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【关键词】回应型司法；司法改革；构建
中图分类号：D92文献标识码A文章编号1006-0278（2015）12-104-01
一、回应型司法的起源
回应型司法产生于20世纪60年代后期的美国。当时的美国社会剧变，产生了社会的信仰危机。政府的权威被侵蚀，缺少合意，削弱了众所公议的道德的有效性巨大的社会分裂使得单一正义体系的生命力成为问题。异化现象非常普遍①。塞尔兹尼克和诺内特提出了回应型法律模式。
围绕法律与社会，以及法律与政治作为社会治理手段之间的关系，诺内特和塞尔兹尼克将法分为三种类型：压制型法、自治型法和回应型法。其中，诺内特和塞尔兹尼克做出的最大贡献就是提出了回应型法的构想。回应型法就是以宪法为根基，以法治为框架，审视当今社会的发展模式和制度的优缺点，并根据社会需要参与、调整制度安排，消解政治冲突，重构社会关系。而回应型司法，就是主张司法发挥主动作用，以回应社会需要的一种模式。回应型司法强调在保持司法中立等自治型司法固有特性的前提下，把司法与社会的关系，司法的目的、功能与效用等因素纳入到运作体系之内，通过对案件裁判反映出来的社会现象、利益纷争、法律缺陷的归纳与反思，推动立法和司法的进步。
二、确立回应型司法的必要性
当前我国的司法制度是单向的，只有司法机关向当事人和公众的“推送”，而没有当事人和社会公众对司法活动和司法机关的“反馈”②。我们要打破这一传统的单向通道，建立回应的双向通道。
（一）社会转型的要求：从个人利益到社会利益
回应型司法的确立，是社会转型的要求。司法权的行使不仅要考虑到个人利益，还应保护社会利益。司法是利益再分配，当它加大对社会利益的考虑时，不能仅停留在当事人的争议中，而要将目光投向社会。最高人民法院在审理具有全国重大影响力案件的时候即是如此，它考虑的不仅仅是当事人之间的利益纠葛，更多的是社会公众对所判案件的看法。当然，它本质上追求的是个人利益和社会利益的平衡。
（二）民众情感的需求：从形式正义到实质正义
正义有着一张普罗透斯似的脸，变幻无常，随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌。正义分为形式正义和实质正义。在自治型司法的模式中③，司法的公正性在于其能依据正当程序。当事人被看作无差别的平等个体，只要司法能够按照正当程序进行，双方当事人对正义的需求也能够满足。
然而，自治型司法对于形式正义的过分强调，虽然为司法权的运行提供了正当性资源，却容易忽略实质正义，导致形式正义与实质正义的冲突，出现形式主义与法条主义的泛滥，往往最终牺牲了实质正义。正是这种形式正义与实质正义的紧张关系为回应型司法的出现提供了契机。回应型司法强调两者的融合和统一。
三、构筑回应型司法的几点建议
（一）立法上，推动回应型司法的制度建设
当前我国的司法体制实行的是双重领导制，这容易导致司法权的地方化，因此需要改革。改革司法机关的工作机制和管理体制，为构建回应型司法制度打下坚实的制度基础。同时，可以通过建立违宪审查制度，监控立法者及其立法行为的合宪性；积极探索宪法的司法适用制度监控行政主体及其行政行为的合宪性；继续完善人大听审“两院”工作报告制度、选举和罢免“两院”院长制度，对法院和检察院的司法工作进行有效监督。
（二）司法上，建立公众参与制度
回应型司法的一个重要方面就是建立公众参与制度。司法机关应通过严格的制度和程序设计确保参与者的地位平等、表达机会均等、为公众开展有效的司法参与和进行有力的司法监督提供程序保障。，首先应建立信息公开制度，公开的信息包括法律规定应当公开的信息和影响审判的其他甚至违法情况的信息，从而满足公众的司法知情权。其次建立司法发言人制度，及时听取和积极回应公众对重大疑难案件的关切；完善司法听证制度，强化听证过程的民意表达与沟通回应机制。再次，通过新媒体与公众进行面对面交流加强司法纠错机制和错案追责机制的执行力度，对人民反响强烈的疑案予以重新审查，促使法官在审判案件时不敢懈怠民意，判决结果能够经得起公众的审视。通过这些制度的建立，促进了司法与公众的积极互动，回应了公众对司法参与和监督的要求，增强了判决的合法性和公信力。
（三）文化上，建设公民的法治文化
在法律文化方面，积极建设公民文化，弘扬权利意识和公民主体意识。公民文化要求以业缘组织为基础，以个体权利的实现为目标，通过理性的、积极的参政手段在现代社会中实现个人价值与追求。积极进行普法宣传，强调公民的权利和主体地位。以此打破被动守法的法治文化状态，建立一种参与型的政治文化，一种摒弃了等级特权的政治文化，一种自由的、强调公民权利的政治文化。这就是公民的法治文化。公民基于主体的能动性和社会责任感的呼唤，以主人翁的姿态自觉参与到国家的法治建设中，
四、结语
我国正处于社会转型时期，司法改革也遇到前所未有的挑战。法治对社会结构的转型和确立具有重要的推动作用。建立回应型司法制度，为我们的法治进程提供了一种指导模式。
注释：
①林金娣.葡萄园中美国后现代社会里的信仰危机[J].绵阳师范学院学报，2013（7）.
