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中图分类号:F831.1 文献标识码:A文章编号:1007-4392(2007)02-00062-03
20世纪90年代早期,经历了十几年的高通货膨胀和金融衰退,阿根廷开始进行经济和银行监管改革｡银行监管政策鼓励金融私有化和自由化,在自由化进程中创立了银行监管与市场约束戏剧性结合的BASIC银行监管体系｡BASIC银行监管体系提高了阿根廷银行业抵御风险的能力,帮助阿根廷经受了亚洲､俄罗斯､和巴西金融危机的考验｡阿根廷现行的银行监管体系被认为是新兴市场经济国家中两到三个最成功的案例之一｡1998年世界银行对发展中国家银行监管质量的比较中,阿根廷与香港评级(21分)并列第二名,略次于新加坡｡阿根廷的银行监管改革经验对于我国改革银行监管体系､提高监管有效性具有重要的借鉴意义｡
一､阿根廷BASIC银行监管体系
阿根廷BASIC银行监管体系是债券(B-BOnds)､审计(A-AudiTing)､监管(S-Supervi-siOn)､信息(I-InFOrmaTiOn)和信用评级(C-Cred-iTRaTing)五个要素的缩写｡五个要素之间的关系如下图所示:
信息(I)是实施有效市场约束和银行监管的前提条件｡为提高银行信息的透明度,阿根廷监管机构不仅公开披露汇总的银行资产负债表､监管比率､业绩比率,同时还公开披露各行的不良贷款和拨备的详细情况｡征信系统中包含所有50美元以上的每笔贷款的详细情况,如借款人名称及其唯一的身份编号､贷款银行名称､贷款额､贷款分类结果(阿根廷也实行贷款五级分类)､担保的详细情况｡任何人都可以通过中央银行网站免费查询到每一借款人的信息｡
审计(A)指的是会计师事务所对公开披露信息的审计｡信息的效用不仅取决于信息的数量和可获得性,还取决于信息的质量｡为确保银行业公开披露信息的真实准确性,中央银行经审查确定了有资格对银行业进行审计的会计师事务所的清单｡同时,为保证审计质量,法律规定审计机构必须购买一定数量的金融债券,如果出现审计质量问题,这些债券将被没收,同时被取消金融审计资格｡此外,中央银行对最低审计要求制订了严格的指引,还对审计过程实施监管,这些措施都有利于提高公开披露的信息质量,是实施有效市场约束的前提条件｡
监管(S)是指监管者对银行实行CAMELS评级的过程｡评级结果与很多监管措施挂钩｡如评级结果要与银行的资本充足率要求挂钩,评级结果越差,资本充足率的要求越高｡
债券(B)是指法律规定,阿根廷的银行每年必须发行相当于存款总额2%的次级债｡采取这种监管措施主要基于三个方面的考虑:一是银行如果被迫到市场上发行次级债､吸引机构投资者参加,在这个过程中必须向债券持有人和监管者披露信息,可以提高信息透明度;二是次级债公开交易的二级市场价格可以即时反映银行的风险程度,为银行监管和市场约束提供市场信息;三是持有次级债的高级投资者对银行的索取权仅优于股东,银行如果出现偿付危机时,他们将会遭受很大损失,这将会激励机构投资者对银行实施有效市场约束｡
信用评级(C)是指中央银行要求银行必须获得国际上活跃的四大评级机构之一出具的评级结果｡信贷评级的要求可以使得广大公众在不了解复杂的银行业务的情况下,通过简单的银行评级结果对银行的风险程度做出判断,并据此通过存款转移､要求较高存款利率的方式对银行实施市场约束｡
此外,为了强化市场纪律,阿根廷还采取了以下措施:一,严格的有限的安全网｡阿根廷的有限存款保险体系完全是由私人投资的､有限的存款保险,同时对中央银行实施最后贷款人的权利进行限制,这些都使得存款人面临存款损失的风险,从而有利于激励存款人对银行实施市场约束;二,中央政府鼓励省级政府控股的银行的私有化;三,银行必须满足严格的流动性和资本充足率要求,且这些要求与银行的评级结果､是否符合监管要求等挂钩,评级结果和监管评价要高,则流动性和资本充足率要求越低;四,阿根廷允许外资银行自由进入本国金融市场与本国银行进行竞争｡充分的市场竞争一方面有利于促进银行管理水平的提高,另一方面也提高了存款人实施市场约束的能力｡
二､对我国的启示和借鉴意义
(一)市场约束有效发挥作用的前提条件是提高信息透明度
市场约束发挥作用的前提条件是要提高银行业信息的透明度,解决银行和存款人之间信息不对称的问题｡阿根廷BASIC银行监管体系的5个要素都是为了提高信息透明度､信息的可获得性､信息的可用性｡
而我国在这方面仍存在很大差距｡主要表现为:一是信息(I)的透明度不高｡尽管我国已建立了企业和个人的征信系统,但这一系统目前只对商业银行开放,而不能对所有公众开放｡公众无法通过这一系统了解每家银行的风险程度｡系统中的贷款分类信息并没有经过外部审计师的强制审计,因此,信息的真实准确性不能得到保证｡二是审计(A)的有效性有待提高｡尽管大多数银行的年度报表都经过会计师事务所的审计,但我国尚未对会计师事务所的资质进行准入管理,审计质量存在一定差别;三是监管(S)信息不透明｡我国已经开始实行对股份制商业银行的CAMELS评级,对其他类金融机构尚未实施监管评级｡但评级结果并不对公众公开,不利于公众利用评级结果对银行的综合经营状况作出判断;四是次级债(B)的发行尚未成为市场约束的一种手段｡我国很多家银行都已经发行了次级债,但我国次级债仅是资本补充的一种手段,由各家银行相互持有｡由于各行都预期政府会对银行承担隐性担保,因此,各行发行次级债的利率､发行量并不能反映银行的风险程度,机构投资者并不能通过这一手段约束银行,次级债的发行不能起到揭示银行风险信息的作用;五是信贷评级(C)制度尚未实施｡我国大多数银行没有取得并公布国际活跃评级机构的评级结果,不利于包括存款人在内的广大公众利用国际评级结果对银行的经营状况作出判断｡以上各方面都反映了我国对银行业实施有效市场约束所需要的信息仍然很不充分,存款人与银行之间的信息不对称现象仍很严重｡
(二)建立适当的制度安排,提高存款人实施市场约束的激励
充足的信息仅是实施有效市场约束的必要条件,但并不是充分条件｡市场约束发挥效用的另外一个必要条件就是必须建立相应的激励制度为包括存款人在内的广大公众提供对银行实施市场约束的激励｡如,阿根廷实施的有限存款保险制度,存款人在银行倒闭时,只能得到有限的补偿｡而且,阿根廷存款保险公司完全是利用私人资本建立起来的,私人公司经营的目标必然是收益最大化､成本最小化,存款保险公司完全按照法律和商业原则操作,而不是如我国或其他国家一样为存款提供完全的隐性或显性存款保险｡由于银行破产将会给存款人带来损失,这就会激励广大存款人对风险程度较高的银行要求较高的存款利率或通过将存款转移到较为安全的银行的方式实施市场约束｡而我国虽然尚未建立完全的存款保险制度,但政府处置破产金融机构时,对存款人往往提供完全的补偿,存款人不必担心存款资金的安全,存款放在任何一家银行都是安全的,这种制度安排使得存款人丧失了对银行实施市场约束的动机｡
(三)充分的市场竞争可以提高存款人实施市场约束的能力
为促进市场竞争,阿根廷允许外资银行自由进入,充分的市场竞争提高了存款人可以选择的银行范围,提高了存款人实施市场约束的能力｡我国自2006年12月11日后,将对外资银行全面开放国内市场,中国居民可以选择的金融机构和金融产品范围加大,金融市场竞争激烈程度加大,这将有利于提高我国存款人对银行实施市场约束的能力｡
(四)实施市场约束需要一定的政治环境的配合
