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(2)确定涉外民事诉讼管辖权的原则世界各国确定涉外民事诉讼管辖权,主要是考虑具体案件同本国必须具有某种联系因素或连结因素。由于各国强调的联系因素不同,从而形成了不同的确定涉外民事诉讼管辖权的原则。
归纳起来,主要有以下几种:
①属地管辖权原则,是指以当事人的住所地、居所地或事物的存在地等作为行使管辖权联系因素而形成的原则。具体说,在涉外民事诉讼中,诉讼当事人的住所、或其财产、或诉讼标的物、或产生争执的法律关系或法律事实,如其中有一个因素存在于一国境内或发生于一国境内,该国就取得对该案的司法管辖权。在这个原则中,通常是以被告的住所地为行使管辖权的根据,这就是“以原就被”的原则。
②属人管辖权原则,是指以当事人的国籍作为行使管辖权联系因素而形成的原则。目前,大部分实行属地管辖权原则的国家为了维护本国公民的利益,也开始以属人原则作为补充:凡当事人的一方或双方为本国人,其中一方居住在本国国内,本国法院可以藉此主张管辖权;在实行属人管辖权原则的国家,对于诉讼标的物在本国境内的案件,也开始行使管辖权。
③实际控制管辖权原则,主要是指英、美等国以“实际控制”或称“有效控制”作为行使管辖权的根据。
我国民事诉讼法规定的涉外民事诉讼管辖权,从立法精神看,基本上采取属地管辖权原则,并以属人管辖权和实际控制原则作为补充。例如,民事诉讼法第二百四十三条的规定就体现了属地管辖权的原则。我国民事诉讼法也借鉴了“实际控制”原则中的合理因素,如争议的诉讼标的物或者被告可供扣押的财产在我国领域内,我国人民法院可以行使管辖权,它既考虑对物行使管辖权的地域连结因素,又考虑了对该物实际控制的因素。
(3)应诉管辖应诉管辖是指受诉法院对案件不一定有管辖权,但基于被告的应诉而确定了其对案件的管辖。这种管辖的确定原则与国内合同诉讼的管辖确定原则有很大不同。国内合同诉讼的管辖一般是由法律明确规定的,当事人可以选择确定管辖。但在涉外诉讼中的应诉管辖与选择管辖不同,在国内诉讼中是不能实行的。应诉管辖的管辖法院不是双方当事人在诉讼之前确定的,法院的管辖权也不是基于双方当事人的一致意思表示而取得的,而是一方当事人起诉后,对方当事人以应诉的方式自愿接受受诉法院管辖的制度。虽然应诉管辖不是当事人事先协议确定,也不是法律明文规定的,但是它同样是以当事人的意志为前提的,这种确定管辖的原则也是国际上公认的,我国民事诉讼法亦对此予以确认。
第二百六十二条根据中华人民共和国缔结或者参加的国际条约,或者按照互惠原则,人民法院和外国法院可以相互请求,代为送达文书、调查取证以及进行其他诉讼行为。
外国法院请求协助的事项有损于中华人民共和国的、安全或者社会公共利益的,人民法院不予执行。
第二百六十三条请求和提供司法协助,应当依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的途径进行;没有条约关系的,通过外交途径进行。
外国驻中华人民共和国的使领馆可以向该国公民送达文书和调查取证,但不得违反中华人民共和国的法律,并不得采取强制措施。
除前款规定的情况外,未经中华人民共和国主管机关准许,任何外国机关或者个人不得在中华人民共和国领域内送达文书、调查取证。
第二百六十四条外国法院请求人民法院提供司法协助的请求书及其所附文件,应当附有中文译本或者国际条约规定的其他文字文本。
人民法院请求外国法院提供司法协助的请求书及其所附文件,应当附有该国文字译本或者国际条约规定的其他文字文本。
第二百六十五条人民法院提供司法协助,依照中华人民共和国法律规定的程序进行。外国法院请求采用特殊方式的,也可以按照其请求的特殊方式进行,但请求采用的特殊方式不得违反中华人民共和国法律。
第二百六十六条人民法院作出的发生法律效力的判决、裁定、如果被执行人或者其财产不在中华人民共和国领域内,当事人请求执行的,可以由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行,也可以由人民法院依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定,或者按照互惠原则,请求外国法院承认和执行。
中华人民共和国涉外仲裁机构作出的发生法律效力的仲裁裁决,当事人请求执行的,如果被执行人或者其财产不在中华人民共和国领域内,应当由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行。
