时间：2024-02-22 16:37:14
序论：在您撰写土地登记管理条例时，参考他人的优秀作品可以开阔视野，小编为您整理的7篇范文，希望这些建议能够激发您的创作热情，引导您走向新的创作高度。
一、力争年内完成的重点立法项目（13件）
（一）需要省政府提请省人大常委会审议的地方性法规草案（1件）。
为合理开发、利用、节约和保护水资源，防治水害，实现水资源的可持续利用，提请审议实施《中华人民共和国水法》办法（省水利厅起草）。
（二）需要年内制定、修订的省政府规章（12件）。
1为科学合理制定城镇控制性详细规划，保证城镇规划的有效实施，促进城镇健康有序发展，制定控制性详细规划管理办法（省住房和城乡建设厅起草）。
2为加强行政事业单位国有资产管理工作，提高行政资源和政府财力的使用效益，降低行政成本，制定行政事业单位国有资产管理规定（省财政厅、省直机关事务管理局起草）。
3为进一步规范城市居民最低生活保障制度，保障城市居民基本生活，修订城镇居民最低生活保障实施办法（省财政厅、省民政厅起草）。
4为加强对重大危险源的监督管理，预防和减少安全生产事故，保障人民群众生命财产安全，制定安全生产重大危险源管理规定（省安全生产监督管理局起草）。
5为进一步加强消防管理，推进消防安全责任的落实，预防火灾和减少火灾危害，修订消防安全责任制规定（省公安厅起草）。
6为推进公共机构节能，充分发挥公共机构在全社会节能中的示范作用，制定实施《公共机构节能条例》办法（省直机关事务管理局起草）。
7为规范停车场规划、建设和使用的管理，解决停车乱收费问题，制定停车场管理办法（省公安厅起草）。
8为促进残疾人就业，保障残疾人的劳动权利，制定实施《残疾人就业条例》办法（省残疾人联合会起草）。
9为加强土地权属管理，健全土地登记制度，保护土地权利人的合法权益，修订土地登记办法（省国土资源厅起草）。
10为规范自然科学基金的使用与管理，提高基金使用效益，促进基础研究，培养科学技术人才，增强自主创新能力，制定自然科学基金管理办法（省科学技术厅起草）。
11为保障公民结社自由，维护社会团体的合法权益，加强对社会团体的登记管理，制定实施《社会团体登记管理条例》办法（省民政厅起草）。
12为规范行政权力公开透明运行工作，深化政务公开，保障公众的知情权、参与权、表达权、监督权，加强对行政权力运行的监督制约，推进依法行政，制定行政权力公开透明运行工作规定（省监察厅起草）。
二、先行调研、待条件成熟时提出的立法项目（29件）
（一）需要进行立法调研，待条件成熟时适时提请省人大常委会审议的地方性法规草案、地方性法规修订草案（19件）。
城乡规划条例（省住房和城乡建设厅起草），土地市场条例（省国土资源厅起草），港口条例（省交通运输厅起草），保护消费者合法权益条例（修订）（省工商行政管理局、省消费者协会起草），商品条码管理条例（修订）（省质量技术监督局起草），非税收入管理条例（省财政厅起草），信息化促进条例（省工业和信息化厅起草），电力保护条例（省发展和改革委员会起草），燃气管理条例（省住房和城乡建设厅起草），节约能源条例（修订）（省发展和改革委员会起草），科学技术进步条例（修订）（省科学技术厅起草），实施《中华人民共和国农村土地承包法》办法（修订）（省农业厅起草），实施《中华人民共和国农产品质量安全法》办法（省农业厅起草），道路运输管理条例（修订）（省交通运输厅起草），邮政条例（省邮政管理局起草），非物质文化遗产保护条例（省文化厅起草），预防接种管理条例（省卫生厅起草），气象灾害防御条例（省气象局起草）,促进散装水泥发展条例（省发展和改革委员会起草）。
法律护航
德国很重视土壤保护的法律框架建设，联邦与各州政府都有关于土壤保护与污染场地治理的专门法律和相关法律。
为解决土壤保护以及历史遗留污染问题，1999年以来，德国制定了土壤保护法、土壤保护和工业废地处理条例等法律。这些法律对土地使用者预防风险的措施及强制性义务、施加于土地上的各种材料的性质及其风险的预防与控制、土壤监测以及土壤保护的具体要求、风险的评估等作了规定。各州政府则依据联邦法律制定了自己的法律，如萨克森州有土壤保护与污染废地特别法、污染土地登记管理条例等。
萨克森州环境部门的官员介绍说，除了专门法律之外，其他一些法律也有关于土壤保护与污染治理的条款，联邦一级有水保护法、地下水保护条例实施准则、循环经济与垃圾处理法等。萨克森州的垃圾处理经济与土壤保护法、警察法、水利法、自然保护法等法律中，也有土壤保护的内容。其他可以援引的法律包括欧盟的水保护条例和地下水保护条例等。目前，欧盟没有土壤保护的专门法律，但正在制订土壤保护指导性原则，草案已经出台。
为了给土壤保护和污染场地治理提供指导和咨询，德国联邦政府在环保部长会议下面设了一个联邦/州土壤保护工作组（简称LAB0），工作组实行理事会/全体会议制度，下设3个委员会，分别负责法规制订、预备性土壤污染调查以及历史遗留污染调查。按照字母顺序，由各州轮流担任理事会会长，任期两年。委员会向理事会报告需要处理的议题，理事会对议题和当前重要问题开展讨论并形成报告，环保部长会议对理事会报告进行审议和批准。
同时，联邦政府环境局下面设了一个专门负责土壤保护的机构；各州还成立了土壤保护委员会，成员为来自高校及研究机构的专家，他们出版一些小册子进行宣传，并提供政策和技术咨询。
基础治理
德国的土壤保护工作做得比较深入细致，开展了污染场地调查，底数清楚，为开展土壤保护工作打下了坚实基础。
首先，全面开展土壤监测。目前，德国各州都对土壤进行长期监测，全国共有800多个监测点，绝大部分是环保部门设立的，也有一些是农业部门设立的。联邦与各州政府设立土壤污染调查小组，根据土地的用途，如森林用地、绿化用地、耕地以及特殊用地等，对土壤进行监测，对土壤的生物、物理、化学特性以及有害物质含量等进行描述，目的是随时了解土壤特性的变化信息，同时观察土壤发展趋势，评估治理措施是否有效。
其次，对全国有污染嫌疑的地块进行排查、筛选。治理土壤污染的第一步是对所有怀疑可能受污染的地块进行登记造册，并展开预备性调查，范围包括潜在的污染源、以前的厂区以及废料堆放地。根据调查结果对污染场地进行风险评估，确定有没有必要采取措施排除危害。接下来是对重点污染地块进行详细调查，内容包括有哪些污染物，浓度多少，哪些污染物在什么时候会对人体健康、动植物、水环境、土壤、大气以及文化资产等造成危害。然后，通过情景模拟，开展土壤修复研究，制定技术方案。最后，制定污染治理与土壤修复规划并实施。
在20世纪90年代中期，萨克森州的工业衰退得很厉害，当时就开展了一次污染场地的调查。截至2010年4月，有超过28500块土地以及38680个局部地块被怀疑受到污染，占全州国土面积的5%。目前，经过进一步的调查，16%已经排除污染，12%已经得到修复，52%的怀疑对象受到监视，目前没有进行处理，17%的地块有必要进行修复，3%的污染土地必须马上处理。
第三，建立污染场地数据库。根据调查结果，萨克森州对全州污染土地建立了一个详尽的数据库，所有与土壤保护相关的州政府部门都可以使用这个数据库，下一级地方政府也可以查找属于本地区的污染场地情况。同时，建筑公司也可利用这个数据库。通过这个数据库，可以对全州土壤保护进行有效的动态管理。
修复理念
在土壤修复方面，德国的理念是保护土壤的特殊功能，而不是土壤本身，对不同功能的土地，区别对待。根据这一理念，德国现有30万块土地需要治理，但真正需要采用技术改造的只占10%左右。
哪些土壤需要治理？德国通过精密计算设计了一套指标来评估土壤风险：在绿色线上的，主要是预防土壤恶化；在黄色线上的，要发出警告；在红色线上的，必须进行清理。
目前，德国主要采取3种措施治理土壤污染：一是净化污染源，比如把污染土壤挖出来处理；二是隔离封闭，如把污染物固封起来，以免污染地下水或者空气；三是保护与限制，如限制人群接近污染源。通常情况下，3种措施要综合应用。政府相关部门为污染治理企业提供治理手册，给予指导。对于没有资金或者不需要马上处理的污染场地，要把它单独隔离出来，进行跟踪监测。
BeisPiel是一家德国炼油企业，其炼油废渣对环境造成了严重污染。1996年，由联邦政府和州政府出资，共投入1.2亿欧元，对污染场地进行修复，于2012年6月结束。主要措施是把废油渣以及土壤挖出来焚烧，在原来的土地上种草、种树，恢复生态。对于另一个砷、铅矿区污染场地的治理，则是把受污染的土壤挖出来进行密封隔离，在上面建设停车场。
土壤修复需要高额费用，谁来付费？德国实行“谁污染谁付费”原则，对于无主的土地，先由政府垫钱修复，然后调查污染到底是由谁造成的，最终确定由谁来进行治理或者支付费用。如果一家企业拒绝清除自己对土壤造成的污染，监管部门将会根据法律给企业开出罚单，然后由法院执行。一般情况下，监管部门会给企业两种选择：要么自己清理，要么由当局指定一家公司代为清理。
