时间：2024-02-05 15:29:07
序论：在您撰写民间借贷的诉讼时，参考他人的优秀作品可以开阔视野，小编为您整理的7篇范文，希望这些建议能够激发您的创作热情，引导您走向新的创作高度。
1、要求债务人写出还款计划。
2、与债务人对账。
3、向法院提起诉讼。
4、通过非诉讼方式主张权利。
5、申请支付令。
【法律依据】
一、证明标准的界定
证明标准即与当事人行使诉权相关，又与法院行使审判权相关。从当事人角度，证明标准是指“在法律争议中提交的证据所应达到的说服程度。”①从法院的角度，它是指裁判者认定事实的证据证明力所必须达到的程度。它一方面对当事人具有指引作用，有利于引导当事人理性地进行诉讼活动；另一方面它在法官认定案件事实时对法官具有约束作用，有利于法官准确把握诉讼进程，正确行使自由裁量权。
国外关于民事诉讼证明标准有英美法系国家的“盖然性占优势”和大陆法系国家的“高度盖然性”两大标准。我国民事诉讼证明标准经历了从客观真实到法律真实进而到高度盖然性的演化。最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》第73条规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供的证据的证明力是否明显大于另一方提供的证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断，导致争议的事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。”这是我国司法解释首次对证明标准明确确认，由于司法解释的特殊地位，一般认为我国确立了“高度盖然性”的证明标准。
二、现阶段民间借贷案件的证明标准及虚假诉讼对其的冲击
（一）民间借贷案件特殊性
1、案件事实真伪难辨。民间借贷案件最主要最直接的证据为借据，法院是否以此就可做出裁判值得商榷。2．审判实践中存在调解率高的现实。按照现行考核，调解率是衡量法官办案质量和水平的一个重要标准，但根据法律规定，调解应在查明事实基础之上，然在司法实践中，往往为了达到双方的“诉讼合意”，并未严格审查就通过调解书形式确认了相关事实及权利义务。3．民间借贷案件除证据、收条外，留下其他客观证据较少，对当事人的陈述、自认等证据较为重视，但同时存在虚假陈述及自认等风险。
（二）现阶段民间借贷案件的证明标准
从民间借贷以上特殊性，导致这类案件事实很难查清，在现阶段的司法实践中，民间借贷案件的证明标准并未完全达到“高度盖然性”之证明要求。
（三）虚假诉讼对传统民间借贷案件证明标准带来的冲击
从出现虚假诉讼情况看，民间借贷案件是最易进行虚假诉讼操作的案件，加之在司法实践中证明标准降低，这就导致以民间借贷为幌子进行虚假诉讼进一步增多，这与规制虚假诉讼的要求严重冲突。
三、困惑之出路
假借民间借贷进行虚假诉讼，致使以查明争议事实的传统证明标准功能发生了位移或者缺失，在虚假诉讼的背景下，更要考虑的是不特定的第三人和公众的利益不受侵害，这造成了民事诉讼功能缺失。在这种情况下，证明标必须必须予以丰富，以达到既能查清双方之争议，又能维护社会之有序。
（一）界定严格多层次的民间借贷案件的证明标准
民间借贷案件和其他案件一样需达到“高度盖然性”证明标准。但民间借贷案件中，法官还需着重谨慎审查，防范虚假诉讼。
1．调解、判决均应在查清事实基础之上。对于原告的事实、理由不合常理，证据存在伪造可能；当事人无正当理由拒不到庭参加诉讼，委托人对案件事实陈述不清；原告、被告配合默契，不存在实质性的诉辩对抗；调解协议的达成异常容易；诉讼中有其他异常表现等行为，一定要综合全案，严格审查借贷产生的时间、地点、原因、用途、支付方式、基础合同以及出借人和借款人的经济状况，尽可能的查明案件事实。
2．必要时要求当事人到庭参加诉讼。当事人委托人参加诉讼，是法律赋予的合法权益，但当事人是最了解事实情况的人，故必要时应要求当事人参加庭审，并对案件的关键事实或关键证据进行质证。这样能够从双方的诉辩中呈现出更真实的案件事实，防止虚假诉讼的发生。
3．法官应依法行使职权，查明案件事实。对于有虚假诉讼可能的案件，法官可以以维护社会公共利益或第三人利益为由，依职权主动调查相关证据，查明相关事实，减少虚假诉讼发生的机率。
（二）完善虚假诉讼的处理机制
民间借贷实行“高度盖然性”证明标准，但该标准并非是客观真实，对案件事实的认定仍存在着错误的可能，也存在虚假诉讼发生的可能性。出现虚假诉讼情形，依照审判监督程序予以纠正即可，并建立与证明标准能够紧密衔接，相互配合的保护及处罚机制，降低虚假诉讼发生的机率及危害。
1.建立受害人权益保护机制。民诉法并未赋予案外人申请再审的权利，在民事法修订之机，赋予案外人该权利，建立受害人权益保护机制显得尤为必要。另外以民事实体法的形式，确立恶意诉讼侵权赔偿，更能达到保护受害人的合法权益之目的。②