阿根廷BASIC银行监管体系可以作为任何一个希望培育银行监管的市场约束机制的国家的榜样｡但这些制度的实施需要一定的政治环境的支持｡很多国家,如1982年的智利､1984年的美国､1991年的委内瑞拉,尽管缺少法律支持,但这些国家仍为存款人提供了完全的存款保险｡而阿根廷在1995年的金融危机中,政府选择了关闭破产银行,允许这些银行的存款者损失了他们的绝大部分存款｡政府承诺实施低通货膨胀政策､治力于银行系统的改革,限制大规模的对银行实施救助行为的支出和对银行实施的其他干预｡阿根廷的监管体系在其他国家的成功运用也需要政府真正支持金融改革､限制对破产银行的救助行为的政治环境｡因此,发展中国家要实施有效的银行监管,一方面是要吸收引进先进的监管技术和方法,但更重要的､也是更困难的是创造一个使得有效银行监管体系发挥作用的良好政治环境｡由于我国尚未建立对存款人的基本存款保险制度,为维护社会稳定,政府不得不承担对破产机构的救助责任和对存款人的完全的隐性存款保险,我国尚不完全具备对银行业实施有效市场约束的政治环境｡
(五)有效发挥市场约束作用,提高我国银行监管的有效性
我国目前的银行监管体系仍是以政府监管为主导的､市场约束发挥的作用很小,而政府监管由于受到资源､技术､人力､信息等方面的限制,监管的有效性仍然不高｡因此,为提高我国银行监管的有效性,有必要借鉴阿根廷的经验,有效发挥市场约束机制的作用｡为此,一是要提高信息的透明度,在符合保密原则的前提下,尽可能地公开各方面的信息,包括信贷质量信息､风险程度､监管评级､国际评级机构信用评级结果等各方面的信息,同时要加强对信息披露的审计工作,确保信息的准确性;二是要建立适当的制度,为存款人实施市场约束提供激励｡这就要求我国逐步取消完全的隐性存款保险制度,取消对破产机构的无条件的救助制度,建立有限的存款保险制度,只对存款提供部分保险,允许清偿力不足的银行破产,存款人要为不审慎地选择存款机构承担损失,这样就会激励广大存款人实施对银行的市场约束;三是要提高市场竞争程度,为存款人实施市场约束提供空间｡一方面要允许更多的外资机构进入,另一方面要逐步放开存款利率,使得存款利率能够反映银行的风险程度;四是要培育实施有效市场约束的政治环境｡政府要承诺不对问题机构提供完全救助政策,不再干预银行的日常经营行为,维持低通货膨胀率的稳定的市场环境,提高货币､监管政策的一致性和可信度｡
参考文献:
[1]Charles W.CalOmiris and AndreW POWell,“Can emerg-ing markeT bank regulaTOrs esTablish credible discipline?”,NBER WOrking paper 7715,May 2005
关键词:巴塞尔新资本协议;法律风险;风险监管
中图分类号:F832.0文献标识码:A 文章编号:1007-4392(2008)05-0007-04
巴塞尔银行监管委员会(Basel Committee on Banking Supervision,以下简称巴塞尔委员会)在2004年6月公布的《统一资本计量和资本标准的国际协议：修订框架》(InternationalConvergence of Capital Measurement and Capital Standards:ARevised Framework,以下简称《新资本协议》)①中,首次将法律风险纳入了国际银行资本充足率监管框架,要求国际活跃银行采用规定的方法计量法律风险,并以此为基础确定其资本标准。该协议对商业银行全面风险管理体系的建立以及各国银行资本监管制度的完善都提出了更高的要求,并将于2006年底开始在十国集团国家实施。因此,解读《新资本协议》和其他有关巴塞尔文件的规定②,阐明“什么是法律风险”、“由谁来管理法律风险”和“如何管理法律风险”等问题,将有助于推动我国银行监管制度与国际银行监管惯例接轨,优化银行公司治理结构,提高银行业的风险管理水平和综合经营能力。
一、法律风险的概念及类型
法律风险是银行业务中的固有风险。然而,对“什么是法律风险”,各国监管当局的理解并不一致。例如,英国金融服务局(FSA)侧重于从制度层面上来理解法律风险,认为这种风险是因“法律的效力未能认识到”、“对法律效力的认识存在偏差”或者“在法律效力不确定的情况下开展经营活动”而使“金融机构的利益或者目标与法律规定不一致而产生的风险”。美国联邦储备委员会(FRB)则侧重于从交易层面上来认识法律风险,认为诉讼、客户基于规避法律或者避税的目的而与银行进行的交易,以及客户实施的其他违法或者不当行为都可能给银行带来法律风险。芝加哥储备银行(Federal Reserve Bank of Chicago)也认为:“法律风险是不可执行的合同、诉讼或者不利判决等使银行的营业中断或者对银行的业务活动或者经营条件产生不利影响的可能性。”
就“什么是法律风险”形成共识,无疑是建立统一的商业银行法律风险监管制度和管理体系的基础。为此,在1997年公布的《有效银行监管核心原则》(以下简称《核心原则(1997)》)中,巴塞尔委员会首次以列举的方式对法律风险做了定义。《核心原则(1997)》指出,法律风险主要表现为因下列情形而引发的风险：(1)不完善或者不正确的法律意见或者业务文件；(2)现有法律可能无法解决与银行有关的法律问题；(3)法院针对特定银行作出的判决；(4)影响银行利其他商业机构的法律可能发生变化；(5)开拓新业务且交易对手的法律权利不明确。为使各商业银行在建立和实施法律风险管理体系方面保有一定的主动性利灵活性,《新资本协议》在前述定义的基础上又作了概括性的说明,即“法律风险包括但不限于因监管措施和解决民商事争议而支付的罚款、罚金或者惩罚性赔偿所导致的风险敞口(risk exposure)”,并明确要求国际活跃银行采用规定的方法计量法律风险并为之配置相应的资本。
进一步分析,法律风险又分为运营法律风险(operationallegalrisk)和环境法律风险(enviro-nmental legalrisk)两种类型。所谓运营法律风险,是指因银行自身的操作风险控制体系不充分或者无效,未能对法律问题作出反应而产生的风险。这种类型的法律风险与特定的银行相联。
所谓环境法律风险,是指法律本身导致意外的、不利的后果的风险。其主要表现为可能对所有商业银行的风险敞口产生不利影响的外部法律事件,即法律的变化。与前述运营法律风险相比,环境法律风险不仅有着不同的风险来源和风险事件类型,而且还属于不可控风险,单个银行无法采取有效的措施阻止特定风险事件的发生。尽管如此,银行仍然可以运用风险缓释技术把环境法律风险的不利影响降低到可以接受的水平。因此,环境法律风险管理也是商业银行法律风险管理体系不可或缺的组成部分。
二、法律风险的特征
首先,法律风险是一种特殊类型的操作风险。根据《新资本协议》的规定,操作风险(operational risk)是指“由不完善或者失效的内部程序、人员和系统或者外部事件造成损失的风险。本定义包含法律风险,但不包含战略风险(strategic risk)和声誉风险(reputational risk)”。从上述定义来分析,操作风险不仅包括一般性操作风险(general operational risk),也涵盖了运营法律风险。归纳起来,操作风险事件主要有以下七种类型：(1)内部欺诈；(2)外部欺诈；(3)雇佣政策和工作场所安全；(4)客户、产品和业务操作；(5)实物资产的毁损；(6)业务中断和系统失灵；(7)执行、传递和业务流程管理。通常,前两种风险事件(内部欺诈和外部欺诈)不可能属于法律风险事件,尽管银行在这些风险事件中可能遭受损失,但这些损失与法律责任无关；后五种操作风险事件则都有可能引发法律风险。由此可见,法律风险并不是操作风险的一种独立风险来源和风险事件类型,而是一种因内部程序、人员和系统或者外部事件造成的,具有一定法律特征并需要由法律人员(内部律师或者外聘律师)运用专业判断才能够有效地管理的操作风险。