一、判例法的由来
判例法是英美法系国家的主要法律渊源，它是相对于大陆法系国家的成文法或制定法而言的。其基本原理是“遵循先例”，具体的说，就是法院的审级越高，其判例适用的范围就越广，所有法院必须考虑本院以前的判例；上诉审法院一般也要受自己判例的约束，最高审级法院判例，对所有下级法院都有约束力。
判例法是英美法系国家法律渊源的独有表现，在其他国家不可能存在判例法。它的产生与发展和英美法系国家的历史背景紧密相联系，在社会的不断发展过程中，判例法也逐渐变化完善，成为英美法系国家法律的一大特色。
英国是判例法的发源地，因而，其判例法制度相对完备，同时也比较严谨。一般而言，英国判例法由法院的判决所创立，一经创立，便对法院以后的判决形成拘束力，这就是对英国判例法规则的精髓所在。
二、我国确立判例法的必要性
（一）我国判例制度的现状
判例法以判例作为表现形式，但其本身并不等同于判例法。判例几乎在任何国家都是存在的，我国自从1983年以来，最高人民法院也陆续选编引发了许多刑事案例，随后又陆续选编了经济纠纷案例以及有关婚姻、继承和行政诉讼的案例。
但是，在我国，判例对于法院审理案件具有的是 “说服力”而非“约束力”。这一点是大陆法系国家与英美法系国家关于判例法态度的最大区别之处。判例的功效就是成为指导法官解释既定法律的手段，而非法律本身。
我国法律没有明确规定判例法的地位，但是判例在我国的司法工作中确实起到了很大的作用。
（二）在我国确立判例法的必要性分析
在当代中国，判例并不是法的渊源，上级法院的判决对下级法院也不具有强制性的约束力。但是，社会要发展，法律必须符合生产力的发展，司法制度必须尽可能地完备，而判例法是一个法制社会中法律制度的重要组成部分，在这方面发挥着不可忽视的功效。从整体上来看，我国实行判例的必要性可以归纳为以下几点：
1．填补法律空白，弥补立法不足之处
由于我国改革开放之后在短时间内制定了大量的法律法规，同时选择了宜粗不宜细的立法指导思想，而随着社会经济条件发生的变化，某些立法缺陷不可避免地存在，立法空白多，可操作性差，甚至和社会现实严重脱节。笔者认为，凭借着判例法极强的社会适应力，可以有效地弥补立法的不足，填补法律的空白。
2．维护法制统一和实现司法公正
由于法制不完备，法律条文相对简略，立法表述不明的情况时有发生，加上成文法条文本身的抽象性、原则性和宽泛性，给法官审理具体案件时造成过大的空间；同时，在我国，许多法官的自身素质和理论水平的差异，加上各种案外因素的介入，这些主客观原因常常会影响法官正确断案。如果严格遵循判例，使法官在判案中有一个相对明确的先例作为参照，就会在很大程度上提高判决的准确性、公平性，并可以最大限度地保障国家法律在时间、空间上的同一性，有力地维护国家法制的统一和最大限度地实现司法公正，防止司法腐败。
3．判例制度的可预测性，有利于减少讼累、提高司法效率
由于判例的可参照性和比照性，判例制度的“遵循先例”原则，因而可以使人们能够比较精确地预测自己行为的法律后果；更为重要的是，这种具体的可预测性，有利于广大民众自觉遵守法律法规。在发生讼案后，由于先例的可参照性，诉讼当事人也就会顺理成章地认为法院的判决是公平的，法律对待自己是公正的，就会服从法院的判决，减少诉讼当事人上诉的可能，利于提高司法效率，节约司法资源，有力地维护了法律的尊严。
4．判例法有利于社会公众对司法的监督
因为判例法要求将所有的判决公开，法官在审理案件后，都要在判决中详细地叙述判决的理由，然后通过法律报告的形式，将他们的判决公之于众。这就使公众有机会、而且更直接地对司法活动进行有效的监督。
三、我国确立判例法的途径
我国法学界关于是否在我国建立判例法制度的讨论由来已久，笔者依据自身粗浅的看法，认为现阶段为了适应飞速发展的社会，发展和完善我国的判例法制度是十分必要的。而在确立判例法制度方面，我国可以借鉴德国、日本或者法国相关的经验，在此基础上，结合我国现实情况确立适合我国的判例法。总的归结起来，主要有以下几个建议：
（一）借鉴外国的判例法确立经验
外国在确立判例法的经验对于我国来说是十分有用的。比如，日本明治维新、1907年《瑞士民法典》等，这些是大陆法系国家立法上对判例的法律效力的确立，值得我国借鉴。
（二）结合我国现实情况确立适合我国的判例法
我国历来采用成文法制度，现今欲确立判例法制度，第一，二者之间的关系必须得到明确。第二，明确判例的来源基础。创制判例的主体只能限于最高人民法院。这是法制统一、判例公正、司法水平高、法律解释权合法的必要保障。第三，适用成文法或者判例法的先后顺序需要明确。成文法有明文规定的，首先适用成文法；没有成文法规定的，适用判例；二者都有的，结合使用。第四，必须要建立有效的监督制度。首先，必须在立法的阶段进行有效监督，确保判例的正确性。其次，要注意构建司法方面的监督。最后，各级法院的判决和判例的必须公开，使其接受社会监督。
判例法制度在现今的法律界中的褒贬不一，是否在我国确立判例法制度的讨论也经久不衰，笔者粗浅地认为，判例制度是目前强调审判质量及其公开与公正的司法改革的自然延伸，如果得以适当建立，判例制度将极大地促进中国的法治进程。
参考文献：
[1]武树臣.贵族精神与判例法传统[J].中外法学.1998（05）.
[2]沈宗灵.当代中国的判例――个比较法研究[J].中国法学.1992（02）.
[3]崔敏．“判例法”是完备法制的重要途径[J].中国法学.1988（08）.
