时间：2023-12-14 11:49:19
序论：在您撰写司法与政法的区别时，参考他人的优秀作品可以开阔视野，小编为您整理的7篇范文，希望这些建议能够激发您的创作热情，引导您走向新的创作高度。
司法赔偿是司法机关及其工作人员在行使职权过程中侵犯公民、法人或者其他组织的合法权益并造成损害，由国家承担的赔偿责任。行政赔偿与司法赔偿都属于国家赔偿，许多方面是一致的，如赔偿损害的范围、计算标准、赔偿主体等，但两者之间也存在许多区别，表现在：
1、实施侵权行为的主体不同。在行政赔偿中，实施侵权行为的主体是国家行政机关及其工作人员，还包括法律法规授权的组织及其工作人员，受委托的组织及其公务人员以及事实上的公务员。在司法赔偿中，实施侵权行为的主体是履行司法职能的国家机关及其工作人员，包括公安机关、国家安全机关以及军队的保卫部门、国家检察机关、国家审判机关、监狱管理机关及上述机关的工作人员。
2、实施侵权行为的时间不同。行政侵权行为发生在行政管理过程中，是行政机关及其工作人员在行使职权过程中实施的。而司法侵权行为发生在司法活动中，以司法机关及其工作人员在刑事诉讼中违法行使侦查权、检察权、审判权、监狱管理权以及在民事、行政审判中人民法院采取强制措施、保全措施以及执行措施为构成要件。
3、追偿的条件不同。无论是在行政赔偿中还是在司法赔偿中都实行追偿制度，赔偿义务机关在履行了赔偿义务后，可以责令有关责任人员承担部分或全部赔偿费用。但是，国家赔偿法对两者的追偿条件分别作了不同的规定。行政追偿的条件是行政机关及其工作人员在行使职权过程中有故意或者重大过失，这种标准具有明显的主观性。司法追偿包括三种情形：一是司法机关工作人员刑讯逼供或者以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的；二是违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的；三是在处理案件中有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。相比较之下，司法追偿的范围要比行政追偿的范围窄。国家赔偿法划分这种区别，主要是因为司法机关及其工作人员面临的情况比较复杂，法律规定了较大的裁量权，认定司法工作人员主观上是否存在故意或重大过失比较困难，而且追偿的范围不能过宽，否则很容易挫伤司法人员的积极性。
4、程序不同。行政赔偿的程序与司法赔偿程序差别较大。行政赔偿程序分为单独提出赔偿请求的程序和一并提出赔偿请求的程序。单独提出赔偿请求的程序实行行政处理前置的原则，行政赔偿争议在行政程序不能解决的，最终可以通过行政诉讼途径解决。司法赔偿程序没有单独提出赔偿请求和一并提出赔偿请求的划分，赔偿请求人对赔偿义务机关的决定不服的，要向其上一级机关申请复议，对复议决定不服的，向复议机关所在地的同级人民法院的赔偿委员会申请，由其作出最终的决定。可以看出，司法赔偿自始至终都是通过非诉讼途径来解决的。
【关键词】宪法规范;行政法规范;直接渊源
宪法是一国之母法,这是一个形成共识的命题。然而,宪法是母法的命题并没有完全解决宪法与其他下位法的关系。当然,从理论层面上讲,宪法与其他下位法的关系似乎是非常清楚的,如其他下位法不能与宪法相抵触,宪法是下位法的依据等等。但是,一旦进入问题的细节,情况则可能是另一种情形,如宪法既然是其他法律之母,那么,宪法条款是否也一定程度地包容了其他下位法;进一步讲,其他下位法与宪法有无一定程度的身份重合性。再如,从法律渊源上讲,其他下位法能否从宪法那里得到相应的渊源,或者换句话说宪法是否能够成为其他下位法的渊源等等。这些细节性的问题在宪法学界并没有一个成熟的理论上的说法[1]。由于我国宪法之下的下位法有诸多部门法,不同的部门法在关系形式上与宪法有不同的表现,这些不同表现往往只有非常小的区别,但对这样的区别我们应当有所认识,例如,宪法与刑法在渊源上的关系就是应当严格地予以区分的,即宪法不可以作为刑法的渊源。宪法与行政法在渊源上的具体关系则是另一种情形,即是说,宪法典中的一些内容是可以作为行政法之渊源的,正是基于这个初步认识,本文将从理论和实践两个方面对宪法作为行政法的直接渊源作一探讨。
一、宪法作为行政法直接渊源的涵义