对一些历史遗留下来的污染场地治理，德国给予政府补贴，但有严格的规定，政府的资金仅用于防止污染风险扩散、土壤保护部门确定的措施。而且污染必须是在1990年前产生的，且于1992年前向政府提出申请。污染场地治理费用绝大部分是由企业自己承担的，政府资金主要用于解决两德统一前遗留下来的污染问题。如果污染企业无力治理，即使向政府提出申请并获得批准，仍要承担10%的费用。其余90%的费用由联邦政府和州政府共同承担，其中60%由联邦政府出，40%由州政府出。目前，只有少数企业获得政府资助。
关键词：不动产登记；异议登记制度；探讨
中图分类号：D923.2 文献标识码：A 文章编号：1001-828X（2013）05-0-03
在房地产交易市场中，不动产登记是一项非常重要的登记制度，几乎各个国家的立法对此都有规定。在不动产登记中，异议登记是一项必不可少的制度。从我国目前的立法来看，《物权法》及《土地登记办法》、《房屋登记办法》的多部法律都规定了异议登记制度，但是仍然有许多需要完善的地方。本文将着重就异议登记制度的渊源及含义、发展的必要性及其现状来进行论述，并就如何完善该项制度作一粗浅探讨。
一、异议登记制度的渊源及含义
异议登记是因利害关系人对已生效且发生公示公信力的不动产登记簿上所载事项有异议时而向登记机关提出的一种登记请求。异议登记相对于本登记这一终局登记来说，是一种预备登记。异议登记制度起源于普鲁士法，最早在德国确立，后来被瑞士、日本等民事立法所采纳，成为一种重要的不动产登记制度。在德国民法典中，异议登记又称异议抗辩登记，是因登记原因的无效或撤销之物的请求权（或因登记人员的过失而为错误登记的场合）而提起登记、涂销或回复之诉时，对于既有物权所为之异议登记，有阻止公信力之效力。[1]由此可见，异议登记的目的是在于对现实登记的一种对抗，是为了预防登记公信力失实而制定的一种措施。
《德国民法典》第八百九十九条第一款规定：“在第八百九十四条规定的情况下，可将对土地登记簿的正确性提出的异议进行登记。”这部法典的第二款规定：“上述登记根据临时处分或者因土地登记簿中的更正涉及其权利的人的同意而进行。为了临时处分命令，无需证实异议提出人的权利已受到危害。”日本和我国台湾地区的有关立法上也有类似的规定。比如日本《不动产登记法》中设有预告登记制度，该制度与德国法上的异议登记相似。日本《不动产登记法》第 3条规定：“预告登记，因登记原因之无效或撤销，而提起登记之涂销或回复之诉时为之。但因登记之撤销而提出之诉讼，以其撤销可对抗善意第三人者为限。”这里要注意的是，日本法上的预告登记设立的目的是：为了保护第三人而不是预告登记权利人，这又和德国民法上的异议登记不同。追根溯源，主要在于日本民法保护第三人的这一规定，而不采用登记公信力的制度，而这是与德国民法最大的不同。在我国台湾，旧《土地登记规则》第 97条第一款规定：“因登记原因之无效或撤销，提讼时，得申请为异议登记。”此外，对被涂销登记的回复请求权和因为登记人员的过失而作出的错误登记时产生的登记更正请求权也是异议登记。但台湾旧《土地登记规则》对异议登记的规定虽然参照了日本法的形式，但是依据德国法设计具体的功能，使得瑕疵意思表示不得对抗第三人制度和公信力制度之间发生了冲撞，有鉴于此，在1975年修订的《土地法》中删去了异议登记，1980年修订的 《土地登记规则》对异议登记也没有作出规定，并且一直沿用到现在。删除的理由在于：“异议登记须因假处分或经土地权利登记名义人之同意，为登记程序上之要件。然实际上异议登记经土地权利登记名义人同意者，极为罕见，而大多诉请法院以假处分裁定后为之。假处分为民事诉讼法保全程序中强制执行方法之一，保全程序之强制执行，须将其争执权利之法律关系定为暂时状态，使其维持现状，以便执行。否则若土地或建筑物权利转移，并经登记确认。故现行法令即以法院假处分之嘱托登记代替异议登记”。[2]
从异议登记的渊源来看，异议登记只是一种暂时的保全，在登记错误有可能发生的情况下，为事实权利人和利害关系人提供一种暂时性的保护。异议登记是通过对记载权利的异议警示，排除原来登记的公信力，暂时对被异议的权利造成一种阻却，从而使得在使用权利争议解决程序和其所能达成的更正登记实现以前，对真实的权利人、利害关系人以及交易的安全性给予一种临时的保护，而不是对物权归属或变动的一种确认性登记。我国根据国内不动产登记的实际情况，总结不动产登记的经验和教训，在实践中不断丰富和发展不动产登记制度，并且结合国内外的相关法律制度，经过多次反复验证，最终确立了异议登记制度。
二、我国设立异议登记制度的必要性
我国关于物权方面的立法，多年一直没有得到比较长足的发展，较其他国家相对比较落后。在颁布《物权法》之后，我国才有了真正意义上的异议登记制度。首先，登记法规所规定的 “公告异议 ”并不是登记前的必要阶段，而仅仅适用于登记机关 “认为有必要进行公告的登记”。其次，“公告异议”只适用于登记机关将权利记入登记簿之前，但是对记载在登记簿上的权利是否能提出异议登记却没有规定。南京、上海等城市对该制度有所规定，《南京市城镇房屋权属登记管理条例》第19条规定：“在核准登记前，利害关系人对房屋权属登记内容有异议的，应当向登记机关提交书面报告和有关证据，登记机关应当将异议情况告知申请人，并暂停登记。”《上海市房地产登记条例》第19条规定：“房地产权利的利害关系人认为房地产登记册记载的土地使用权人、房屋所有权人与实际状况不一致的，可以持与房地产权利相关的文件，提出异议登记。”但这些规定因为是地方性的法律法规，适用地域有限，所以效力受到一定的限制。
关于是否应在我国设立异议登记制度，学界的观点并没有达成一致。持有反对意见的学者认为在我国设立异议登记制度的条件还不够成熟，理由如下：如果实行异议登记，一方面登记的公示作用将会被削弱，甚至设定和移转权利的登记因为异议登记的存在而降低了价值；另一方面，将会使已经登记的权利的效力很难确定，在实践中也难以操作。[3]而持有赞同意见的学者则认为由于存在登记权利和事实权利不一致的可能性，也就存在保护事实上的权利人的必要性。虽然保护事实上的权利人的最后方式是对现实登记为更正登记，但考虑到更正程序较长，特别是真正权利人与登记权利人之间的争议一时难以解决，法律有必要建立异议登记制度，以临时性地保护真正权利人。[4]笔者认为，在物权法中设立异议登记制度，并不会阻碍不动产登记，反而会使整个不动产登记制度得到改进，变得尽善尽美。制定异议登记制度具有必要性，原因如下：
首先，商品经济的发展使财产的流动性增加，财产登记的功能从以保障财产利益既得者的静态的财产安全为中心，已逐步转移到以保护交易相对人的动态的财产安全为中心，即由权利区分时代的财产登记制度向权利保护时代的财产登记制度再到交易安全保护时代的财产登记制度的迈进。[5]现在我们要建立与交易安全保护时代相适应的登记制度，不动产的异议登记制度应运而生。
其次，异议登记制度是在真实权利与登记权利相对抗的情况下为保护不动产真正的权利人而设立的一项临时性保护措施，受法定期间及申请人责任制度的限制。登记制度应保护动态、静态交易安全，为保护真正权利人的利益而使名义上的登记人受到临时的限制也是值得的，也并不会减弱登记的公示作用。实际上，异议登记作成之后一定要公示的，第三人可以从登记簿上了解到该不动产处于有争议状态，从而更为审慎地做出自己的决定，很好地兼顾了第三人的利益，在这里，第三人往往代表了不动产交易市场中广大群众的利益，因此，并不会降低对交易安全的保护。异议登记具有阻断善意取得制度适用、限制登记名义人处分不动产物权从而保护真正权利人的重要意义。
最后，立法应具有预见性。立法不应仅仅局限于现实，而应或多或少地对现实作出创造性的规定，以便从法律上把握现实的未来。[6]正因为我国不动产登记制度还不够成熟，就更应该根据不动产市场的发展，预见性地引入诸如异议登记这样的一些先进制度。
三、我国异议登记制度的现状
我国《物权法》于2007年 10月 1日正式实施，第一次将异议登记制度记入其中，确立了异议登记制度的法律地位。《物权法》第十九条第二款规定：“不动产登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。登记机构予以异议登记的，申请人在异议登记之日起十五日内不，异议登记失效。异议登记不当，造成权利人损害的，权利人可以向申请人请求损害赔偿”。
2008年，《土地登记办法》和《房屋登记办法》正式施行，它们分别对土地、房屋权利异议登记的条件、效力及注销等各方面问题做出了具体的规定，使异议登记制度得到了进一步的发展。