第二百六十七条外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定,需要中华人民共和国人民法院承认和执行的,可以由当事人直接向中华人民共和国有管辖权的中级人民法院申请承认和执行,也可以由外国法院依照该国与中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定,或者按照互惠原则,请求人民法院承认和执行。
第二百六十八条人民法院对申请或者请求承认和执行的外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定,依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约,或者按照互惠原则进行审查后,认为不违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家、安全、社会公共利益的,裁定承认其效力,需要执行的,发出执行令,依照本法的有关规定执行。违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家、安全、社会公共利益的,不予承认和执行。
第二十四章一般原则
第二百三十七条在中华人民共和国领域内进行涉外民事诉讼,适用本编规定。本编没有规定的,适用本法其他有关规定。
第二百三十八条中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的,适用该国际条约的规定,但中华人民共和国声明保留的条款除外。
第二百三十九条对享有外交特权与豁免的外国人、外国组织或者国际组织提起的民事诉讼,应当依照中华人民共和国有关法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约规定办理。
第二百四十条人民法院审理涉外民事案件,应当使用中华人民共和国通用的语言、文字。当事人要求提供翻译的,可以提供,费用由当事人承担。
第二百四十一条外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院、应诉,需要委托律师诉讼的,必须委托中华人民共和国的律师。
第二百四十二条在中华人民共和国领域内没有住所的外国人、无国籍人、外国企业和组织委托中华人民共和国律师或者其他人诉讼,从中华人民共和国领域外寄交或者托交的授权委托书,应当经所在国公证机关证明,并经中华人民共和国驻该国使领馆认证,或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续后,才具有效力。
第二十五章管辖
第二百四十三条因合同纠纷或者其他财产权益纠纷,对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼,如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行,或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内,或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产,或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构,可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖。
第二百四十四条涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人,可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。选择中华人民共和国人民法院管辖的,不得违反本法关于级别管辖和专属管辖的规定。
第二百四十五条涉外民事诉讼的被告对人民法院管辖不提出异议,并应诉答辩的,视为承认该人民法院为有管辖权的法院。
第二百四十六条因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼,由中华人民共和国人民法院管辖。
第二十六章送达、期间
第二百四十七条人民法院对在中华人民共和国领域内没有住所的当事人送达诉讼文书,可以采用下列方式:
(一)依照受送达人所在国与中华人民共和国缔结或者共同参加的国际条约中规定的方式送达;
(二)通过外交途径送达;
(三)对具有中华人民共和国国籍的受送达人,可以委托中华人民共和国驻受送达人所在国的使领馆代为送达;
(四)向受送达人委托的有权代其接受送达的诉讼人送达;
(五)向受送达人在中华人民共和国领域内设立的代表机构或者有权接受送达的分支机构、业务代办人送达;