所谓宪法作为行政法的直接渊源是指宪法典的相关内容起着行政法规范的作用,当宪法具有这种作用时,它只有形式上的宪法规范性,而其实质已经与行政法典设定的行为规则没有质的区别。对于这个定义的理解应当从下列方面切入:一则,宪法作为行政法的直接渊源是对宪法与行政法关系的认识。当我们说宪法能够作为行政法直接渊源时,实质上我们从一个侧面进入了行政法与宪法关系的认识,只有从宪法与行政法关系的相关原理出发,这个问题才能够得到解决,而这个问题解决的结果也反映在宪法与行政法的关系之中;这是我们理解宪法作为行政法直接渊源必须首先厘清的东西。二则,宪法作为行政法直接渊源是基于宪法与行政法规范及其关系的认识。宪法与行政法关系的分析有诸多进路,如我们可以从哲理上去分析两个法律部门的关系,我们还可以从法理上分析二者之间在法律逻辑上的关系。而宪法作为行政法直接渊源的分析仅仅是对二者规范及其关系的认识,是一个相对微观的分析,就法律规范的性质而论,其是提供行为规则的,若我们离开行为规则便无法理解规范的内容。由此可见,宪法作为行政法直接渊源的分析,说到底是对二者所提供的行为规则及其关系的分析,这是另一个切入点。三则,宪法作为行政法直接渊源的分析是一个技术分析。宪法与行政法的关系在法哲学层面和法理学层面来讲是清楚的,二者具有质的区别。宪法为统摄行政法的根本法,而行政法则为实现宪法的基本法或一般法。从实质上讲,二者在法律属性上的差异应当是非常明显的。但是,一旦进入技术层面,二者的关系则不同了,即是说,在二者的实现和实施过程中,有诸多技术指数是两个部门法的关系用质上的区分无法解决的。正因为这一点,当我们在分析宪法作为行政法直接渊源时,我们必须使分析过程不带有相应的价值判断,使分析过程中性化一些。深而论之,宪法作为行政法的直接渊源应当具有下列内涵:
第一,宪法内容是行政法规范的构成。宪法的内容是指宪法典中所包含的条文和规范。在成文宪法的情况下,宪法的内容都体现在宪法典中,或者具有宪法地位的宪法性文件之中。在不成文宪法的情况下,宪法的内容则体现在相对零散的宪法性文件之中,或者体现于一定的宪法判例之中。这些内容仅从法律形式上看,只能归于宪法这个单一的法律部门之中。换言之,从法律形式上讲,每一个部门法的内容都是一个单一的定在,正是这样的定在把不同部门法予以区别,且使不同部门法有了自己的质的规定性。而在宪法作为直接行政法渊源时,宪法的内容中有一些成了行政法规范的构成,这些内容从行政法的角度看是比较典型的行政法规范,例如,《中华人民共和国宪法》第89条虽然是宪法典的内容,但当我们从行政法角度观察时,它是非常典型的行政法规范,因为其与行政机关的组织体系以及行政机关的职权行使有着直接关系。无论大陆法系国家,还是普通法系国家,几乎都将宪法的这一部分内容或者其他类似的内容视为行政法规范的构成。正如德国行政法学家毛雷尔所言:“成文宪法和不成文宪法中旨在表达有关国家及其任务和权限、以及国家与公民之间关系规则的决定,必须在行政和行政法中体现出来。”{1}13宪法内容作为行政法规范的构成以行政法法源理论观察是可以作出合乎逻辑的解释的,因为行政法是由诸多法律规范构成的法律群,在行政法的渊源构成中任何单一性的设想都是违背行政法现实的[2]。既然行政法规范是一个由不同层级的法律规范构成的法律群,那么,同属于公法的宪法在这个法群中有一席之地也是顺理成章的。这是宪法作为行政法直接渊源的第一层涵义。
第二,宪法的内容是行政行为的依据。宪法司法化的研究在我国前些年的宪法学研究中占有非常重要的地位[3]。人们对宪法的司法化都从不同侧面作了界定,如有的认为所谓宪法的司法化就是使宪法由静态而动态化的过程,有的则认为宪法的司法化是使宪法能够作为纠纷判解和排解的依据等等。在笔者看来,宪法司法化的核心是宪法可以作为司法行为的依据。通常情况下,司法行为的依据是刑事法律和民事法律以及相关的诉讼法规范。而在宪法司法化的概念中,宪法便是司法行为的依据,这是宪法司法化最为本质的涵义。我们既然能够说宪法具有司法化的趋势,或者说宪法本身就具有司法化的特性,那么,我们为什么不能说宪法具有行政化的倾向,或者行政化的特性呢?所谓宪法的行政化与宪法的司法化一样,其本质同样在于宪法能够为行政行为提供依据。宪法作为行政法直接渊源的涵义之二即在于宪法的内容能够成为行政法的依据。从理论上讲,行政行为的依据应当在行政法之中,甚至仅仅在行政法之中,而宪法作为行政法直接渊源的命题则将行政行为的依据拓展于宪法内容之中。例如,《中华人民共和国宪法》第27条规定:“一切国家机关实行精简的原则,实行工作责任制,实行工作人员的培训和考核制度,不断提高工作质量和工作效率,反对官僚主义。一切国家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持,经常保持同人民的密切联系,倾听人民的意见和建议,接受人民的监督,努力为人民服务。”该条文的内容是非常明确的,谁也不能否认其必然是行政行为作出时的依据这一事实。1940年“西弗吉尼亚教育委员会诉巴内特”案中,地方教育委员会的行为由于没有依据宪法而为之就被判决败诉。{2}270可见,宪法内容作为行政行为的依据是一个并非凤毛麟角的问题,这是宪法作为行政法直接渊源的第二个内涵。