房屋登记簿记载的房屋基本状况、权利状况、其他状况与该房屋的实际情况不符是发生异议登记的前提条件。有鉴于此，《物权法》提供了两种解决方式：一是房屋权利人申请更正登记；二是在房屋权利人不同意更正登记的情况下，为了维护自身合法权益，房屋利害关系人可以申请异议登记。利用异议登记使该房屋暂时处于休眠状态，从而争取更多时间寻求其他司法途径。造成房屋登记簿记载的事项错误有两个方面：一个是房屋权利人主观方面有过错或者故意欺诈，提供虚假房屋登记材料造成的；另一个则是房屋登记机构的工作失误导致的房屋登记簿记载错误。分述如下：
（一）房屋权利人主观方面的过错
在这种情形下，房屋权利人主观方面有过错。比如母亲想将自己的一套房产赠与给两个女儿中的一人，一是怕让另一个女儿知道后生气；二是赠与比买卖交的税更多。于是，母女之间签订了房屋买卖合同，并且按规定办理了房屋产权登记。在现行的法律框架下，母女之间发生房屋买卖交易是符合规定的，不存在故意欺诈行为。如果另一个女儿提出异议，只要她能拿出有效的证据以证明自己是利害关系人，就可以申请异议登记。
（二）房屋权利人的欺诈
在房价日益高涨的今天，一部分人是为了满足自己的刚性需求购买房屋，仍有很多人是想利用房地产进行投资，房屋俨然已经成为一种投资工具。在利益的驱使下，房产投资客性质的权利人无论如何也不会同意变更登记，因此，利害关系人只能申请异议登记。
（三）房屋登记机构的工作失误
当产权证和房屋登记簿记载的不一致时，以房屋登记簿为准，因此，房屋登记簿具有权威性。按照《房屋登记簿管理试行办法》等相关法律法规的要求，房屋登记机构具有一套完备的工作程序和登记管理系统，已经实现了信息管理的电子化、数字化和智能化。一般来说，在此工作机制下的工作效率是很高的，但在数据采集、数据录入环节，很难避免人为差错发生，房屋登记机构难免会有工作失误：
根据笔者了解，在确认房屋登记簿记载错误的情形中主要有以下几种：
1.人民法院、仲裁委员会的生效法律文书确定的房屋权利归属和内容与房屋登记簿记载的权利状况不一致的，根据《物权法》第二十八条：因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。按照物权法定的原则，在此种情况下，房屋登记簿的记载是错误的。
2.能够提供不动产直接取得的证据，即可证明登记错误。根据《物权法》第二十九条：因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。根据法律规定，房屋继承在被继承人死亡的那一刻起，继承人就直接取得了遗产房屋的所有权，如果该房屋所有权登记为其他人，继承人可以依据被继承人死亡的事实，按照规定提供本人即为继承人的材料，比如遗嘱、公证书、身份证等相关文书，即可证明登记簿登记错误。
3.事实行为成就时即发生物权变动的情况下，房屋登记簿如没有明确显示，即证明登记簿错误。根据《物权法》第三十条：因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。根据法律规定，事实行为成就时物权即为原始取得。这应该在房屋登记簿上作出明确表示，如果没有，则证明登记错误。
4.司法机关、行政机关、仲裁委员会发生法律效力的文件证明当事人以提交虚假材料等非法手段和方式获取房屋产权登记的，以前作出的房屋登记应当被撤销，事实上形成房屋登记簿记载错误。
5.房屋登记机构工作人员未按照房屋登记程序办事，对不符合登记条件的登记申请予以登记，徇私枉法，被上级行政机关查处，这种情形下房屋登记簿记载即为错误。
四、我国异议登记制度的完善
我国物权法虽然规定了异议登记制度，但比较不系统，尚且需要进一步完善。笔者认为应从以下几个方面进行落实：
（一）异议登记的适用条件
《物权法》第十九条规定：“权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的，登记机构应当予以更正。不动产登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。登记机构予以异议登记的，申请人在异议登记之日起十五日内不，异议登记失效。异议登记不当，造成权利人损害的，权利人可以向申请人请求损害赔偿”。从法条中，我们不难看出物权法规定的异议登记的适用条件是：利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误，但是登记簿记载的权利人不同意更正时，利害关系人可以申请异议登记。那么，把登记簿记载的权利人不同意更正作为申请异议登记的条件是否合适呢？学术界对此一直有争论。持有赞成意见的学者认为应将登记簿记载的权利人的不同意更正作为异议登记的条件，因为《物权法》第十九条已明确规定不动产登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。持有反对意见的学者则认为利害关系人可以直接申请异议登记，因为异议登记是更正登记的前置手段，异议登记的最终目的也是要完成更正登记。
笔者的意见倾向于后者，我们不应该把登记簿记载的权利人的不同意更正作为异议登记的前提，这无论从法理还是从房屋登记实际操作来看，都很不实际。因为更正登记显然是否定了登记簿记载的权利人目前拥有的权利，侵犯了他的自身利益，因此，对于“要登记簿记载的权利人同意利害关系人的更正申请”，在实践中这种可能性出现的几率很小，对登记簿记载的权利人缺乏期待可能性。既然在现实生活中，大多数登记簿记载的权利人都不会同意更正登记，那么立法中就更没有必要将“登记簿记载的权利人的不同意更正”作为异议登记的前提，因此，应当在不用征求登记簿记载的权利人同意的情况下，允许利害关系人直接提起异议登记申请。
（二）进一步明确异议登记中的期间性质
《物权法》第十九条第二款中提到“登记机构予以异议登记的，申请人在异议登记之日起十五日内不，异议登记失效”，一般来说，“十五日内”不申请仲裁亦具有同样的意义。关于“十五日”期间届满后，申请人没有或没有申请仲裁的，为明确登记物权的真实状态，登记机构是否可以依职权注销异议登记的问题，学术界争议很大。《房屋登记办法》和《土地登记办法》都没有授予登记机构依职权注销异议登记的权限。对“十五日”期间究竟为除斥期间还是为其他性质的期间也有争议，笔者认为，此期间不符合除斥期间的性质。众所周知，除斥期间为法律规定某种权利预定存在的期间，且为不变期间。而根据第19条的规定，如果异议登记的申请人在十五日内就登记物权要求诉讼，则异议登记依然有效，依然存在阻断登记公信力的作用。由此可见，十五日期间并不属于权利存续的期间，是一个可变期间，因此这个期间并不是异议登记效力的除斥期间，而不过是异议登记作为法律事实存在的一种法定期间。
从另一个方面来看，当确权之诉最终证明房屋登记没有错误，登记名义人就是该房产的真正权利人，如果对异议登记的存续期间不加以必要的限制，将对登记名义人的登记利益造成很大的影响，也为那些恶意作出异议登记的申请者提供了极大方便，损害了他人的切身利益。因此，作为一项保护真正权利人利益的重要制度，必须对异议登记制度的存续期间作出合理限制。
（三）异议登记的效力方面
依据我国现行立法，异议登记的效力是否是要禁止房屋登记簿记载的权利人行使处分权呢？笔者认为：异议登记之后房屋登记簿记载的权利人仍然能够行使处分权，这项权利并没有消失，房屋登记簿记载的权利人与第三人所订立的处分其不动产的合同效力并不会受到异议登记的影响。但是《物权法》没有对此作出明确的规定，因此，《物权法》有待完善。
（四）必须从房屋异议登记实务中来完善这项制度
房屋登记机构应当严格依法办事，按照初审、复审、审定的三审定案制度来执行，确保房屋登记工作有效进行；对于不明显的房屋登记簿记载错误，在之后的房屋登记过程中，一旦发现涉及该房屋的相关申报材料前后有矛盾冲突，就要立即进行更正；发现房屋登记机构工作人员违反房屋登记程序，弄虚作假、徇私枉法，对本来就不符合登记条件的申请予以登记的，一旦发现，要及时送给上级行政机关进行处理；在房屋登记机构办件过程中，要依法谨慎办事；利害关系人申请房屋变更登记，不但要提供足够证据证明房屋登记簿记载错误，而且要具体指出正确的变更登记事项，并为这个正确变更登记事项提供充足的证据。这两个条件在办理房屋变更登记中是缺一不可的。
从异议登记实务操作中来完善这项制度，才能更好的发挥其应有的作用，使房屋登记簿记载的权利人和申请异议登记的利害关系人之间的矛盾得到有效的解决。
五、结语
异议登记是不动产登记中不可缺少的制度。我国现行的物权立法虽然规定了异议登记制度，但仍然存在不够完善之处。我们应在借鉴国内外法律资源的基础上，从异议登记的实务中不断完善，以建立合乎国情并具有中国特色的、具有可操作性的异议登记制度。
参考文献：
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[5]许明月，胡光志，等.财产权登记法律制度研究[M].北京：中国社会科学出版社，2002.32.