英美法系以维护和实现公平正义的价值理念为公司法法人人格否认制度的法律依据，没有限定任何的理由和适用范围。在实际案例审理的过程中，会针对于案件的性质，去考量时候去执行公司法法人人格否认制度。大陆法系同样以各种明确的规定去相信法人人格的行为，相对来讲，其规定比较严谨，适用范围比比较狭窄，都是依据具体的法律条款去进行处理的。
二、我国公司法法人否认制度的缺陷和不足
随着我国《公司法》将公司法法人否认制度纳入进去之后，我国公司法人人格否认制度的基本结构和内容也不断完善，已经形成了相对稳定的格局。从这个角度来讲，公司法法人否认制度的确立，是我国公司法不断完善的重要举措，也是我国司法理念不断发展和进步的体现。但是我们也应该看到，我国公司法体系建立不久，无论是理论研究还是实践经验都比较有限，因此在很多方面还存在很多的缺陷和不足:
(一)行为要件的规定内容不明确
从公司法在公司法人人格否认制度方面的规定看到，很多都是从概念的角度去界定，对于具体的内容还存在不明确的问题，不能对于滥用行为和事实进行列举，使得此项规定的引导性和可操作性大打折扣。另外一方面，在滥用公司独立人格的行为和事实，是否应该规避合同义务和法律义务，都没有进行明确的规定。
(二)人格否认主体范围不确定
从理论上来讲，公司法人人格否认制度是以具体的案例为基础的，适用的对象主要分为两方:其一，滥用公司法人独立人格的股东;其二，因为股东滥用公司法人人格而遭受利益损失的受害者。两者的区别在于是否依据自己的意志成为公司的债权人。实际上在公司法体系中，关于两者的界定还是比较模糊的，难以对于人格否认主体范围进行明确。
(三)举证责任分配不尽合理
纵观《公司法》中对于举证方面的规定，仅仅是从一人公司财产混合的情形进行了规定，对于其他情形缺乏全面的考量，更多的情况下是以谁主张谁举证的原则来进行。实际上在公司独立人格的背景下，债权人往往难以通过有效的渠道去掌握股东的人格失控的证据，即使参与到实际的调查工作中去，也需要消耗大量的信用资本，这给予债权人造成了很大的不利影响，这也体现出对于债权人保护不善的特点。
(四)赔偿范围过于狭窄
《公司法》对于赔偿范围积极是以连带责任的表述来进行规定的，对于是否应该因为滥用行为造成的国家社会利益损失给予赔偿，并没有明确提出来。
三、促进我国公司法法人人格否认制度体系构建的策略
针对于我国公司法法人人格否认制度存在的缺陷和不足，应该积极采取有针对性的措施去进行调整和改善，以建立健全的企业运行法律体系，使得我国企业运行朝着法制化，规范化的方向发展和进步。结合国外先进国家的经验和教训，我们需要从以下几个角度入手，去促进我国公司法法人否认制度体系的构建:
(一)强化立法，促进公司法人人格否认制度的完善
强化立法，促进公司法人人格否认制度的完善主要需要从以下两个角度入手:其一，强化公司法制度配套建设工作，比如合同法，证券法，反不正当竞争法，税法，工商法和产品责任法等法律体系，以保证公司的各项业务处于相对完善的法律环境下，并且发挥配套法律法规的效能，营造良好的市场环境，给予公司法人人格否认制度的完善打下夯实的法律基础;其二，积极将公司法人人格否认制度纳入到破产法律体系中去，调整和改善我国现阶段破产程序，对于存在侵害债权人的行为依法追究，并且将其作为破产程序的重要组成部分，使得公司法法人人格制度有效的融入技巧怒，以保证债权人利益的保护。
(二)司法解释，明确公司法人人格否认制度的细节
对于我国来讲，由于在于公司法人人格否认制度方面的经验不足，在进行该制度规定的时候，也难以对于诸多的司法名词进行明确的解释，由此给予实际的制度执行带来了很大的负面影响。从这个角度来讲，有必要积极通过司法解释的方式去实现制度的完善和发展，突破法律局限性，充分发挥其灵活性的特点，实现我国公司法人人格否认制度的明确化发展。具体来讲，主要涉及到以下几个方面的内容:其一，主要要件的明确，界定双方的性质，行为和使用范围;其二，次要要件，提出各种情况下的法律制度范围和依据;其三，结果要件，对于造成公共利益受损的情况，是否应该适用公司法人人格否认理论进行明确。
(三)注重执法，严格依照公司法人人格否认制度去行事
关键词：刑事 和解制度
一、我国和解制度的法律规定
明确指出刑事和解制度的适用范围：（1）因民间借贷纠纷引起的，涉嫌侵犯公民人身权利，民利和侵犯财产罪的案件，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的；除渎职犯罪外可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。（2）犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经故意犯罪的，不适用刑事和解制度。
当事人和解的条件是：（1）犯罪嫌疑人被告人真诚悔罪；（2）通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解的；（3）被害人自愿和解