第三,宪法的内容是行政法关系主体权利义务的依据。行政法关系主体包括行政主体和行政相对人两个方面,如果我们从行政职权的单向思维中走出来,即将行政主体与行政相对人置于平等的、双向式的关系形式之中,行政法关系主体之间的权利与义务便是行政法调控社会关系的实质。进一步讲,行政法要为行政法关系主体设定诸多权利和义务,并通过一定的规范形式使二主体之间的权利与义务在行政法中成为一种动态的东西,这样的动态性既促成了行政法的实现,又促成了社会秩序的实现。毫无疑问,行政法关系主体的权利义务是基于行政法而产生的,又在行政法规范的作用下而运行,正如有学者指出的:“国家对行政权及其行政过程的控制是通过行政法关系的形式进行的,没有行政法关系,不通过相应的规则设定行政法关系,立法者便无法对行政过程进行控制。这一原理具体化以后就是行政法规范设定行政法关系,一个行政法规范必然设定一个或者一个以上的行政法关系。”{3}94这个一般性的原理是没有错的。但是,在行政法关系主体权利义务的实际运行中,宪法规范的内容有时起着非常重要的作用,一些权利和义务直接从宪法规范中产生,一些权利和义务是在宪法规范的导向下运行和实现的。而且在有些情况下,只有宪法规范才能提供行政主体和行政相对人之间的关系形式。例如,在宪法关于公众受益权规定的情况下,行政相对人对行政主体有关用益权的主张只能从宪法中得到澄清,这样的例子在行政法治实践中是非常多见的。即是说,行政主体和行政相对人有关权利义务的运行发生在行政过程中,其关系形式也完全符合行政法关系的特性,但权利义务的实质性内容却必须通过宪法典才能得到确认,才能得出合乎逻辑的结论,这便使宪法成了行政法的直接渊源。
第四,宪法的内容是行政救济的依据。行政救济有两套机制,一套是行政系统内部的救济机制,西方国家的诉讼制度和我国的行政复议制度就属于此一救济范畴,它是由行政系统作为救济的主持者而进行的。另一套是存在于司法系统的救济机制,指司法机关通过司法审查的方式对行政相对人权益进行救济的制度,西方国家由法院进行的对行政行为的司法审查和我国的行政诉讼都属于此一范畴。行政上的救济其权利客体是行政相对人所享有的人身权利、财产权利和其他权利,而侵权的主体是行政主体。行政上的救济受两套法律规范的调整:一是程序规范,即提起救济的行政相对人首先必须享有程序上的救济权,若没有这个权利,其救济行为就无法展开,调整和规范此类权利的规范就是救济中的程序规范。二是实体规范,即行政相对人依据这类规范能够得到实际救济,而这种实际救济是其获得最后实惠的最高价值。通常情况下,程序性的救济规则来源于调整司法程序和行政程序的规则,它们要么归于诉讼法之中[4],要么归于行政程序法之中,似乎与宪法没有直接关系。但是,现代宪法之中有相当一部分规范是有关权利取得的程序规范,例如,我国宪法关于公众对行政机关监督权的规范就是较为典型的程序规范。行政救济中的实体规范比程序规范更加重要,行政相对人实体上的权利必须由实体规范取得。不言而喻,存在于行政法典中的实体规范是判定行政相对人是否获得实体权利的基本根据,但它们并不是唯一根据,宪法典则的内容往往是行政相对人权益取得的根据。例如,我国着名的齐玉玲教育权被侵犯案,其实体权利最终是从宪法关于公民受教育权中取得的。在这里,宪法似乎是司法机关的行为依据,但从本质上讲,它是行政相对人取得行政实体权利的根据。由此可见,宪法的内容可以成为行政救济的依据,这是宪法作为行政法直接渊源的第四层涵义。
关键词行政裁量 统一裁量论 法律概念
作者简介：陈晓玉，郑州大学法学院。
在建设法治政府的过程中，行政机关不仅担任执行机关的职责，同时也是法律适用机关。在法律适用的过程中，正确区分行政裁量和不确定法律概念直接影响到作为行政法“重镇”的行政裁量概念的建构与导控。为此，学界关于行政裁量与不确定法律概念的分合之争从未停止，如何科学界定两者关系，值得认真研究和探讨。
一、行政裁量权和不确定法律概念的涵义