一、宅基地及宅基地上房屋的性质
1 宅基地的概念和范围
宅基地是农村集体经济组织成员，按照法律法规规定用于建造自己住房的土地。包括已建房屋的土地、建过房屋但已无上盖物，不能居住的土地以及准备建房用的规划土地三种类型。
2 宅基地的性质和所有权
1986年通过的《中华人民共和国土地管理法》，经过1988年和1998年两次修改，逐渐完善了我国的土地管理制度，使之与我国经济发展相适应，突出体现为对宅基地使用权制度的完善。该法第4条明确了宅基地的性质，规定：“建设用地是指建造建筑物、构筑物的土地，包括城乡住宅和公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事设施用地等。”从而明确了建造城乡住宅的土地。即宅基地属于建设用地。第8条确立了包括宅基地所有权在内的各种类型土地的所有权，规定：“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。”
3 《物权法》对宅基地使用权的规定
2007年通过并实行的《中华人民共和国物权法》，集中和全面的对宅基地的内涵和各项制度进行了归纳，第152条关于宅基地的使用权范围规定：“宅基地使用权人依法享有对集体所有的土地占有和使用的权利，有权自主利用该土地建造住房及其附属设施。”根据条文，宅基地使用权人对宅基地上房屋有一定的支配权。《物权法》将宅基地使用权规制于用益物权的范畴，所以该法第十章中关于用益物权的一般规定，也同样适用于宅基地使用权，明确规定：“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用《土地管理法》等法律和国家有关规定。”在《物权法》中，宅基地被界定为一种用益物权的载体，它的所有权归集体所有，而使用权则归于住宅用地的农民。
4 《土地管理法》对宅基地使用权的规定
《土地管理法》第62条规定：“农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的。不予批准。”通过该条文。我们能够看出法律并没有明文禁止宅基地出让和出租，而是指明一点，如果农民有出让和出租宅基地上建设的房屋，就不得再重新申请宅基地。该法第63条规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设：但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”由此可知，作为农民集体所有的土地――宅基地，它的使用权行使受其限制，也就是不得出让、转让或者出租于非农业建设，但没有禁止宅基地在农业建设范畴内的出让、转让或者出租的行为，也没有禁止宅基地使用权人利用自有宅基地上的房屋开展商业经营的行为。
二、宅基地上房屋注册登记的现状
1 宅基地上房屋在注册登记中受到严格限制
宅基地上的房屋作为经营场所注册登记，目前主要受到“商业用房”条件的限制。许多行政许可部门，都要求经营场所或者住所必须是商业用房，宅基地上房屋由于属性的限制，导致经营者难以在卫生、文化、公安等部门获得注册登记必需的前置许可。
2 宅基地上房屋在注册登记中的相关制度措施难以落实到位
上海市整顿和规范市场经济秩序领导小组办公室2006年下发的《关于整治擅自改变房屋使用性质用于娱乐、服务行业经营场所的若干意见》第7条规定：“利用农民宅基地上建造的房屋从事娱乐、服务行业经营活动的，由区县人民政府结合本地区实际，研究制定处理办法。”该文件对利用农村宅基地上的房屋从事娱乐、服务行业提供了政策空间。但是在具体实践中，由于区县人民政府并未积极跟进，具体的处理办法尚未出台，从而导致利用宅基地上房屋从事部分行业经营的政策并未真正得以落实。
3 工商部门为放开宅基地上房屋的市场准入进行尝试
目前部分地区考虑到当地的实际情况，允许少量的宅基地上房屋作为经营场所进行注册登记，但整体上并未全面放开。如果对宅基地上的房屋作为经营场所从事经营活动加以严格限制。将不利于农村地区经济的有序健康发展，不利于金融危机下因失业而返乡的农民工的创业。也不符合国家扶持三农促进社会主义新农村建设的政策。因此。从维系大局和维护民生的角度出发，放开宅基地上房屋的市场准入就显得非常重要。上海市工商部门在放开宅基地上房屋的市场准入上迈出了重要一步。2007年出台的《关于支持农村经济发展、推进社会主义新农村建设的若干意见》中明确：“农民以宅基地房屋自营或出租给他人从事与该经营场所相适应的经营活动，经当地房地资源部门批准，可以作为经营场地予以工商登记注册”。2009年推出的《关于鼓励创业促进就业的若干意见》中规定：“经所在地村民委员会审查同意，允许农民以宅基地房屋自营或出租给他人开办个体工商户从事小型商业零售、‘农家乐’等与农民生产生活密切相关的经营活动或者作为农民专业合作社的经营场所。”
三、破解宅基地上房屋注册登记问题的思路
宅基地上房屋作为经营场所登记的主要障碍是宅基地上房屋的属性，即非“商业用房”。对房屋属性划分的根源在于有关部门对自身利益的考虑，不同的房屋属性，会在城市规划、拆迁补偿等操作中有不同的处理结果。
1 注意明晰“商业用房”概念的来源
商业用房的概念最早见于建设部2002年的《房地产统计指标解释(试行)》。该文件第一章“房屋分类按设计所规定的用途进行划分”，将商业用房定义为“各类商店、门市部、饮食店、粮油店、菜场、理发店、照相馆、浴室、旅社、招待所等从事商业和为居民生活服务所用的房屋”。可见，商业用房只不过是显示房屋设计和建造的目的是为了给从事商业和服务业者使用，把房屋分为住宅、工业、商业用房等。是为了统计的方便而不是对房屋用途的限制。虽然宅基地上房屋设计和建造的本来目的是用于居住，但法律没有禁止它用于商业经营。
2 重新审视商业用房与规划
国务院颁布的《城乡个体工商户管理条例》第14条规定：“个体工商户所需生产经营场地，当地人民政府应当纳入城乡建设规划，统筹安排。”但实际情况是，目前农村基本上没有或者有少量的商业用地规划，以至于在大量农民工返乡创业的情况下，现有的商业用房难以满足社会需求。在涉及规划的问题上，我们还必须注意区分土地用途与房屋用途。1998年颁布的《土地管理法实施条例》第5条最后一款规定：“依法改变土地用途的，必须持批准文件，向土地所在地的县级以上人民政府土
地行政主管部门提出土地变更登记申请，由原土地登记机关依法进行变更登记”。这里规定的是改变土地用途。不是改变房屋用途。宅基地属于建设用地，因此，宅基地使用权确定后，只要是建造房屋都属于对土地的合理使用。对于宅基地上的房屋用途，法律没有禁止宅基地使用权人，即宅基地上房屋的所有人利用自有房屋开展商业经营的行为。因此，将宅基地上的房屋作为经营场所不违反土地管理法，也不违反土地规划。
3 完善宅基地上房屋作为经营场所登记后的拆迁补偿制度
宅基地上房屋作为商业经营场所登记，还涉及拆迁补偿费用。目前。宅基地上房屋拆迁补偿标准低。商业用房的补偿费用高。所以，地方政府和房地、规划等职能部门不愿意将宅基地上房屋作为经营场所登记。所以。很有必要完善相应的制度措施，使作为经营场所的宅基地上房屋在拆迁时不因商用而增加补偿标准，以解除相关部门的顾虑。在这方面，上海市政府做了有益的实践。2001年出台的《上海市城市房屋拆迁管理实施细则》和《关于贯彻执行若干意见的通知》中规定：“在2001年11月1日以后，以居住房屋作为经营场所并领取营业执照。未经市或区(县)房地局批准居住房屋改变为非居住用途的，不认定为非居住房屋”，即工商营业执照不作为拆迁时认定房屋用途的依据。因此。只要地方性法规和规章能够积极跟进，宅基地上房屋作为经营场所登记，不会成为改变房屋用途的合法证明。也不会影响将来可能发生的拆迁补偿。
4 现行法律未禁止“民宅商用”