当事人和解的方式、结果和程序：新刑事诉讼法第二百七十八条规定：“双方当事人和解的，公安机关、人民检察院、人民法院应当听取当事人和其他有关人员的意见，对和解的自愿性、合法性进行审查，并主持制作和解协议书。”新刑事诉讼法第二百七十九条规定：“对于达成和解协议的案件，公安机关可以向人民检察院提出从宽处罚的建议；对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以做出不的决定。人民法院可以依法对被告人从宽处理。”
二、我国和解制度的优缺点
从法律的规定中我们可以看出，刑事和解制度的适用有着严格的限制，仅适用一些犯罪情节轻微的，涉及利益主体简单，社会危害性小的公诉案件，且将累犯和渎职犯罪排除在外。强调了刑事和解的自愿性和合法性，避免“用钱买刑”逃避法律责任的行为。在此我们可以总结出刑事和解制度的一些优缺点。优点主要体现在：（1）刑事和解制度符合当前刑罚理念转变的大背景，即由刑罚手段的惩罚性向社会矛盾的解决，实用性方面转变。有利于用较低的司法成本解决问题，实现社会整体效益的最大化；（2）有利于提高被害人的地位，保护被害人的权利。在我国现行的刑事诉讼模式中，由检察机关代表国家对犯罪嫌疑人进行告诉，被害人被动参与诉讼，极容易忽视对被害人实际权利的保护，如现实生活中经常发生的案例，被告方被判有罪，入狱服刑，但被害人的利益损失却无法得到赔偿。规定刑事和解制度使被害人积极主动加入到诉讼程序中来，掌握一定程度的自；（3）有利于缓解被害人和被告人之间的对立情绪。刑事和解以保护被害人的合法利益为核心，注重发挥犯罪人和被害人在解决刑事矛盾中的能动作用，促进双方的谅解，在相互磨合中化解矛盾，从而减少社会冲突，加强社会和谐。
但同时，任何制度都不是完美的，我们也应该看刑事和解制度的一些不足之处。法律笼统的规定缺少可操作性，尤其面对复杂的社会现实，某一案件是否属于可使用和解范围难以界定。同时这种界定的模糊不清，极易使刑事和解制度成为一小部分人逃避法律责任的工具，有违立法初衷和精神。
三、和解制度和西方辩诉交易制度的比较
辩诉交易制度是美国刑事司法制度中的一项典型制度，与沉默权和无罪辩护制度互成一体，目前美国百分之九十以上的刑事案件都通过辩诉交易得到解决。《布莱克法律词典》对辩诉交易的定义为：“辩诉交易是指在刑事被告人就较轻的罪名活着数项指控中的一项或者吉祥作出有罪答辩，以换取检察官的某种让步，通常是获得较轻的判决或者撤销其他指控的情况下，检察官和被告人之间经过协商达成的协议。”[1]
我国的刑事和解制度和美国的辩诉交易制度有着重大的区别，主要体现在以下几方面：第一，参与主体不同，我国刑事和解为被害人和被告人直接沟通、协商。辩诉交易的主体是检控官和被告人[2]，被害人不参加辩诉交易。第二，由于辩诉交易中公诉人一般根据所掌握的证据对能否获得胜诉有一定的判断，进而决定交易与否，并不征求被害人意见，也不以赔偿、道歉作为条件，所以被害人被边缘化，交易的结果很有可能违背被害人的意愿。而刑事和解由于被害人直接参与和解过程，其结果是被害人自己意愿的体现。第三，辩诉交易产生的原因之一是在采取当事人对抗诉讼模式的国家中，是控辩双方对判决的不确定性的一种应变措施，是控辩双方当事人为了回避风险而进行的一种小风险、小损失的选择，而刑事和解则是被害人和被告人在自愿基础上，为了各自利益最大化而选择的，司法机关认可的案件解决方式。第四，从配套制度的完善上看，辩诉交易因其悠久的发展过程已形成一系列相互配合的制度措施，如当事人的沉默权，无罪辩护制度等，为辩诉交易的操作奠定制度基础。而我国的刑事和解在这方面则较为欠缺，固然在实践中存在已久但尚未形成系统的理论，缺乏完整的实践操作程序，有待进一步发展。第五，美国辩诉交易判例要求，法官必须当庭询问被告人是否自愿接受有罪答辩，以确保被告人进行有罪答辩的出于自愿。而刑事和解制度对当事人的自愿性审查并未严格要求。
四、总结
他山之石，可以攻玉。在完善我国刑事和解制度的同时，也应当借鉴其他国家实践中的经验成果和理论成果，但也不可一味照搬照抄，要结合我国国情和具体实践操作。在顶层设计构建刑事和解制度的同时，我们也应当预见到在实际运用过程中可能产生的司法机关为尽快结案或者其他利益考量逼迫当事人接受和解，一些加害人并无悔罪之心只是要求和解以钱买刑，来逃避法律责任等，这都会对我国刑事和解制度造成不良影响，影响司法权威。所以，在实践中，刑事和解制度还需在适用案件范围、操作具体程序、监督审查等方面不断完善。
参考文献：
【关键词】制定法 判例法 先例 参照
一、制定法的缺陷——借鉴判例法的必要性
由于特定的社会历史条件所决定，我国秉承了大陆法系的传统，尊崇成文法的权威地位。然而大陆法系理性主义的思维对构建完美无缺的法律体系的设想被社会实践证明是不现实的，成文法的运行暴露了若干与生俱来的局限。
第一，成文法律的模糊性。语言的表达能力是有限的，现实中始终存在严格和明确的语言分类所无能为力的细微差异与不规则的情况，语言本质上的局限决定了以此为载体的法律无法完美精确地表达立法意图，加之立法技术水平的限制，不可避免成文法律的模糊、歧义。
第二，成文法律的滞后性。社会条件的成熟、民众观念的认知、法律条款的严谨性、修订程序的严格性等条件无一不影响着法律的变迁，法律的稳定性特质决定了法律对时代进步的回应往往是缓慢而渐进的，社会发展对旧法的淘汰和新法的催生往往不是激进式的巨变，而是量变到质变的过程。