行政裁量学说由德国学者梅耶(f.f.mayer)在其1862年出版的《行政法之原则》一书中最早表述。在这本书中，梅耶以行政裁量和法律的关系为划分依据，将行政裁量分为纯行政裁量与法律适用裁量两种类型。纯行政裁量权的行使属于“纯行政事件”的范畴,人民对其不得抗告，而法律适用裁量属于羁束行政的范畴，行政机关对于具体案件可以有较大的斟酌权限，在这个范围内，行政裁量属于一种弹性法条的适用。这种分类方式对于当时的学术研究具有重要意义，但是由于实务经验限制，梅耶并没有从本质上阐述这种分类的必要性和科学依据，对后世学者的研究也造成了一定的不利影响。而且，由于客观原因，当时并没有建立行政诉讼制度，而是用上级行政机关的审查代替。但是，梅耶提出的具体审查标准也为后世提供了研究途径。豍奥国学者特茨纳(f·tezner)最先提出了不确定法律概念学说，他将将“公益”、“合目的性”、“必要性”、“公共安宁与秩序”等不确定概念从行政裁量中分立出来，称为不确定法律概念。这些法律概念可以由法院进行审查。特茨纳提出的不确定法律概念学说对后来法学界，特别是德国法学界的法学研究具有深远影响，并为德国行政法院所采纳。行政裁量，简单说来就是行政机关处理同一事实要件时可以选择不同的处理方式。豎关于不确定法律概念的涵义界定，学界比较权威的观点是台湾学者翁岳生提出的：不确定法律概念是指未明确表示而具有流动的特征之法律概念,其包含一个确定的概念核心以及一个多多少少广泛不清的概念外围。豏
二、行政裁量权和不确定法律概念的关系
（一）理论界的分类
对于行政裁量和不确定法律概念是否应予以区别，理论界有三种学说:
1．质的区别说
此为德国通说，该学说认为行政裁量与不确定法律概念存在本质的不同。行政裁量是主观的意识行为，是“决定”与“选择”的问题，需要与要决定的事物相联系，后者是“解释”与“适用”的问题，是客观的认识行为，不需与所决定的事物相联系；前者作用的客体是法律效果，后者作用的客体是法律要件；前者是对数个法律效果的选择，每一个选择皆正确且合法，后者是对数个法律效果的解释和适用虽然有多种可能选择，但是原则上只有一种选择正确且合法；前者存在“裁量空间”，后者存在“判断余地”；前者原则上不受法院审查，只有存在裁量瑕疵时才受法院的审查，后者原则上受法院的全面审查，只有在极为例外的情况下才受法院的有限审查。
2．量的区别说
此种学说认为，两者都属于立法机关授权行政机关在适用法律时，有一定的判断余地。同时，在依法行政原则的指导下，行政机关所作出的判断都不可以任意为之，否则将会收到法院的严格审查。因此，持该学说的学者认为，行政裁量与不确定法律概念并无本质上的区别，仅仅是受法律制约的程度和受司法审查的强度有所不同而已，两者仅存在量的不同而没有质的差异。
3．无区别说
持这种观点的学者认为，对法律概念的划分不应该以构成要件为区分标准，那些认为裁量和不确定法律概念分别存在于构成要件和法律效果的区分方法，根本不符合逻辑。立法机关授权行政机关做出不确定法律概念和裁量的决定，都是基于立法机关自身的意志，行政机关不管是做出不确定法律概念还是裁量都必须符合法律的规定，基于此，没有区别两者的必要。
（二）“质的区别说”还是“统一裁量论”之争
有些学者认为，行政裁量权和不确定法律概念有着质的区别，概括起来，两者主要有以下几点不同:豐第一，两者的对象不同。自由裁量是法律提供了多种可以选择的处罚，行政机关结合实际做出一种合适的处罚。而不确定法律概念主要存在于法律行为的构成要件中，而且只有事实要件才可能存在不确定法律概念的问题。第二，两者行为的内容不同。对于自由裁量，只要行政机关结合实际做出的裁量行为内容符合法律的规定，就视为合法的裁量。而不确定法律概念虽然可能由于社会价值取向或者实践经验的不同而存在多种情况，但是正确的结果只有一个。第三，两者行为的方式不同。自由裁量主要是在法律确定的范围内，对于出现的法律后果的类别、程度等进行筛选，做出合理的裁量。而不确定法律概念实则是一种主观的判断，是司法机关和行政机关基于实际情况做出的主观选择。第四，两者的行为后果不同。行政裁量是行政机关酌情处置的权力。针对行政自由裁量权的审查，目前世界大多数国家的都倾向于合法性审查，一般不对行政机关据以做出的行政行为进行司法审查。相反，由于不确定法律概念的适用是一种主观判断的过程，而且只存在一种正确情况，所以，法院可以对其进行审查。
也有学者认为，行政裁量权和不确定法律概念应该统一于行政裁量范畴中。我国行政法学界关于行政裁量的界定，从一开始就包括了不确定法律概念下的裁量，之所以现在国内“质的区别说”观点泛滥主要是受德国行政裁量学说和“判断余地”理论的影响。虽然在法律适用阶段，不确定法律概念与行政裁量可以视为一个行政行为的两个阶段，但是在具体案件中，行政机关对两者往往不加以区分，将两者包含于一个逻辑推论中，所以，虽然有些学者能在学理上区分二者不同，但在实务中，一般并不对两者进行区分。只有存在多种可供选择的法律效果或者面临重大复杂的案件时，才有区分两者的必要。