2.加大对虚假诉讼当事人的打击力度，根据恶意当事人具体情节，在民事、行政、刑事程序中予以严厉打击。
以民间借贷案件进行的虚假诉讼危害严重，但治理较为困难，在社会转型之期，在民间借贷案件虚假诉讼多发之际，通过较严格的“高度盖然性”证明标准，及法官对可疑案件及特定环节进行审慎审查，即符合司法认知之规律，又能有效减少虚假诉讼案件发生的概率。综合对虚假诉讼防范、监督机制建立，与证明标准机制相互配合，这样方能多层次的降低虚假诉讼之危害。
注释：
一、民间借贷纠纷的常见类型
1.借贷未出具借条的纠纷。此类借贷一般是熟人之间的借贷,且借贷的数额一般都不会很大,个人之间的借款通常都不会签订专门的借款合同。
2.房产证抵押的借贷纠纷。借款人为了取得别人的信任,能够顺利获得他人的借款,往往会提出以自己的房产作为抵押并将房产证交给出借人。但实际上,以房产证作为抵押,但未到房地产管理机构办理抵押登记的在法律上没有任何效力,因此出借人的借款同样不能得到任何保障。
3.还款后没有及时收回、销毁借条的纠纷。
4.借条非借款人本人书写的纠纷。向他人借款时,根据出借人的要求,借款人会出具亲笔书写的借条,或者在他人已结写好的借条上亲笔签名、盖章(摁手印),表明借款事实。
5.诉讼时效的纠纷。自然人之间借款时,一般会口头约定还款的期限,在出具借条时,有时会将还款期限写明,有时则不会写明具体的还款期限。
6.借款利息的纠纷。我国《合同法》第211条规定,自然人之间的借款合同约定支付利息的,借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。
二、民间借贷纠纷中有关诉讼时效的基本问题
1.诉讼时效的概念
诉讼时效是指,权利人在法定期间内不行使权利,义务人便享有抗辩权,从而导致权利人无法胜诉的法律制度。《民法通则》第135条规定:“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年,法律另有规定的除外。”《民法通则》第137条规定:“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是,从权利被侵害之日起超过二十年的,人民法院不予保护。有特殊情况的,人民法院可以延长诉讼时效。”在借贷纠纷中,如果双方当事人约定了还款期限的,一般应以期限届满之日的第二天开始起算。
2.债权人一方应该注意的诉讼时效问题
诉讼时效直接关乎债权人能否顺利实现债权,维护自身合法权益。但是实际生活中,债权人往往因为忘记诉讼时效,没有在法定期限内起诉导致自身丧失了胜诉权,原本受法律保护的债权债务法律关系沦为不受法律保护的自然债务。还有些债权人在债务履行期限届满后也行使了催告权,但是由于人民法院在诉讼时效问题上实行举证责任倒置,在审判实践中,关于欠款案件经常发现这样的情况:债权人明明经常找债务人讨帐,就因为没有催收的书面凭据,起诉到法院后,债务人就说人家从来没找他要帐,已超了诉讼时效。于是,赖帐者趾高气扬,债权人垂头丧气。
3.债务人一方应该注意的诉讼时效问题
债务人因债仅过了诉讼时效,从而获得了时效抗辩权,即债务人有权以债权过了诉讼时效为由不同意履行,对抗债权人请求履行债务之请求权。需要指出的是,在司法实践中,法院一般遵循当事人主义之原则,当事人在诉讼中如果不提出时效抗辩,法院不依职权主动审查。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第3条:“当事人未提出诉讼时效抗辩,人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。” 《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第4条:“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩,在二审期间提出的,人民法院不予支持,但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间除外。当事人未按照前款规定提出诉讼时效抗辩,以诉讼时效期间届满为由申请再审或者提出再审抗辩的,人民法院不予支持。” 由上述法律规定可知,债务人一方若想以诉讼时效抗辩,则需要主动提出。
三、司法实践中民间借贷纠纷的几种诉讼时效问题
1.欠条上未写明还款期限的情形。
案例:刘某和张某于2000年5月3日书面约定由刘某向张某提供一批鸡蛋,供货时间为2000年7月8日,货物价值20000元,货到立即付款。刘某于2000年7月8日向张某提供了约定数额的鸡蛋。然张某收货后因资金短缺无法立即付款, 2000年10月10日,经双方同意张某写了一张欠条,内容为:张某于2000年7月8日欠刘某鸡蛋货款20000元整,特立此据。立据时间 2000年10月10日。事后,刘某曾多次口头向张某索要货款,但刘某以各种理由推脱。到2002年8月,刘某再次向张某索要货款时,张某以刘某债权已过诉讼时效为由抗辩,并跟张某说:“你懂不懂法?你去法院告我吧,你告不赢的!” 。