第三，成文法的不周延性。立法者智慧和见识的有限性决定了法律无法涵盖一切社会关系，即使竭尽所能地去预见，也无人可以改变法律中存在星罗棋布的漏洞和盲区。
二、我国借鉴判例法的现实路径与制度选择
我国的司法改革首先应当准确掌握改革的条件和环境，不能盲目照搬。成文法作为我国的基本法律渊源，已构成一套初具规模和相对完整的法律体系。在既有制度的框架内和司法体制基础上引入先例参照制度，确立成文法为主、判例为辅的格局，可以最大限度地实现法律的价值。先例参照制度指法官在审理案件中适用制定法时应参照被确定为先例的同类案件，它与判例法的根本区别在于，先例参照制的法律渊源为制定法，确定为先例和正在审理的案件都只能根据制定法的规定做出判决，不得突破法律设置实体和程序的权利义务。而判例法的生命在于遵循先例，当包含先例的判例与正在审理的案件的实质事实相同时，对该案的裁判就应当相同，即适用先例所确立的法律规则。其次，先例参照制只是“参照”先例，并不在判决中引用，而判例法则直接引用并据此判决。再次，前者的参照无强制拘束力，而后者以先例拘束为原则。一言蔽之，先例参照制度只是辅助制定法实施的审判制度，具有明确的现实针对性，是对理论和现实发展的需要的回应，代表了中国司法和法制发展的方向。然而，如何使借鉴来的制度本土化，最终构建成具有中国特色的先例制度，服务于我国的法制建设，才是此项改革的核心和关键。
不将先例列为法律渊源，只把先例作为参照物来“微调”审判实践，辅助制定法的适用，或许是最佳的选择方案。即确保成文法主导地位不变，在审判制度中引入先例参照制度作为辅助机制，后者以前者为依托，又辅助前者的实现，这样既可以确保现有法律体系基本框架的相对稳定，又能达到完善的效果。如果难以割舍既有的成效，又想左右逢源，很容易盲目引进性质相抵的不同制度，形成无法调和的内在矛盾，导致进退失据。如果将先例列入法律渊源，极易导致整个法律体系的调整、再定位所触发的环环相扣的连锁改革，造成从一块石头的调整演变为整个城堡的重建的局面。我国的社会政治经济状况决定了应当继续以法、德司法体制为参考架构，在此基础上适度借鉴英美法，才能真正构建起具有中国特色的司法制度，实现司法改革的最终目的。
三、先例参照制度的具体设计
(一)先例的创制主体包括各级人民法院
人们已经过于习惯了下级法院逐级向上级法院请示，最终由最高法院以司法解释的方式针对某类案件做出最终规定的做法。这种习惯了的思维模式导致了很多人持有先例钦定的观念，忽视了基层法院作为一级审判组织与上级法院是监督与被监督关系，每个法院、每个法官对案件的审判权力和对法律适用的权力是平等的，他们都没有造法的权力，他们确立先例的最大区别在于拘束力和拘束范围大小不同。设立先例参照制度是为了更规范、准确地适用法律，维护法律的严肃性和统一性。对于审理80%以上案件的基层法院，等待着最高法院对数量巨大、类型繁杂的案件制定足够的先例来规范，是不现实的，而由基层法院创制先例规范本院法官对法律的适用和自由裁量权，对最大限度地、高效率地实现“相同案件同样对待”无疑有着重大的现实意义。
(二)先例的遴选标准和类型
先例的遴选是严格的，必须符合以下标准：一是必要要件，针对因法律条文的概括性和模糊性而存在较大自由裁量幅度的案件，才有必要确立先例加以引导，规范法律的适用。二是合法要件，作为先例的判决在程序和实体上必须符合宪法和法律，否则以先例为参照物做出裁判无疑是重复错误，其后果好比污染了水源，必须加以杜绝。三是合理要件，先例应保证法律原则与具体案件的贯彻融通，立法精神与裁判度量的协调一致，合乎公平正义，确保先例效力的稳定持久。四是逻辑要件，法官应运用演绎推理的逻辑思维，以法律规定为大前提，以具体的案件事实为小前提，合乎逻辑地推理出包含法律适用规则的结论。先例主要有以下几种类型：新类型案件；明确法律、澄清歧义、成功贯彻立法精神和法律原则的案件；在审判技巧、运用证据、适用法律方面有指导意义的案件等类型。
(三)先例的形式
先例来源于案件审理过程中形成的判决，不同于最高法院对下级法院审理的案件的批复，也不单纯地等同于判决书，先例主要包括两个部分：一是对案件必要事实的分析说理，第二是法律适用部分(蕴含在判决书中)和先例点评部分(由审委会做出的阐明案件判决要旨、规则的部分)。后者对日后同类案件的审理起着关键性的指导作用。
(四)先例的制作程序
先例主要有两个来源：一是上级法院制定公布的先例，自动成为下级法院可资参照的先例；二是本院自己经过特定程序确立的先例，具体是由各个审判业务庭将挑选的符合条件的案例报送本院研究室初审，再由研究室将通过初步论证和审查的案例定期送到本院审判委员会，审判委员会根据先例的标准对案例的类型、程序和实体处理等方面进行严格审核，最后确定的案例成为本院先例。审判委员会是法院组织法规定的法院内部最高审判组织，由本院具有较高专业水平和丰富审判经验的资深法官组成，由审委会遴选先例，其实是将审委会对本院审判业务的指导进一步具体化，更有利于对合议庭和独任审判员进行指导和监督。
参考文献：
[1]何勤华.法的移植与法的本土化[J].中国法学，2002，(3).