(六)受送达人所在国的法律允许邮寄送达的,可以邮寄送达。自邮寄之日起满六个月,送达回证没有退回,但根据各种情况足以认定已经送达的,期间届满之日视为送达;
(七)不能用上述方式送达的,公告送达,自公告之日起满六个月,即视为送达。
第二百四十八条被告在中华人民共和国领域内没有住所的,人民法院应当将状副本送达被告,并通知被告在收到状副本后三十日内提出答辩状。被告申请延期的,是否准许,由人民法院决定。
第二百四十九条在中华人民共和国领域内没有住所的当事人,不服第一审人民法院判决、裁定的,有权在判决书、裁定书送达之日起三十日内提起上诉。被上诉人在收到上诉状副本后,应当在三十日内提出答辩状。当事人不能在法定期间提起上诉或者提出答辩状,申请延期的,是否准许,由人民法院决定。
第二百五十条人民法院审理涉外民事案件的期间,不受本法第一百三十五条、第一百五十九条规定的限制。
第二十七章财产保全
第二百五十一条当事人依照本法第九十二条的规定可以向人民法院申请财产保全。
利害关系人依照本法第九十三条的规定可以在前向人民法院申请财产保全。
第二百五十二条人民法院裁定准许诉前财产保全后,申请人应当在三十日内提讼。逾期不的,人民法院应当解除财产保全。
第二百五十三条人民法院裁定准许财产保全后,被申请人提供担保的,人民法院应当解除财产保全。
第二百五十四条申请有错误的,申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。
第二百五十五条人民法院决定保全的财产需要监督的,应当通知有关单位负责监督,费用由被申请人承担。
第二百五十六条人民法院解除保全的命令由执行员执行。
第二十八章仲裁
第二百五十七条涉外经济贸易、运输和海事中发生的纠纷,当事人在合同中订有仲裁条款或者事后达成书面仲裁协议,提交中华人民共和国涉外仲裁机构或者其他仲裁机构仲裁的,当事人不得向人民法院。
当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的,可以向人民法院。
第二百五十八条当事人申请采取财产保全的,中华人民共和国的涉外仲裁机构应当将当事人的申请,提交被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院裁定。
第二百五十九条经中华人民共和国涉外仲裁机构裁决的,当事人不得向人民法院。一方当事人不履行仲裁裁决的,对方当事人可以向被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院申请执行。
第二百六十条对中华人民共和国涉外仲裁机构作出的裁决,被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的,经人民法院组成合议庭审查核实,裁定不予执行:
(一)当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的;
(二)被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知,或者由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的;
(三)仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符的;
(四)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的。
人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的,裁定不予执行。
第二百六十一条仲裁裁决被人民法院裁定不予执行的,当事人可以根据双方达成的书面仲裁协议重新申请仲裁,也可以向人民法院。
第二十九章司法协助
第二百六十二条根据中华人民共和国缔结或者参加的国际条约,或者按照互惠原则,人民法院和外国法院可以相互请求,代为送达文书、调查取证以及进行其他诉讼行为。
外国法院请求协助的事项有损于中华人民共和国的、安全或者社会公共利益的,人民法院不予执行。
第二百六十三条请求和提供司法协助,应当依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的途径进行;没有条约关系的,通过外交途径进行。
外国驻中华人民共和国的使领馆可以向该国公民送达文书和调查取证,但不得违反中华人民共和国的法律,并不得采取强制措施。
除前款规定的情况外,未经中华人民共和国主管机关准许,任何外国机关或者个人不得在中华人民共和国领域内送达文书、调查取证。
第二百六十四条外国法院请求人民法院提供司法协助的请求书及其所附文件,应当附有中文译本或者国际条约规定的其他文字文本。
