时间：2023-02-14 17:25:34
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键词：伦理道德；刑法学；见危不救
1见危不救的涵义及表现形式
见危不救，泛指一切在他人处于危难时或公共利益处于危难之时而漠然处之，不予救助的行为。根据国内外的立法与实践，见危不救主要包括以下五种情形：
1.1不报告他人危难这种情形是指：见他人处于危难状态时，能报告治安、医疗或其他有关部门唤起救助而故意不报告的行为。
1.2不救助他人危难见他人处于危难之时，能救助而不救助的行为，就是我们通常所说的见危不救的最普遍的情形。
1.3不应公务员请求协助救难这种情形主要是指当有危险灾难发生时，若负责救助的公务员发出要求，请求协助
救难时，公民不予协助救难的行为。
2对见危不救行为入刑的考证
1975年在云梦出土的《睡虎地秦墓竹简》是我国目前所发现的最早对见危不救行为进行处罚措施：“贼人甲室，贼伤甲，甲号寇，其四邻、典、老皆出不存，不闻号寇，问当论不当？审不存，不当论；典、老虽不存，当论。”该篇还记载：“有贼杀伤人冲术，偕旁人不援，百步中比（野），当赀二甲”。从这两段秦简的内容来看，秦代对见危不救的处规定十分严格，凡邻里遇盗请求救助而未救者，要依法论罪；凡有盗贼在大道上杀伤人，在路旁百步以内的行人未出手援助者，罚交战甲二件。从我国古代社会和国外的情况来看，把见危不救行为人刑的过程，实质上也就是道德刑法化的过程，众所周知，道德与法律都是人类社会重要的行为规范，二者都属于上层建筑的重要组成部分，都对人们的行为进行评价。但是由于道德的规范作用主要是靠社会舆论、内心信念和传统习惯等精神力量来维持，实际上是通过社会成员的自觉性来发挥作用的，因此，道德在发挥作用时就具有局限性，它对那些严重危害他人或社会利益的行为只能进行舆论的遣责而不进行实质的制裁。对于那些不知廉耻的人来说，道德的遣责在他们身上几乎不会发挥任何作用。然而法律则不同，虽然其规定的范围有限，但是它表现的是“国家意志”的他律，它可以规定人们什么可以做、什么不可以做。它是以国家强制力——法庭、警察、监狱为后盾，它既有引导、推动、教育的作用，更有惩戒、防范的作用。较之道德，法律对人们有着更强的制约作用。
3对我国设立见危不救的可行性论证
在今天道德日渐滑坡的情况下，把见危不救排除在刑法的高速范畴之外显然是不合时宜的。笔者建议把见危不救行为入刑，设立见危不救罪，这是因为：
3.1从我国古代社会和国外在“见危不救”问题基本上采取相同的立场来看，这种立法选择有着超越阶级和制度的文明属性资本主义道德以个人主义、自由主义、权利至上为旨，二者有根本的矛盾但都不约而同的“强人所难”，逼人见义勇为，严惩见危不救的行为。这说明，法律上的这一选择与特定的阶级、制度没有多大关系，而与各国面对的共同庆社会问题（道德滑坡相关）。我们国家既然存在着同样的社会问题，就可以借鉴其他国家的先进经验和成果。社会主义本来就是比封建主义、资本主义更强调社会公德的社会，我们没有理由对国民的道德要求更低，没有理由不立法“逼”人们见义勇为。
3.2设立见危不救罪，其前提是行为人必须具有相应的刑法上的作为义务，也就是必须将原本的道德义务上升为法律义务换句话说，就是在法律和道德的标尺上，用指针将见危不救划在法律义务的一侧。我们认为这种划分是符合社会发展需要的，也是必需的。这是因为：一方面，法律对道德领域的干预程度应依时而定。当道德的力量本身足以保证道德规范得以实施时，法律自不必“多管闲事”。但当道德的力量已经不足以使道德规范得到实施，而该规范对于社会来说又至关重要时，就有必要采取法律手段，以强化和巩固该规范，否则，听任道德规范的滑坡，直至最后成为一种普遍现象，那时再想通过立法来扭转局面，也只怕是“法不责众”、为时已晚了。另一方面，刑法本来就渗透一定的道德，同时又是巩固道德的武器，而道德是刑法的重要精神支柱，如果对见危不救这种严惩违反传统伦理道德的行为的处罚还只是停留在道德谴责的层面上，是难以遏制这种现象蔓延的。将见危不救规定为犯罪是社会的需要，这一点是不容忽视与否认的。所以，“将本来属于道德层面的要求部分变成法律规范，变成人们的强制义务，这是提高国民精神文明的一种途径。”
3.3“见危不救”行为的实质属性决定了它应当定为刑事犯罪“见危不救”之行为，实质属性有两方面：一方面，能救助或能唤起救助而故意不为，实为坐视、纵容他人生命、健康等重大损害的发生，说明这种损害结果并不违背其内心意图，这与加害人或造成危害之人的心理状态没有本质区别，是一种间接故意的心理状态。另一方面，“见危不救”行为常常成为实际危害结果发生的重要条件之一，若无此一条件，若“见危而救”，损害结果大多不会发生。这就是说，这种行为与他人损害之间也有一定程度的因果关系。
基于此种实质属性，我们能将其仅视为不道德行为吗？刑法既然追究造成严惩后果的过失犯罪的责任，也应该追究赞成严惩后果的过失犯罪的责任。因为见危不救者的主观过错或恶意（坐视、纵容）远比过失犯罪更严重、更可恶。见危不救行为直接赞成得人身、精神伤害，以及间接造成的社会影响都是十分恶劣的，将其纳入刑法的调整范围并不违反犯罪概念的构成理论，而且这样做也符合社会效益最大化的的原则。
4设立见危不救罪应当注意的几个问题
4.1法律所规定的道德是一种最基本的道德它是对一个公民最起码的要求，而道德的层面却有高低之分，低层次的道德是能为一般公众所践行的道德，可称其为基本道德或普通道德（底线道德），而高层次的道德则代表一种道德的理想，只有少数人物能实现它。显然，理想的道德是不宜法律化的，否则就是强人所难，因为一般人难以做到。
4.2我们不能随意地将所有道德义务上升为法律义务，不能随意将所有伦理道德刑法化如果将全部的道德义务提高为法律义务，那无疑提高了法律的标准，而这种被拔高了的标准是难以被普遍社会成员所接受的。“因此，法律义务的设定也要保持适当的度，这个度就是普遍社会成员的道德观念所能接受的程度。能够确立为法律的道德要求，只是公认的社会道德的一部分，有相当一部分道德要求仍需停留在道德领域。如将全部道德问题变为法律问题，那无疑使一个社会的法律变成了道德法典，法庭变成了道德法庭，这就等于用道德取代了法律，它是不符合人类创设法律的目的的。”
参考文献
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2范忠信.国民冷漠、怠责与怯懦的法律治疗[J].中国法学，1997，（4）
论文摘要 被害人问题作为犯罪学中的一个重要问题，一直以来都被重点研究。而在刑法学中，对于被害人的研究却不是很多，其概念也与犯罪学中的有所不同，这不利于对我国刑罚理论的完善。本文从刑法学视野中被害人的概念出发，对被害人在刑法视野中的问题进行了研究。
论文关键词 被害人 刑法学 刑罚论 问题研究
犯罪行为不仅会违反国家法律，更可能会对被害人造成严重的伤害。过去，对被害人问题的研究主要集中在犯罪学领域，由此形成了犯罪学的分支“被害人学”，其主要研究被害人和犯罪人之间的相互作用、被害人现象以及被害预防等。相比而言，被害人问题在刑法学中的研究则要少得多。在刑法学视野下研究被害人问题不仅可以完善刑罚理论，还对我国刑罚权的界定有重要意义。因此，刑法学不仅要重视对刑罚和犯罪的研究，更应该重视对被害人问题的研究。以下，笔者将从刑法学视野中被害人的界定开始论述。
一、在刑法学视野中被害人的界定
虽然被害人被广泛使用在刑事诉讼案件中，但关于其具体定义到目前为止却没有一个统一的标准，不同学科关于被害人的定义各有不同。在犯罪学中，一般将刑事被害人分为广义和狭义两种，广义被害人是指合法权益受到犯罪行为侵害的人，狭义被害人是指犯罪行为侵害的自然人。而由于刑法学是一门司法学科，其更多的关注如何构成犯罪以及构成何种犯罪等问题。因此，刑法学视野下，被害人的研究要围绕着这些问题来展开，与犯罪学中的被害人研究区分开来。