（三）争议存在的原因和解决方法
1．原因分析
“不确定法律概念”与“行政裁量”关系之所以争议不断，主要是由于“不确定法律概念”与“行政裁量”的交错。这种交错主要表现为以下几个方面：
第一，裁量缩减。一般将此种情形称为“裁量收缩”或“裁量收缩到零”。行政自由裁量权的存在原本可以让行政机关在做出行政行为时有不同的处理方式可供选择，但是在一些具体的案件中，行政机关往往无法切实行使这一特权，这种选择很有可能被缩减为一种处理方式，即只存在一种没有瑕疵的裁量。第二，不确定法律概念和裁量的混合。在法律规范中，一些条文可能使用了不确定法律概念，特别是在事实要件中，但这种不确定的法律概念不论是范围还是内容都属于裁量的范畴。第三，两者的可替换性。不确定法律概念和行政裁量在某些情况下可以替换，如一个立法目的既可以通过适用不确定法律概念，设定事实要件来实现，也可以通过过行政裁量授权，即设定法律后果来实现。第四，两者存在对流趋势。这主要是因为判断余地理论与自由裁量在空间和结构上的一致性。判断余地往往将具有不同含义的事实要件界定为不确定法律概念，从而授予行政机关判断余地，同时，由于判断余地和裁量的广泛一致性，这种对不确定法律概念的理解往往回到了裁量理论。
2．解决方法
针对“不确定法律概念”与“行政裁量”的交错，实践中有以下三种解决办法：
一是，分别处理。行政法中的结合型规定虽多，但这样的规定并没有特殊之处，可以依“不确定法律概念”与“行政裁量”各自法理分别适用。二是，裁量消失。“法律构成要件中的不确定法律概念如内涵极为宽泛，包含所有作成决定时应该考量的事项，即已考量所有于行使裁量权时应考虑的要点。在这样的法律条文规范下，如果行政机关认定案件事实可以涵摄与法律之构成要件，那么就必须作出法律所授权的决定，任意规定实质上变为强制规定。”豑三是，裁量吸收不确定法律概念。这种观点曾被德国两联邦行政法院所确定，即如果法律构成要件中的不确定法律概念包含的意思可被认定是裁量的范畴，那就适用裁量，而不用不确定法律概念，此时不确定法律概念即被裁量所吸收。
三、我国行政裁量权的范围界定
笔者赞成对不确定法律概念与行政裁量进行区分，原因如下：首先，对两者进行区分，有利于厘清行政权和司法权的边界。行政法学者普遍认为，对于行政裁量行为，法院以不审查为原则，以有限审查为例外；而对不确定法律概念的解释与适用，则以审查为原则，以存在“判断余地”为例外。明确二者的区别，承认不确定法律概念和行政裁量差异的存在，能够使我们更加明确司法权对行政行为进行审查的范围和强度，在对行政权进行合法审查的同时，承认判断余地的存在，从而使行政权的运行更加科学合理，使司法权和行政权达到相互制约与平衡。其次，对两者进行区分，有利于人民权利的保障。显然，明确区分不确定法律概念与行政裁量，将显著扩大司法审查的范围，使更多的行政行为可以接受司法的制约和监督，从而促进行政机关依法行政，更好的保障行政相对人的合法权益。再次，对二者进行区分，有助于凸显两者独立的价值。行政裁量不等于不确定法律概念，二者在内涵和外延都存在差异，如不确定法律概念往往以法律解释为中心，而行政裁量则很少涉及这一领域。最后，对两者进行区分，有利于学术研究。区分不确定法律概念和行政裁量，有助于学界对两者进行分别研究，从而为立法和执法工作提供理论支撑。同时，对两者的研究也有助于我们明确两者的概念，博登海默曾称:“概念乃是解决法律问题所必需的和必不可少的工具。没有限定严格的专门概念，我们便不能清楚地和理性地思考法律问题。”豒从这句话可以看到法律概念对于学术研究的重要价值可见一斑，对不确定法律概念和行政裁量进行区分意义重大。
行政自由裁量权是现代行政法的一个核心内容。现代行政法正是在行政自由裁量权不断扩大与对行政自由裁量权的控制不断加强这样的一个过程中得到发展的。行政裁量权作为行政法的基本的概念，也是最难以把握的问题。不确定法律概念是一个与裁量权密切相关的概念，两者共同构成了行政机关对法律规范适用的全过程，行政机关在根据两者作出决定的时候都体现出一种个案的选择。虽然对于不确定法律概念的研究在大陆法学界尚处于起步阶段，很多问题尚未研究透彻，但关于两者关系纷争的出现，也体现了学界对这一问题的重视，毕竟两者在我国都属于“舶来品”，如何合理移植，将是我国行政法学界面临的重要课题。
注释：
豍周佑勇，邓小兵．行政裁量概念的比较观察．环球法律评论．2006（4）．第431-432页．