其次,法律风险区别于信用风险和市场风险的一个重要特征,在于它与“法律”的紧密联系,且普遍地存在于商业银行业务活动和管理控制的各个方面。研究表明,信用风险是指“银行的借款人或者交易对手不能按照事先达成的协议履行义务的可能性”,它与特定的某个或者多个交易对手相联系；市场风险是指“因市场价格变动而导致银行表内外头寸遭受损失的风险”,它与特定的产品、资产组合或者资产类别相联系；而法律风险则是指银行因经营活动不符合法律规定或者外部法律事件导致风险敞口的可能性,它与特定的内部程序、人员、系统或者外部法律事件相联系,其信息来源异常分散。正是因为如此,对信用风险和市场风险的管理强调统一和集中,风险管理活动主要由相应的风险管理部门来进行,而对法律风险的管理则强调分散化。除了法律风险管理部门,所有的业务部门以及与管理和控制有关的部门(如操作风险管理部门)都在法律风险管理程序中承担相应的责任。因此,法律风险管理体系应当独立于信用风险和市场风险管理体系,其管理程序和主要方法也不同于管理信用风险和市场风险的程序和方法。
再次,法律风险也不同于合规风险,因为商业银行需要为之配置充足的资本。所谓合规风险(compliance risk),是指“银行因未能遵守法律、监管规定、规则、自律性组织制定的有关准则,以及适用于银行自身业务活动的行为准则而可能受到法律制裁或者监管处罚、重大财务损失或者声誉损失的风险。……合规所涉及的法律、规则和准则不仅包括那些具有法律约束力的文件,还包括更广泛意义上的诚实守信和道德行为准则”。显然,合规风险广泛涵盖了一般性操作风险、运营法律风险和声誉风险,但不包括环境法律风险和其他的外部事件风险。虽然巴塞尔委员会一直强调商业银行应当有效地管理各种风险,但是《新资本协议》只对信用风险、市场风险和操作风险提出了资本要求。合规风险管理主要是针对内部控制体系的建立和实施情况,其目的在于确保银行遵循有效的合规政策和程序,并采取适当的措施纠正违规行为,计量风险并不是合规风险管理程序的重点。因此,对于属于合规风险但不属于操作风险和法律风险的声誉风险,商业银行只须审慎地管理而不必为之配置资本。但是,对于法律风险,商业银行不仅要采取措施予以控制,而且还应当为抵御这类风险而维持充足的资本。这是法律风险区别于合规风险的重要特征。
三、法律风险的管理程序
(一)法律风险的识别
法律风险的识别(identification)是运用法律风险的定义对各种风险事件的法律性质进行分析判断的过程。商业银行应当能够识别所有重要的产品、活动、程序和系统中固有的法律风险,这是整个法律风险管理程序的基础性工作。为此,法律风险管理部门应当根据银行在提供有关金融产品和服务方面积累的经验等主观标准以及法律法规的有关规定等客观标准,对业务活动中使用的各种文件的合法性、导致风险敞口的潜在法律责任的性质以及立法、司法和行政执法实践对风险敞口的影响等因索进行全面的分析判断。这种分析判断应针对具体的金融产品和服务及其风险状况来进行,在已经或者准备跨境提品和服务的情况下,还应建立在国别的基础之上。
(二)法律风险的评估
法律风险的评估 (assessment)是对已经识别出的法律风险进行量化的过程。根据量化结果,银行能够确定可接受的和不可接受的法律风险敞口,并对后者采取适当的风险缓释措施。按照《新资本协议》的有关规定,商业银行可以根据业务性质、规模和复杂程度以及法律风险管理水平选取基本指标法 (Basic Indicator Approach)、标准法 (Standardised Approach)或者高级计量法 (Advanced Measurment Approach)来计提法律风险资本。其中,高级计量法要求商业银行依据风险敞口指标 (exposureindicator)、风险事件发生的概率(probability)和风险事件损失(loss given event)等三个方面的数据来计算各业务线(business line)的预计损失量(expected loss amount),并以此为基础汇总确定其法律风险资本标准。为此,商业银行必须建立并实施独立的法律风险评估程序。基本指标法和标准法则对法律风险没有敏感性,不考虑不同商业银行在法律风险管理水平方面的差异,只要求商业银行根据年度业务总收入或者各业务线年度业务收入的一定比例来计提法律风险资本。在这种情况下,独立的法律风险评估程序并不是法律风险管理的必经阶段。尽管如此,对法律风险进行有效的评估也会使商业银行更准确地掌握自身的风险状况。
巴塞尔委员会指出,对内部损失事件数据的跟踪记录是开发使用可靠的法律风险评估体系的前提。因此,损失数据的获取是法律风险评估程序的重点和难点。按照《新资本协议》的有关规定,在采用高级计量法计提法律风险资本时,应当以至少五年的损失数据为基础计算确定法律风险事件发生的概率及法律风险事件损失。为此,法律风险管理部门应当注意收集本行的法律风险损失数据,并按业务线、法律风险事件类型和法律责任的性质分类进行统计；如果内部损失数据不充分,或者商业银行的法律风险管理水平较高,没有发生“足够”的损失事件,就必须考虑利用相关的外部数据,即同业数据。这些数据可以是公开的数据,也可以是行业集合数据。
(三)法律风险的监测
法律风险的监测(monitoring)是及时地对已经识别出的法律风险进行重要性(significance)方面的判断和评价,并向董事会和高级管理层报告重要的法律风险信息的过程。巴塞尔委员会指出,商业银行应当建立一系列程序来定期监测法律风险状况和重大的法律风险事件。有效的法律风险监测程序对充分管理法律风险而言至关重要。定期监测行为有助于迅速发现并纠正法律风险管理政策、程序中的缺陷,从而大大降低法律风险事件发生的频率和重要性水平。
法律风险监测的对象是可能造成损失的法律风险事件。但是,这并不意味着法律风险管理部门的监测活动仅仅局限于那些已经发生的风险事件。除了监测法律风险事件,商业银行还应当明确适当的法律风险指标(legal risk indicators)及其临界值(threshold)并持续地对之进行监测,以便为法律风险事件的发生提供早期预警。这样的指标应该具有前瞻性,并能够反映法律风险的来源。根据法律风险工作组的建议,比较常见的法律风险指标包括：(1)法律的立、改、废；(2)市场惯例和标准合同文本等的重大变化；(3)关键人员的变化：(4)推出新的金融产品或者进入新的市场；(5)跨行业提品或者服务：(6)主管当局针对其他银行的监管行为或者其他法律制裁；(7)在重大问题上,外聘律师意见的重大变化：(8)聘任不熟悉的法律顾问；(9)正式法律意见别的条件或者假设等。需要说明的是,法律风险在不同的商业银行、同一商业银行的不同业务线中的表现形式不可能完全相同。因此,穷尽地列举适用于所有银行的法律风险指标是不可能的。商业银行应当根据业务性质、规模和复杂程度建立自身的法律风险指标体系。随着法律风险管理水平的提高,法律风险指标体系也将不断地发展和完善。