人民法院请求外国法院提供司法协助的请求书及其所附文件,应当附有该国文字译本或者国际条约规定的其他文字文本。
第二百六十五条人民法院提供司法协助,依照中华人民共和国法律规定的程序进行。外国法院请求采用特殊方式的,也可以按照其请求的特殊方式进行,但请求采用的特殊方式不得违反中华人民共和国法律。
第二百六十六条人民法院作出的发生法律效力的判决、裁定、如果被执行人或者其财产不在中华人民共和国领域内,当事人请求执行的,可以由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行,也可以由人民法院依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定,或者按照互惠原则,请求外国法院承认和执行。
中华人民共和国涉外仲裁机构作出的发生法律效力的仲裁裁决,当事人请求执行的,如果被执行人或者其财产不在中华人民共和国领域内,应当由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行。
第二百六十七条外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定,需要中华人民共和国人民法院承认和执行的,可以由当事人直接向中华人民共和国有管辖权的中级人民法院申请承认和执行,也可以由外国法院依照该国与中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定,或者按照互惠原则,请求人民法院承认和执行。
第二百六十八条人民法院对申请或者请求承认和执行的外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定,依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约,或者按照互惠原则进行审查后,认为不违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家、安全、社会公共利益的,裁定承认其效力,需要执行的,发出执行令,依照本法的有关规定执行。违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家、安全、社会公共利益的,不予承认和执行。
涉外民事诉讼程序的特别规定
304.当事人一方或双方是外国人、无国籍人、外国企业或组织,或者当事人之间民事法律关系的设立、变更、终止的法律事实发生在外国,或者诉讼标的物在外国的民事案件,为涉外民事案件。
305.依照民事诉讼法第三十四条和第二百四十六条规定,属于中华人民共和国人民法院专属管辖的案件,当事人不得用书面协议选择其他国家法院管辖。但协议选择仲裁裁决的除外。
306.中华人民共和国人民法院和外国法院都有管辖权的案件,一方当事人向外国法院,而另一方当事人向中华人民共和国人民法院的,人民法院可予受理。判决后,外国法院申请或者当事人请求人民法院承认和执行外国法院对本案作出的判决、裁定的,不予准许;但双方共同参加或者签订的国际条约另有规定的除外。
307.对不在我国领域内居住的被告,经用公告方式送达诉状或传唤,公告期满不应诉,人民法院缺席判决后,仍应将裁判文书依照民事诉讼法第二百四十七条第(七)项的规定公告送达。自公告送达裁判文书满6个月的次日起,经过30日的上诉期当事人没有上诉的,一审判决即发生法律效力。
308.涉外民事诉讼中的外籍当事人,可以委托本国人为诉讼人,也可以委托本国律师以非律师身份担任诉讼人;外国驻华使、领馆官员,受本国公民的委托,可以以个人名义担任诉讼人,但在诉讼中不享有外交特权和豁免权。
309.涉外民事诉讼中,外国驻华使、领馆授权其本馆官员,在作为当事人的本国国民不在我国领域内的情况下,可以以外交代表身份为其本国国民在我国聘请中国律师或中国公民民事诉讼。
310.涉外民事诉讼中,经调解双方达成协议,应当制发调解书。当事人要求发给判决书的,可以依协议的内容制作判决书送达当事人。
311.当事人双方分别居住在我国领域内和领域外,对第一审人民法院判决、裁定的上诉期,居住在我国领域内的为民事诉讼法第一百四十七条所规定的期限;居住在我国领域外的为30日。双方的上诉期均已届满没有上诉的,第一审人民法院的判决、裁定即发生法律效力。
312.本意见第145条至第148条、第277条、第278条的规定适用于涉外民事诉讼程序。
313.我国涉外仲裁机构作出的仲裁裁决,一方当事人不履行,对方当事人向人民法院申请执行的,应依照民事诉讼法第二十八章的有关规定办理。