在《物权法》第十三章“宅基地使用权”中对宅基地做了界定，具有权威性和准确性。从条款中我们可以看出，法律加以规范的是宅基地的使用权。它将宅基地使用权规制于用益物权的范畴。所以《物权法》第十章中关于用益物权的一般规定，也同样适用于宅基地使用权，该法第120条规定：“用益物权人行使权利，应当遵守法律有关保护和合理开发利用资源的规定。所有权人不得干涉用益物权人行使权利。”虽然宅基地的所有权归集体所有，但是集体不可以干涉宅基地使用权人行使其占有、使用的权利。《土地管理法》中也未对宅基地使用权人利用自有宅基地上的房屋开展商业经营行为做禁止性规定。随着2006年《农民专业合作社法》的出台，农村宅基地上房屋作为合作社的住所成为可能。
5 完善注册登记法律规范中关于住所或经营场所的规定
工商总局2004年颁布的《个体工商户登记程序规定》中，要求提交“经营场所证明”，但并未要求个体工商户的经营场所必须是商业用房。《公司登记管理条例》规定的登记程序中，要求提供“公司住所证明”。也未要求公司住所必须是工业或者商业用房。经营场所登记只要有合法有效的租赁合同、房屋产权证明即可。租赁合同表明申请人能在一定期限内合法使用该房屋，表明该经营场所真实存在。至于经营场所是否合适，是相关行业前置审批部门的管辖范围。但是，这种管辖也不应以是否是商业用房为标准，而应当以房屋面积、结构、布局、消防设施、卫生设施等能否满足专业要求等为依据。
四、对宅基地上的房屋作为农村商业用房登记的建议
[关键词] 不动产 善意取得 中国法治
我国民法通则尚未明确确立善意取得制度，但通过民事特别法和司法解释在具体案例中的运用，已昭示善意取得制度在我国社会市场经济的发展中已经起到不可替代的作用。在不同的《中国物权法草案建议稿》中我们可以看到善意取得制度作为民法物权法中物权变动的重要制度，为塑造一个重视法治的中国，维护交易活动的安全，已有了它该有的名份。
一、善意取得制度的基本理论
通说认为善意取得制度基于日耳曼法以手护手（hand wahre hand）的原则，“认为汝将汝的信任置于何处，应于该处寻之”，它的真实含义是：任意与他人以占有者，除得向相对人请求外，对于第三人不得追回，唯得对相对人请求损害赔偿。①这千年来，善意取得制度得以存在，发展并为大多数国家所承认，必定有它存在的理由。现在大多数学者认为：善意取得，又称即时取得，是指动产占有人无权处分占有的动产，但他将该动产转让给第三人，受让人取得动产是出于善意，则受让人将依法即时取得对该动产的所有权或其它物权。善意取得制度是立法者运用立法技术进行法律推导的逻辑结果，其直接的理论依据是物权变动中的公示、公信原则。公示原则要求将物权的变动以一定的形式表现出来，并向社会公开。公信原则即法律保护交易当事人以外的第三人对公示的信赖。公信原则进一步保护当事人的积极的信赖，确认只要有公示就有物权变动，即保护人们对“只要占有相关的证书，就有权受领某项给付”原则的信赖，在取得某项权利和某些给付的时候，取得人在某些条件下可以信赖土地登记簿或证书的内容是正确的。② 在德国民法典中，认为这项信赖保护原则是构建私法法律制度的社会伦理因素，只有当人与人之间的信赖至少普遍能够得到维持，信赖能够作为人与人之间的关系基础的时候，人们才能和平共处。在不相互信赖的社会中大家将处于一种潜在的战争状态。善意取得就是信赖原则的表现形式之一。在善意取得制度中，关键是善意和非善意之区别，而非动产和不动产的区别。
二、不动产善意取得的肯定说与否定说之评析
动产适用于善意取得制度，已是国内外的通说。既使在善意取得无明文规定的国度，动产善意取得在其法律解释或实践中依然存在。
然而，在中国目前的经济类型、社会情形下，善意取得制度是否仅仅适用于动产抑或将不动产包括在内，国内学者均有不同见解。
1、肯定说，持肯定观点的学者认为，不动产的善意取得应该被承认，他们认为仅以不动产登记制度的建立，交易方不会误信不动产占有人为有权处分人而与之交易为理由，一概排斥不动产善意取得制度，这对于相信登记公示力而与无权处分人交易的善意第三人来说，是违背民法上的公平原则的。王利明先生认为：善意取得制度的财产主要是动产，并不排斥在特殊情况下，从维护交易安全和秩序，保护当事人的合法权益考虑，对不动产交易可适用善意取得制度。③
2、否定说：这是我国大多数学者之观点，认为善意取得只适用于动产领域。
（1）部分学者认为因为“不动产登记制度的建立，第三人若再以不知不动产之权利状态为理由予以抗辩已不可能。”④故“不存在无所有权或无处分权人处分不动产所有权的可能性”。⑤这两种观点，排除了无所有权人处分不动产的可能性，但在我国现实生活中，我国尚无完整统一的物权法和不动产登记法，造成实践中不动产登记管理混乱，标准不一，登记内容不全面，登记效力不确定等问题。加上国民维护自身权益意识淡薄，不主动去变更查证登记簿，所以登记权利内容与实际权利状态不一致的情况时有发生。
（2）还有一种否定说的观点认为“对于已登记的不动产发生登记错误，应通过公信原则或登记更正程序来解决，不适用善意取得。”在这个观点中，若根据物权法基本理论，物权取得方式有两大类别：原始取得和继受取得，并未将公信力作为物权取得的法律形式加以规定。若通过公信原则处理，那么善意第三人所获物权的得来无法律依据。且公信原则是保护交易安全，侧重保护善意第三人的立法政策，更应依据公信原则来适用善意取得制度。若是通过登记更正程序处理，恢复至原有状态，那么将要损害善意第三人的利益，买受人会对我国的不动产登记制度的公示公信程度产生怀疑，势必引起与不动产登记机关和出让人、所有权人不应有的纠纷。而且善意第三人返还不动产或所有权人重新对不动产进行改善或还原，所需费用不是登记更正程序就可以解决，甚至会造成所有权人、买受人更多的财产损失。
（3）还有的学者认为，从大多数国家民事立法来看，是拒绝将善意取得制度使用于不动产领域，如《法国民法典》第2279条，日本民法典192条等，在这里我们要看到一个各国不动产登记制度的不同和他们在其他立法上的补充问题。英美法日等国家对不动产登记采用形式审查制度的居多，而我国与德国、瑞士等国一样对不动产登记采用的是实质审查。只有对不动产登记进行实质审查的登记制度，才能保证不动产权利的无瑕疵，并由此正确的公示，使得确认“与权利相关的登记中，实体法上的权利义务关系视如登记本上记载而存在。”⑥所以善意取得制度的法律移植首先要看到法律得以产生的经济制度的不同。在与我国一样采用不动产实质审查的德国、瑞士均有对不动产善意取得制度的法律规定。如《德国民法典》第892条规定了可以基于相信地登记公信力而取得土地上的权利，将善意取得的适用范围扩大至不动产。一些国家或地区虽然并未明文规定不动产的善意取得制度，但通过其他法律法规，间接承认了善意第三人对不动产的善意取得。如台湾《土地法》第43条亦规定“依本法所为之登记，有绝对的效力。”这一条规定就给台湾地区的不动产善意取得提供法律上的依据。
三、我国目前不动产善意取得的司法实践基础
笔者认为在目前我国的物权立法中，将不动产善意取得的制度作为一个内容明确规定，从前述理论上的分析是行得通的，而且实践中，在《中国房地产登记管理条例》出台后，房屋自由贸易的开放，我国不动产登记制度的逐渐完善，不动产登记簿上记载的外观权利与真实权利状态保持一致的可能性将越来越有保障。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉》若干问题的意见第89条将不动产包括在善意取得制度的适用范围里，这说明我国司法实践中，有将不动产适用善意取得的潜在需要。在当前，我国不动产的变动依法明文规定以登记方式为公示方式与登记制度不甚完善之间的矛盾，可由法官依据上述司法解释自由裁量或登记机关自主调解，但这并不是长久之计。
四、不动产善意取得对我国行政法制建设的作用
在我国社会主义初级阶段特定时期的社会状况和社会目标下，适当调整善意取得制度的使用条件与范围，确立不动产善意取得的制度，将对有中国特色行政法制建设起到一定的推动作用。