(四)法律风险的控制和缓释
法律风险的控制和缓释(control and mitiga-tion)是通过有效的授权审批和监督机制来防范法律风险并采取适当的措施降低重大法律风险的过程。如前所述,运营法律风险属于既可以控制也可以缓释的风险,而环境法律风险则属于不能控制但可以缓释的风险。巴塞尔委员会强调,商业银行应当制定控制或者缓释重大法律风险的政策、程序和步骤。为了控制运营法律风险,法律风险管理部门应当对业务活动中使用的文件进行全面的审查,井根据法律和交易惯例的发展和变化,定期更新标准合同文本等法律文件；法律风险管理部门还应当配备足够的应诉或者参与行政程序的法律专业人员,并对法律风险事件可能造成的财务影响进行分析。
对于上述可以控制的运营法律风险,商业银行可以通过加强法律风险培训、改进产品设计、完善信息披露、明确划分客户群体和投保商业性责任保险等方式进行缓释。对于无法控制的环境法律风险,商业银行可以根据风险评估结果决定是否接受。如果特定环境法律风险的重要性水平难以接受,法律风险管理部门应当建议董事会或者高级管理层及时调整经营战略,包括缩减业务范围、停止某些业务活动或者裁撤某些海外分支机构。
四、完善我国商业银行法律风险监管制度的几点建议
(一)进一步细化法律风险的表现形式
明确法律风险的表现形式是提高我国商业银行法律风险管理水平、构建有效的法律风险监管体系的前提。根据《新资本协议》和其他有关巴塞尔文件以及我国有关法律、法规的规定,我国商业银行可能承担的运营法律风险主要表现为：1 合同可能依法撤销或者确认无效；2 合同可能被依法变更,且变更的结果不利于银行；3 因违约、侵权或者其他事由被提讼或者申请仲裁,依法可能承担赔偿责任；4 知识产权受到侵犯；5 业务活动违反法律、法规等的规定,依法可能承担行政责任或者刑事责任。我国商业银行可能承担的环境法律风险主要表现为下列可能对银行的业务活动产生不利影响的外部法律事件：1 有关法律、法规等的制定、修改或者废止;2 有关国家机关依法作出的法律解释；3 最高人民法院作出的判决；③4 海外分支机构所在的国家或者地区法律制度不完善。
(二)引导商业银行完善管理法律风险的组织结构
由董事会和高级管理层、法律风险管理部门以及向董事会负责的内部审计部门共同组成的组织结构是法律风险管理体系有效运作的基础,这种组织环境能够保证商业银行有关的管理部门和业务部正确理解并有效执行法律风险管理战略、政策和程序。与上述要求相比,我国商业银行管理法律风险的组织结构是有其“形”而无其“实”。目前,我国四大股份制商业银行普遍设立了独立于合规风险管理部门的法律事务部门,其他全国性的股份制商业银行也大都在法律与合规部内设立了负责法律事务的处(室),其主要职责是出具法律咨询意见、参与法律文件起草和谈判签约以及管理法律诉讼等。虽然这些职责都与法律风险管理有关,但并未全面覆盖法律风险管理程序的各个方面,法律事务部门系统地开展识别、评估、监测以及控制和缓释等法律风险管理工作还缺乏应有的组织保障。此外,内部审计部门的独立性不强也是制约法律风险管理体系建立和有效实施的重要因素。目前,我国商业银行的内部审计部门与操作风险管理部门和合规风险管理部门还没有完全分开,既负责管理操作风险和合规风险,又负责监督内部控制体系和各种风险管理程序的实施,既是“运动员”也是“裁判员”。并且,虽然《商业银行操作风险管理指引》要求内部审计部门独立评估并向董事会报告操作风险管理体系的运行效果,但在更多的情况下,内部审计部门并不是直接向董事会负责,其地位与一般的管理部门并无二致,事实上也无法对其他风险管理部门实施有效的监督。因此,引导商业银行重新定位法律事务部门的职责、提高内部审计部门的独立性应当成为法律风险监管制度的重要内容。
论文摘要：近年来，中国的银行业监管取得了较大进展，在防范银行业风险、促进银行业发展中发挥了重要作用。但应注意的是，中国当前的银行业风险仍然十分突出，银行业的监管也存在诸多问题，特别是随着中国加入wto后，银行业市场日益开放，如何通过健全银行业法规体系，改进监管理念、方式和手段来提高银行监管的有效性，对于促进金融发展和保持金融稳定具有重大意义。
0 引言
经过20年的发展，我国的银行监管基本完成了从单纯的合规性稽核监督到以防范金融风险为核心的审慎性监管，从单纯的行政监管到依法监管的转变，监管组织体系、指标体系、法律体系框架已具雏形。但也应看到，我国现代意义上的银行监管只有短短几年的时间，银行监管有效性还较低，有效的金融风险监测、评价、预警和防范体系尚未形成，非现场监管和现场监管检查尚未得到有效结合，监管信息没有得到较好利用，实现银行监管规范化、系统化和科学化的任务还相当艰巨。
1 强化信息披露，健全市场约束机制
我国应借鉴巴塞尔新资本协议中对信息披露的相关规范，尽快出台商业银行信息披露条例，尤其要重视对防范风险的信息披露，以增进市场约束。具体改进方向如下：
1.1 银行会计体系和会计财务信息披露。非上市商业银行的会计准则向上市商业银行的会计准则靠拢，上市商业银行的会计准则向国际标准靠拢，最终实现会计报告国际化。出台专门的衍生金融交易会计准则，解决衍生金融交易业务的会计处理和信息披露的问题。尽快出台银行基本业务会计准则，强化会计财务方面的信息披露。
1.2 强化表外信息披露。①我国商业银行应当在《巴塞尔新资本协议》所确定的框架原则基础上，建立统一的表外业务风险衡量标准和风险检测体系。这样金融监管机构可以对不同商业银行的各种表外业务的风险进行量化比较，同时又能够将中间业务的经营纳入金融宏观调控的范围予以监督。②完善表外业务的信息披露方法。要求表外业务项目应以资产负债表附注形式或附表形式反映出来。对表外业务会计核算，无论是已经确认还是未经确认的金融资产和金融负债，金融企业均应揭示有关其公允价值的信息。③强化信息披露真实性要求。对在银行表外业务披露中的重大虚假披露事件的当事人应制定严格的惩罚制度，适当的时候可以引进社会权威信用中介机构，对所披露的会计信息加以审计。
2 建立多层次的监管方式，提高监管效率
2.1 健全银行内部控制机制。
①完善商业银行的公司治理结构。股权结构是公司治理结构的基础，对公司治理结构的运作有重大影响。针对目前我国商业银行股权过分集中的问题，应适当分散股权，将政府的绝对控股变为相对控股。在股份改造的基础上，国有商业银行应尽快建立规范的董事会，完善董事会结构，确保董事会履行其受托责任，保证其有足够的独立性。明确各管理部门的权责，建立权力制衡机制。建立董事会、监事会、信贷管理委员会、内控管理委员会、行长等与现代商业银行制度相适应的法人治理结构。②建立对内部控制科学有效的综合评价体系。开展内部控制制度评价稽核，确定被稽核单位内部控制的缺陷和薄弱环节，评估拟稽核单位的内部控制的可靠性，确定现场稽核的范围和重点。开展内部控制评价工作可以分三步进行：首先对内部控制建设状况进行调查；其次，开展内部控制的符合性测试；最后，进行内部控制制度的评价。
2.2 建立金融同业自律机制。应当根据金融机构的不同类型、不同地区建立不同的金融同业公会，并在此基础上形成全国金融同业公会的联系机制，并赋予金融业同业公会行业保护、行业协调、行业监管、行业合作与交流等职能。
2.3 由指令式监管模式向激励相容式监管模式转变。在激励相容的监管模式下，监管部门将本应由市场、银行的相关利益者承担的职责还给了市场和银行的相关利益者，可以克服监管中的越位、错位，极大地减少了监管者的工作量，使监管者将有限地资源集中于本应承担的职责，从而有助于监管效率的提高。