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[关键词]民事检察；民事检察监督；民事审判监督；检察监督
[中图分类号]D926.3 [文献标识码]A [文章编号]1004－518X(2012)05－0161－06
彭浩晟(1974－)，男，广东医学院副研究员，西南政法大学博士生，主要研究方向为法史学、诉讼法学；(广东东莞 523000)
郑金玉(1974－)，男，河南大学法学院副教授，法学博士，主要研究方向为诉讼法学、司法制度。(河南开封 475001)
当前，我国《民事诉讼法》再次修改工作已提上立法议程，在此次修改中，审判监督程序依然是重点内容之一。民事审判监督中的检察监督一直是我国学术界和实务部门讨论较多的热点问题之一，学界有不少人对其抱批评和质疑的态度，主张限制甚至废止该制度。毋庸置疑，学界的批评中确有一些中肯和合理的成分，但由于我国民事审判实务中存在种种问题，完全否定民事检察监督制度，则是漠视此项制度存在的社会意义和现实需要。可以想象的是，只要我国坚持检察院独立行使法律监督权的基本法律制度设置，作为纠正审判错误重要方式的民事检察监督并不会简单地淡出民众视野，在将来较长的一段时间内，其仍将是我国坚持的一项基本法律制度。近些年来，实务界特别是检察机关从现实出发，在现行立法的基础上探讨进一步强化民事审判监督的具体模式。从目前的研究和学术发展态势来看，强化多角度民事检察监督的呼声明显超出学界限制或废止民事检察监督的争论。在承认民事审判监督制度在我国社会转型期独特意义的基础上，探讨各级检察院切实有效行使民事检察监督权，成为当前法学界和实务界研究的重要课题。本文拟在比较民事检察中实体监督与程序监督各自优缺点的基础上，寻求民事检察监督模式转换的路径，进而促使检察机关有效行使民事检察监督权，切实实现民事检察监督的目的。
一、实体监督与程序监督：各自优势及存在的问题
在当前我国强调民事检察监督的各种主张中，不少人认为，仅仅局限于立法要求的几种情形，以事后抗诉模式为中心的民事检察监督已经不能满足当前中国社会的需求，司法实践中出现的不予立案也不给当事人裁定的问题，审判中当事人对管辖异议、回避申请的程序问题，执行中的执行乱等问题都需要强化监督。更有人主张，为了保证案件的公正审理，我国应当把检察监督扩展到审判前和审判中以及执行过程中，加强对审判活动的事前监督(立案监督)和对审判过程的监督，赋予检察院就特殊案件的权、抗诉权以及执行监督权等，开展多角度、全方位的民事检察监督。然而，在笔者看来，民事纠纷的私益性、自治性，以及民事诉讼三角结构决定，检察院直接介入私益纠纷面临诸多现实难题，突出强调以判决结果实体公正性为核心的监督模式，更容易导致检察监督原则与法院独立审判原则相互抵触。鉴于民事司法活动的独特性，我们要在探讨民事检察权运行规律的基础上，慎重选择检察权介人民事诉讼的具体领域，谨慎尝试新的制度。就当前正在修改中的《民事诉讼法》而言，笔者认为，为维护民事诉讼正常运行的基本格局，我国仍应坚持以对生效裁判抗诉为中心的事后监督模式，不能无限制地扩大民事检察监督范围。
检察机关对民事审判的事后监督，就是根据《民事诉讼法》规定的法定情形，对生效民事裁判提出抗诉、要求启动再审程序的审判监督制度。当前我国《民事诉讼法》规定的抗诉情形，主要是生效裁判的实体方面以及程序方面存在错误或违法行为，检察机关依照法定情形开展的监督，可以分为实体监督与程序监督两种模式。民事检察实体监督模式和程序监督模式各自有着有利于实现监督目的的优势，同时也面临现实难题。
(一)实体监督的优势与存在的问题
我国设立民事检察监督制度的基本目标，就是促使司法机关公平地审理案件，保证裁判公正，保障整个国家的法制统一。就民事检察监督而言，要保障民事审判的公正性，最有效的方式，就是直接从裁判实体方面实施监督。这是因为，实体问题是纠纷、诉讼、裁判的根本所在，当事人提讼，最终目的是解决实体纠纷，而实体监督针对的是生效裁判的实体问题，抓住了实体问题，就能够从根本上解决当事人争议的实质内容。诉讼最终都要恰当解决纠纷的实体问题，回避实体问题的诉讼制度并不是合理的制度设置，保障审判的实体正确，成为所有诉讼制度设置的目的和出发点。如果能够准确把握实体监督，就能够解决公正审判的根本问题。可以说，实体监督更符合民事检察监督目的，有利于从根本上解决裁判的实质错误。
关键词：未成年人；特殊累犯；累犯制度
中图分类号：D92 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2014）27-0311-03
为了体现宽严相济的刑事司法政策，刑法修正案（八）对累犯制度进行如下了修改和调整，增加规定“恐怖活动犯罪、黑社会性质组织犯罪”也构成特殊累犯，充分体现了“严”的立法倾向；一般累犯中增加规定不满十八周岁的人不构成累犯，又充分体现了“宽”的一面，体现了立法的文明和进步，但是其中仍然有一些问题需要进一步廓清，如六十五条一般累犯的但书规定：“但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。”是仅适用于一般累犯还是也适用于特殊累犯？ 这也是理论和司法实践中迫切需要解决的问题。
刑法修正案八将刑法第65条第1款修改为：“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。”
将刑法第66条修改为：“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯上述任一类罪的，都以累犯论处。”
理论上习惯将65条称为一般累犯，将66条之规定称为特殊累犯，65条但书规定已满十四周岁未满十八周岁的未成年人不构一般累犯在已没有任何异议，彻底的贯彻宽严相济刑事司法政策中对未成年人“宽”的倾向，那么未成年人是否构成特殊累犯的问题则有必要在理论上进行廓清。