我们要探讨中国能动司法的内涵不能简单地给其注释，要从宏观上结合中国特色社会主义法制环境，从微观上结合具体案件的事实、法律原则、道德、社会影响、政策等因素。由此中国能动司法的内涵便可以理解为人民法院在遵循司法规律的基础上，本着“为大局服务、为人民司法”的宗旨，充分发挥主观能动性，正确履行宪法和法律职能，最大限度发挥司法在维护权益、解决纠纷、管理社会和实现公平正义中的功能。换言之司法机关在处理问题时不能消极待毙，要积极作为来回应社会发展的需求。在遵循法律规则原则的情况下对现有社会生活产生良好的影响。真正地通过服务实现法律效果、社会效果、政治效果的统一。
二、中国能动司法与美国司法能动主义之产生背景
正是由于中国与美国的能动司法产生于不同的时代，不同的背景，才造就了今后在各自的实践领域产生不同的内涵。
（一）中国能动司法的产生背景
按照我国能动司法的内涵来说，最早体现能动司法理念的可以追溯到在解放区得到推广的马锡五审判方式。接着在2001年12月通过的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中关于自由裁量权的体现，使能动司法在一定程度上再次被彰显。2009年初，中国最高人民法院法官王胜俊首次明确提出了中国能动司法的理念，随后在一些法院也得到了很好的实践。我国能动司法理念的明确提出不仅有社会背景，而且有政治背景。前者即为全球金融危机的影响，导致我们国家的法院工作在新的形势下必须采取新的灵活的方法来应对。后者即为总书记提出的法院等司法机关必须在服从大局的思想下，展开党和国家工作的重要组成部分——政法工作。“为大局服务、为人民司法”也就是在这样的背景之下顺应时代的潮流成为我国地方法院乃至最高法院的工作主题。基于中国能动司法的产生背景，我们探讨它在法院的应用和实践时，就要思虑一定的社会现实背景，更是要跟着时代的步伐逐步实现“为大局服务，为人民司法”的政治功能。
（二）美国司法能动主义产生背景
十九世纪初，著名的“马伯里诉麦迪逊案”确立的司法审查制度揭开了美国司法能动主义的序幕。十九世纪六十年代，美国联邦最高法院在许多法律问题上，诸如社会福利、土地租赁等，改变了原来存在的法律。除此之外还通过一系列司法判决促使社会和政治关系日益司法化。由此可以看出司法能动主义主要是美国司法审查这一宪法制度的派生物。它主要体现在宪法领域内涉及基本民权等问题时由美国联邦最高法院的诸位大法官们适用的，是为了让简短、宽泛的美国宪法在应对错综复杂的法律问题时能够进行有效适用的一种理论，该理论赋予法官在面对宪法性案件时可以不拘泥于先例和成文法而对法律进行创造性的解释和适用。但是只有美国不成文法律传统和完善的制度才能蕴育这样的能动司法。它的特殊性还表现在英美法系允许法官造法的背景。由于二者产生时的文化，法律土壤不同，我们在探讨时有必要区分开来，不能混为一谈。
三、中国能动司法与美国司法能动主义之实践区别
中国能动司法与美国相比，除了产生基础即社会制度和政治制度的不同、适用的法院层级、针对的司法领域，这些直观的区别之外，我们必须看到他们在实践上的一些本质的区别。美国的司法能动主义是以现代司法审查为核心，在它特殊的背景之下侧重于法官突破法律的造法行为，从而解决纠纷，引导社会，形成了“司法至上”格局下的司法能动主义，但是这种以现代司法为代表的司法能动主义也在美国饱受争议。我国的能动司法显然是禁止法官造法，它在倡导的理念上更注重为大局服务，为人民司法；在追求的利益目标上始终坚持党和人民的利益至上，宪法法律之上；在使用的方法上更是提倡司法方式的创新，作风的创新。宏观来看，我认为无论中国还是美国，在能动司法的范围上，法官都是在司法过程中通过解释法律使抽象的法律规定适用于具体的案件，以求法律适用明确、清晰，在最终的价值和目的的追求上也有着公平正义的共同理念。
二者既有联系，又有区别。二者的区别主要体现在两个方面。首先二者体现在不同的法律规范中。宪法的法律保留直接体现在立法法和宪法中。立法法中法律保留原则体现在第八条和第九条中，概括起来就是说在某些领域和方面，行政主体想要进行特定的活动，必须在法律授权的前提下方可进行，否则则无权进行。宪法中间关于法律保留的内容很少，甚至很多规定是与法律保留背道而驰的。例如，很多学者认为宪法中对土地征收征用需要赔偿、依法纳税等公民的权利通过根本大法的形式确立，恰恰是法律保留的体现，但是事实上，我们只是看到了法律保留的一些皮毛，因为这些规定并没有一个原则性的总括性的规定，甚至没有办法通过解释来说明该原则，仅仅是列举了需要法律规定的事项，并无直接确立该原则。这一点不得不说是立法的缺憾。举例来说，德国法中该原则虽然也没有明文的规定，但是一般来说学界认为德国基本法第二十条第三款中很容易推导出来。