3 建立商业银行动态的风险评估系统，制订合理的风险监管措施
3.1 建立商业银行动态的风险评估系统。随着金融创新步伐进一步加快，银行面临的风险也必将增加。为了适应这种市场环境的变化，我国商业银行应按照现代商业银行的要求尽快建立一个能够实时监控风险的动态风险评估系统。
3.2 制订合理的风险监管措施①确定监管周期，实施动态、持续监管。监管部门应根据资产规模、业务特征和风险管理等因素，确定银行监管周期，在每一周期结束后对银行进行综合评级和风险评估，并做出下一周期的监管计划和具体安排；同时，跟踪监控上个周期发现的问题，检查其改进情况，实施动态、持续的监管。②制定明确、严谨的现场检查制度和程序。要建立具体的现场检查计划制度，计划主要以非现场监管所预警的银行风险状况为依据，检查方式为专项检查和综合检查相结合，检查频率依据银行风险状况而定；要制定明确的现场检查程序与步骤，并通过电脑网络系统指导每一次检查，加强信息交流。③建立统一、规范的非现场监管机制。首先要统一商业银行非现场监管评价体系，各式报表实现标准化，原始数据统计口径规范化，实施并表监管。其次要加快非现场监管电子化、信息化进程，逐步建立非现场监控中心数据库，开发统一的计算机非现场监管软件系统，实现非现场监管的信息化、自动化。第三要针对风险传递、控制问题，加快建立完善的金融安全预警系统。④实行监管特派员制。经过授权，监管特派员有权代表监管当局列席商业银行的高层决策会议，并有对银行内控制度的制定和执行进行否决的权利，把监管的“关口”前移，从源头上抑制违规和风险问题的产生。
4 提高我国金融监管人员素质
4.1 完善培训机制，对现有监管人员加强培训。风险监管要求监管人员熟悉金融法规、商业银行业务及经济金融形势，能够结合区域金融特点对银行经营情况进行科学的分析和评价，提出切实可行的风险化解措施及建议。可以采取到国外监管机构考察、调研、进修或到被监管机构实际操作等形式，对现有监管人员进行现代国际金融知识、法律、计算机及网络技术、外语和专业技能的培训，优化现有监管人员的知识结构，造就一批适应新形势需要的高素质、复合型、创新型人才，提高监管工作水平。
4.2 建立科学的用人机制和考核机制。
4.3 加强对监管人员的监督，使其尽量做到监管行为的客观、公正和尽职尽责。
4.4 在利益分配上，对监管人员实行等级管理和晋升制，根据监管人员的学识水平和工作业绩进行评聘，并享受相应的待遇，提高监管人员的工作积极性，实现责、权、利相统一。
5 建立、完善金融监管协调合作机制
5.1 明确各部门职责，并指定牵头部门。要建立行之有效的监管协调合作机制，必须明确各部门职责，并指定牵头部门，牵头部门的职责主要是起召集、协调的作用。结合我国分业监管的实际，人民银行应当发挥牵头作用。
关键词：监管；巴塞尔协议；外资银行
一、引言
近30年来，外资银行在我国无论从深度还是广度都取得了迅速发展。并日益融入国民的经济生活，也带动了国内银行业趋于完善。随着四年由次贷危机引发的金融海啸和至今尚未解决的欧债危机先后爆发，金融界不得不深刻反思这些始作俑者跨国金融巨头的监管问题。最新的《巴塞尔协议Ⅲ》代表了国际银行业监管的新趋向。其在银行资本构成、资本充足率、资产质量三个主要方面和其他流动性指标方面均成倍大幅提升了监管要求。全球金融监管当局的关注焦点都聚集在《巴塞尔协议Ⅲ》有关操作的实施问题。如何与国际接轨，在新国际标准出台之际，把握住全面提高对在华外资银行的监管水平、缩小差距的契机。成为当前监管当局面临的重要课题。
二、外资银行发展现状和监管历程
自20世纪80年代初首家外资银行进入中国，30年间外资银行在我国取得了长足的发展，已形成了以长三角、珠三角和环渤海经济圈为核心、向全国其他地区辐射的开阔格局，经过近30年的发展，其广度和深度均发生了质的变化。
(一)外资银行在我国发展现状
今年来外资银行在我国取得了迅速的发展。截至2011年9月末，外资银行在国内已设立了39家外资法人银行(共下设247家分行、附属机构)、93家外国银行分行、1家外资财务公司和207家代表处。相比加入我国世贸组织前，外资银行的分行数增加至175家，支行数则从6家增至380家。
将分行改制为本地注册的法人银行，这是31家在华外资银行为了尽快的实现本土化所采取的主要方式，目前外资法人银行数已3倍于2001年前，外资法人银行占外资银行整体份额从加入2001年的5.24％提高到87.66％，存款份额更超过95％，营业网点数量也已占外资银行营业网点总数的87％。整个在华外资银行资产总额达到2.06万亿元。不但资产规模稳定增长，外资银行在基本面的经营总体比较健康，当前有良好的资产质量，仅有不到0.5％的不良贷款率，低于境内行业平均水平。另外法人银行流动性比例达70.94％，整体具有充足的流动性，并且拨备覆盖率达270.72％。综上所述，外资银行在华业务稳定快速增长，质量良好，风险稳定可控，空间广阔。随着市场开放程度的日益增加，还将迎来长时间的稳定高增长。
(二)外资银行的监管特点
现行国际金融监管体系存在的内部缺陷在2008年金融危机当中被暴露出来，由此在国际范围内引起当局对既往监管理念、监管方式、监管有效性的深刻反思。在这次金融危机中，老牌跨国金融巨头风光不再，其次发达经济体监管当局的监管不力也是历次金融危机爆发的深层原因。从监管者角度分析，外资银行与国内商业银行相比具有其特殊性，尤其在跨国属性、风险特征等方面应有相当区别。第一点区别是和国内银行的监管相比，监管主体不完全相同，因为东道国、母国和国际金融组织都存在对外资银行的监管责任。其次，监管目的不同。银行监管在通常意义上其目的是保护存款人利益、维护金融秩序稳定、保持整个银行体系安全等。除了这个目的之外，对外资银行的监管。其责任还包括保护东道国银行业、维护国内宏观经济政策以及世界金融体系的稳定，这显然就对我国监管当局提出了更高要求。
三、巴塞尔协议Ⅲ的颁布及修改
2010年9月12日，经过27个巴塞尔银行监管委员会成员国约一年的磋商和讨价还价，就改革银行体系资本要求达威最新方案，即《巴塞尔协议Ⅲ》。作为全球金融领域最权威的公约，此次巴塞尔协议的修改成为近半个世纪来国际银行业最大规模的监管领域的改革。此次修改的主要内容涵盖了核心指标。这主要包括资本质量、最低资本充足率、资本金成分、杠杆率以及流动性等几个方面。最有影响的改革是对银行最低资本金比率要求有所提高。目的是确保银行的储备金足够抵御有可能突如其来的金融风险。比之从前。新的《巴塞尔协议Ⅲ》主要在以下几个方面体现了较为明显的改革：
(一)一级资本金比率最低要求提高
据规定，各协议成员国银行必须把一级资本充足率下限由以前的4％提高至6％；而由普通股所构成的“核心”一级资本充足率的下限则从之前的2％提升至4.5％：并且还必须建立2.5％的资本留存作为缓冲。这样规定的目的，主要是为了把银行的核心一级资本充足率提升至7％的水平，换句话说就是银行只要放贷或者投资100元，就要留出7元作储备：风险越是高，就需要越高的资本充足率。
(二)对于如何定义资本作了重新的表述
和以前资本的定义相比，新协议对银行的一级资本所包含的资产的范围作了较大修改，现在对其的定义是“仅含永久优先股和普通股”。由于资本定义的较大修改，将造成银行的资本质量大幅提高。同时还使得长禁不止的银行一级资本充足率虚高的情况得以避免。
(三)对交易对手信用风险的评估标准作了更进一步的明确