目前关于此问题主要由三种观点，第一种观点认为未成年人不应构成特殊累犯[1]；第二种观点认为未成年人应构成特殊累犯；第三种观点则认为特殊累犯犯前罪时应年满十六周岁[2]。第一种观点我们把它称之为否定论，第二种观点我们把它称作肯定论，第三种观点我们把它称作折衷说。笔者赞成第一种观点，即特殊累犯犯前罪时应年满十八周岁。
一、已满十四周岁未满十六周岁的未成年人不应构成特殊累犯
根据刑法之规定，已满十四周岁未满十六周岁的未成年人属于相对负刑事责任年龄阶段，只对故意杀人、故意伤害致人重伤或死亡、、抢劫、贩卖、放火、爆炸、投放危险物质罪八种故意犯罪承担刑事责任，对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪而言，属于无刑事责任能力人，犯前罪或者后罪之一时年龄不满十六周岁就不构成犯罪，更谈不上构成特殊累犯的问题。
二、已满十六周岁未满十八周岁的人也不应构成特殊累犯
由于已满十六周岁未满十八周岁的人对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪和黑社会性质组织犯罪属于有刑事责任能力人，因此问题的关键就在于认定已满十六周岁未满十八周岁的人是否构成特殊累犯。
对于已满十六周岁未满十八周岁的人能否构成特殊累犯的主体，除了上述提到的肯定论、否定论和折衷论的观点争议外，经过作者大量阅读相关文献，以及阅读大量网上的个人博客，得出以下结论，律师由于受犯罪嫌疑人的辩护人的身份地位的特点所决定，以及其维护犯罪嫌疑人合法权益的出发点，大多支持已满十六周岁十八周岁的人可以构成特殊累犯的主体；法院检察院则基于严惩犯罪的立足点，主张已满十六周岁未满十八周岁的人不能构成特殊累犯。
笔者主张已满十六周岁未满十八周岁的人不应构成特殊累犯。原因如下：
（一）刑法65条第1款但书之规定并非绝对的不能适用于特殊累犯
除了上文提到的“宽其所宽、严其所严”的刑事司法政策大背景的原因之外，笔者采用了这样一种分析问题的方法，即透过现象看本质、由表及里的分析问题的方法，首先我们看一下什么是刑法中的“但书”，刑法中的“但书”是指，一个条文的同一款中包含有两个或两个以上意思的，如用“但是”这个链接词表示转折关系的，则从“但是”开始的这段文字，学理上称为“但书”。但书共三种含义：例外、补充和限制[3]。65条第1款中的“但书”的规定，“但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外”，其中的但书表示是一种例外规定，即未成年人犯罪和过失犯罪不构成一般累犯，很多人认为既然这一例外规定只规定在一般累犯中，而没有针对特殊累犯，那么这一规定理所当然的不适用于特殊累犯，因而得出这一结论：即未满十八周岁的人可以构成特殊累犯，这一分析从逻辑上而言貌似无懈可击，但是相反，笔者认为这是立法过程中的逻辑不严谨、不严密所造成的，针对这一问题，笔者将在下边的立法建议中提出自己相应的观点。
那么但书规定可以适用于特殊累犯的理由在于哪里？首先笔者对但书中过失犯罪不构成一般累犯这一规定是否适用于特殊累犯进行分析，笔者得出了肯定的结论，即过失犯罪同时不构成特殊累犯，危害国家安全犯罪在刑法分则第一章危害国家安全罪中加以规定，集中规定于102条到113条，在该条的二款中均没有“过失犯前款罪之规定”，根据刑法总则之规定：“过失犯罪的，只有刑法规定的才负刑事责任”，以及总则规定始终指导和制约刑法分则之立法精神，危害国家安全罪均由故意犯罪构成，恐怖活动犯罪和黑社会性质组织犯罪能否由故意犯罪构成需要具体问题具体分析，恐怖活动罪由一百二十条组织、领导、参加恐怖组织罪和资助恐怖活动罪构成，黑社会性质组织罪由组织、领导、参加黑社会性质组织罪和入境发展黑社会性质组织罪以及包庇、纵容黑社会性质组织罪所构成，这五个罪名均是故意犯罪，因此可以得出这一结论，即但书中过失犯罪这一例外排除的规定适用于特殊累犯，因此我们理所当然地推论但书的规定不适用于累犯显得过于武断，得出未成年人不构成特殊累犯这一结论也显得过于草率。
（二）从刑法解释的角度也能得出未成年人不构成特殊累犯
如果这一理由不能充分地让人信服，我们接着可以从刑法解释的角度去得出更为令人信服的结论。刑法中的解释方法主要有文义解释、体系解释、历史解释、比较解释、目的解释几种方法，我们在这里尝试着用体系解释和比较解释的方法对未成年人是否能够构成特殊累犯做出解释。
1.从体系解释的角度分析未成年人犯罪不应构成特殊累犯
法律解释中的体系解释是指将被解释的法律条文放在整个法律乃至整个法律体系中，联系次法条与其他法条的相互关系来解释法律。首先对于刑法这一部门法关于未成年人犯罪的规定加以分析，刑法修正案八和《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》都体现了对于未成年犯罪秉持从宽的态度，刑法修正案八在72条增加应当缓刑的规定，其中有一项是针对不满十八周岁的人，而可以宣告缓刑的条件，则明显严格与应当宣告缓刑之条件。最高人民法院印发《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》的通知中，分别在15条、20条、34条第三款分三处提到了未成年犯罪，对于未成年犯罪又一次坚定的重审了从轻处理的立场；2013年1月1号生效的新刑事诉讼法在第五编第一章增加了特别程序一章，新增加规定了犯罪记录的封存以及附条件不制度，和刑法以及《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》对未成年人犯罪从宽处理的态度如出一辙。
2.从比较解释的角度进行分析未成年人也不应构成特殊累犯