314.申请人向人民法院申请执行我国涉外仲裁机构裁决,须提出书面申请书,并附裁决书正本。如申请人为外国一方当事人,其申请书须用中文本提出。
315.人民法院强制执行涉外仲裁机构的仲裁裁决时,如被执行人申辩有民事诉讼法第二百六十条第一款规定的情形之一的,在其提供了财产担保后,可以中止执行。人民法院应当对被执行人的申辩进行审查,并根据审查结果裁定不予执行或驳回申辩。
316.涉外经济合同的解除或者终止,不影响合同中仲裁条款的效力。当事人一方因订有仲裁条款的涉外经济合同被解除或者终止向人民法院的,不予受理。
317.依照民事诉讼法第二百五十八条的规定,我国涉外仲裁机构将当事人的财产保全申请提交人民法院裁定的,人民法院可以进行审查,决定是否进行保全。裁定采取保全的,应当责令申请人提供担保,申请人不提供
担保的,裁定驳回申请。
318.当事人向中华人民共和国有管辖权的中级人民法院申请承认和执行外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定的,如果该法院所在国与中华人民共和国没有缔结或者共同参加国际条约,也没有互惠关系的,当事人可以向人民法院,由有管辖权的人民法院作出判决,予以执行。
第二十二章 涉外民事诉讼的特则
第486条 〔适用范围〕
当事人一方或双方是外国人、无国籍人、外国企业或组织,或者当事人之间民事法律关系的设立、变更、终止的法律事实发生在外国,或者诉讼标的物在外国的民事案件,为涉外民事案件。
在中华人民共和国领域内进行前款案件的民事诉讼,适用本编规定。本编没有规定的,适用本法其他规定。
第487条 〔平等与对等原则〕
外国人、无国籍人、外国企业和组织在法院起诉、应诉,同中华人民共和国公民、法人和其他组织有同等的诉讼权利义务。
外国法院对中华人民共和国公民、法人和其他组织的民事诉讼权利加以限制的,中华人民共和国法院对该国公民、企业和组织的民事诉讼权利,实行对等原则。
第488条 〔国际条约的优先适用〕
中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的,适用该国际条约的规定,但中华人民共和国声明保留的条款除外。
第489条 〔诉讼人〕
涉外民事诉讼中的外籍当事人,可以委托本国人为诉讼人, 或者委托本国律师以非律师身份担任诉讼人,也可以委托中国公民为诉讼人;外国驻华使、领馆官员,受本国公民的委托,可以以个人名义担任诉讼人,但在诉讼中不享有外交特权和豁免权。
涉外民事诉讼中,外国驻华使、领馆授权其本馆官员,在作为当事人的本国国民不在我国领域内的情况下,可以以外交代表身份为其本国国民在我国聘请中国律师或中国公民民事诉讼。
外国人、无国籍人、外国企业和组织在法院起诉、应诉,需要委托律师诉讼的,必须委托中华人民共和国的律师。
第490条 〔委托证明〕
在中华人民共和国领域内没有住所的外国人、无国籍人、外国企业和组织委托中华人民共和国律师或者其他人诉讼,从中华人民共和国领域外寄交或者托交的授权委托书,应当经所在国公证机关证明,并经中华人民共和国驻该国使领馆认证,或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续后,才具有效力。
第491条 〔外交特权与豁免〕
对享有外交特权与豁免的外国人、外国组织或者国际组织提起的民事诉讼,应当依照中华人民共和国有关法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约规定办理。
第492条 〔诉讼竞合〕
同一案件中华人民共和国法院和外国法院都已受理的,中华人民共和国法院在下列情形下可以根据当事人的申请或者依职权裁定中止或终结本国诉讼的进行:
(一) 在外国法院进行诉讼更为方便的;
(二) 外国法院做出的裁判有可能为本国法院所承认的;
(三) 在外国法院进行诉讼对受害人更为有利的。
对于诉讼竞合的案件,中华人民共和国法院和外国法院都做出判决的,外国法院申请或者当事人请求法院承认和执行外国法院对本案做出的裁判的,除双方共同参加或者签订的国际条约另有规定的外,不予准许。
第493条 〔期间〕
在中华人民共和国境内没有住所的当事人,答辩期与上诉期为30日。
法院审理涉外案件,不受本法所定审理期限的限制。
第494条 〔涉外案件的送达〕
法院对在中华人民共和国领域内没有住所也没有法律文书代收人的当事人送达诉讼文书,可以采用下列方式:
(一)依照受送达人所在国与中华人民共和国缔结或者共同参加的国际条约中规定的方式送达;
(二)通过外交途径送达;
(三)对具有中华人民共和国国籍的受送达人,可以委托中华人民共和国驻受送达人所在国的使领馆代为送达;
(四)向受送达人委托的有权代其接受送达的诉讼人送达;