刑法学视野中，过分地强调和扩大被害人范围并不会对确定被告的刑事责任有所帮助，况且在司法上也不具可行性。具体来说，刑法学中的被害人不能和犯罪学一样包括所有受到犯罪行为影响的人，只能包括直接受到犯罪行为侵害的人或者单位，这比犯罪学中被害的涵盖范围要窄，尤其要注意在刑法学中被害人不能包括国家。因为犯罪本身就是一种对国家现行秩序的反抗，每一个犯罪行为都必然会损害到公共利益或国家权力，如果抽象的国家权力可以作为被害人的话，那么在所有的犯罪行为中国家都成为了被害人，这显然不便于对被害人问题做更进一步的研究。
二、在刑法学犯罪论中被害人的地位
（一）在犯罪概念中被害人的地位
作为刑法学中的一个基本问题，犯罪概念与刑法理论中的一切问题都密切相关。所以，要想研究刑法学视野中的被害人问题，则必须要先确定被害人在犯罪概念中的地位。而我国目前的犯罪概念都是将犯罪形式和犯罪实质结合在一起进行讨论的，因此也需要从犯罪形式和犯罪实质两方面来对被害人问题进行研究。
1.被害人问题在形式方面的探讨
我国《刑法》规定，“侵犯国有或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利”的行为构成犯罪。从这条规定中不难看出，侵犯个人或单位权利的行为都构成犯罪，其中单位和个人就成为被害人，因此基本可以说，在犯罪的同时被害人也产生了。从这个角度来看，尽管被害人的定义没有明确给出，但其已经在刑法中暗示出来了。
2.被害人问题在实质方面的探讨
根据我国刑法的有关规定，一般可以将犯罪概念的实质看做是具有社会危害性的行为。这是因为被害人是社会的一份子，当被害人的生命或财产安全受到侵害时，也意味着社会的利益受到了侵害。基于此，基本可以认为其犯罪实质方面具有社会危害性。但是，也有部分学者认为犯罪行为只是对国家法律和社会秩序进行了侵害，而没有侵害被害人的权利。对于这种观点，笔者认为欠缺考虑也不合逻辑。因为对这个问题进一步思考就会发现，要通过犯罪违反国家秩序或国家法律只有两种方式，一种是破坏国家权力，一种是侵害被害人的权利。而在对权利的侵害过程中，必然会产生受害人。因此，不管从什么角度来说被害人都是其中不可缺少的要素。
（二）犯罪构成中的被害人承诺问题
前面已经提到过，被害人问题在刑法学中的讨论不多，但若是单纯的被害人承诺问题，则被经常探讨，只不过大多集中在其具体概念上，对于其分类和构成条件的探讨则依旧较少。此外，目前关于被害人承诺在犯罪构成中的地位也存在较大争论。部分学者认为，既然犯罪论中犯罪构成可以指导所有行为，那么正当防卫也应该被包含在犯罪构成中。但实际情况却是正当防卫不属于犯罪构成的范畴，且是与犯罪构成并列。这导致我国犯罪构成理论在正当防卫、被害人承诺等犯罪阻却事由上自相矛盾。
其实在刑法理论中，认为犯罪阻却事由如正当防卫和紧急避险等，在形式上并不符合犯罪构成，在实质上也没有社会危害性。部分学者认为应从犯罪构成内部对犯罪阻却事由的非罪行进行说明。笔者认为，这完全没有必要，我国目前的犯罪构成理论就已经可以对正当防卫等进行准确说明，我们可以从犯罪构成的外部，采用非犯罪构成的方式进行阐述。
三、刑罚论中被害人因素的影响
被害人因素对刑罚论中的各环节都有重要影响，不管是对于刑罚目的的设置、刑罚功能的体现，还是对刑罚的具体量裁，都与被害人因素密切相关。以下，笔者将逐个开始谈起。
（一）被害人因素与刑罚目的的设置
为了保证刑罚目的的合理性、适应性以及取得预期的效果，国家在设置和确立刑罚目的时必须充分考虑各种影响因素。而被害人作为犯罪行为的直接承受者，是在确立刑罚目的时必须要考虑到的一个重要因素。
首先要明确的是，刑罚必须要对被害人有着安抚效果，可以通过对被害人精神的安慰使被害人从痛苦中解脱出来，而对此最有效的办法就是将犯罪者绳之以法。因为人的天性决定着被害人只有看到对自己造成侵害的犯罪者遭受同样大的精神痛苦和物质损失时，才能产生一种精神上满足感，以此从痛苦中解脱出来。因此，刑罚必须给犯罪者带来痛苦，以此达到对犯罪者痛苦报应的目的。但是，实际还可能存在另一种情况，也就是被害人认为犯罪者所受到的刑罚痛苦不够，这可能导致被害人采用非法手段对犯罪者进行打击报复，或者被害人因为心理伤害过大产生报复社会的偏激想法，最终触犯国家相关法律。这些因素可能导致被害人由最初的受害者变为犯罪者。为了预防这种情况，刑罚必须通过公正的判决来对被害人进行鼓励或通过刑罚的痛苦来对被害人加以威吓，总之刑罚要达到预防被害人成为犯罪者的目的。综合以上两点，考虑到被害人因素，刑罚不但要具有报应目的，而且还应该具有预防目的。
（二）被害人因素与刑罚功能的体现
我国刑罚学者很早就开始了刑罚对被害人所具有功能的研究，目前来看，得到广泛认同的观点是“刑罚应对被害人具有安抚和补偿功能”。其中“安抚”是指刑罚能在一定程度上满足被害人的合理要求或愿望，如被害人需要一定的经济补偿或希望犯罪得到惩罚等；而“补偿”是指对被害人因犯罪行为遭受的精神侵害和物质损失进行弥补。必须要注意的是，为了尽可能地减少被害人精神痛苦的时间，刑罚必须要在最短的时间内发挥其安抚功能。而且在刑事判决中，相关法院判处犯罪人对被害人的经济损失并不属于刑罚补偿功能，而是属于一种民事赔偿范畴。因为刑罚中的补偿功能是指在被害人受到犯罪行为的侵害后，国家没有将犯罪人绳之以法或犯罪人本身无法赔偿被害人时，由国家给予被害人一定的物质或经济补偿，这种补偿是与国家公权力对应的，和民事诉讼中犯罪人对被害人的民事赔偿有着本质上的区别。
（三）刑罚中对被害人过错问题的裁量
从被害人学中的定义可以看出，被害人的过错在于主观上故意或过失，以此来诱发他人产生犯罪意识或激化犯罪行为。不少暴力犯罪等刑事案件都表明，被害人往往存在贪欲、挑衅、报复等明显过错，这时的刑事判决应该对犯罪人从轻处罚。比如在故意杀人案件中，许多被害人都存在直接或间接过错，因此即使被害人家属压力很大，也不应该判处犯罪者为死刑立即执行，目前我国各法院基本都认同此观点。
事实上，这种判决不仅是我国独有，这在其他国家也作为判决的一项规则。比如《俄罗斯联邦刑法典》中第六十一条规定，如果受害人行为不道德或者不合法，则应该对犯罪者从轻处罚；在《瑞士联邦刑法典》中，也有“在行为人由于被害人行为的诱惑如侮辱、非法刺激等造成行为人痛苦或愤怒等情况下，法官应该适当减轻行为人的刑罚”的相关规定。目前来说，我国刑法典中没有关于被害人过错的规定，一般只能将其作为量刑时的酌定情节，而酌定情节并不属于法律等相关明文规定范畴，这导致在司法实践中，司法部门迫于被害人亲属、社会的压力或相应的刑事政策需要，往往没有考虑酌定情节。笔者认为，由于被害人在刑法中占有重要位置且被害人过错对刑罚量裁的重要影响，应当逐步将“被害人过错可以使得犯罪者的刑罚减轻”这一酌定情节法定化，这也是完善我国刑法理论体系的必经之路。
根据我国教育部的分类，法科类研究生主要有两类：法学硕士和法律硕士，其中法律硕士又有法学与非法学之分。两者在培养理念上存在差异，法学硕士被定位为“学术型”或者“理论型”教育，重点是培养高等学术研究人才，为高校、科研机构等储备人才，而法律硕士则是为了更好地应对实务发展之需要。前者强调知识的学习、理论研究和创新，是一种为了知识而知识的理念；而后者则更多是为了服务政治经济等社会实践，强调职业教育，是一种为了实践而知识的理念。两者的矛盾是知识本体与其社会价值的冲突或对立。然而，一味强调两种培养定位的区分，没有对培养主体、培养过程和方式以及社会需求等一系列因素进行科学考量，一方面使得两者更多地是走向同质化，没有定位上明显区分；另一方面又造成我国法科研究生教育培养与实践之间存在明显脱节。为全面了解法科类硕士研究生培养现状，我们针对重庆高校法学硕士生及相关授课导师、重庆法检机关、律师事务所、公司企业以及银行等单位做了大量的问卷调查，尝试从法学硕士的教育培养到最终社会实践效果这一整个流程中去反观法学硕士的培养问题，以便发现“真问题”，从而更好地推动法学硕士的教育发展。