分析:根据《最高人民法院关于债务人在约定的期限届满后未履行债务而出具没有还款日期的欠款条诉讼时效期间应从何时开始计算问题的批复 1994年3月26日法复 3号》对于张某出具欠款条的行为,应当认定为诉讼时效的中断,诉讼时效的时间应从2000年10月10日开始计算。而本案中张某认为诉讼时效应该从2000年7月8日开始计算的想法是错误的。因此,对于供货人刘某依然可以去法院起诉,主张自己的权利,其并不丧失胜诉权。
2.借条上未写明还款日期的情形。
出借人与借款人未约定明确的还款日期,即借据上只注明借款金额和日期,而没有写明还款日期的问题。 根据《中华人民共和国合同法》规定,作为债权人的出借人,有权随时催告借款人在合理期限内归还借款。出借人在没有行使催告权之前,不知道也不应当知道其权利可能被侵害的事实。只有在出借人行使催告权以后,借款人在被催告的合理期间内没有履行或者不适当履行义务时,出借人才知道或者应当知道自己的权利可能受到了侵害,此时才具备适用诉讼时效期间的前提条件。
案例:2007年1月,卢某以做生意急需资金为由,向好友张某借了5,0000元。,张某和卢某一向关系挺好的,张某说就不用打什么条了,可是卢某却说,亲兄弟明算帐,于是卢某当即立下一张借条,借条上写了借款金额、借款日期和两人签字,但却没有写上还款日期。时隔两年,张某因急需用钱便找到卢某让其还钱,但多次催还卢某都以现在没钱为由,拒绝还钱。
分析:根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条规定:“未约定履行期限的合同,依照合同法第六十一条、第六十二条的规定,可以确定履行期限的,诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算;不能确定履行期限的,诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算,但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的,诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。” 笔者认为,对于在借条上未写明还款日期的情形,属于未定履行期限的合同,在不能确定履行期限的情况下,债权人可以随时向债务人主张债权,诉讼时效一般应从债权人向债务人主张债权之日起计算,但是最长不得超过最长保护期20年。
3.诉讼时效期间届满,债权人能否继续主张债权的情形。
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[2]夏云伟.《虚假诉讼视野下民间借贷案件证明标准的探究》，载改革与开发2012年第6期第9页
[3] 魏新璋，张军斌，李燕山. 《对"虚假诉讼"有关问题的调查与思考 以浙江法院防范和查处虚假诉讼的实践为例 》. 载法律适用2009 年01期
[4] 王永亮，邹莉，彭勇. 《情节严重的诉讼欺诈行为能否认定为诈骗罪？ 》. 载中国审判2008 年12期
我国法律未明确规定行政附带民事诉讼制度，司法实践中行政法律关系与民事法律关系交织、行政纠纷与民事纠纷共存的矛盾，迫切需要适用该诉讼制度。确立这一制度，首先须界定行政附带民事诉讼的范围。
关于行政附带民事诉讼的界定范围，包括两个方面：一是行政诉讼和民事诉讼必须基于同一法律事实；二是行政诉讼和民事诉讼具有内在的关联性，二者缺一不可。对基于同一法律事实的理解，较为具体直观，司法实践中比较容易把握，而在对内在关联性的把握上，各人的理解不同。
笔者认为，关联性表现在两个方面：一是同一具体行政行为引起了行政和民事两个不同的争议和纠纷；二是民事纠纷的解决有待行政争议的解决。其中，第一个标准中的“具体行政行为”应当排除两类行为，即不作为的行政行为和行政机关居间调解、仲裁行为。不作为的行政行为可能引起行政和民事两种争议，如规划部门不依法对违章建筑进行处罚，将引起规划部门与行政管理相对人（或行政相邻关系人）的行政争议，行政管理相对人和行政相邻关系人之间也会产生相邻权的民事争议。不作为成立，行政机关将承担相应的违法责任，人民法院应当判令行政机关作为。如果允许附带申请解决民事争议，人民法院一方面判令行政机关作为，而另一方面代替行政机关对民事争议作出处理，岂不自相矛盾，故不作为案件不宜作为行政附带民事诉讼审理。至于行政机关的居间调解、仲裁行为，是在行政机关主持下，根据平等自愿及合法原则，平等主体的当事人在互谅互让基础上达成的调解协议，不具有法律效力，当事人不履行行政调解协议而提起的诉讼是单独的民事诉讼。