这一条款所针对的是基本业务集中在国内的银行，对这些银行来说，这是比较新颖的风险，相当数量的中、小银行甚至还未曾涉及过这一风险领域，另外即使一些大型银行虽已有所涉及，但也仅是在简单的基本指标和比例计算上停留，造成关于此类风险的计算标准、控制方法都还不明确和科学，此次修改则解决了这个难题。
(四)再次对杠杆率加以重视
杠杆率具有的特点是透明、直观和无顺周期性，在其指引下，现实风险就能够比较容易地被银行发现。新协议对杠杆率主要修订了三个方面：一是杠杆率的计算频率；二是衍生品计入资产；三是CCF(信用转换因子)的计算方法，以及其他的一些细节方面。同时还确定了初步3％的一级资本最低杠杆率。同时委员会要求在2018年将其正式纳入《巴塞尔协议Ⅲ》监管的具体指标。
(五)对流动性的监管继续得到加强
一旦银行资本陷入流动性缺乏的僵局，如果还缺乏统一并协调的全球流动性监管标准，很可能导致的结果将是全球范围内的危机。08年金融危机的一大诱因就是如此。因此对于此次制定的新协议，委员会力图使压力情景得到重新校准，同时把高质量流动性资产的范围拓宽。还要在一定程度上对中小企业存款等项目的流失率进行必要的调整。
关键词：跨国银行法律监管自律管理
跨国银行监管体制是指为了特定的社会经济目标而对跨国银行的活动依法进行必要的监督与管制的组织机构及权限划分。跨国银行监管体制是市场经济管制的制度安排，是金融监管体制的核心，是银行监管体制的重要组成部分。我们基本可以将跨国银行的监管体制划分为两个基本类型，即一元监管体制与多元监管体制。一元监管体制是指由国家的一个法定机构专享对跨国银行的监管权，并制定和实施相关的监管政策，统一进行监管活动，其中，英国是推选一元监管体制最为典型的国家。英国《银行法》将银行监管权高度集中在中央银行—英格兰银行手中.多元制是指两个以上的机构享有对跨国银行的监管权，共同执行监管政策。
就我国的跨国银行监管体制而言，属于一元监管体制。年，我国成立银行业监督管理委员会，统一对银行业进行监管。如前所述，从整体上看，一元监管体制需要较好的运行环境，即必须具备以下条件：
(1)市场体系比较完善统一；
(2)经济发展比较平衡；
(3)居民人口不太多；
(4)监管人员素质比较高。
与上述条件相比，我国是个人口大国，经济发展不平衡，市场体系不完善，不适合实行单一监管体制。然而，我国却采用了单一监管体制。看起来，我国的银行监管体制实践与理论并不完全吻合。关于这一问题，我们必须从几个方面理解：首先，我国是个单一制国家，在跨国银行监管上，只能实行一级监管体制，而不可能实行两级监管。这是我国国家结构的基本要求。其次，我国是个大国，市场体制尚不健全，统一监管是银行业稳定运行的重要保障，因此，一元监管体制有利于维护银行业的秩序，而且所产生的体制成本相对较低。第三，虽然我国实行一元监管体制，但中央监管机构下设了众多的分支机构。这些分支机构根据其授权委托在全国范围内统一实施监管，满足了人口大国对银行监管的需求。从总体上讲，我国的跨国银行监管体制基本上适合中国的实际需要。
在新形势下，我国跨国银行监管体制面临着改革与发展的问题，从世界跨国银行监管体制的发展经验及趋势来看，我国应就以下方面改革与完善跨国银行监管体制。
首先，在现有的法律制度框架内建立对跨国银行监管的协调机制，我国目前采用的是分业经营与分业监管体制。我国金融业采用的是分业经营，因此我们先后成立了证监会、保监会、银监会，分别对证券业、保险业及银行业负责监管。但从世界金融发展趋势来看，金融综合化、混业经营己成为一种潮流，而且我国在加入WTO之后，银行业市场会进一步开放，更多的跨国银行会进入中国市场，而且多数国家的银行己经开始混业经营，这给我们现有的分业监管体制带来了极大的挑战。因此借鉴综合监管体制的经验，对于加强对跨国银行的监管是非常必要的。但我们的国情和现实使我们不能冲破现有的体制框架，只能在现有体制的基础上加强监管协调，建立监管的良性协调机制，以克服分业经营与分业监管体制的弊端。关于监管的良性协调机制主要包括以下方面：第一中央银行的协调机制，即在中国人民银行的统一协调下，银监会负责银行业监管，并与证监会、保监会保持密切的协作监管，并统一向中国人民银行负责。第二监管机构间的监管信息及时交流机制。第三监管机构间的联合调查及采取行动的机制。第四与国际间银行监管机构的合作机制。
其次，完善有关银行监管体制的法律问题。我国已经颁布了《中国人民银行法》及2003年修正案和《商业银行法》及2003年修正案、《银行监督管理法》、《金融资产管理公司条例》、《商业银行资本充足率管理办法》、《外资银行监管条例》及《实施细则》等法律法规。这法律法规对商业银行的监管提供了法律依据，对维护金融业的稳定与促进银行业的健康发展造就了一个比较系统的法律平台，但不能断言我国银行监管法律体系己无完善必要。实际上我国银行业监管法律体系的构建还是一个任重而道远的问题。根据我国银行业的现实情况与发展的需要，有必要从法律上对下列制度进行完善：
(1)分业经营虽然有利于金融业的稳定，但越来越难以适应金融业发展的需要，全能银行(混业经营)己经成为世界银行业发展的必然趋势。针对这种情况，建议商业银行法适当取消或弱化对分业经营的限制。
(2)在取消分业经营限制的基础上，必须从法律上建立中央银行、银监会、证监会、保监会的监管协调机制与综合监管机制。例如，证监会是否有权对银行的行为进行调查等问题，法律应当明确规定。
(3)进一步加强中央银行的独立地位，弱化其国家机关的性质，使其成为真正意义的中央银行，提高其监管协调效率。
(4)完善银行监管的法律程序。程序是体制运行的基本保障，监管实际上是由一系列的程序所构成的监督与管制过程。
可以说，没有适当的程序，就没有适当的监管。目前，中国跨国银行监管程序总的来说比较粗糙。例如，银监会对外资银行的调查权有哪些及行使程序如何，现行法律没有明确规定，导致调查权的界限及其行使程序的边界模糊，大大降低了监管的透明度，这与WTO的透明原则是不一致的。因此，从法律上进一步具体规定监管的程序及提高银行监管的法律、法规、政策的透明度，将成为中国跨国银行监管体制改革与完善的重要议程。
最后，应当加强银行业的自律管理。虽然自律管理不是监管体制正式的制度安排，但自律组织是监管的传导机构和监管运行的协助机构，自律管理不但可以减轻中央银行和银监会的监管压力，弥补监管的不足，而且可以对银行业稳定发挥中央银行和银监会监管无法实现的作用。某种程度上讲，自律性约束是金融风险监管成败的关键。目前我国银行自律作用还没有很好地发挥出来，两个银行法对此都没有明确的规定，自律制度不仅缺乏正式的制度安排，而且急需进一步完善。中国加强银行业自律有两个突出的现实意义：
(1)在市场经济中，主体自治是市场经济的基本构成要素，银行业的自律是实现银行业市场自治的重要路径；
(2)加强银行内部监管是当前银行监管发展中的一个重要趋势，加强自律则是加强银行内部监管的重要方面。
因此，加强自律应当是中国银行监管体制改革的目标之一。关于加强自律的路径选择问题，应当考虑三个制度上的措施：一是为银行业自律提供更高层次的制度安排，用法律形式将银行自我约束机制确定下来，将其纳入正式监管制度的范畴；二是适当参照香港的做法，考虑赋予银行自律组织适当的自治性监管职能，如调查会员间的纠纷等；三是提高银行自律组织的法律地位，使其在监管体系中真正发挥正式监管主体之外的补充作用。
参考文献：
[1]胡定核.英国金融业值得我们学习和借鉴。金融参考，2000，7.