1、市场经济发达国家在长期的信用打造实践中形成了一系列比较成熟、健全的社会信用体系：最重要的是有明确的信赖利益保护法律原则。将民法上的“帝王条款”（诚实信用原则）等法理，类推适用于行政法。凡是基于政府的权威性、公益性与专业性而使公民信赖政府，政府应对其公共管理行为所导致的损失加以补偿。不动产登记制度是我国法律明文规定的不动产公示方法，具有相关职责的行政机关所进行的不动产登记行为是具体行政法律行为，公民基于对该行政行为的权威性、公益性与专业性的信赖而产生对该登记的公信，又基于该公信进行了不动产的变更，由此所涉及的利益应受法律保护。在我国现实生活中，发生不动产登记权利内容与真实权利状态不一致的重要原因之一是不动产登记机关的过错而造成错误登记、涂销。所以在立法上承认不动产善意取得制度将会督促不动产登记机关完善登记程序，认真执行实质审查功能，提高不动产交易的稳定性。否则，便会因为其过错受到不动产实际所有人的追责，由此承担过错责任。
2、从立法上确立不动产善意取得制度，将会带动我国不动产登记制度的改革和完善。
首先，由于不动产外观权利与真实权利不一致的原因之一是共同共有关系中，不动产物权仅登记在一个或部分共有人名义下，这就会在确立不动产善意取得制度的同时，配备有相应的不动产管理条例对此问题进行完善。其次，在不动产善意取得制度的法律后果上，要制定相应的法律法规，如何处理所有权人与有过错登记机关或有过错出让人的法律关系，采用什么样的归责原则？由谁来承担法律责任？承担多少？以何种方式来承担？等等。还有，已登记的不动产的情况的查询要收取高昂的费用已是一个不成文的规定，而不动产登记机关是否实现公开查册制度，转变服务理念由一个高高在上的管理者变成一个具有“服务理念”的机构？这也都是我们可以进行思考的并以此为契机带动我国不动产登记制度的改革和完善。
五、不动产善意取得制度对我国法治的影响
不动产善意取得制度在物权法上占据一席之地，会促进我国公民增强法律意识，主动进行不动产的登记、变更、涂销。在我国还有两种不动产外观权利和真实权利不一致导致不动产纠纷的。一是登记以外的法律变动，如表见继承人取得遗产或继承人取得应继承份额以外的不动产并为继承登记。二是买卖合同无效或被撤销，但登记尚未涂销的。不动产善意取得在立法上的明确规定，将保护善意取得第三人的合法权益，保障动态的交易安全，这是以牺牲不动产原所有人一定的利益为代价的。然而正如一法律谚语所说的“凡事与其无效不如有效”（ut res magis valent quam pereat），特别是不动产价值相对动产较高，一旦损失将会对权利人造成重大影响，预见到这样严重后果，继承人或合同当事人均会主动到不动产登记管理机关去履行相关手续，从而也从源头上堵住了不动产外观与真实权利的不一致，使得中国人民传统的在纠纷发生以后被动诉讼的局面转变为主动维护自身合法权益。
参考文献：
①《德国民法通论》卡尔。拉伦茨 王晓晔等译 法律出版社 第59页
②《社会学法理中的“社会神”――庞德<法律史解释>导读 》 邓正来
③王利明《民商法研究》第四辑 第215页 《再论善意取得制度》中国政法大学出版社
④史尚宽 《物权法论》 中国政法大学出版社2000年版 第505页
⑤于海涌 《物权变动中第三人保护的基本原则》载《求索》2000年第5期
[关键词]不动产善意取得中国法治
我国民法通则尚未明确确立善意取得制度，但通过民事特别法和司法解释在具体案例中的运用，已昭示善意取得制度在我国社会市场经济的发展中已经起到不可替代的作用。在不同的《中国物权法草案建议稿》中我们可以看到善意取得制度作为民法物权法中物权变动的重要制度，为塑造一个重视法治的中国，维护交易活动的安全，已有了它该有的名份。
一、善意取得制度的基本理论
通说认为善意取得制度基于日耳曼法以手护手（handwahrehand）的原则，“认为汝将汝的信任置于何处，应于该处寻之”，它的真实含义是：任意与他人以占有者，除得向相对人请求外，对于第三人不得追回，唯得对相对人请求损害赔偿。①这千年来，善意取得制度得以存在，发展并为大多数国家所承认，必定有它存在的理由。现在大多数学者认为：善意取得，又称即时取得，是指动产占有人无权处分占有的动产，但他将该动产转让给第三人，受让人取得动产是出于善意，则受让人将依法即时取得对该动产的所有权或其它物权。善意取得制度是立法者运用立法技术进行法律推导的逻辑结果，其直接的理论依据是物权变动中的公示、公信原则。公示原则要求将物权的变动以一定的形式表现出来，并向社会公开。公信原则即法律保护交易当事人以外的第三人对公示的信赖。公信原则进一步保护当事人的积极的信赖，确认只要有公示就有物权变动，即保护人们对“只要占有相关的证书，就有权受领某项给付”原则的信赖，在取得某项权利和某些给付的时候，取得人在某些条件下可以信赖土地登记簿或证书的内容是正确的。②在德国民法典中，认为这项信赖保护原则是构建私法法律制度的社会伦理因素，只有当人与人之间的信赖至少普遍能够得到维持，信赖能够作为人与人之间的关系基础的时候，人们才能和平共处。在不相互信赖的社会中大家将处于一种潜在的战争状态。善意取得就是信赖原则的表现形式之一。在善意取得制度中，关键是善意和非善意之区别，而非动产和不动产的区别。
二、不动产善意取得的肯定说与否定说之评析
动产适用于善意取得制度，已是国内外的通说。既使在善意取得无明文规定的国度，动产善意取得在其法律解释或实践中依然存在。
然而，在中国目前的经济类型、社会情形下，善意取得制度是否仅仅适用于动产抑或将不动产包括在内，国内学者均有不同见解。
1、肯定说，持肯定观点的学者认为，不动产的善意取得应该被承认，他们认为仅以不动产登记制度的建立，交易方不会误信不动产占有人为有权处分人而与之交易为理由，一概排斥不动产善意取得制度，这对于相信登记公示力而与无权处分人交易的善意第三人来说，是违背民法上的公平原则的。王利明先生认为：善意取得制度的财产主要是动产，并不排斥在特殊情况下，从维护交易安全和秩序，保护当事人的合法权益考虑，对不动产交易可适用善意取得制度。③
2、否定说：这是我国大多数学者之观点，认为善意取得只适用于动产领域。
（1）部分学者认为因为“不动产登记制度的建立，第三人若再以不知不动产之权利状态为理由予以抗辩已不可能。”④故“不存在无所有权或无处分权人处分不动产所有权的可能性”。⑤这两种观点，排除了无所有权人处分不动产的可能性，但在我国现实生活中，我国尚无完整统一的物权法和不动产登记法，造成实践中不动产登记管理混乱，标准不一，登记内容不全面，登记效力不确定等问题。加上国民维护自身权益意识淡薄，不主动去变更查证登记簿，所以登记权利内容与实际权利状态不一致的情况时有发生。
（2）还有一种否定说的观点认为“对于已登记的不动产发生登记错误，应通过公信原则或登记更正程序来解决，不适用善意取得。”在这个观点中，若根据物权法基本理论，物权取得方式有两大类别：原始取得和继受取得，并未将公信力作为物权取得的法律形式加以规定。若通过公信原则处理，那么善意第三人所获物权的得来无法律依据。且公信原则是保护交易安全，侧重保护善意第三人的立法政策，更应依据公信原则来适用善意取得制度。若是通过登记更正程序处理，恢复至原有状态，那么将要损害善意第三人的利益，买受人会对我国的不动产登记制度的公示公信程度产生怀疑，势必引起与不动产登记机关和出让人、所有权人不应有的纠纷。而且善意第三人返还不动产或所有权人重新对不动产进行改善或还原，所需费用不是登记更正程序就可以解决，甚至会造成所有权人、买受人更多的财产损失。