根据上述界定范围，可能出现的行政附带民事诉讼类型主要有：1、被处罚人或受害人对行政机关的行政处罚不服，同时，对处罚所涉及的民事赔偿内容有异议而提起的诉讼；2、行政机关就平等主体的民事争议作出裁决，被裁决人或利害关系人对裁决不服，同时要求解决民事争议的；3、当事人不服行政机关的确权决定，要求确认某项权利归属自己或责令他方赔偿而提起的诉讼；4、当事人不服行政机关的确权决定，其他民事争议当事人要求就同一事实进行确权或获得民事赔偿而提起的诉讼。
解释》第九十六条规定：“审理附带民事诉讼案件，除人民检察院提起的以外，
可以调解。调解应当在自愿合法的基础上进行……。” 第一百九十七条规定：
“人民法院对告诉才处理和被害人有证据证明的轻微刑事案件，可以在查明事
实、分清是非的基础上进行调解。自诉人在宣告判决前可以同被告人自行和解
或者撤回当前……。”从这些规定可以看出刑事附带民事诉讼……
一、 当前刑事附带民事诉讼的审理或调解存在的问题
1、认识上存在一些不同的看法
刑事附带民事诉讼与纯民事诉讼有着完全不同本质的区别，虽然我们也强
调刑事附带民事诉讼中当事人的平等性，但的实际很难做到这一点，
的因素很多，大体归纳起来有下列几种：可能存在的刑事处罚或量刑影响着他
们的调解意志；因犯罪而伤害到的道义和对案件获得信息不等也在影响着他们
的调解自由；对该案有裁量权的承办人的调解意志也在左右着他们；民事处理
结果对将来服刑时所涉及的减刑与假释作用也在影响着他们，因此在这样状况
下，刑事诉讼的被告人或被自诉人的压力绝对不轻，因为调解给他们带来的不
确定的因素似乎要远远高于受害人。有的人说，在这样条件下进行刑事案件调
解，无沦怎样设置程序，都将无法实现自愿、公正与公平。因此，应当限制或
取消刑事案件调解机制。有的人则认为，刑事调解不但不应被废除，而且应当
加强，只是这种加强应在完善调解制度和程序上进行加强，从程序上保证被告
人实现调解自愿原则。笔者认为，第一种观点，只看到刑事调解的弊病，但没
有仔细去这些弊病到底是什么因素引起的，过分忽略了人认识事物的能动
性，而且这么做只会导致刑事涉及民事部分的诉讼陷入只追求实体公正而不讲
效率的极端，是不可取的。第二种观点，应当说抓住刑事涉及民事部分诉讼的
程序与实体的冲突问题，沿着这一思路思维，应当完全可以建立一种既可最大
程度保障被告人的诉讼权利，又能最大程度实现刑事诉讼公正效率。笔者认为，
只要在程序上能提供一个让被告人充分思考，并能在最大程度排斥其他因素情
况下进行调解，那就能最大程度实现被告人自愿原则和合法原则，哪怕被告人
考虑的因素与自有的民事权利无关的问题，在处理民事权利时做出很大的让步，
那也不能说不公平，也不能说违背自愿与合法原则，有时有的被告人虽然在民事
方面作出了看似不公平的让步，但他可以在刑事量刑或其他方面上得到和旁
人的宽容和理解。综合起来看，这也应当是公平，并符合所要求的正义。
2、现行法律规定，特别是刑事部分审判的审限规定无法让被告人实现民
事诉讼应有的诉讼权利
《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题解释》第
一百条规定：人民法院审判附带民事诉讼案件除了适用刑法、刑事诉讼法外，还
应当适用民法通则、民事诉讼法有关规定。按此规定被告人也应当享有合理的答
辩期限、举证期限、平等获得诉讼信息权和其它的诉讼权利，可现行的法律规定
只规定应当将刑事附带民事诉讼的诉状或通知被告即可，有的适用简易程序
审理的案件更是没有让被告人获得民事诉讼信息的时间和机会，他们的民事诉讼
权利均被剥夺，被刑事诉讼权利所替代。总体说，刑事诉讼中民事部分的审理调
解缺乏正当的诉讼程序。
3、当事人地位不平等，意志自由无法实现。
《民事诉讼法》第85条规定：“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的
原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。”由于刑事附带民事诉讼中
的附带民事诉讼部分本质上与纯民事诉讼并无区别，当事人也照样可以以调解的
方式不处分自己的民事权利，我国立法也允许刑事附带民事诉讼中可以以调解方
式终结民事诉讼部分，在自诉附带民事诉讼中，调解成自诉人撤回民事部分诉起
时，还可以将刑事部分一并撤回。然而当我们站在司法公正的立场上来审视这种
调解时却有一些问题，很值得，其中主要的是在刑事附带民事诉讼中调解的
自愿原则其实是很难实现的，被告人接受调解往往要付出较大的代价的，而这些
代价的付出却很难说是被告人真正地心甘情愿付出的。主要理由有：首先，是当
事人的地位应该是完全平等的，如果有一方当事人明显地处于某种的优势地位，
调解就不可能真正实现自愿原则。根据民法经典，接受调解也是当事人所为
的一种民事法律行为。而民事法律行为以意思表示为手段或者乘人之危，使对方
在违背真实意思的情况下所为的民事法律行为。皆因这几种民事法律行为均是在
当事人受到某种不当干扰的情况下意思表示，并非其真心的意思的反映，如让当