调查发现：第一，“理论型”法学硕士“弱理论”化现象明显。按照培养目标的要求，法学硕士应该是注重理论人才的培养，其培养的过程重点放在学生的科研创新能力上面，主要的去向也应是各大高校或者科研院所。但当前法学硕士教育，从其个人意愿到培养方式过程，再到最后的就业去向都与“理论型”人才定位相矛盾。一方面，很多法学硕士生从法学本科升至法学硕士，并没有致力于法学理论研究的心理准备，仅仅是因为本科是法学专业而选择法学硕士，在法学硕士学习过程中，大多数也并没有选择走学术路线，更多人职业规划倾向于社会实践；另一方面，从最终人才走向看，法学硕士去向没有像培养目标设想的那样继续攻读博士学位或者走向高校、科研单位等，相反大部分是走向公务员机关、银行、律师事务所和公司等实践机构。反映了师生对法学硕士“理论型”定位的看法。此外，从培养方案来看，法学硕士的教学方式与课程设置也并没有很好地体现“理论型”人才定位的要求。大班填鸭式教学、对学生学术要求的低质化以及课程设置上诸多弊端使得法学硕士强调“理论型”人才的培养定位失去意义。如：课程安排方面，就存在课程设置太少、课程设置与本科相同而没有体现研究生课程的理论深度、课程设置没有反映理论前沿和缺乏实践性课程等问题。特别是课程设置与本科课程并没有太大区分、课程设置不能反映理论前沿及热点问题，会导致授课范围非常广泛，但理论深度和创新度不够，从而使得法学硕士“理论型”定位大打折扣。
第二，“实践型”法律硕士不能很好地满足社会实践要求。法律硕士的设置，原本是为了解决我国法律实践人才的稀缺，但从近些年的实际情况来看，法律硕士并没有很好地解决我国社会实践对法律专业人才的需求问题。众多单位和行业反映，法律硕士尽管有其一定的交叉学科的优势，然而在向社会输送专业“法律知识”产品时尚显稚嫩。从法检系统、律师事务所、公司企业等实践单位对于法律硕士的反馈来看，法律硕士普遍存在法学理论功底不深、法律思维方式欠缺以及法律信仰不坚定等缺陷。而实践中出现的这些问题一方面说明了法律硕士并不能很好地满足社会实践需求，另一方面也凸显了对法学硕士的需求。在现代社会中，法律是一种专业化程度高且实践性、独立性强的职业，需要在大学教育基础上进行系统的专门职业培训后，才能进入其职业，担负起职业所要求的职责。法律硕士此等困境也正是说明法律学科是一门需要长时间专门训练的学科，没有长年累月的法律理论熏陶，仅仅是通过国家司法考试，是不可能形成缜密的法律思维和具备坚定的法律信仰的，也不可能成为优秀的法律专业人才。此外，法律硕士的实务性训练也没有达到预想效果，大多数实践性的教学仅仅停留在表面形式之上，很难帮助学生取得先机。
第三，法科研究生人才“假性过剩”现象严重。一方面，法科类研究生招生规模一直在扩大，就业形势却十分严峻，《中国大学生就业报告》（就业蓝皮书）显示法学本科就业率连续3年垫底，法科人才供过于求，造成形式上的“人才过剩”现象；而问题的另一面却是过度扩张培养的法科研究生并不能满足社会日益增长的对创新型、应用型法律人才的需求。从公司企业等用人单位的普遍反映看，我国法科研究生教育存在诸如缺乏现代法治精神，法学教育与社会实践脱节、学生的实践能力不强等问题。这种现象凸显了我国法科研究生教育与实践的错位，也在一定程度上说明了法学硕士和法律硕士的培养定位存在问题。具体就法学硕士来说，其主观上“理论型”培养的定位，必然会导致法学硕士人才的过剩。法学硕士理论型定位，是为高校、科研单位储备优秀的教学科研人员，但对于此种需求的具体情况（如人才需求的容量、结构、层次等）没有深入了解，使得培养教育与社会实践之间存在脱节。从当前我国法学硕士的培养情况来看，每年法学硕士的招生规模与法律硕士的招生规模基本相当，而社会对实践型人才的需求与对理论型人才的需求则不成比例，实践型人才的需求远远大于理论型人才的需求，如果法学硕士坚持单一“理论型”培养定位，就必然会导致大量法学硕士与社会需求脱节，法学硕士“人才过剩”。
二、反思：法学硕士打破单一“理论型”培养定位之必然性
法科研究生教育定位上的“理论型”与“实践型”区分，反映了人们对于事物认知的传统观念，即“非黑即白”、“非此即彼”的认知理念。然而正如美国学者伯尔曼所说，“新的时代将是一个‘综合的时代’，在这个时代里面，‘非此即彼’让位于‘亦此亦彼’，不再是主体反对客体，而是主体与客体交互作用，……只有这样，才能有效地克服渗入了一切分析形式的二元对立思维模式，才能在更高水准上达到辩证的综合。”法学高等教育也应有此精神，要辩证地看待职业性与学术性、理论型与实践型，不能过分强调两者之区别。当前我国法学教育存在诸多的困境，不仅从法学培养过程中可以发现，也可从社会实践中得到证实。针对这些问题，考虑到当前我国法学硕士与法律硕士长期并存的现状，以及社会对实践人才与理论人才的需求结构的不同，我们认为有必要打破单一的“理论型”定位，在注重理论的同时注重实践性教育，强调法学硕士的培养定位多元化，在健全法律人格的基础上开展多元培养定位。
第一，符合法学硕士教育实际情况。注重法学硕士培养多元化，符合当前我国法学硕士的教育实情。首先，从法学硕士生的意愿来看，学生们对自己的职业规划有着不同打算，许多法学硕士生都是朝着实践部门进发。对于这些法学硕士生，应该鼓励他们多元化发展，加强实践学习以便更好地走向实践岗位，追求自我价值最大化。其次，从法学硕士的培养过程看，鼓励法学硕士多元化定位培养也是符合实情的，法学硕士一方面会去进行深层次理论上的学习，在导师的带领下进行科研活动，另一方面大多数法学硕士生也要参加社会实践活动，而且实践时间并不短。最后，这也符合法学硕士就业需求。单一的理论型定位，并不利于法学硕士的就业，因为社会对于理论型人才的需求是有限的；现实情况是大多数法学硕士最终都会走向实践岗位，如果仅仅强调“理论型”人才培养定位，大多数法学硕士将很难适应社会需求。
第二，能更好地满足社会实践要求。作为一种社会活动，研究生教育产生于社会对专业知识和专门人才的需求。专门人才与社会需求之间的差距，是促成研究生教育发生的动力源泉。法学硕士教育也应该回应社会实践的需求，而今天的社会对于法律实践人才的需求是巨大的，远远大于对理论型人才的需求。当前，法律硕士不能很好地满足社会实践的需求也在一定程度上凸显了社会对于法学硕士的需求，法学硕士教育应该正视这个需求。相对于法律硕士，法学硕士在许多方面都具有优势。法学硕士学习法律一般都超过六年，其法学理论功底较法律硕士更为深厚，且经历长期的法律氛围的熏陶，具备缜密的法律思维以及坚定的法律信仰，这些优势都使得法学硕士在实践中具有天然的优势反映了相关用人单位对法学硕士和法律硕士的选择意向）。法学硕士的教育，应该打破单一的“理论型”定位模式，强调多元化培养，加强法学硕士的实践性培养，以符合社会实践要求。