（3）还有的学者认为，从大多数国家民事立法来看，是拒绝将善意取得制度使用于不动产领域，如《法国民法典》第2279条，日本民法典192条等，在这里我们要看到一个各国不动产登记制度的不同和他们在其他立法上的补充问题。英美法日等国家对不动产登记采用形式审查制度的居多，而我国与德国、瑞士等国一样对不动产登记采用的是实质审查。只有对不动产登记进行实质审查的登记制度，才能保证不动产权利的无瑕疵，并由此正确的公示，使得确认“与权利相关的登记中，实体法上的权利义务关系视如登记本上记载而存在。”⑥所以善意取得制度的法律移植首先要看到法律得以产生的经济制度的不同。在与我国一样采用不动产实质审查的德国、瑞士均有对不动产善意取得制度的法律规定。如《德国民法典》第892条规定了可以基于相信地登记公信力而取得土地上的权利，将善意取得的适用范围扩大至不动产。一些国家或地区虽然并未明文规定不动产的善意取得制度，但通过其他法律法规，间接承认了善意第三人对不动产的善意取得。如台湾《土地法》第43条亦规定“依本法所为之登记，有绝对的效力。”这一条规定就给台湾地区的不动产善意取得提供法律上的依据。
三、我国目前不动产善意取得的司法实践基础
笔者认为在目前我国的物权立法中，将不动产善意取得的制度作为一个内容明确规定，从前述理论上的分析是行得通的，而且实践中，在《中国房地产登记管理条例》出台后，房屋自由贸易的开放，我国不动产登记制度的逐渐完善，不动产登记簿上记载的外观权利与真实权利状态保持一致的可能性将越来越有保障。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉》若干问题的意见第89条将不动产包括在善意取得制度的适用范围里，这说明我国司法实践中，有将不动产适用善意取得的潜在需要。在当前，我国不动产的变动依法明文规定以登记方式为公示方式与登记制度不甚完善之间的矛盾，可由法官依据上述司法解释自由裁量或登记机关自主调解，但这并不是长久之计。
四、不动产善意取得对我国行政法制建设的作用
在我国社会主义初级阶段特定时期的社会状况和社会目标下，适当调整善意取得制度的使用条件与范围，确立不动产善意取得的制度，将对有中国特色行政法制建设起到一定的推动作用。
1、市场经济发达国家在长期的信用打造实践中形成了一系列比较成熟、健全的社会信用体系：最重要的是有明确的信赖利益保护法律原则。将民法上的“帝王条款”（诚实信用原则）等法理，类推适用于行政法。凡是基于政府的权威性、公益性与专业性而使公民信赖政府，政府应对其公共管理行为所导致的损失加以补偿。不动产登记制度是我国法律明文规定的不动产公示方法，具有相关职责的行政机关所进行的不动产登记行为是具体行政法律行为，公民基于对该行政行为的权威性、公益性与专业性的信赖而产生对该登记的公信，又基于该公信进行了不动产的变更，由此所涉及的利益应受法律保护。在我国现实生活中，发生不动产登记权利内容与真实权利状态不一致的重要原因之一是不动产登记机关的过错而造成错误登记、涂销。所以在立法上承认不动产善意取得制度将会督促不动产登记机关完善登记程序，认真执行实质审查功能，提高不动产交易的稳定性。否则，便会因为其过错受到不动产实际所有人的追责，由此承担过错责任。
2、从立法上确立不动产善意取得制度，将会带动我国不动产登记制度的改革和完善。
首先，由于不动产外观权利与真实权利不一致的原因之一是共同共有关系中，不动产物权仅登记在一个或部分共有人名义下，这就会在确立不动产善意取得制度的同时，配备有相应的不动产管理条例对此问题进行完善。其次，在不动产善意取得制度的法律后果上，要制定相应的法律法规，如何处理所有权人与有过错登记机关或有过错出让人的法律关系，采用什么样的归责原则？由谁来承担法律责任？承担多少？以何种方式来承担？等等。还有，已登记的不动产的情况的查询要收取高昂的费用已是一个不成文的规定，而不动产登记机关是否实现公开查册制度，转变服务理念由一个高高在上的管理者变成一个具有“服务理念”的机构？这也都是我们可以进行思考的并以此为契机带动我国不动产登记制度的改革和完善。
五、不动产善意取得制度对我国法治的影响
不动产善意取得制度在物权法上占据一席之地，会促进我国公民增强法律意识，主动进行不动产的登记、变更、涂销。在我国还有两种不动产外观权利和真实权利不一致导致不动产纠纷的。一是登记以外的法律变动，如表见继承人取得遗产或继承人取得应继承份额以外的不动产并为继承登记。二是买卖合同无效或被撤销，但登记尚未涂销的。不动产善意取得在立法上的明确规定，将保护善意取得第三人的合法权益，保障动态的交易安全，这是以牺牲不动产原所有人一定的利益为代价的。然而正如一法律谚语所说的“凡事与其无效不如有效”（utresmagisvalentquampereat），特别是不动产价值相对动产较高，一旦损失将会对权利人造成重大影响，预见到这样严重后果，继承人或合同当事人均会主动到不动产登记管理机关去履行相关手续，从而也从源头上堵住了不动产外观与真实权利的不一致，使得中国人民传统的在纠纷发生以后被动诉讼的局面转变为主动维护自身合法权益。
参考文献：
①《德国民法通论》卡尔。拉伦茨王晓晔等译法律出版社第59页
②《社会学法理中的“社会神”――庞德<法律史解释>导读》邓正来
③王利明《民商法研究》第四辑第215页《再论善意取得制度》中国政法大学出版社
④史尚宽《物权法论》中国政法大学出版社2000年版第505页
(一)德国标准不可取
无论如何解释善意取得，都不应否认“权利外观原则”，区别只在于权利外观的限制条件。不动产善意取得应只保护信赖登记的受让人。明知登记的权利与真实权利不符，无信赖可言，属于恶意取得，不应受保护。德国的不动产登记公信力同样排除明知的恶意，在这一点上，各国并无区别。但在不明知登记错误的情形下，每个人的信赖程度不完全一样，信赖程度在0到100%之间，有确信无疑者，有基本相信者，有半信半疑者，有基本不信者，有完全不信者。主张采德国法对善意界定纯客观化的学者并未领会德国法上善意要件客观化的真正含义［34］。德国民法的善意要件客观化并不是建立在取得人信赖上，而是超越了具体的信赖［35］。即使第三人怀疑不动产登记簿的正确性，或者是对不动产登记簿是否正确持放任态度，甚至他根本不信任不动产登记簿的正确性，也不能动摇客观的权利外观［36］。德国的不动产登记公信力只要求“不知”，不要求“不应知”，不仅保护将信将疑者，而且保护基本不信者甚至完全不信者，实际上已经违背了信赖保护的本质和意义。瑞士民法和我国物权法，要求“不应知”，对信赖程度提出了较高的要求，能排除许多不信者，是真正意义的信赖保护。更重要的是，所谓不知，很可能是因为举证困难导致的结果，受让人其实明知甚至是恶意串通的一方，德国标准很容易成为当事人规避法律、玩弄法律的工具。按德国标准，只有登记簿上存在异议登记或者受让人明知登记簿上的记载不正确才排除善意。但证明责任分配给主张登记错误的权利人，即使受让人明知登记错误，只要权利人不能举证证明，仍不能否定受让人取得权利。而权利人举证证明受让人明知，绝大多数是不可能的。按德国标准，即使无权处分人将不动产转移给自己的父母、子女，权利人也未必能证明受让人明知转让人是无权处分，允许这种明显可疑的受让人“善意”取得，缺乏合理性。采“不应知”标准，增大了权利人证明受让人恶意的举证能力和范围，权利人可以各种并非直接的证据证明“应知”，例如，受让人与转让人关系密切应该知道转让人没有房产。而且，证明责任也分配给了受让人，受让人需要对权利人提供的“应知”证据提出反证，证明“不应知”，例如，受让人与转让人关系密切的时候是有房产的。德国标准即便在德国也不是没有争议的。德国司法实践中，在存在重大过失之极端情形中，司法判例就试图借助民法典有关权利不得滥用的条款施与救济［37］。大陆法系各国民法，除德国民法对不动产善意取得采“不知”标准外，其他国家采纳的均为“不知且不应知”标准。有些国家是借鉴德国民法而制订本国民法，为何在不动产善意取得制度上未追随德国，而是选择“不知且不应知”标准①，也许自有其道理，但德国标准并不是一个好的选择肯定是其中之一。在借鉴德国民法的诸国中，我国对德国民法了解最少，立法最为匆忙，学术底子最薄，所以，最迷信德国民法。迷信不需要知识的积累和独立的思考。