(五)向受送达人在中华人民共和国领域内设立的代表机构或者有权接受送达的分支机构、业务代办人送达;
(六)受送达人所在国的法律允许邮寄送达的,可以邮寄送达。自邮寄之日起满六个月,送达回证没有退回,但根据各种情况足以认定已经送达的,期间届满之日视为送达;
第495条 〔司法协助的原则〕
根据中华人民共和国缔结或者参加的国际条约,或者按照互惠原则,法院和外国法院可以相互请求,代为送达文书、调查取证以及进行其他诉讼行为。
外国法院请求协助的事项有损于中华人民共和国的主权、安全或者社会公共利益的,法院不予执行。
第496条 〔申请司法协助的途径〕
请求和提供司法协助,应当依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的途径进行;没有条约关系的,通过外交途径进行。与我国没有司法协助协议又无互惠关系的国家的法院,未通过外交途径,直接请求我国法院司法协助的,我国法院应予退回,并说明理由。
第497条 〔不需要司法协助〕
外国驻中华人民共和国的使领馆可以向该国公民送达文书和调查取证,但不得违反中华人民共和国的法律,并不得采取强制措施。
除前款规定的情况外,未经中华人民共和国主管机关准许,任何外国机关或者个人不得在中华人民共和国领域内送达法律文书、调查取证。
第498条 〔请求书〕
外国法院请求中华人民共和国法院提供司法协助的请求书及其所附文件,应当附有中文译本或者国际条约规定的其他文字文本。
中华人民共和国法院请求外国法院提供司法协助的请求书及其所附文件,应当附有该国文字译本或者国际条约规定的其他文字文本。
第499条 〔司法协助的方式〕
中华人民共和国法院提供司法协助,依照中华人民共和国法律规定的程序进行。外国法院请求采用特殊方式的,也可以按照其请求的特殊方式进行,但请求采用的特殊方式不得违反中华人民共和国法律。
第500条 〔法律文书在国外的承认和执行〕
中华人民共和国法院作出的发生法律效力的判决、裁定、如果被执行人或者其财产不在中华人民共和国领域内,当事人请求执行的,可以由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行,也可以由中华人民共和国法院依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定,或者按照互惠原则,请求外国法院承认和执行。
中华人民共和国涉外仲裁机构作出的发生法律效力的仲裁裁决,当事人请求执行的,如果被执行人或者其财产不在中华人民共和国领域内,应当由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行。
第501条 〔外国裁判的承认与执行〕
外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定,需要中华人民共和国法院承认和执行的,可以由当事人直接向中华人民共和国有管辖权的中级法院申请承认和执行,也可以由外国法院依照该国与中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定,或者按照互惠原则,请求法院承认和执行。
中华人民共和国法院对申请或者请求承认和执行的外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定,依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约,或者按照互惠原则进行审查后,认为不违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的,裁定承认其效力,需要执行的,发出执行令,依照本法的有关规定执行。违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的,不予承认和执行。
第502条 〔国外仲裁机构裁决的承认与执行〕
国外仲裁机构的裁决,需要中华人民共和国法院承认和执行的,应当由当事人直接向被执行人住所地或者其财产所在地的中级法院申请,中华人民共和国法院应当依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约,或者按照互惠原则办理。
申请人须提出书面申请书,并附裁决书正本。如申请人为外国一方当事人,其申请书须用中文本提出。
第二十三章 区际民事诉讼的特则
第一节 一般规定
第503条 〔参照适用涉外民事诉讼程序〕
对于涉及中华人民共和国大陆地区当事人与特别行政区以及台湾地区当事人之间的民事案件,除本编另有规定外,参照适用涉外民事诉讼的规定。