第三，符合法学学科应用性和理论性双重本质属性。法学学科是一门理论性很强的学科，但同时也具有实践性的本质属性，霍姆斯说“法律的生命从来不在于逻辑，而在于经验”。从某种程度上也说明实践性是法学本质属性之一。法律从其起源、发展到最终的目的，都与实践有莫大的关系，可以说法律本质是实践性的。学习法律知识，固然要重视理论学习，但也要具有实践性的属性和使命，我们不能脱离社会实践去研究纯法学理论，更不能用脱离实践的法学理论来指导实践。“法之理在法外”，我们应该清楚地认识到学习法学理论是为了满足社会实践的要求，其最终的目的是为了满足社会发展的要求。法学硕士是掌握法律知识的专业人才，强调其多元化培养符合法学应用性和理论性的双重本质属性。第四，符合高等教育“理论型”与“实践型”相融合的趋势。19世纪至今，人类经历了从农业社会向工业社会以及知识社会的巨变，高等教育从关注人的理智发展、满足学者“闲暇的好奇”到适应社会特别是经济发展的需求，从远离社会的“象牙塔”到游离于经济社会的边沿再到走入社会的中心，其适应性在逐步增强。具体从理论型与实践型教育的发展趋势看，以二战为分水岭，二战前的研究生教育，强调两者截然区分，理论型研究生“只进行纯知识、纯学理的探求”，而实践型研究生则主要为社会经济发展服务。然而，二战后的研究生教育，在经历单一的学术性独霸天下的时代和职业性逐渐显现直至居于主流的时代后，进入理论性与职业性的共生融合时代。从两者最初的矛盾冲突到后来的和谐共处，是研究生教育适应社会经济发展的表现。法学硕士研究生教育也应该顺应此趋势，加强两者的融合，在理论扎实的基础上注重实践性培养。
三、出路：法学硕士应在健全法律人格基础上实行多元化定位
高等法学教育非常重要。法治的完善、社会的进步、法治国家的理想等一切都根植于社会生活中的现实需要，都是法学研究生教育发生的逻辑前提。“因为这一切的实现不仅需要完备的法律制度，更需要实现该制度的主体，……法治的实现有赖于法律家群体的才能。”从这个意义上说，法学院对于法学人才的培养定位很重要。对此，我们认为法学硕士培养定位要辩证地看待，既要认识到培养定位的确定，有利于帮助学生进行自我定位，学生质量的提高，能对社会需求起到结构化调整的作用，也应看到定位的开放性与多元性，不能仅仅依据公权力、学校单方面的主观定位，还要兼顾学生的主体意愿、社会现实需求等因素。对于法学硕士的培养定位，应在保证具备健全法律人格的基础上，鼓励个体差异化发展，实现自我价值最大化。
（一）培养定位：健全法律人格基础上的多元化定位首先，法学硕士应该具备健全的法律人格。我们认为一个优秀的法律人才首先要具备健全的法律人格，不管其今后从事什么样的工作，都必须以此为基础。健全的人格教育，是法学院履行社会责任、成为“令人尊重的法学院”的前提。无论是学术型还是职业型法律人才，最重要的素质是具备法律人的职业伦理与道德。健全的法律人格，应该包括三个方面，即法律学问、法律思维和法律信仰。关于法律学问，孙晓楼先生曾说过“我以为法律人才，第一要有法律学问；其次是法律道德；其三是社会常识。”法律知识是法学硕士生所必须具备的前提素质，也是区分法学硕士与其他专业乃至法律硕士的重要标准，其本身的特点决定法学硕士应该具备较为深厚的法学理论；说到法律思维，必须清醒地认识到，法律是一门专业性非常强的学科，没有经过专门的训练是不可能应对好法律问题的，因此，“像法律人一样思考”是非常重要的；至于法律信仰，需要强调的是，拥有健全法律人格的法律人应该是拥有法律信仰的。当然，法律信仰不仅仅是一种理念、一句口号，更重要的是要落实到行动上。这就要求我们培养的学生，未来在成为政府公务员以后，要学会依法办事，依法行政；作为一名法官、检察官或者律师，应当恪尽法律职守，认真办理每一件案件；作为一名普通公民，应当依法理性表达法律诉求，依法解决面临的矛盾纠纷。此外，法学硕士生还应该承担起传播法治，让更多人认识法治意义的任务。其次，在健全法律人格基础上定位多元化。法学硕士的培养定位，一定程度上也在考验法学院究竟应该具备什么样的作用和功能，是培养学术型人才，还是社会实践型人才？从现代社会来看，法学院的功能应该是多元化的，任何单一的定位都可能既不符合社会实践也不足以引导社会向前发展。正如国际法律中心（ILC）在《时代变迁中的法学教育》中强调的“法学院，被视为多功能的中心，他们可以开发巩固法律体系所需的人力资源及其理念；他们可以确定研究及智力成果开发的方向；他们可以解决从到刑事司法领域的各类问题；他们可以将土著语言作为法律执行的工具以促进其发展；他们可以帮助其他机构培训法律助手；他们可以为公民在学校的普法教育提供物质和精神上的支持以及帮助媒体更为智慧地对待法律；他们还可以为需要取得特许技能的法律职业者组织或者帮助其组织高级的专业法律培训。”对于法学硕士的培养定位也应该多元化，一方面，现代社会对于法律人才的需求是多元化的，既需要学术型人才，也需要实践型人才。高校、科研院所等单位需要理论型人才，公司、律所等单位对于实践型人才十分渴求。从发展趋势来看，传统上对人才类型需求单一的单位，现在对人才的要求也逐渐丰富起来，律所、公司等单位在青睐实践型人才的同时，也注重理论人才的储备，高校、科研单位等对实践型人才也十分感兴趣。另一方面，这也是对个体差异性的尊重。个体对于事物的看法、喜好是不同的，我们不能按照一个预先统一不变的标准去要求具有差异性的个体。法学硕士在进入硕士阶段学习后，其将来的方向应与其兴趣能力挂钩，而不是预先设定。实现法学硕士在健全法律人格基础上的定位多元化，是尊重个体差异性的表现，这样才能够真正做到因材施教、各展其长，实现个体才能最大化、价值最大化。图1给出了法学硕士的1＋N定位模式。
（二）培养方式：以健全人格为基础的多元化培养
1．课程设置：法律伦理教育与专业课并重如前所述，法学院应强调人才多元化培养，但前提是保证人才输出质量，首要的是健全法律人格的培养。法学硕士健全法律人格的培养至关重要，包括法学知识、法律思维和法律信仰。首先，在法学知识方面，社会对于法学硕士首要的期望就是具备深厚的法学理论功底，在法学硕士的培养过程中，也一定要加强法学理论的学习，设置必修的专业课就是帮助学生加强法学理论学习。同时，开设大量的选修课，让学生有大量的选课空间，能够按照自己的意愿去选择适合自己的课程。我国高校对于法学硕士生的专业课程设置并不是十分合理，应该参照其他国家、地区高校先进经验加以改进。其次，在法律思维方面，法律思维就是要求学生“像法律人一样思考”，从法律人的角度去认知世界，这是对法学知识的更深层次的要求，法学硕士的培养应该开设一些法律思维培养的课程，重点培养学生的法律思维能力。最后，在法律信仰的培育上，法律信仰不能抽象化，而应该落实到具体的社会实践之中，将抽象的法律信仰转为具体的行为规则。如课堂上的角色模拟，让学生体验法官、律师、检察官等不同法律人角色，从而更好地把握法律信仰的深意。
2．教学方式多样化法学硕士的课程教学应该多样化，不应局限于课堂老师讲课。研究生的培养说到底还是要落实到具体的教学之中，而教学的方式很大程度上影响着教学的效果，进而影响培养目标的实现程度。当前，许多老师迫于评职称、评优等现实压力，都偏重于科研而轻视教学，对于授课没有很多兴趣。教学的方式非常单一，基本上是以老师的讲授为主，还停留在本科教学的套路上。对于能够调动学生积极性的一些教学方法，如案例教学、分组讨论、角色模拟等方式，都视而不见或全然不会；教学过于以自己为中心，授课的内容多半是根据自己最近研究内容来定，方式更多的是个人演绎，很难保证学生听课效果。为此，有必要创新教学方式，在教学过程中以学生为中心，突出学生的听课效果，广泛地运用讨论式教学和案例教学等新型教学方式。在这一方面，澳大利亚的法学教育非常有借鉴意义。当代澳大利亚法学教育方式的一个重要方面就是从以教师为中心转向以学生为中心。他们强调教学应该以学生为中心，教学的方法应该是学生能够感兴趣的、能激发学生学习的动力的方法，注重传授学习的技巧和能力，认为这个远远重要于学习知识本身。通过学生积极参与学习的方式，学习的效果得到保证，老师只是起到辅助作用。这种以学生为中心的教学方案，不仅仅应体现在课堂之上，还应体现在教材的设计、教学课程的安排、教学场地的布置等各方面，真正做到一切为了学生。