事人在完全自愿的情形下来选择的话是肯定不会作出如此表示的。由此可以推断
，地位平等，意思自由应是调解自愿原则的重要前提。然而在刑事附带民事诉讼
中，当事人双方在地位实际上是很难平等的，尤其是作为被告的一方更是经常处
于劣势。劣势地位的产生往往有如下一些原因：一是被关押的被告在信息的获取
上远远比不上附带民事诉讼的原告方或自诉人，因而对自己的行为性质，行为后
果缺乏比较正确的认识和估计；二是刑事被告对刑事处罚往往有一种畏惧感，心
理压力大，有时甚至错误寄希望于调解能减轻自己的刑事处罚，特别是自诉案件
。由于调解结案能产生自诉人撤回起诉的法律效果，一撤诉刑事诉讼也就撤
了，因此处于劣势的被告人往往用牺牲自己的利益的方式来换取较轻的刑罚；
三是由于法官的自觉或不自觉施加的影响，如法官往往将被告人接受调解（尤其
调解方案是法官提出来的）作为被告人认罪态度好的一个表现或作为标准，因此
常常暗示被告人如能接受调解将在量刑是予以轻判，而这种“优惠”的反面就是
如果被告人能接受调解将可能受到更重的刑事处罚，在这种隐形“威胁”之下被
告人地位还能与附带民事诉讼原告或自诉人平等吗？地位的不平等必然造成调解
的不自愿，而自诉人或者附带民事诉讼的原告又往往会抱一种乘人之危的想法以
被告人刑事责任 相要挟，并漫天要价，分厘不让。
4、刑事与民事的审判组织竞合将使刑事附带民事诉讼的调解庭前调解更
加显现不合理
（1）刑事庭前调解无法在查清事实、分清是非基础上进行调解。
在审判实践中，刑事附带民事诉讼只要被告人有被取保候审的，都会组织双方
就民事权利部分进行庭前调解，此时由于没有经过开庭审理，对案件的事实只能
凭借对案卷阅读而有所掌握，但就是这样那也比被告人所掌握的民事部分权利的
诉讼信息还是要多得多，可想而知此时被告人在案件的认识信息上是无法与刑事
附带民事诉讼的原告方相比的，再加上又没有查清事实、分清是非基础上进行调
解，主审人的种种意见或暗示对被告人影响又是无所不在，所以被告人的调解意
志自愿原则也只形式而已，无法真正实现。
（2）现行的调审主体合一的刑事庭前调解使调解人员具有潜在的强制力。
我国法院在审理刑事附带民事诉讼部分时，占绝大多数在刑事开庭前调解成
功，但这种调解自愿性已经受到广泛怀疑。由于“调审合一”模式的天然缺陷，
已经使得自愿原则很难在纯民事诉讼实践中得到法官的严格遵守。在这种模式下
，将她适用在刑事附带民事诉讼中，那结果只会更加难予让被告人实现调解的自
愿原则。将法官设计成兼具审判者和调解者双重身份的诉讼主体，我国的法
院庭前调解主持主体主要是案件承办审判员和合议庭，由于调解人就是案件主审
人，势必会造成调解结果和审判结果的竞合。一方面，他作为调解人，要帮助当
事人澄清事实，解释法律、法规，对当事人进行疏导，钝化矛盾，消解分歧，促
使当事人达成协议。另一方面，他又是诉讼的指挥者和纠纷的裁判者，他可以认
定或否定当事人主张的事实，支持或反对当事人提出的诉讼主张。这种身份上的
竟合，使调解人具有潜在的强制力。
（3）调审合一的刑事庭前调解使得调解人(主审员)具有以判压调能力
由于调解人员具有双重身份及地位上的优势，以合意为基础的调解常常变为法官
主持引导下的强制性调解，甚至有的毫无顾忌直言；“如果你不接受的话，那将
对你更加不利；。”从而常常出现以判压调，主持刑事庭前调解的审判人与主持
刑事庭审的审判人员是一致的，调解人本身就是该案刑事的主审人，这就使有的
审判员在调解不成时，会以审判刑事权为后盾，告知当事人如果不服从调解意见
，他将获得对其更加不利的判决，从而使案件当事人违心接受调解。这种庭前调
解方式并直接给当事人形成心理上的压力，导致刑事庭前调解功能的扩张和审判
功能的萎缩。
二、 事附带民事诉讼的调解程序正当性建立
1、从立法上进一步规范刑事附带民事诉讼的诉讼程序，
同时对一些诉讼权利的保障上进行细化和明确。有的人说刑事附带民事诉讼
主要是服从刑事审判，无论从程序上，还是从实体上均要体现“附带的性质”因
此，对民事部分的诉讼权利保障问题上只能夹杂在刑事诉讼当中。这种观点，笔
者不能认同，首先我国法律就已经明确在审理刑事附带民事诉讼中应当适用
我国的《民法通则》、《民事诉讼法》有关规定，而且还明确在刑事部分已经判
决后再提起的刑事附带民事诉讼的，应当按民事诉讼案件进行受理，此时的审判
完全适用《民法通则》以及 《民事诉讼法》，这样一来，就有可能出现此时审理
刑事附带民事诉讼案件与彼时审理刑事附带民事诉讼案件时，实际操作和适用法
律不一样，这种现象的存在本来就是不正常的现象，也是立法技术上有问题的表
现，因此，应当在立法上进行平衡和完善。
2、刑事调解必须在“事实清楚，分清是非”的前提下进行。有学者认为，
一则在调解中，关于案件的是非问题由当事人自己去理解和认识，法官不能发表
任何意见，二则调解不是判决，没必要在事实清楚的基础上进行，所以可以在庭
审前后的任一阶段进行。对此，笔者认为，如果仅仅将目光集中在民事诉讼中，