国外关于未成年人是否构成累犯的立法例主要有两种：（1）犯罪行为发生在未成年时例外型，即不因未成年时的犯罪构成累犯。（2）未成年人例外型，即未成年人不能构成累犯。采用第一种立法例的比如俄罗斯，俄罗斯刑法典规定，一个人在年满十八岁之前实施犯罪的前科，在认定累犯时不得计算在内。采用第二种立法例的比如英国，规定年满二十二周岁的不构成累犯。国外虽然没有特殊累犯的规定，但是其关于未成年人不构成累犯的规定秉持了对于未成年人犯罪坚持未成年人“利益最大化”的原则。
（三）立足于报应和功利的角度同样得出未成年人不构成特殊累犯这一结论
在有关刑罚的根据各种学说中，报应论和功利论世代对垒，彼此抗衡，不分胜负，到后来又出现试图化解二者之间对立的折衷说。报应论立足于已然之罪，主张重罪重罚，轻罪轻罚；而功利论则立足于未然之罪，主张以维护社会秩序和社会利益为出发点，其中个别预防论者主张刑罚应该以行为人的人身危险性为根据，一般预防论则立足于防范潜在的犯罪人再犯罪，两种学说各有起优缺点，报应论克服了刑罚不当扩张的缺点，但是难以做到犯罪和刑罚之间的实质对应；功利论立足于维护社会秩序的需要，但又会导致刑罚的不当扩张。
立足于报应的角度而言，未成年人犯罪从轻处罚的理由何在？据笔者在郑州市金水区检察院掌握的调研数字，未成年人犯罪大多以财产犯罪和性犯罪为主，没有一例属于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质组织犯罪，其实施该犯罪行为的社会危害性和成年人相比也显著轻微，即使有未成年人实施的寥若晨星的危害国家安全犯罪、黑社会性质组织罪和恐怖活动犯罪，未成年人大多处于帮助犯或者胁从犯的地位，因此从未成年人很少实施这三类犯罪以及从报应的角度而言，未成年人犯罪不应构成特殊累犯。
从功利的角度而言，立足于个别预防，由于未成年人身心尚未发育成熟，刑法意义上辨认和控制自己行为的能力相比成年人而言比较弱，而且其之所以在大好的青春年华铤而走险、实施犯罪，和家庭教育、人际交往、社会不良影响有极为密切的联系，如果只是一味从重处罚，认定其构成特殊累犯，从重处罚，达不到教育青少年和防范其再犯的效果，而且事实证明，刑罚中的拘役、有期徒刑、无期徒刑剥夺自由刑在矫治犯罪人方面微乎其微，尤其是在我们看到大量的经过监狱改造之后再犯的无数的例子，与个别预防追求的效果而言，如同南辕北辙；因此，为了达到防范和减少青少年再犯的目的，我们更要注重的是社会、学校和家庭三方面的共同努力，而不能仅仅依靠刑罚。无数的事实证明，刑罚并非治疗犯罪这种疾病的灵丹妙药，恰恰相反，累犯这种现象的产生，说明了刑罚在治疗犯罪这种疾病上的无能为力。
（四）未成年人的生理和心理发展特点是决定未成年人犯罪不构成累犯的本质原因
未成年人处于人生发展的关键阶段，其生理和心理均处于不成熟的发展阶段，社会阅历尚浅，还处于社会化进程中，许多未成年人走上犯罪道路是由于家庭教育、学校教育的缺失或者家庭教育和学校教育方式不当所造成的，且未成年人初犯、偶犯多，大概占到未成年犯罪分子的32.5%，也就是有三分之一的未成年被告人是第一次犯罪，而且没有前科[4]。美国少年法庭运动代表人物、著名法官朱力安・马克指出：“如果发现他（未成年人）走向犯罪并被控告，则不应一味的予以处罚，而应该实行改造；不是让他从此堕落下去，而是要叫他振奋起来；不是要把他摧垮。而是要他发展；不是要把他变成罪犯，而是要把他造就成为有益于社会的公民。”[5]这一目的的达到，也要求我们在少年司法的过程中需要坚持的核心理念是把孩子当孩子看。
三、相关立法建议
经过上述分析，未成年人不应构成特殊累犯。至于对于这一原本应该清晰的问题为何产生争议，笔者认为是由于立法不严谨的原因所造成的。
在五年之内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，明显是针对一般累犯而言，不适用于特殊累犯；66条的表述在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯上述任一类罪的，都以累犯论处，已明确地表明了立法者对于特殊累犯秉持严厉惩罚的态度，因此，两个条款中的关于一般累犯和特殊累犯成立时间间隔条件的规定界定清晰，没有任何异议。
应当从重处罚的理解，笔者认为应当是针对一般累犯和特殊累犯，而法条只在65条针对一般累犯做出规定，而在特殊累犯这一条中只字未提，不能不说是立法者的疏漏。
即一般累犯和特殊累犯是并行的关系，二者共同的上位概念是累犯[2]。在这个问题上立法应该这样协调一般累犯和特别累犯的相同点和不同点，即对于二者同属的上位概念累犯的共同特征应该在65条加以规定，而对于一般累犯和特殊累犯的不同成立条件应该在66条分两款分别加以规定。
但书的规定，如前所述，应该适用于特殊累犯，因此，笔者尝试提出如下立法建议：（1）65条这样规定：累犯应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。（2）66条这样规定，分为两款，第一款规定一般累犯：被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的是一般累犯，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第二款规定特殊累犯：危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质组织的犯罪分子在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯上述任一类罪的，都以累犯论处。
参考文献：
[1] 王栋.未成年人不应构成特殊累犯[N].载检察日报，2011-07-27（3）.
[2] 蔡雅奇.特殊累犯犯前罪时应为年满16周岁[N].检察日报，2013-10-16.
[3] http：///link？url=FWSggJdx_18Kz7IaErgt3q_E0Gb8ni94PZAd3gFfaUmnCD_Xx-Gu2up8SOEn6pZHvJ67f3jvWPYnv7OqJKG_3_.