3．学校教育与社会实践相结合法学具有很强的应用性，法学教育不应该局限于学校，还应扩张到学校之外，加强学校教育与社会实践的联系。这样既能让学校教育有更加坚实的实践基础，也有利于学生的全面发展。法学硕士中选择从事实践性事业或者对此有兴趣的学生，可以利用社会实践的机会，进一步加强对实践的了解，以便更好地走向岗位，或者通过实践来判明自己是否适合实践之路。理论指向与实践指向的研究性教学在教育过程中交融在一起，互相影响彼此促进，理论研究有利于实际问题的准确发现和合理解决，为学生的未来孕育发展潜力；而实践指向的探究又有助于理论研究的深入，为理论难题的破解寻找对策。实践与理论相互补充，彼此呼应。此外，我们在强调学校教育与社会实践相结合的同时，也要体现在对于法学硕士的评估上。当前我国高校对于法学硕士的评估存在形式化、单一化和片面化的问题，大多数评估手段还停留在所修课程的期末成绩上，没有发挥评估的激励作用和让学生发现自我的目的，相反很多学生为了评估刻意迎合。一个优秀的评估系统应该更多地激励学生反思未来职业道路、优缺点，指导学生获得相关的学习机会；激励并引导学生在整个法学院学习期间逐渐进行复杂的工作，积极承担更多的责任。为此，我们应该从多方面对学生进行评估，以促进学生自我发现、自我激励为目的。
四、余论
关键词：行政法学基础理论内涵范畴
一行政法学基础理论问题的提出在1978年以前，我国的行政法学研究尚处于“史前阶段”，行政法的研究几乎为空白。1978年决定实行改革开放以来，行政法研究却成了法学领域最具有活力的，这得益于政府职能的转换，我国经济体制的转变和法律实践。1983年，也就是我国行政法的创建阶段，<<北京政法学院学报>>刊发了应松年教授、朱维究教授撰写的<<行政法理论基础的探讨>>一文，此后学界对此问题的研究几乎再也没有中断过，倍受学者的关注。武汉大学周佑勇教授甚至认为，行政法基础理论的研究标志着我国行政法学已经冲破传统的规范分析，走向理性思维的发展阶段。⑴
对行政法学的基础理论的研究，已经形成了比较丰富的有代表性的观点，主要有管理论、控权论、平衡论、服务论、公共利益本位论、控权论、公共权力论、新控权论、控权加平衡论、控权加服务论、行政职责本位论⑵等等。这些研究，对于深化对行政法的认识具有非常重要的意义，在这些观点当中，承载了我国行政法学者对行政法价值的考量与本质的理性探究。在行政法教材中，对这一问题的阐述也多放在“行政法的概念”一节，目的显然，为了彰显“什么是行政法”这一问题的本质所在，也就是，行政法何以为行政法？
行政法学基础理论问题的探讨，在一定程度上等价了“行政法理”的的命题，凡是一种基础理论，它对于学科的影响是全方位性的，这区别了我国早期行政法对行政法规范的分析。正是因为行政法基础理论的问题的重大性，使这一问题在行政学界有不少的争议。尽管理论成果众多，但是并没有形成一种主流的观点，也或者说没有形成流派。一元价值论强调对一个问题的正确回答只有一个，而一元价值论受到后结构主义和后现代主义追问，我们对于行政法学的研究，在很大程度上是借鉴了国外行政法研究的成果，而西方后现代主义对整个社会的影响却又是全方位性的。后结构主义和后现代所关心的是多元价值，这些多元的价值本质上必须是异质的。⑶我们如果要形成真正的系统的行政法学体系，就必须对基础理论承载的方法论功能进行反思。
笔者认为，要对行政法的基础理论探讨，必须首先认识这一问题的内涵是什么，只有了解了问题的实质，我们才能在这一问题进行更深入的探讨。
二行政法基础理论问题的内涵诚如以上所述，行政法基础理论对于行政法学科的影响应该是全方位的，这种全方位的影响在一定程度上就是“行政法理”。笔者认为，行政法基础理论至少应该回答了以下问题：
1行政法的概念，也就是什么是行政法行政法的概念是行政法学遭遇的第一个问题，如果第一个问题不能展开，或者表述含糊的话，就很难想象对行政法学研究的角度。对这一问题的回答，也表述了行政法学的价值，对实际的影响是：我们需要一门什么样的行政法学？或者说，我们所期望的行政法应该是怎样的？正因为对行政法学这个本质的问题很难全面或进行本质的阐述，有的学者刻意回避了行政法概念本质的表述，从行政法的表现形式入手进行。⑷
2行政法学基础理论决定了行政法学研究的领域以行政法母国法国为例，最初采纳的是公共权力说，但是随着行政的发展，一些行政行为很难依据这个标准纳入法律视野，以布朗戈案件为转折，狄骥建立了的公务说，随着行政职能的扩展，传统的公共权力和公务说已经不能说明整个行政活动，于是出现了公共利益、新公共权力等多元标准说。对我们来说，这一问题的回答也直接关系到整个行政法学学科体系的建构，一个学科体系应该包括哪些内容？每部分的内容应该涵盖哪些法律？例如，依据什么原理把行政诉讼法纳入行政法学体系？⑸行政程序法应该纳入哪一部分进行研究？如果缺乏行政法学基础理论的指导，行政法学只能是一些杂乱材料的堆积，行政法学研究者也只能是众多法律现象的“仓库管理员”。同时，行政法学体系应该是一个开放的体系，它能兼容将来行政行为更多的不确定性发展，将一些新的行政行为及时纳入行政法律的视野，而不必忙于修正得以建构行政法学体系的基础理论。
3行政法学基础理论应该成为行政法原则的理论支撑当今行政法学界和务实界对行政法的基本原则已经达成了很大的共识，即行政法的原则为行政合法性原则和行政合理性原则，然而这两个原则却是建立在对国外行政法比较研究的基础之上，缺乏“本土化”的理论支持，以合法性原则为例，对这一原则的理论支持仅是宪法上的“法治原则”，“合法性原则渊源于法治原则并以后者为基础，但法治原则属于宪法原则，合法性原则属于行政法原则”⑹。以宪法原则推演出行政法原则并没有错，但是我国是一个缺乏法治传统的国家，不像西方国家一样有着“契约论”和“自然法”的等理论的支撑，坦白说，我们根本没有自己独立的体系化的理念，在某种意义上，“”一词被赋予了工具性价值，单以宪法第五条来作为行政合法性原则的理论支持未免显的有点势单力薄。
4行政法学基础理论应当符合行政理念的发展趋势在大陆法系国家，公法私法是传统上对立的两极，但随行政职能的扩张演变，笔者认为“公法私法化”已经初露倪端，仍以法国为例，在80年代以前，行政机关在行政合同方面享有较对方合同当事人有无可比拟的优越权，包括对行政合同履行的指挥权、单方面变更合同权、合同解除权、对方违反合同的制裁权⑺，行政机关享有超出一般民事权利的权力，表现了强行政权力色彩，而在近二十年法国行政法的发展中，行政合同与往昔相比已经变的“面目全非”，“现在行政合同完全适用合同法（法国行政合同方面有公共工程特许合同，占用公产合同和公共采购合同——笔者注），行政机关与对方当事人地位平等，不再享有特权，行政机关违约必须承担责任，过去实行过错责任，现在国家更多承担无过错责任”；在近20多年的法国行政法发展中，公共服务部门也在努力提高自己的竞争力，不要求政府拨款，做到自治自足，而且公众与国家独立存在⑻。还例如，传统行政法学认为行政强制的单方性、高权性、命令性、支配性，这种传统的观念源自于大陆法系国家行政行为权力性和不可处分性，而有学者出于对公共利益的全面考虑，对参与型和互动型的行政理念的关注，对这种传统的观念进行了置疑，认为行政强并非绝对没有和解的必要性及可行性⑼。而有观点认为，市民社会与国家的分离和互动发展，奠定了法治运行的基础，中国要真正走上法治，就必须重构国家与市民社会的关系，确立多元权利基础、公权力权威和良法之治，并实现依法治国与市民社会理性规则秩序的回应契合⑽。有学者更指出，透过市民社会的建构逐渐确立国家与市民社会的二元结构，并在此基础上形成良性互动关系，才能避免历史上反复出现的两极摆动，推进中国的政治体制和经济体制的改革⑾。
三行政法学基础理论中的范畴对行政法基础理论研究的范畴，笔者认为主要包括1现代行政理念与行政职能行政理念与行政职能的转换是行政法学领域的一个老问题，现代的行政已经从管理的行政向服务的行政转变，从命令的行政向合作的行政转变，从强权行政向弱权行政甚至非权力行政转变，我们需要思考的是，是什么内在的动力推动着行政理念与行政职能的转换？有无规律可循？