第504条 〔特别行政区、台湾地区的涉外民事诉讼程序〕
中华人民共和国特别行政区、台湾地区当事人与外国人相互之间的民事诉讼程序适用特别行政区、台湾地区的法律规定以及其共同参加的国际条约或者双边条约。
第505条 〔区际司法协助〕
大陆地区与特别行政区相互委托送达司法文书、调取证据以及法律文书的相互承认与执行,由最高法院与特别行政区终审法院协商做出安排。
第二节 台湾地区法律文书的承认
第506条 〔管辖〕
台湾地区有关法院的民事裁判需要在大陆地区承认的,由申请人住所地、经常居住地或者被执行财产所在地中级法院受理。
第507条 〔申请〕
申请人应提交申请书,并须附有不违反一个中国原则的台湾地区有关法院民事判决书正本或经证明无误的副本、证明文件。申请人委托他人申请认可台湾地区有关法院民事判决的,应当向法院提交由委托人签名或盖章并经当地公证机关公证的授权委托书。
第508条 〔申请书的内容〕
前条规定的申请书应记明以下事项:
(一) 申请人姓名、性别、年龄、职业、身份证件号码、申请时间和住址(申请人为法人或者其他组织的,应记明法人或者其他组织的名称、地址、法定代表人姓名、职务);
(二) 当事人受传唤和应诉情况及证明文件;
(三) 请求和理由;
(四) 民事裁判确定的证明;
(五) 其他需要说明的情况。
第509条 〔裁定驳回〕
台湾地区有关法院的民事判决具有下列情形之一的,裁定不予认可:
(一)申请认可的民事判决的效力未确定的;
(二 )申请认可的民事判决,是在被告缺席又未经合法传唤或者在被告无诉讼行为能力又未得到适当的情况下作出的;
(三)案件系法院专属管辖的;
(四)案件的双方当事人订有仲裁协议的;
(五)案件系法院已作出判决,或者外国、境外地区法院作出判决或境外仲裁机构作出仲裁裁决已为法院所承认的;
(六)申请认可的民事判决具有违反国家法律的基本原则,或者损害社会公共利益情形的。
第510条 〔裁定承认〕
法院经过审理,对于台湾地区有关法院的民事判决不具有前条规定的,法院应当裁定予以承认。
法院受理认可台湾地区有关法院民事判决的申请后,对当事人就同一案件事实起诉的,不予受理
第511条 〔大陆地区未决案件的处理〕
大陆地区法院作出民事判决前,一方当事人申请认可台湾地区有关法院就同一案件事实作出的判决的,应当中止诉讼,对申请进行审查。经审查,对符合认可条件的申请,予以认可,并终结诉讼;对不符合认可条件的,则恢复诉讼。
第512条 〔提起诉讼〕
对法院不予认可的民事判决,申请人不得再提出申请,但可以就同一案件事实向法院提起诉讼。
案件虽经台湾地区有关法院判决,但当事人未申请认可,而是就同一案件事实向法院提起诉讼的,应予受理。
一、定性问题
当一个自然人、法人甚至国家或者国际组织向中国法院提起民商事诉讼时,法官面临的第一个问题便是定性问题,也就是国际私法中所谓识别问题,按我们通俗的理解和叫法,就是给案件定性,亦即给案件确定一个案由。因此,法官首先根据定性将案件正确地归类到合适的法律领域,从而寻找和适用正确的管辖权规则、冲突法规则和实体法规则。关于案件的定性,对于一个国内民商事案件来说,一般不会发生太大的分歧;但对于一个涉外民商事案件来讲,由于案件总是涉及到两个或两个以上的法域,而不同法域对同一事实的定性往往不同,用不同法域的法律制度和法律观念进行定性的结果往往不一样。从司法实践来看,绝大多数国家的法院一般适用法院地法定性,我国法院亦是如此;但有些法律行为和事实可能同时符合两种法律规范的条件,即存在所谓法规竞合的情况,常见的有合同与侵权的竞合。在这种情况下,原告既可以提起合同之诉,也可以提起侵权之诉,一般情况下,法院应该尊重当事人的选择,即法官应根据当事人提起的诉因来识别,这也是大多数国家采取的做法。
二、管辖权问题
管理权问题就是我国法院在决定是否受理一起涉外民商事案件时,需要首先解决的问题。其解决的办法须依照我国民事诉讼法的规定,找出合适的行使管辖权的根据。首先,要根据案件的事实进行定性。根据案件定性所确定的特定法律关系,看我国民事诉讼法的相关规定,是否表明我国法院有权行使管辖权。其次,法院在决定行使管理权时,必须查明没有排除法院管辖权的情况:①不涉及外国国家或财产,因为国家及其财产享有豁免权。②不涉及外国或国际组织的外交代表,因为外交代表享有特权与豁免。不过,对于外交代表享有的民事管辖豁免,我国《外交特权与豁免条例》第十四条规定了两个例外:一是外交代表以私人身份进行的遗产继承的诉讼;二是外交代表在中国境内为私人利益从事公务范围以外的职业或者商业活动的诉讼。也就是说,外交代表在上述两类案件中不享有豁免权,我国法院有权行使管辖权。③当事人之间没有达成有效的仲裁协议,因为我国的民事诉讼法和我国参加的1958年《纽约公约》,均规定有效的仲裁协议具有排除法院管辖权的效力。最后,法官要根据原告提供的证据判断我国法院是否有适当的管辖根据。
