督管理等许可审批部门(以下简称许可审批部门)亦应当依照法律、法规赋予的职责予以查处。但是，对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。”第十四条第二款规定“对无照经营行为的处罚，法律、法规另有规定的，从其规定。”立法者依据上述规定，赋予了文化行政管理部门的取缔权能，同时为了加大对擅自从事娱乐场所经营活动的取缔力度，还赋予了公安机关在在查处治安、刑事案件时的取缔权能，但剥夺了其他行政审批部门的查处权。
3、法律责任的承担。对于擅自从事娱乐场所经营活动，旧《条例》不仅赋予职权机关“取缔”权能，而且明确了财产罚则。新《条例》删除了财产罚则，仅仅保留了“取缔”权能。之所以这样修订，主要是因为《无照经营查处取缔办法》第九、十四、十五、十六条已经涵盖了对擅自从事娱乐场所经营活动的查处取缔办法，包括具体的行政强制措施和行政处罚种类和幅度。旧《条例》的规定显然与该《办法》相重复且不相一致，新《条例》如果继续予以保留，行政法律法规的适用问题仍然长期存在下去，这不符合立法原则。
4、取缔的手段。旧《条例》称“予以取缔”，新《条例》称“依法予以取缔”，多了“依法”两字，相当耐人寻味。根据上述“取缔”一词法学内涵的解读，则不难理解这一变化。由于“取缔”具有模糊和不确定性，在执法实践中需要相关法规法条的规定或立法、行政解释的明确，才能适用。由此可见，旧《条例》明确的取缔手段就是第三十一条的财产罚则；而新《条例》自始至终的条文中都没有发现与取缔相关的行政强制措施和行政处罚方式，显然是考虑到了其他相关法律法规的规定，因而加入“依法”二字，即依据其他法律法规的规定，在这里主要是《无照经营查处取缔办法》及其他相关市场主体登记法规中规定的行政强制措施和行政处罚方式。国务院法制办公室二0__年九月二十七日给文化部的《国发秘函[20__]377号》函 “文化部办公厅：你部关于提请对《娱乐场所管理条例》有关问题进行解释的函（办市函[20__]429
号）收悉。经研究，现就《娱乐场所管理条例》具体应用问题复函如下：依照《无照经营查处取缔办法》（以下简称《办法》）第十七条的规定，文化主管部门作为许可审批部门，在依照《娱乐场所管理条例》第四十条的规定查处擅自从事娱乐场所经营行为时，应当依照《办法》第十四条、第十五条、第十六条的规定实施处罚。”就足以证明了这一点。四、擅自从事娱乐场所经营活动适用依据及取缔办法
根据以上分析，新《条例》的制定与其他相关法律法规并不存在冲突和矛盾，因此在适用时，并不存在法律法规的选择问题，对于擅自从事娱乐场所经营活动，理应依据新《条例》第四十条的规定，同时依据《无照经营查处取缔办法》及其他相关市场主体登记管理法规的规定，确定取缔职权机关及其应采取的行政强制措施和行政处罚方式。
文化部门取缔擅自从事娱乐场所经营活动，应依照《娱乐场所管理条例》第四十条的规定,同时依照《办法》第十四条、第十五条、第十六条的规定实施行政处罚，无用置疑。但工商部门在取缔擅自从事娱乐场所经营活动时，除此之外，还应根据《无照经营查处取缔办法》第十四条规定“对无照经营行为的处罚，法律、法规另有规定的，从其规定”，依据行政法律法规适用原则，适用其他相关市场主体登记管理法律法规予以行政处罚，而市场主体登记管理法律法规对于无照经营的行政处罚，相较于《无照经营查处取缔办法》，则相对较轻。因此，在具体适用时，应区分以下几种情况：
1、无照无证无手续、有证无照无手续经营活动，因其不具备相关市场主体的经营条件，不完全具备市场主体登记条件，具有较大的社会危害性，参照文化部门的处罚，按照过罚相当原则，工商部门应依照《娱乐场所管理条例》第四十条的规定，同时依照《无照经营查处取缔办法》第十四条、第十五条、第十六条的规定实施行政处罚，而不应当考虑适用其他市场主体登记管理法规。
2、有证无照有手续经营活动，其基本上已经具备了市场主体的经营条件，具备了领取工商营业执照的基准条件，工商部门应依照《娱乐场所管理条例》第四十条的规定，根据其具备的市场主体形态条件，依照《无照经营查处取缔办法》第十四条转致到《公司法》、《城乡个体工商户管理暂行条例》等市场主体登记管理法律法规进行处罚。