2个人与群体在西方思想史上，我们不难发现“个人”与“群体”是许多思想家进行叙事的角度。，如共和主义阿伦特关于“公共领域”和“私人领域”的对立，个人自由主义的旗手哈耶克关于“个人主义”与社会的对立⑿。公民个人权利与行政权力、公民个人利益与公共利益入题都应从这个角度入手。
3公共利益与公民个人利益传统的行政法观念认为公共利益与公民个人利益的冲突是现代社会最常见的现象之一⒀，公共利益与个人利益的关系因对宪法关于为公共利益而对征用的补偿的修改再次成为学界关注的问题，什么是公共利益？公共利益界定的标准是什么？这个词汇给人一种“只可意会不可言传”的神秘，而法律要求的不能是很含糊的表述，任何很含糊的表述都会成为权利或权力滥用的借口。用法律给“公共利益”进行规范的表述已经显示它的必要性⒁。而且我们也需要全面对传统行政法观念中的公共利益于个人利益的关系进行分析，究竟是否公共利益与公民个人利益之间存在着不可消弭的张力？18世纪法国唯物主义者爱尔维修认为道德就在于“最大多数人的利益”，他说：“道德主义者不断地谴责人性中的恶，但这只能表明他们在这个问题上是多么无知。人并不恶，他们只是由其利益所驱动。道德主义的谴责自然不可能改变人性中的这种动力。需要谴责的不是人性中的恶，而是立法者的无知，因为他们总是把个人利益放在与共同利益对立的位置上。”⒂
在处理公共利益与个人利益问题上，应该冲破传统上公共利益与个人利益对抗的这种惯性思维。我们认为行政机关是公共利益的代言人，当某项为公共利益进行的行政任务因个人利益的阻碍而难以完成时，行政机关可以采用其他路径完成，如果采用的路径可以完成这项任务但成本过高或者除非公民个人对公共利益做出“特别牺牲”才能完成任务的话，也应该重新考量公共利益本身，公共利益是一些公共的资源，如果量化平均分配的话，公众中每个人分的的份额是否非常可观？也或者公共的利益是一种远期的利益，大部分公民个人对应该分配的这份利益不是非常急需或者近期的意义不是非常重大，这种因为公共利益做出“特别牺牲”的个人却因此遭受了重大的损失的话，那么这种“特别牺牲”应该就是非正义的。同时，公共利益也不是一元化价值的载体，是多元价值的聚合体，如果为了某一两种价值的实现而牺牲了其他的价值，那么这种“公共利益”也是非正义的。
4公民个人权利与行政权力公民个人权力应该是行政权力行使的界限，对这一点，国内和国外的行政法学都给于了应有的尊重，也是当代行政法学的轴心所在。笔者以前比较赞成以行政权为核心建构行政法学体系，但是应该注重“效率”与“公平”，功利主义代表边沁把功利原理称“最大多数人的最大幸福或最大福乐原理”，这也应该是当代行政理念之一，同时要注意被罗尔斯所批判的功利主义对“效率”和“公平”的埋没：只痴迷于社会的整体利益而漠视弱势者的自由权遭受的恶待⒃。相对于强大的行政权力，公民个人权利当属弱者。特别是我国在经济蓬勃发展，人民的物质利益快速增长的时期，我们应当特别尊重非物质方面的权益。笔者认为，应该扩大行政诉讼法的受案范围，把被行政权力侵犯的其他非人身和财产的权利纳入救济范围。
5与行政法行政法素有活宪法、小宪法、动态宪法之称，行政法是宪法最重要的实施法，观念、制度、价值以及制度的设置对行政的发展的作用自然也应该纳入行政法学的视野，也是行政法学基础理论同样不可回避的问题。
6本土法律资源与国外法律资源不可否认，对国外行政法的比较研究对我国行政法学的发展起了非常重要的作用，但是我们也不能忽视当前我国建设的实际，要根据我国的历史传统、行政法的发展现状、以及我过当前的建设实际相结合，唯有此，才能更好地利用对国外行政法比较研究的成果，也才能更好地为我过当前的法治建设把脉，找到一条适合我国国情的行政法与行政法学的发展路线。
参考目录：
⑴周佑勇：<<行政法理论基础的反思与整和定位>>，载<<法律科学>>，1999（2）
一、对经济法学界关于经济法及其行政法关系认识的析评
1986年《中华人民共和国民法通则》的颁布，宣告了以“纵横统一论”为基础的大经济法的解体，尽管自此以后经济法学界仍有个别学者坚持以“纵横统一论”作为经济法的基础理论（注：孔德固：《“纵横统一论”是科学的经济法基础理论》，《政法论坛》1997年第1期。），但属经济法学研究中的个别理论现象，多数学者转向“经济管理关系论”，将经济法定义为“政府管理经济的法律”（注：李中圣：《经济法：政府管理经济的法律》，《吉林大学社会科学学报》1994年第1期。），将经济法的调整对象界定为国家调节社会经济过程中发生的社会关系，即国家经济调节管理关系（注：漆多俊主编：《经济法学》，武汉大学出版社1998年版，第11页。），有学者甚至得出这样的结论：“在经济法学研究中，人们的最大共识莫过于‘经济法应调整经济管理关系’的判断”，并认为“把经济法的调整对象概括为经济管理关系，体现了社会主义国家管理经济的职能，也符合经济法的本来含义”（注：王保树：《市场经济与经济法学的发展机遇》，《法学研究》1993年第2期。）。因此，经济法学在近十多年特别是1992年党的十四大提出建立社会主义市场经济体制以来的理论研究中，“经济管理关系论”基本上占据了经济法学研究的统治地位，成为经济法学研究中代表性的理论基础（注：经济法学界关于经济法的基本观点很多。在诸多观点中，以“经济管理关系论”最具代表性，其他的观点或难引起理论界的共鸣，或为“经济管理关系论”的不同表述方式，所以，本文以“经济管理关系论”为基础展开讨论，其他的观点不再一一评析。）。
由于“经济管理关系论”将经济法的调整对象界定为经济管理关系，因此，什么是经济管理关系或者说经济管理关系的本质是什么？这是经济法学界集中讨论的一个问题。在1992年以后，经济法学界逐渐从争执不休的状态中摆脱出来，从市场经济与国家干预的角度去认识和把握经济管理关系，把经济管理关系的本质理解为国家干预经济所形成的经济关系。但是，国家干预经济所形成的经济管理关系是否都属于经济法调整对象的范围呢？对此，经济法学界分歧较大：有的认为所有的经济管理关系皆属于经济法调整的范围（注：谢次昌：《论经济法的对象、地位及学科建设》，《中国法学》1990年第6期。），有的认为笼统地讲经济法调整所有的经济管理关系是不妥的，因为经济管理关系中还包含有行政管理关系，而行政管理关系应由行政法调整，经济法只应调整部分经济管理关系（注：王保树：《经济体制转变中的经济法与经济法学的转变》，《法律科学》1997年第6期。）。但哪部分经济管理关系应由经济法调整经济法学界意见又不一致：有的认为经济法调整的是国家以公有财产和公共利益代表人的身份参与市场经济活动所形成的纵向经济关系（注：尹中卿：《社会主义市场经济法律体系框架初探》，《法学研究》1993年第6期。），有的则根据国家经济管理手段的不同把国家的经济管理划分为直接管理和间接管理，认为在直接管理领域发生的经济管理关系，本质上是一种以权力从属为特征的行政关系，这部分管理关系应由行政法调整，而在间接管理领域发生的经济管理关系，则是一种非权力从属性的经济关系，这部分经济管理包括宏观调控经济关系和市场管
理经济关系两个方面，它们才是经济法的调整对象（注：王保树：《经济体制转变中的经济法与经济法学的转变》，《法律科学》1997年第6期。），还有的学者认为，经济法调整的仅仅是间接宏观调控性经济关系（注：王希圣：《经济法概念新论》，《河北法学》1994年第2期。），等等。所以，尽管经济法学界多数学者主张或赞同“经济管理关系论”，但学者们对作为经济法调整对象的“经济管理关系”的理解和认识并不一致。
将经济法的调整对象界定为经济管理关系，虽然将经济法与民商法区分开来，但与行政法的调整对象-行政管理关系发生了碰撞，所以，经济法学界在诠释这一基础理论的同时一直致力于经济法与行政法关系的讨论，力图将经济法从行政法中分离出来。
（一）在经济法学界，学者们大多从以下诸方面阐述经济法与行政法的区别