上述意见确实是有道理的，但如果扩及到刑事附带民事诉讼中的调解，就很有认
真思考的必要了。因为在刑事附带民事诉讼中，民事部分虽是一“附带”的部分
，但不论在自诉案件还是公诉案件中，民事部分的处理和刑事部分的处理实际是
联系在一起的。自诉案件中调解成功就一般可由自诉人撤诉从而终结民事和刑事
两个部分的诉讼。而在公诉案件中，被告人如能真心实意地主动赔偿民事原告人
的损失则也会到刑事处罚的轻重。同时，在刑事诉讼中，罪与非罪，轻
罪与重罪，未经开庭审理是很给确定的，罪与非罪对调解时双方的心态的影响也
是必然会存在的。更何况，实际中也有明明罪当提起公诉，依法严惩，但由于当
事人在庭外甚至在开庭审理过程中达成和解或调解协议，从而实际上影响了司法
机关依法严惩犯罪分子。为了调解的自愿与合法，为了打击犯罪，我们认为有必
要正确处理刑事附带民事诉讼中刑事部分与民事部分两者处理的关系。而要处理
好这二者的关系，做到在事实清楚，分清是非的基础上再进行刑事调解就显得十
分必要。因此，刑事附带民事诉讼的调解应当界定在开庭审理后进行比较适宜。
以刑事庭前调解应当严格限制。
3、设立具有相对独立程序的刑事庭前调解，废除由审判刑事部分的法官主
持庭前调解。
前面讲过对刑事庭前调解要进行严格限制，但并不是就搞一刀切，因为刑事
庭前调解毕竟在某种程度上还是发挥了很大的作用，也大大提高了效率，所以对
刑事庭前调解应当进行完善，在程序上和设置上进行比对构建。笔者认为可以用
设立刑事庭前会议制来代替原来由主审刑事的承办人来主持的庭前调解。我国相
关的司法解释已明确了庭前证据交换制度，我们应在此基础上建立起我国刑事诉
讼中的庭前会议制度。庭前会议应由庭前准备人员来组织，实行主审刑事与主持
庭前会议的组织或人员相对分离，避免审判权扩张到庭前会议上。在庭前进行交
换证据，整理争点的基础上，在事实清楚，责任明确的情况下，组织当事人进行
调解。庭前会议制度可在当事人“得到充分信息”的基础上，理智地进行意思表
示，保证调解的公正性，从而也促进刑事调解程序的正当性和效率性。
随着法治建设不断深入，平等的司法理念越来越突出，但在刑事诉讼中
被告人身上这一点似乎滞后了一些，具体来保证他们平等参与诉讼措施少一些，
比如“米达兰规则”中的沉默权要在作为一项原则来保障被告人的诉讼权利
，目前几乎不可能。 在大多数人眼里认为，刑事被告人几乎就是罪犯，对他们
讲那么多权利没有多大必要，然而当我们着力在建立一套能保证无罪的人不被追
[关键词]附带诉讼；行政附带民事诉讼；民事附带行政诉讼
由于行政主体的某些具体行政行为影响着行政相对人的民事权益，因此行政争议与民事争议常常会交织在一起， 出现了民事诉讼和行政诉讼两种法律关系，这就出现了一个亟待理论界和实务界解决的问题，即在民事诉讼和行政诉讼两种法律关系交织并存的情况下，人民法院应如何正确处理行政诉讼与民事诉讼的关系。虽然《最高人民法院关于执行（中华人名共和国行政诉讼法）若干问题的解释》第61条对行政、民事争议交织案件作了规定，但在实际操作中并无具体的制度设计作为指导，导致实践中仍出现行政诉讼与民事诉讼双轨并行，行政判决与民事判决相互矛盾的局面。笔者认为，附带诉讼是我们的最佳选择，行政诉讼可以附带民事诉讼，但在有些情况下，行政诉讼也可以成为民事诉讼的附带，我们称之为民事附带行政诉讼。行政附带民事诉讼与民事附带行政诉讼并非是一对不可聚头的冤家，它们是“一并审理”的两种具体操作形式，我们不妨合称为行政、民事附带诉讼。
一、行政、民事附带诉讼的必要性与可行性
所谓附带诉讼，是指人民法院在解决某一纠纷时，就案件事实所涉及的另一性质的法律关系纠纷同时予以解决的制度。[1]现行的刑事附带民事诉讼即体现着附带诉讼的诸多优点。但行政、民事附带诉讼不是基于对刑事附带民事诉讼的简单套用，它的出现是正确解决行政争议与民事争议交织案件的必然需求。
1、行政、民事附带诉讼的必要性
通过行政、民事附带诉讼的方式审理行政、民事争议交织案件才能解决该种案件的复杂性，不仅符合行政、民事争议交织案件本身的特征，而且还能体现附带诉讼的优益性：
（1）维护司法统一，这是行政、民事争议交织案件附带诉讼最根本的原因。将行政争议与民事争议分开处理，适用不同的程序，可能会得到内容相冲突的两份判决。从判决的既判力来讲，生效的行政判决和民事判决都是法院代表国家作出的终审裁判，有相同的法律效力，不存在哪个优先的问题。认可其中一个判决，或者完全否定两个判决都不利于维护我国司法的尊严和法律的统一。冲突判决还留下一个棘手的问题，即如何执行以维护当事人的合法权益。适用行政、民事附带诉讼则可解决这一问题，由同一个审判庭对两种争议进行合并审理，法庭就不会作出内容抵触的判决。