三、冲突法适用问题
在国际民事诉讼的理论范畴中,所谓“正当的司法管辖权”,是指根据一国(法域)相关民事诉讼程序法律规范的规定,法院对某一跨国(法域)民商事案件行使司法管辖权具有合法的依据。由于涉外案件涉及到判决的域外效力问题,而域外法院在确定一份本法域之外的法院所作判决的效力时,首先审查的即是判决法院是否对案件具有正当的司法管辖权。所以管辖权问题是涉外民商事案件必须解决的问题之一,无论案件当事人有无提出管辖权异议,法院均应依照相关程序法的规定主动审查其行使管辖权的合法依据,以期法院对跨国(法域)民商事纠纷案件所作的审理和裁判具有符合国(区)际私法规范的前提。
在我国内地,人民法院是依据我国民事诉讼法第一百零八条所规定的起诉条件决定是否受理某一涉外商事案件的,虽然其中包含有“属于受诉人民法院管辖”的审查,然而该标准属于国内民事诉讼范畴的概念,法院通过上述形式审查而受理案件并不能使其当然地对案件具有正当的司法管辖权。在进入案件实质性审理阶段后,人民法院必须主动审查其行使管辖权的正当性(合法性),并在最终的判决中加以明确。
需要强调的是,涉外民事诉讼中对正当管辖权审查的内容不仅包括对本国法院行使司法管辖权的合法性的审查,还包括了具体管辖法院行使管辖权的合法性的审查,即国内民事诉讼法对正当司法管辖权的审查内容。只有这样才能确定受诉法院依据该国民事诉讼法对案件具备完整的管辖前提。
根据国际民事诉讼理论和我国民事诉讼法的相关规定,人民法院可以依循如下步骤审查涉外商事案件司法管辖权的正当性:
一、根据案件的事实,经识别(定性)在特定的法律关系中,看我国民事诉讼法的有关规定是否表明我国法院有权行使管辖权。这一阶段主要是对我国司法机关原则上有无司法管辖权予以审查。而一国(法域)的管辖制度分为专属管辖、平行管辖和排除管辖三方面的内容,若案件明显属于人民法院专属管辖的,则法院依法享有司法管辖权;如不属于专属管辖的范围,则审查是否符合民事诉讼法其他管辖制度的规定。如果我国的管辖制度已经明确地排除了该法律关系的管辖,则法院不具有该案的司法管辖权。
二、查明有无排除法院管辖权的情况。排除法院管辖权的情况一般有如下三种:一是涉及外国国家或财产,由于平等者之间没有管辖权,一个主权国家享有在他国的司法豁免权。在多法域国家里,平等法域之间,一法域的政府也不应成为其他法域的被告。二是涉及外国或国际组织的外交代表,依照国际法的惯例,外交代表享有在受诉法院地国的司法特权与豁免权。第三种情形就是当事人有无达成的有效仲裁协议。涉外商事当事人往往更愿意选择商事仲裁解决双方的纠纷,故在诉讼前或诉讼中可以协商排除法院的司法管辖权。而根据我国及当今世界各国商事仲裁制度奉行的“或裁或审”基本原则,一旦当事人选择了仲裁解决方式,法院则不能对相关的纠纷行使管辖权。相反,如果当事人没有选择仲裁解决方式,或者其约定无效,或者明确选择了司法解决方式,即使该选择不是惟一的,法院也可以依法行使司法管辖权。因此,法院主动审查当事人双方有无排除法院管辖权的情形相当必要。
三、如果当事人有协议管辖,则审查管辖协议的性质和效力,依其有效约定确定管辖法院。我国民事诉讼法第二百四十四条规定,涉外合同当事人以书面协议选择与争议有实际联系的地点的人民法院管辖、且不违反我国级别管辖和专属管辖的规定的,人民法院具有管辖权。
需要注意的是,当事人达成书面的管辖协议并不一定可以确定惟一的管辖法院,因此还应对管辖协议的性质予以审查。如一涉港融资租赁合同纠纷案件中,双方当事人在所签的《租购协议》中约定双方“甘愿受香港特别行政区法院及/或中华人民共和国法院的非专有司法管辖权囿制”,当事人的真实意思表示是指香港地区的法院和我国内地的法院对该法律关系均具有司法管辖权,约定的是一种明确了选择范围的“非专有的司法管辖”。国内有学者认为,如当事人约定其协议选择的法院管辖权是“非排他的”、“非专属(有)的”,则不能排除当事人在事发后向其他被认为更为合适的法院起诉的权利,因而可以认为当事人事先作这种不确定的选择是没有什么约束力的。但是笔者认为,上述协议约定的是一种竞合管辖(虽然我国内地没有相关的明确规定,但澳门民事诉讼法典第二十九条有此类规定,值得借鉴),当事人选择的范围已限定在香港特别行政区法院和中国内地法院二者之中,这一点有别于当事人仅约定一地法院的非专有(专属)管辖约定的理解。因此,该条款是具有可执行性的,对当事人也是有约束力的,即当事人仅可在二地法院之间选择起诉。但是,本案的当事人达成的管辖协议终究是一种特殊的情形,该协议虽然具有可执行性(内地法院可据此而具有正当的司法管辖权),却不能解决协议管辖本可避免的平行管辖问题。