1.经济法与行政法的调整对象不同
从调整对象的角度区分经济法与行政法，这是经济法学界集中讨论的一个方面。但由于学者们对经济法所调整的经济管理关系的性质及其范围缺少统一认识，因而，在讨论作为经济法调整对象的经济管理关系与作为行政法调整对象的行政管理关系之间到底有哪些本质的不同和区别时其观点亦各不相同。从总体上说，凡主张经济法应调整所有经济管理关系的学者多依据管理内容有无经济性而将国家的管理关系分为经济性的管理关系和非经济性的管理关系，认为行政法调整的是非经济性的管理关系，而经济法调整的则是经济性的管理关系，从而依据调整对象是否具有经济内容而将经济法与行政法区分开来（注：刘国欢：《经济法调整对象理论的回顾、评析与展望》，《法律科学》1996年第1期；梁慧星等：《经济法的理论问题》，中国政法大学出版社1986年版，第213页。）。凡主张经济法只调整部分经济管理关系的学者则多从作为经济法调整对象的经济管理关系与作为行政法调整对象的行政管理关系（包括部分经济管理关系）的不同法律属性方面去分析两者的不同和区别，他们从传统的行政管理理念出发，将行政管理关系理解为一种直接的、以命令服从为特征的隶属性的社会关系，因此，在经济管理领域，如果经济管理关系是依据行政命令而发生的，是一种直接的管理关系的话，那么，这种管理关系就是一种仅具经济外壳的行政关系，它应由行政法去调整；相反，如果经济管理关系的发生根据不是行政命令，而是普遍性的调控措施、间接的调节手段，那么，这种宏观的、间接的、非权力从属性的经济管理关系应由经济法调整，因为这种经济管理关系与一般的行政管理关系有着本质的不同（注：王保树：《市场经济与经济法学的发展机遇》，《法学研究》1993年第2期。）。
2.经济法与行政法的调整手段不同
基本的看法认为行政法主要依靠直接的调整方式作用于管理对象，而经济法则主要采用间接的调整方式（注：徐中起等：《论经济法与行政法之区别》，《云南学术探索》1997年第5期。）；行政法主要采取单一的以行政命令为主的行政手段，而经济法的调整手段主要体现为普遍性的调控措施，体现为财政、税收、金融、信贷、利率等经济手段的运用，经济法发生作用的主要方式是通过充分发挥经济杠杆的调节作用引导市场经济的发展（注：李中圣：《关于经济法调整的研究》，《法学研究》1994年第2期；徐中起等：《论经济法与行政法之区别》，《云南学术探索》1997年第5期。）。从而以经济管理的方式是经济手段还是行政手段作为区分经济法与行政法的标准之一。
3.经济法与行政法的法律性质不同
在经济法学界，有学者引证英美法系国家行政法的观念而将我国的行政法定性为“控权法”、“程序法”、“管理管理者之法”，认为行政法并不重在经济管理中的经济性内容，它重在经济管理中的程序性内容，并以行政程序监督权力的行使，防止权力的滥用；而经济法既不是也无需是控权法，经济法最关注的是用以干预经济的调控政策、竞争政策是否得当，并认为对作为经济法主体的行政机关制定这些经济政策的行为进行控制是荒谬的（注：徐中起等：《论经济法与行政法之区别》，《云南学术探索》1997年第5期。）。这种观点将经济法视为一种实体法、授权法。
此外，还有学者从行政法与经济法所追求和实现的价值目标、行政法与经济法产生的不同历史背景等方面去分析经济法与行政法的不同：认为行政法所追求和实现的是国家利益，而经济法所追求和实现的是社会公共利益；行政法是在资产阶级革命胜利后在“法治国”、“依法行政”的理念下产生的，是政治法，而经济法则是生产社会化和垄断的产物，它产生于自由资本主义竞争向垄断过渡的阶段，是国家干预经济的结果；在我国，行政法是计划经济的产物，是计划经济的法律代名词，它无法承担起管理市场经济的任务，对市场经济的干预和管理只能依赖经济法，实质意义上的经济法是市场经济的产物，等等。
（二）经济法学界在讨论经济法以及其与行政法的区别时以下问题值得一提
随着行政法治建设的不断发展，我国的行政法学研究也取得长足的进步，在研究的深度和广度上，都有了较大程度的发展。从内容方面上进行分析，通过对行政法学十几年来的回顾，可以看出随着行政法制建设的不断完善，我国的行政法学研究在各方面都取得较大成就，逐步走向成熟阶段。在20世纪90年代之后，学者对管理论、公共权力论、平衡论、控权论、服务轮和公共利益本位论等相关理论观点进行研究，并对行政法学基础理论也进一步展开了深化，强化行政法律的关系，将行政权与公民权利的对立统一，作为行政法学研究的主要逻辑，从而构建出整个行政法学的研究体系，随着行政法学基础理论研究的不断深化，行政法的本质特征也得到了认识上的发展。在90年代初期，学术界就对行政法的基本原则进行了相关讨论，在行政法治原则中形成了行政合法性与行政合理性相结合。在“依法治国”观念确立为宪法原则之后，依法行政的原则的也得到了学术界的热烈讨论，并尝试将依法行政与行政法制进行区分，从而深化法治行政的关系。并且学术界也对国外行政法原则进行了相应研究，并从国外行政法原则中进行引用，从而对我国的行政法治原则进行补充，使得行政合法性与行政合理性原则得到了进一步结合，完善了行政法基本原则体系。在行政法学基本原则研究的基础上，行政主体理论也得到了进一步的发展与反思，行政组织的研究自20世纪90年代便有了行政机关范式与行政主体范式之分，行政主体范式在90年代后处于主导地位，与其他行政机关反省相比，更能够确定行政行为效率，并对行政法律责任能有明确的归属。但随着学术界对行政主体理论进行研究和反思，对行政主体理论展开了更为深入的探究，并认为行政主体理论自身存在逻辑矛盾，与行政诉讼资格的联系过于紧密。因此学者运用西方行政主体理论对我国相关理论进行调整，并逐步开始复行政组织法的研究，但整体来说，仍然较为单一。行政行为理论在近十年的行政法学研究中，得到了迅速的丰富和发展，将行政处罚作为重点内容，并在后期更为关注行政许可与行政强制的行为，传统行政行为研究的深入，使得抽象行政方位得到关注，在前期重要争论行政立法性质，后期则对行政立法的等级效力与程序规范展开研究，并开始反思行政规范性文件的性质及控制，在这一段时期内，行政行为的理论研究进一步得到了深化，并强化了行政行为分类、定义和效力等方面研究。并且随着行政方式的多样化，学术界也对传统行政行为进行到了深化研究，开始重点关注非强制政府行为，并关于行政指导、政府采购与行政合同出版了大量论著，使得人们更为深入的认识到当代行政方式。在这一过程中，我国对西方行政法治制度和理论的研究具有重大贡献，自90年代之后，我国丰富了对外国行政法的介绍与研究，并开始全面介绍和研究各国成熟的行政法理论和制度。在进行比较研究的过程中，我国的行政法学界也明确的认识到，我国行政法学的发展应做到传统与创新并重，也并不能一味的照搬西方行政法制度和理论，应当根据我国的实际国情，从而研究我国法学传统与西方法学传统的不同之处，再对西方行政法理论和制度进行引用。
二、分析我国行政法学的未来发展
随着改革开放的不断发展，我国的的行政法学研究也从幼稚走向成熟，但通过对现有研究现状来分析，我国的行政法学研究仍然存在许多薄弱环节，低水平的重复研究现象较为突出;部分行政法学研究具有粗放式的特点;并且由于我国的特殊历史时期影响，行政法学的学术积累较为薄弱;研究视野较为狭隘;研究方法较为单一等。根据我国行政法学研究取得的成就及不足，对我我国行政法的发展趋势进行结合，从而展开我国行政法学研究的发展意见。
(一)开拓研究领域
随着行政法学研究的不断深入，部分领域的研究成果已较为突出，并且更多研究领域仍需进一步深入。行政法学的研究者应当在现有研究成果的基础上，将行政法学研究进行纵深发展，从行政指导、行政组织、宏观调控行为和行政许可等问题进行强化。并且行政法学研究者也应当对新问题进行关注，从而拓展全新的研究领域。
(二)勇于创新