（2）实现诉讼经济，提高诉讼效率。行政、民事争议交织案件中，当事人在身份上有重叠，行政诉讼的当事人也是民事诉讼的当事人，将两种争议一并解决，对法院来说，减少了如送达诉讼通知，传唤当事人等程序上的重复，能够提高法院的审判效率。同时法庭可以当庭认证争议的全部证据，前一争议的解决又有利于后一争议的审理，有利于法院公正、迅速解决全部纠纷。对当事人来说合并审理有利于争议案件的迅速解决，尽快实现自己的合法权益，避免以多方奔波换取迟来的正义，而迟来的正义即是非正义！
可见，行政、民事附带诉讼不仅有利于减少当事人的诉累，又有利于法院一并查清事实，分清责任，正确、及时地对案件作出审理，还可以避免人民法院就同一事实作出相互矛盾的判决。为了同一规范人民法院对此类案件的审理，避免各个法院各行其是以致出现混乱局面而影响法律的正确、统一实施，有必要在我国尽快确立行政附带民事诉讼与民事附带行政诉讼制度
2、行政、民事附带诉讼的可行性
建立行政、民事附带诉讼是必要的，同时也是可行的。
（1）外国相关制度的借鉴
对于这类因同一法律事实引起行政和民事两种性质不同但又相互关联的争议案件的处理，目前国外有两种解决方法：一种是以法国为代表的大陆法系国家，由于存在行政法院和普通法院之分，此类案件完全由某种法院审理会引起两套法院之间的矛盾，因此他们采取分别审理的办法。如果某一争议的解决构成另一争议解决的前提时，先中止后一争议的审理，待前一争议作出裁判以后，作为后一争议解决的依据。至于是先审民事争议还是行政争议，因具体案情而定。[2]这种审理方式程序繁琐，增加了当事人的诉累，也不符合诉讼经济的原则。而以英国、美国为代表的英美法系，由于没有行政法院和普通法院之分，因此，他们采用附带诉讼的方式来解决。这既减少了当事人的诉累，又符合诉讼经济的原则，还可以避免人民法院就同一事实作出相互矛盾的判决。
由于我国实行的是由普通法院审理行政案件，虽有行政审判庭、民事审判庭、刑事审判庭之分，但他们只不过是一种内部分工而已，各种法庭都是以人民法院的名义而非人民法院某一审判庭的名义在行使审判权，他们所作的判决都是人民法院的判决。因此我国完全可以简借鉴英美法系国家的作法，实行民事附带行政诉讼或者行政附带民事诉讼并行的制度。
（2）国内刑事附带民事诉讼制度的借鉴
我国《刑事诉讼法》中早已确立的刑事附带民事诉讼制度，为我国民事附带行政诉讼或者行政附带民事诉讼并行的制度的建立提供了可供借鉴的审判经验，毕竟同为附带诉讼，在产生原因、诉讼程序上还是具有相似之处的。需要指出的是对于刑事案件只能由刑事法庭来审理，其原因在于刑事审判涉及公民的生命和人身自由，为此应由专业的刑事审判人员审理，所以只能是刑事附带民事诉讼而不能是民事附带刑事诉讼。而民事案件由行政庭附带审理以及行政案件由民庭附带审理则已为许多国家和地区所采纳。有学者反对民事附带行政诉讼是因为他们认为，行政诉讼涉及公共利益，应优先于民事诉讼。但也有学者反对这种观点，认为前者的观点是过于强调公共利益而忽视私人利益，对于主体的个人利益漠视的一个结果。他接着提出，所谓公益也好，私益也罢，它们皆是法律所认可和保护的法益，在法律的天平上应有同等的分量。[3]笔者赞成后一种观点。
二、行政、民事附带诉讼的前提：两种争议的相关联性
行政、民事附带诉讼是适用同一诉讼程序解决两种不同性质的争议，一为行政争议，一为民事争议。它不同于当事人分别提起行政诉讼解决行政争议和提起民事诉讼解决民事争议。当事人分别提起两种诉讼，应当分别适用两种独立的诉讼程序，人民法院也应该分别由两个不同的审判组织受理、审理并作出裁判。而无论是行政附带民事诉讼，或是民事附带行政诉讼，都必须发生在同一诉讼程序中，并由同一审判组织进行审理，作出统一的行政附带民事判决或者民事附带行政诉讼判决。但这种附带诉讼必须具备一个前提条件：行政争议与民事争议有密切的关联性，而不是毫无关系的两个诉讼。这表现为：（1）它们应该是同一个案件中发生的两个诉讼；（2）行政诉讼当事人与民事诉讼当事人有重合的部分；（3）人民法院将两个不同性质的诉讼合并审理，一并解决，而不能分成两案分别解决。
正是两种争议之间有以上所述的关联性，人民法院在审理此类案件时，应当根据最高人民法院关于执行（中华人名共和国行政诉讼法）若干问题的解释》第61条的规定一并审理，采用行政附带民事诉讼或者民事附带行政诉讼的方式结案。现实中，此类案件常常因为没有采用合适的方式而得不到有效的解决。
这里有一个典型案例：1983年6月，焦作市纺织工业局出资购买三间房屋，在当时的市统建住宅指挥部领取焦作市统建住宅产权所有证后，交由其设立的纺织工业局供销经理部（亦称纺织工业局供销公司）使用，不久，供销经理部将购房款交回纺织工业局。1984年10月，纺织工业局设立焦作市纺织实业公司，将房屋移交纺织实业公司使用。供销经理部与纺织实业公司在纺织工业局主持下签订了移交仪式。1988年12月25日，纺织工业局与纺织实业公司签订“房产转让协议书”，由纺织实业公司支付给纺织工业局3万元，取得该房屋所有权。双方未办理所有权转让登记手续，但该房屋由纺织实业公司（1992年更名为焦作市影视器材公司）使用至今。1992年12月，纺织工业局供销公司向焦作市房产管理局申请颁发房产所有权证，房产局为其颁发了12161号房屋所有权证。