一、我国影子银行的界定
影子银行的全名为影子银行系统（The Shadow Banking System），又称平行银行系统（The Parallel Banking System）。这一概念最早由美国太平洋投资管理公司执行董事保罗?麦考利（Paul McCulley）于2007年提出。影子银行是游离于传统商业银行体系之外的“类银行”金融活动，即从储蓄人或投资者手中获取资金并最终向借款方融资，其中大多数金融活动不受监管或仅受轻度监管。美联储将影子银行定义为：从事期限、信用和流动性转换业务，但无法享受中央银行流动性支持或公众信用担保机制的中介机构。
以上定义主要强调影子银行的“类银行”性和监管缺失的特点。这也是该类金融主体或活动被冠以“影子”的真正原因。另外，以美国影子银行为代表的主体主要以投行为主，其依靠强大的金融创新能力规避监管，且采用高杠杆经营策略，并利用复杂的金融衍生品，风险较大。但是，由于我国金融市场与国外、尤其是发达金融市场的发展水平和金融创新能力存在较大差距，且我国影子银行活动以商业银行为主导，因此这一定义不能准确地界定我国的影子银行体系。
在界定中国影子银行之前，首先必须明确“银行”的概念。这里的银行是指从事吸收存款、发放贷款业务的传统商业银行，并可引申为进行资金的流动性、期限、信用转换的金融中介。“影子银行”至少具有两个重要的特征，首先是“银行”，其次是“影子”。
影子银行的“银行”性质要求影子银行作为金融中介从事的是吸收存款、发放贷款的类银行业务，即间接融资行为。这一特征直接排出了企业债券、股票等直接融资方式。鉴于目前影子银行多使用复杂的金融工具和结构设计，以间接融资的形式掩盖直接融资的实质，因此不能简单地以是否从事吸收存款、发放贷款这一标准界定我国的影子银行。影子银行的“影子”性质是“银行”性质的有效拓展，强调影子银行业务与传统的银行信贷业务的区别，强调其不受或较少受到监管约束的特性。
综上，影子银行是一个中性名词，与任何金融业务一样都具有风险性，因而与其他金融业务一样需要引起监管方和市场的重视。本文认为，我国影子银行主要包括银行理财产品、信托贷款（包括银信合作、政信合作类信托产品）、券商资管、委托贷款、地方融资平台、民间借贷、地下钱庄等。
二、不完全信息动态监管博弈模型及其均衡分析
我国的影子银行业务是金融市场发展和金融创新的产物，是传统融资方式的有力补充，对各类企业的发展及社会资金融通产生的促进作用也同样不容忽视。因此，针对不同风险程度的影子银行业务，应有针对性地采取不同监管措施，在加强监管的同时细化、量化监管指标，而不应因噎废食，采取全面禁止的做法。另外，过分严格的监管也将造成资源的浪费。因此，在合理控制市场风险的基础上适度放松监管，有利于效率的提升。然而，在实务中，由于信息不完全和信息不对称，监管方无法了解金融机构的真实风险，因此，需要通过建立不完全信息动态博弈模型，探求符合理论设计的监管方式。
（一）模型的基本假设
1.博弈参与者：影子银行金融机构（I）、监管方（R）。博弈双方都是理性经济人，双方博弈的潜在动力都是实现自身利益的最大化。
2.虚拟变量“自然”（N）将影子银行金融机构分为高风险影子银行金融机构（H）和低风险影子银行金融机构（L）。高风险影子银行金融机构的风险控制水平相对较差，且抗风险能力较低，业务创新灵活，但存在监管套利行为。而低风险影子银行金融机构的业务流程规范，注重风险控制和内部监控。低风险影子银行金融机构（L）在所有影子银行金融机构中所占比重为p，高风险影子银行金融机构所占比重为1-p，即：
P（L）=p ；P（H）=1-p （0≤x≤1）
3.两类影子银行金融机构都有两种策略：从事影子银行业务（D）和不从事影子银行业务（D）。低风险影子银行金融机构从事影子银行业务获得的收益均为BI1，高风险影子银行金融机构从事该项业务的收益为BI2。
鉴于风险与收益往往呈正比，因此0≤BI1≤BI2。
4.监管当局有两种策略：加强监管（R）、放松监管（R），且
P（R）=r，P（R）=1-r
当当局采取加强监管策略时，监管当局所耗费的监管成本为CR1，金融机构为应对监管而耗费的内控成本为CI1。一旦监管当局采取严格的监管策略，高风险影子银行金融机构的业务将受到影响，其利益损失为CI2。而监管当局则获得监管有效的正向激励BR2。当监管当局采取放松监管策略时，高风险影子银行金融机构开展业务将给市场带来负面影响，从而给监管当局带来危机处置成本CR2。且危机处置成本大于放松监管的收益（BR1），即0≤BR1≤CR2。
5.博弈双方都是有效率的：监管当局的监管是正当的，且影子银行金融机构不会单纯因惧怕监管而停止开展业务。
（二）均衡分析
以上不完全信息动态博弈树表明博弈双方不同策略选择的收益。在未对影子银行金融机构及其业务进行详尽调查之前，监管当局无法准确判断其风险类型，即监管当局对金融机构的所属类型所具备的信息是不完全的。金融监管当局只能根据影子银行的行动判断其所属类型。在现实中，可能会出现以下两种均衡。
1.混同均衡
以上博弈模型的混同均衡是指，高风险影子银行金融机构和低风险影子银行金融机构均选择开展影子银行业务，监管当局采取放松监管策略。混同均衡的条件是监管当局采取放松监管策略的收益大于严格监管策略。
当观察到金融机构开展影子银行业务时，监管方对影子银行金融机构风险类型的判断依照以下后验概率：
P（L|D）=q P（H|D）=1-q
监管当局不同策略的期望收益如下：
E（R）> E（R），求得q>
当监管当局选择放松监管的策略时，由可知，低风险影子银行金融机构将选择开展影子银行业务；同理，高风险影子银行金融机构也将选择开展业务。
综上，当q>时，博弈最终得到混同均衡，即无论是低风险还是高风险的影子银行金融机构，均选择开展业务，而监管当局则采取放松监管策略。
2.准分离均衡
影子银行监管博弈模型的准分离均衡是指，低风险影子银行金融机构采取纯策略，即以1的概率选择开展影子银行业务；高风险影子银行金融机构采取混合策略，即以一定的概率选择开展影子银行业务；而监管当局也选择混合策略，即以一定的概率决定采取加强监管策略或放松监管策略。
金融监管当局对影子银行风险程度的判断：
P（D|L）=1，P（D|H）=s
按照贝叶斯法则修正监管当局对影子银行金融机构风险程度的判断：
P（L|D）=[]
P（H|D）=[]
要实现准分离均衡，需要满足以下条件：
首先，低风险影子银行金融机构采取纯策略――开展影子银行业务，而高风险影子银行采取混合策略，需满足条件：
E（D）=E（D），即（1-r）?BI2+r?（BI2-CI2）=0，求得，r=