无论从法学教育目标的改革，还是从人类认识事物的一般规律来看，案例教学法在法学教育中都发挥着重要作用。人类的认识习惯总是遵从先关注现象，然后分析本质，案例恰恰给了学生认识的场景，通过对案例的分析，从中找出内在的法律关系，举一反三，从而形成对法律关系稳定性的掌握。我们的法学教育改革也将侧重点放在了法律职业教育的培养，也就是说要培养一大批能在实践中应用法律的人才。而法律实践就是不断的处理大量的实际案件的过程，因此，通过案例分析，掌握内在规律性有助于解决现实问题。当然，案例教学法的广泛应用，对学生学习法学也有着非常积极的作用。变被动接受为主动学习。传统的教学方法中，教师是主体，普遍采用的教学方法是填鸭式，学生是被动地接受，学生学习没有积极性，学习效率不高。随着现代教育理念的不断深入，教师开始关注教育模式与方法，也不断地研究如何发挥学生在教学中的主体地位，教师在教学中主要起导向作用。此时如果选择一些与学生生活实际密切相关的案例，让学生自己进行分析，学生会有相当高的学习热情，教师与学生的良性互动才会有机展开。变重理论为重实践。案例教学法的应用，将刑法教学的侧重点放在了分析问题解决问题。通过典型案例，给学生提供了实践的机会，通过在对案例分析的过程中，不断将所学理论知识与实践对接，全面提升学生的实践能力。变一言堂为互动式学习。如果今天的刑法学教师仍然坚持一言堂式的教学模式，仍然是在给学生将纯粹的理论，学生会感到非常的枯燥乏味。但如果我们讲案例教学应用于课堂，通过学生之间以及学生与老师之间的讨论，将抽象的理论通过浅显的案例来呈现，整个教学过程会比较生动，学生更容易接受。变静态为动态学习过程。案例教学法的应用，要求教师不仅要具备丰富的理论知识，还需熟练准确的分析问题解决问题的能力，教师要做大量有组织、有准备的工作，能将理论与实践进行融合与贯通。与此同时，教师要对学生中可能出现的讨论结果有一定的预判，并做到心中有数，这就要求教师不断提升自己的教学与科研水平。变低效为高校的保障。传统的法学教育模式呈现出低效状态，教学效果不明显。通过将案例引入课堂，并不时向学生提出问题，引导学生跟紧教师，跟紧讨论的节奏，通过学生自己的分析回答，能在较短时间内到达教学效果的最大化，并能检验教学的效果。
2案例教学法的应用现状及常见误区
尽管案例教学法对于刑法教学起着非常重要的作用，我们也早在20世纪90年代就将其引入中国，我们很多刑法学教师都会在课堂上应用这种教学方法，但是受传统教学模式的影响，案例教学法的重要性和功能性被忽视甚至是被误解了，所以在实践教学中出现了比较常见的误区。
2.1把案例教学法当成了理论知识的解释说明
在刑法学教学过程中，由于受传统教学模式和教学理念的影响，大部分教师都保有这样的想法，案例就是对理论知识的解释说明，就是对理论知识的应用，将案例当做传授理论知识的一个过程，这种想法是片面的，它忽视了案例教学法的重要功能———提高学生分析问题、解决问题的能力。案例教学法强调教师或学生要提前准备案例，在课堂上讨论分析，引导学生学会思考，变被动接受知识为主动探究，从而大大提高学生对知识的应用能力。
2.2抛开教材，将案例当做教材
我们在实践中总是会出现矫枉过正的现象，前面的教师不重视案例教学法，而又有部分教师将案例的功能扩大化，抛开了教材的内容，课讲得很吸引学生，但学生不能从中学到相应的理论知识。教材是教学的基础，我们都知道讲课必须以教材为基本框架，所以案例的选择也要紧紧围绕教材来进行，也就是说，并不是所有案例都适合用来进行案例教学的，比如刑法学总论的很多内容、刑法的基本原则等用案例教学是很难说清楚的，如果机械地将这种教学方法进行应用，起不到应有的教学效果，反而会增加学生学习的难度。再有就是案例选择既要与知识点密切相关，又要与学生的实际接受能力相对应。因此，教师应避免单纯追求案例选择上的新奇，试图通过新奇的案例吸引学生的眼球而忽视教学实际本身所追求的价值，则背离了案例教学法应用的初衷和目标。
2.3将案例教学法当做唯一教学方法
每种教学方法都有其存在的价值，对教学方法的选择，不能简单地看做非此即彼，要懂得发现各种教学方法的相互关联性。案例教学法的优点不言而喻，能培养学生独立思考、分析、推理、表达等能力,有助于学生增长实践应用能力，但它并不能代替课堂教授法。因为，学生对案例的分析与讨论，是以学生掌握一定的理论知识为前提，没有理论，案例讨论也无法深入。但是案例教学也存在一定的不足，它欠缺系统性、体系性，这就要求教师在刑法教学过程中根据教学内容的不同选择合适的教学方法。
3如何提升案例教学法在刑法教学中的成效
3.1选择适合教学的案例
案例的选择对案例教学法来说至关重要，如何选择适合教学的案例，我想遵从以下标准，我们就能选出合适的案例。
3.1.1案例选择要有针对性
在选择案例时，要结合教学目标和教学内容的需要，最好能用来解决教学过程中的重点和难点，通过学生讨论学习案例，加深对课程重点和难点的理解，并学会分析案例的方法和过程。因此，案例的选择所涉及的知识点不能过于松散，针对性要强。
3.1.2案例选择要典型
刑法教学过程中，案例的选择应确保典型性，能突出反映相关的法律关系，通过对案例的分析，学生能清晰的掌握其中蕴含的理论知识和法律原理。当然在案例选择的过程中我们也要注意的是，案例的典型性在于案情与法律原理内在的关联性，而不是案件所产生的社会影响，否则我们的案例教学会适得其反。
3.1.3案例选择要保持新颖性
也就是说我们在选取教学案例时，要具有时代感，能反映出当代社会的法律现象，只有这样才能紧跟形势，才能吸引学生，从而提高学生理论联系实际的能力。如果我们选择的案例都是过时的，学生根本不了解，分析完了也不能解决实际问题，那么我们的教学也就失去了意义。
3.1.4案例选择要与学生能力相适应
这就要求我们在选择案例时，确保案情简洁，难度要适中。如果案情过于复杂，难度又高，学生现有的知识水平不能理解，则学生就无法入手，颇有老虎吃天无处下口之感。如果案情过于简单，学生一眼就能洞穿答案，则同样引不起学生的学习兴趣。
3.1.5案例的选择应能启发学生思考
案例的选择要能启发学生不断深入思考，这就要求案例本身应有一定的拓展空间，既能进行有效分析，又保持一定的疑难度，为学生留下讨论学习的空间。比如，对于安乐死相关案例的分析，从而对帮助自杀行为的定性留下讨论问题。
3.2多途径、宽领域的案例教学模式的构建
案例教学法虽然是众多教学方法中的一种，但如何达到这种教学方法的功效，则需要我们不断的考虑与探索多种教学模式。3.2.1创新课题案例教学方式对于案例教学，除了课堂讲解案例，我们还可以采取组织学生分组讨论，进行小组对抗，利用多媒体技术进行感官刺激，利用模拟法庭的模式让学生学会站在不同的立场考虑案件本身，学会换角度考虑问题，我们甚至可以考虑让学生扮演案件中的不同角色来深刻体会案件中的法律知识的关联性。只有不断地创新教学方式，才能增强学生的学习兴趣。
3.2.2不局限于自有教师，也要将眼光放在校外
我们可以有目的、有针对性地选择请相关的法律专家来学校做法律前沿报告，提升学生专业方面的时代感，与此同时，我们也要请具有丰富实践经验的法官、检察官、律师等利用课外时间来学校为学生做典型案例解析，将审判的整个过程完整展现在学生面前，点出审判过程用到的法律原理，这样学生的学习更具实效。
3.2.3不局限课堂教学，鼓励学生参与社会实践
将学生从课堂引向课外，鼓励学生积极参与校内外的法律实践活动，能有效激发学生的学习自豪感，比如，在校内为其他专业的学生、为低年级的学生进行法律知识的普及，特别是校园暴力案件所涉及的法律知识的宣传，又比如，在社区进行法律知识宣传与咨询、在特定的时间进行相应法律知识普及，鼓励学生到公检法等部门调研、实习，这些都能极大的提升学生理论知识应用能力。
3.3在总结中培养学生的法律思维