(二)国情决定了应采“不知且不应知”标准
法律规则的选择，需要借鉴国外同类问题的经验，但最重要的是考虑国情，因为法律规则的理解和运用是在一个特定的国家空间之中进行的，客观环境制约着法律规则的实际作用。美国卓有成效的独立董事制度在我国基本失效，不是设计和引进者主观意愿所能改变的，法律规则与环境的适应性是一个客观问题。城乡二元结构是我国的基本国情，反映在不动产登记上，城市建设用地土地使用权和房屋所有权已建立基本的登记制度，而在农村，土地承包经营权基本上没有登记，宅基地使用权、集体建设用地使用权、房屋所有权很少登记。正是基于这样的事实，我国物权法第十四条才规定:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”依照法律规定应当登记的表述内含了有些不动产物权是法律不要求登记的或者可登记可不登记的，所以，我国物权法第一百二十七条第一款规定:“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立”。我国物权法第一百二十九条有关土地承包经营权的互换、转让，第一百五十八条有关役权的设立，均规定“未经登记，不得对抗善意第三人”，实行登记对抗。对于宅基地，我国物权法第一百五十三、一百五十五条规定:“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。”“已经登记的宅基地使用权转让或者消灭的，应当及时办理变更登记或者注销登记”。农村不动产物权多数未登记，少数登记的在发生物权变动时也很少及时变更登记，在这种背景下，采纳德国标准可以说是异想天开，没有实际操作的可能。其实，不仅仅在农村，城市不动产登记同样也存在着不能采用德国标准的实际状况。首先是土地登记簿与房屋登记簿分属不同登记部门，而我国物权第一百四十六、一百四十七条规定了房地一体处分，不同登记部门各自登记容易造成房、地不动产物权的冲突。其次是当事人采取欺骗手段和登记机关疏漏造成的登记错误大量存在［38］，当事人的借名登记和夫妻一方登记相当普遍，还有非因法律行为而发生的物权变动未及时办理登记。在登记本身缺乏足够的可信度的条件下，排除善意中的“不应知”除了造成更多的混乱以外，没有任何有价值的意义。要求第三人“不应知”，并非要求第三人自行调查而发现登记簿错误。有人认为由于法治不健全、社会诚信度低，登记簿错误原因很多，第三人很难进行相应的调查，从而发现登记簿的错误。通过给第三人施加义务而将此种登记错误产生的风险完全转嫁到其身上，是不公平的［39］。这是对“不应知”的曲解，“不应知”，是指“非因重大过失而不知情”，并不是要求第三人具体调查核实登记有没有错误，而可通过一些客观的方式来判断。除受让人与转让人关系密切程度可以作为是否应知的一个判断标准外，占有和交付情况可作为另一个实用的标准。如果登记权利人不占有其出让的不动产，或不能向受让人交付不动产，受让人即有理由怀疑登记不正确，何须调查。另外，试图通过排除“不应知”来强化登记簿的公信力是徒劳的。有人认为，考虑到我国不动产登记簿的公信力尚未真正建立起来，应当采取强化登记簿的公信力的立场，不将“由于重大过失而不知”作为排除善意的原因，使交易当事人更信赖登记簿的记载［40］。这过于天真。是的，法律规则不仅仅是适应环境，也有改变环境的作用，但法律规则改变环境的作用是有限的，仅仅属于主观能动性意义上的作用。法律规则永远不能改变超出其影响力的环境，很不幸，即便我国物权法只以“不知”作为判断不动产物权取得的善意标准，也无法使百姓信赖并不那么可信的登记。半个多世纪前就要求婚姻必须登记，《婚姻登记管理条例》甚至以取消事实婚姻的方式迫使婚姻登记①，可现实依然存在许多“非法同居”。如果立法真采纳了如此少不更事的建议，对于现实中常有错误的不动产登记赋予德国式的效力，其结果不会使第三人信赖登记，而是使第三人明知登记错误也放任不管，大胆进行交易，不知有多少新的纠纷无端产生。
(三)司法实践已作出正确选择
我国司法实践也选择“知道或应当知道”的善意标准。《北京市高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见(试行)》第十九条规定:“买受人信赖房屋登记簿中关于物权登记的记载，不知道出卖人无处分权即推定买受人为善意，但确有证据证明买受人明知或因重大过失不知房屋登记簿中物权登记错误或者登记簿中存在异议登记的除外。房屋原权利人对于买受人为恶意负有举证责任。”《上海市高级人民法院关于审理房地产买卖与抵押、租赁交叉纠纷若干问题的意见》第一条第二款规定:“适用不动产抵押权善意取得制度，须注意把握抵押权人认定抵押权时的善意、合理价以及办理不动产抵押权登记等法律要件。其中抵押权人对不动产登记的信赖，一般情况下可构成善意，但有证据证明抵押权人知道或应当知道抵押物的权利存在瑕疵的除外。法官可结合抵押权人是否知道抵押人对抵押物无权处分、交易是否符合习惯等方面进行综合判断。”对于善意取得抵押权的善意标准也是“知道或应当知道”。与我国立法经常出现误信洋墨水书写出来的立法建议不同，我国司法实践的指导意见立足于解决实际问题，因而是最灵敏、最直接反映国情的意见。
二、善意的认定
(一)证明责任
判断第三人是否善意，首先是证明责任问题。物权法第一百零六条的表述是:“受让人受让该不动产或动产时是善意的”，不同于德国民法第932条第1款“非为善意的除外”。有人认为德国民法的善意是消极性构成要件，证明责任在否定第三人善意的权利人一方。我国物权法第一百零六条规定的“善意”，属积极性构成要件，须由主张适用善意取得者承担证明责任［41］。这种解读缺乏依据。在我国，判断善意的证明责任的分配，不能简单地从表述方式来判断，因为我国立法没有以立法语言表述方式表达立法本意的习惯。如何分配证明责任，应从登记的推定力和社会效果加以判定。物权法第16条已确定登记的推定力，应推定信赖登记的第三人为善意，由否定善意的权利人承担第三人非善意的证明责任。实践中，第三人要证明自己不知或不应知是非常困难的，如果将证明责任首先分配给第三人，那就很少有善意取得能够成立。前述北京高法的指导意见明确要求“房屋原权利人对于买受人为恶意负有举证责任”，是正确的。
(二)是否应实际查阅
有人认为判断是否善意，应以第三人是否实际查阅了登记簿为准。怠于查阅的推定其不构成善意［42］。这实际上修改了我国物权法的善意取得要件，将主观善意改成了法定的查阅义务。法定义务是客观的，与主观善意性质不同，前者取代后者已不是民法学人认识的善意取得。有人质疑，在登记簿错误的情况下，第三人未查阅登记簿，如何断定其是善意还是恶意［43］。但这种担心是毫无必要的，别忘了，不动产善意取得还有一个要件，是已经登记，如果第三人不相信不动产登记于处分人名下，其何以能相信自己能取得登记?第三人不直接查阅，并不代表其不可以间接了解登记状况。而且，第三人其实知道或应该知道无权处分，但履行了查阅义务，是否仍属于善意取得?第三人真不知法律上有查阅义务而未查阅，是否就由不知或不应知变成了知或应知?仔细想想，实际查阅解决的是处分人是不是登记权利人的问题，与登记是否正确无关，只对处分人持伪造或失效的不动产权利证书进行处分有意义，而这种情形下，第三人并不能取得物权，不存在善意取得的问题。对登记簿的信赖与是否进行实际查阅也没有关系。相信登记为真，查不查都相信;不相信登记为真，查阅了也不相信。再说，查阅也不是那么容易的，我国物权法第十八条规定:“权利人、利害关系人可以申请查询、复制登记资料，登记机构应当提供。”但受让人在交易之前如何证明自己是利害关系人?证明不了，登记机关会一口拒绝。建设部的《房屋权属登记信息查询暂行办法》、国土资源部的《土地登记资料公开查询办法》，就没有给非权利人查询留有余地。
(三)判断方法