后供销公司更名为焦作市纺织集团，并于1993年4月29日将三间房屋卖与高永善。高永善于同年4月29日在焦作市房产管理局领取了37121号房屋所有权证。但由于这三间房屋正由影视器材公司下属电子光源总店使用，该店认为，房屋所有权属于影视器材公司，拒绝搬出。高永善于1993年5月11日向焦作市山阳区法院提起民事诉讼，要求被告电子光源总店立即搬出这三间房屋。在民事诉讼进行过程中，第三人影视器材公司于1993年12月向山阳区法院提起行政诉讼，要求撤销被告焦作市房产管理局1992年12月向焦作市纺织集团公司颁发的12161号房屋所有权证以及据之颁发给高永善的37121号房屋所有权证。[4]本案中，山阳区法院行政庭与民庭将本该合并审理的两项争议分开审理，各行其是，互不协调，导致民事诉讼历时39个月，行政诉讼历时32个月。如此折腾，如何能体现司法保护公民合法权益的特征。历时5年的案件，无论诉讼结果如何，对原告还是被告来说，都不是赢家。其实本案关联性的特征决定了它们应该合并审理，才能尽可能避免在相关联的问题上人民法院作出相互矛盾的判决。
三、行政、民事附带诉讼的审理：具有预决力的诉讼作为主诉，优先审理
行政争议、民事争议的一并审理应该包括两种情况：民事附带行政诉讼和行政附带民事诉讼。在涉及到具体个案时，到底依据什么样的标准来决定采用哪一种附带诉讼形式则成为我们必须思索的一个问题。笔者认为，它们之间划分的标准不在于当事人起诉时选择了什么样的方式，而应该是根据案情的实质特征，“具有预决力的诉讼优先”。行政、民事附带诉讼是行政诉讼法律关系与民事诉讼法律关系的交织。它们不同于行政诉讼、民事诉讼两个诉的区别在于附带诉讼中两个诉的关联性。当一种诉讼法律关系的解决成为解决另一个诉讼法律关系的前提，或者说一种诉讼法律关系的裁判结果成为另一诉讼法律关系审理的依据时，我们把前者称为具有预决力的诉讼。在审理行政争议、民事争议交织案件时，我们应该把具有预决力的诉讼作为主诉，优先审理，另一个作为附带诉讼。当民事诉讼的解决成为解决行政诉讼的前提时，我们采用民事附带行政诉讼形式，由民庭审理；当行政诉讼的裁判结果成为民事诉讼的依据时，我们采用行政附带民事诉讼，由行政庭审理。
1、民事附带行政诉讼
前面说过，公益与私益皆是法律所认可和保护的法益，在法律的天平上应该有同等的分量，所以民事附带行政诉讼在理论上没有什么障碍。民事附带行政诉讼以解决民事诉讼为前提，它的裁判结果直接关系到行政诉讼的审理。在前案中，笔者认为应该采用民事附带行政诉讼的形式来解决，而不是有些学者认为的用行政附带民事诉讼。[5]该案的关键在于争议房屋的产权，由于焦作市纺织工业局经手的几次买卖，造成房屋的产权不明。因此，要解决本案，首先要确定房屋的产权，也就是说，焦作市纺织工业局经手的几次买卖，有没有转移房屋的所有权。这是个民法上的房屋买卖问题，只有确定这些行为的性质，才能进一步确定房产局的12161号、37121号房屋所有权证的合法性与否。所以本案应该运用民事附带行政诉讼来解决。
2、行政附带民事诉讼
行政附带民事诉讼是指在民事、行政争议交织案件中，行政争议的解决成为解决民事争议的前提条件时，从而由人民法院行政庭一并解决的制度。它要求“民事纠纷的解决以行政纠纷的解决为前提”，[6]“民事权利义务的确定有待于行政争议的解决”。[7]虽然我国行政诉讼法并没有明确规定行政附带民事诉讼制度，但在实践中已有实际操作。早在1992年我国就有行政附带民事诉讼的成功尝试。[8] 1991年5月23日，专利权人吴河向福建省专利管理局提出该专利技术被某铁合金厂无偿使用，构成侵权，请求调处。省专利局派员实地调查取证，并与1991年11月10日作出处理决定，认定铁合金厂构成侵权。铁合金厂不服，于1992年3月7日向法院提起行政诉讼，福州市中级人民法院立案受理后，行政诉讼的第三人吴旺河认为铁合金厂构成专利侵权，应当赔偿被侵权人的损失，附带提起民事诉讼，法院以行政判决附带民事协议结案，比较圆满地解决了本案所涉及到的行政争议和民事争议。
[参考文献]
[1] 翟晓红，吕利秋：《行政诉讼不应附带民事诉讼》，《行政法学研究》1998年第2期
[2] 王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第590页
[3] 何兵：《高永善诉焦作市影视器材公司房产纠纷案评析》，《行政法论丛》（第2卷），法律出版社1998年第1版，第426页。
[4] 王光辉：《一个案件 八份判决》，《中外法学》1998年第2期。
[5] 参看严本道：《行政附带民事诉讼有关问题探讨》，《法商研究》1999年第5期
[6] 葛云松：《行政诉讼与民事诉讼之间——高永善诉焦作市影视器材公司房产纠纷案评析》，《行政法论丛》（第2卷），法律出版社1998年第1版，第452页
[7] 应松年主编：《行政诉讼法》，中国政法大学出版社，2002年第2版，第168页。