同时，监管当局采取也采取混合策略，即E（R）=E（）
P（L|D）?BR1+ P（H|D）?（-CR2）= P（L|D）（-CR1）+ P（H|D）?（BR2-CR1），解得
S=
综上，低风险影子银行金融机构采取纯策略――开展影子银行业务，而高风险影子银行金融机构以S=的概率开展影子银行业务，监管当局以r=的概率加强监管。
三、模型分析及政策建议
（一）影响博弈行为的因素分析
1.混同均衡
在混同均衡中，高风险影子银行金融机构和低风险影子银行金融机构均开展影子银行业务。q越趋近于1，开展影子银行业务的机构是低风险影子银行的可能性就越大，监管当局采取放松监管策略就越有效。由混同均衡条件q>可知，其越小，q越趋近于1。因此，当低风险影子银行金融机构内控成本较低时，如果监管当局采取放松监管策略，此时，开展影子银行业务的金融机构中低风险影子银行金融机构占比较高，对市场而言无疑有着极大的积极意义。
2.准分离均衡
在准分离均衡中，监管机构采取严格监管策略的概率r=，即高风险影子银行金融机构开展业务的收益B12越高，高风险影子银行金融机构开展业务受到的负面影响越大，监管当局采取严格监管策略的概率越大。而在此条件下，高风险影子银行冒险开展业务的激励也越小。因此，在此情况下，金融监管当局的监管效率较高。
1974年赫斯塔特银行倒闭事件，使得国际社会对跨国银行的监管合作从理论探讨转而进入实践层面。1975年，在国际清算银行的主持下，以十国集团为核心的中央银行行长成立了“银行业监管实施委员会”，又称巴塞尔委员会。该委员会于同年发表了《对国外银行机构监督的原则》，简称《巴塞尔协议》，首先明确了对外资银行，东道国与母国共同负有监管责任。巴塞尔委员会于1983年对1975年的《巴塞尔协议》进行了修订，改变了1975年协议中东道国监管原则与母国监管原则并行、不分主次的做法，采纳了1978年巴塞尔委员会提出的“综合管理法”，重新划分了东道国与母国对外资银行的监管责任，体现了“母国监管为主，东道国监管为辅”的总体思路。此后，巴塞尔委员会推出的一系列协议或报告中，都进一步强调了母国监管的重要性，如1997年影响广泛的《银行业有效监管核心原则》重申全球并表监管的重要性，强调母国监管为主，要求东道国从信息交流等方面配合母国实现有效监管。虽然“巴塞尔协议”的法律性质至今尚无定论，目前的主要观点是“国际惯例说”。⑴也有的学者认为“巴塞尔协议”属于软国际法，但是不论是“软法说”还是“惯例说”都承认了“巴塞尔协议”对国际银行业监管的深刻影响及现时的指导意义，因此可以说“巴塞尔协议”所提出的“母国监管为主，东道国监管为辅”反映了各国对外资银行监管总体趋势。
本文将从国际法角度探讨，东道国与母国对外资银行监管合作的理论依据，即东道国与母国分别依据哪项国际法原则对外资银行享有管辖权，当双方管辖权发生冲突时如何解决，以求通过这样的探讨能更进一步地论证“母国监管为主，东道国监管为辅”原则的合理性。
国家管辖权主要是涉及每一个国家对行为和事件后果加以调整的权利的范围。⑵那么如何确定一国对哪些行为与事件后果可以加以调整呢？“行使管辖权的权利决定于有关问题与行使管辖权的国家之间有相当密切的联系，从而使该国有理由对该问题加以规定，而且也许也有理由超越其他国家的竞争性的权利。”⑶也就是说，一国只能对与其有紧密联系的事项主张管辖权，当多个国家对同一事项都具有某种联系时，以其中一国的管辖权为优先。那么现在的首要问题在于，东道国与母国分别与外资银行存在何种联系，从而对外资银行享有管辖权。
一、 东道国
外资银行实际上相对于东道国而言，即位于东道国境内但资本的全部或部分来自海外的银行。各国对外资银行在内国所允许开设的种类有不同的规定。我国《外资金融机构管理条例》中对外资银行的规定包括三类：外国金融机构在国内设立的分行、全资子银行、合资银行。但不论外资银行是何种类型，不论其是否具有独立的法人资格，具有何国国籍，该外资银行总是在东道国领域内从事日常营业活动，因此首要的，外资银行与东道国之间的联系在于外资银行在东道国领域内的存在，即属地性。其次，对于子行与合资银行，它们是在东道国境内成立的法人，如果东道国是依据成立地说确定法人国籍，那么子行、合资银行与东道国之间的联系还具有属人性。但是，由于属地性是管辖权的首要根据，即属地管辖权优于属人管辖权，因此，一般地，东道国会依据属地原则对外资银行主张管辖权。
二、 母国
东道国对外资银行主张管辖权的依据是简单易见的，而母国对本国银行海外机构主张管辖权的依据较之前者则要复杂得多。国际法上，确定管辖权的依据有四项原则，属地原则、属人原则、保护原则、普遍原则。后两项原则一般适用于刑法领域，下文主要探讨母国是否能够依属地原则或是属人原则对东道国境内的外资银行主张管辖权。
（一）属人原则
1.对于分行
分行是指外国银行在东道国境内的分支机构，在法律上不具有独立的法人资格，是外国银行在东道国境内的延伸和组成部分。由于分行不具有独立的法人资格，实际上只是母行的一部分，从而通过母行与母国具有属人性的联系。即，母国可以主张对分行的属人管辖权。
2. 对于全资子行与合资银行
全资子行与合资银行都是在东道国境内，依据东道国法律，注册成立的独立于母行的法人实体。 那么问题就产生了，如何确定全资子行与合资银行的法人国籍？
国际法上确定法人国籍的原则主要可以分为两大类：本座说和成立地说。这两大主张在国际上影响最大，适用最广⑷。成立地说，即以法人注册登记地做为法人国籍国。本座说，对本座有两种理解：一种理解认为本座是法人实际控制管理中心地；另一种理解是认为本座指营业中心地或开发中心地，由于营业中心可能分处几个国家，因此采用后一种理解的国家很少。而在国际法的理论和实践中，法人实际管理机构所在地标准与其他标准相比，在某种意义上占有优先适用的地位，至少在国际税法上有这种实例。⑸如果以成立地为标准，那么全资子行与合资银行都具有东道国国籍；由于全资子行与合资银行（由东道国占有绝大部分股分的合资银行除外）是完全或至少大部分受控于母行，因此若以实际管理机构所在地为标准确定法人国籍，那么全资子行与合资银行就具有母国国籍。二战后，国际上有一种明显的倾向，即主张和实行以成立地和本座地相结合作为确认法人的法律人格的标准。⑹因此，全资子行与合资银行就很有可能同时具有东道国国籍与母国国籍。
我国以成立地说作为确定内国法人国籍的标准，即在我国境内依据我国法律登记成立的法人具有中国国籍，同时对于外国法人在外国依据该国法律取得该国国籍予以承认，不论该国以何种标准确定法人国籍 .也就是说，我国并不排斥全资子行与合资银行同时享有东道国与母国国籍。可见对于全资子行与合资银行，母国也可以主张属人管辖权。