而行政法的法律保留原则则体现在行政法部门内的各个法律中，例如行政处罚法和行政许可法分别规定了行政处罚行为和行政许可行为的相关授权。行政机关有法可依，方能在法律允许范围内进行行政处罚和行政审批。法律保留原则在行政法中的体现远比在宪法中的体现要直接也要明确得多，直接体现为，法律没有授权，行政主体不能作出行政行为。其次，两个部门法中法律保留原则的理论基础并不完全一致。宪法中的法律保留原则脱胎于三权分立原则和基本人权原则。前者是说国家必须将立法、执法、司法三权分立，政府执法行为要受到立法活动的制约，又不能干涉司法活动的进行。这样构建起来的政府，是权力被大大限制的政府，是宪法法律至上的政府，也是真正能发挥其各项职能，为人民谋利益的政府。如果立法活动不能对行政部门的行政权力进行限制，国家将会落入到的噩梦中。而基本人权学说则是法律保留原则的另一个重要基础。为什么要进行法律保留，就是因为人民有人权，所以要保护人权不被行政主体的行政行为肆意的损害。这是很直观的逻辑。人民的权力职能由立法机关确立并加以规范，行政机关在什么情况下都是不能破坏这一原则的。
二、结语
【关键词】宪法规范;行政法规范;直接渊源
宪法是一国之母法,这是一个形成共识的命题。然而,宪法是母法的命题并没有完全解决宪法与其他下位法的关系。当然,从理论层面上讲,宪法与其他下位法的关系似乎是非常清楚的,如其他下位法不能与宪法相抵触,宪法是下位法的依据等等。但是,一旦进入问题的细节,情况则可能是另一种情形,如宪法既然是其他法律之母,那么,宪法条款是否也一定程度地包容了其他下位法;进一步讲,其他下位法与宪法有无一定程度的身份重合性。再如,从法律渊源上讲,其他下位法能否从宪法那里得到相应的渊源,或者换句话说宪法是否能够成为其他下位法的渊源等等。这些细节性的问题在宪法学界并没有一个成熟的理论上的说法[1]。由于我国宪法之下的下位法有诸多部门法,不同的部门法在关系形式上与宪法有不同的表现,这些不同表现往往只有非常小的区别,但对这样的区别我们应当有所认识,例如,宪法与刑法在渊源上的关系就是应当严格地予以区分的,即宪法不可以作为刑法的渊源。宪法与行政法在渊源上的具体关系则是另一种情形,即是说,宪法典中的一些内容是可以作为行政法之渊源的,正是基于这个初步认识,本文将从理论和实践两个方面对宪法作为行政法的直接渊源作一探讨。
一、宪法作为行政法直接渊源的涵义
所谓宪法作为行政法的直接渊源是指宪法典的相关内容起着行政法规范的作用,当宪法具有这种作用时,它只有形式上的宪法规范性,而其实质已经与行政法典设定的行为规则没有质的区别。对于这个定义的理解应当从下列方面切入:一则,宪法作为行政法的直接渊源是对宪法与行政法关系的认识。当我们说宪法能够作为行政法直接渊源时,实质上我们从一个侧面进入了行政法与宪法关系的认识,只有从宪法与行政法关系的相关原理出发,这个问题才能够得到解决,而这个问题解决的结果也反映在宪法与行政法的关系之中;这是我们理解宪法作为行政法直接渊源必须首先厘清的东西。二则,宪法作为行政法直接渊源是基于宪法与行政法规范及其关系的认识。宪法与行政法关系的分析有诸多进路,如我们可以从哲理上去分析两个法律部门的关系,我们还可以从法理上分析二者之间在法律逻辑上的关系。而宪法作为行政法直接渊源的分析仅仅是对二者规范及其关系的认识,是一个相对微观的分析,就法律规范的性质而论,其是提供行为规则的,若我们离开行为规则便无法理解规范的内容。由此可见,宪法作为行政法直接渊源的分析,说到底是对二者所提供的行为规则及其关系的分析,这是另一个切入点。三则,宪法作为行政法直接渊源的分析是一个技术分析。宪法与行政法的关系在法哲学层面和法理学层面来讲是清楚的,二者具有质的区别。宪法为统摄行政法的根本法,而行政法则为实现宪法的基本法或一般法。从实质上讲,二者在法律属性上的差异应当是非常明显的。但是,一旦进入技术层面,二者的关系则不同了,即是说,在二者的实现和实施过程中,有诸多技术指数是两个部门法的关系用质上的区分无法解决的。正因为这一点,当我们在分析宪法作为行政法直接渊源时,我们必须使分析过程不带有相应的价值判断,使分析过程中性化一些。深而论之,宪法作为行政法的直接渊源应当具有下列内涵:
第一,宪法内容是行政法规范的构成。宪法的内容是指宪法典中所包含的条文和规范。在成文宪法的情况下,宪法的内容都体现在宪法典中,或者具有宪法地位的宪法性文件之中。在不成文宪法的情况下,宪法的内容则体现在相对零散的宪法性文件之中,或者体现于一定的宪法判例之中。这些内容仅从法律形式上看,只能归于宪法这个单一的法律部门之中。换言之,从法律形式上讲,每一个部门法的内容都是一个单一的定在,正是这样的定在把不同部门法予以区别,且使不同部门法有了自己的质的规定性。而在宪法作为直接行政法渊源时,宪法的内容中有一些成了行政法规范的构成,这些内容从行政法的角度看是比较典型的行政法规范,例如,《中华人民共和国宪法》第89条虽然是宪法典的内容,但当我们从行政法角度观察时,它是非常典型的行政法规范,因为其与行政机关的组织体系以及行政机关的职权行使有着直接关系。无论大陆法系国家,还是普通法系国家,几乎都将宪法的这一部分内容或者其他类似的内容视为行政法规范的构成。正如德国行政法学家毛雷尔所言:“成文宪法和不成文宪法中旨在表达有关国家及其任务和权限、以及国家与公民之间关系规则的决定,必须在行政和行政法中体现出来。”{1}13宪法内容作为行政法规范的构成以行政法法源理论观察是可以作出合乎逻辑的解释的,因为行政法是由诸多法律规范构成的法律群,在行政法的渊源构成中任何单一性的设想都是违背行政法现实的[2]。既然行政法规范是一个由不同层级的法律规范构成的法律群,那么,同属于公法的宪法在这个法群中有一席之地也是顺理成章的。这是宪法作为行政法直接渊源的第一层涵义。
第二,宪法的内容是行政行为的依据。宪法司法化的研究在我国前些年的宪法学研究中占有非常重要的地位[3]。人们对宪法的司法化都从不同侧面作了界定,如有的认为所谓宪法的司法化就是使宪法由静态而动态化的过程,有的则认为宪法的司法化是使宪法能够作为纠纷判解和排解的依据等等。在笔者看来,宪法司法化的核心是宪法可以作为司法行为的依据。通常情况下,司法行为的依据是刑事法律和民事法律以及相关的诉讼法规范。而在宪法司法化的概念中,宪法便是司法行为的依据,这是宪法司法化最为本质的涵义。我们既然能够说宪法具有司法化的趋势,或者说宪法本身就具有司法化的特性,那么,我们为什么不能说宪法具有行政化的倾向,或者行政化的特性呢?所谓宪法的行政化与宪法的司法化一样,其本质同样在于宪法能够为行政行为提供依据。宪法作为行政法直接渊源的涵义之二即在于宪法的内容能够成为行政法的依据。从理论上讲,行政行为的依据应当在行政法之中,甚至仅仅在行政法之中,而宪法作为行政法直接渊源的命题则将行政行为的依据拓展于宪法内容之中。例如,《中华人民共和国 宪法》第27条规定:“一切国家机关实行精简的原则,实行工作责任制,实行工作人员的培训和考核制度,不断提高工作质量和工作效率,反对。一切国家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持,经常保持同人民的密切联系,倾听人民的意见和建议,接受人民的监督,努力为人民服务。”该条文的内容是非常明确的,谁也不能否认其必然是行政行为作出时的依据这一事实。1940年“西弗吉尼亚教育委员会诉巴内特”案中,地方教育委员会的行为由于没有依据宪法而为之就被判决败诉。{2}270可见,宪法内容作为行政行为的依据是一个并非凤毛麟角的问题,这是宪法作为行政法直接渊源的第二个内涵。
第三,宪法的内容是行政法关系主体权利义务的依据。行政法关系主体包括行政主体和行政相对人两个方面,如果我们从行政职权的单向思维中走出来,即将行政主体与行政相对人置于平等的、双向式的关系形式之中,行政法关系主体之间的权利与义务便是行政法调控社会关系的实质。进一步讲,行政法要为行政法关系主体设定诸多权利和义务,并通过一定的规范形式使二主体之间的权利与义务在行政法中成为一种动态的东西,这样的动态性既促成了行政法的实现,又促成了社会秩序的实现。毫无疑问,行政法关系主体的权利义务是基于行政法而产生的,又在行政法规范的作用下而运行,正如有学者指出的:“国家对行政权及其行政过程的控制是通过行政法关系的形式进行的,没有行政法关系,不通过相应的规则设定行政法关系,立法者便无法对行政过程进行控制。这一原理具体化以后就是行政法规范设定行政法关系,一个行政法规范必然设定一个或者一个以上的行政法关系。”{3}94这个一般性的原理是没有错的。但是,在行政法关系主体权利义务的实际运行中,宪法规范的内容有时起着非常重要的作用,一些权利和义务直接从宪法规范中产生,一些权利和义务是在宪法规范的导向下运行和实现的。而且在有些情况下,只有宪法规范才能提供行政主体和行政相对人之间的关系形式。例如,在宪法关于公众受益权规定的情况下,行政相对人对行政主体有关用益权的主张只能从宪法中得到澄清,这样的例子在行政法治实践中是非常多见的。即是说,行政主体和行政相对人有关权利义务的运行发生在行政过程中,其关系形式也完全符合行政法关系的特性,但权利义务的实质性内容却必须通过宪法典才能得到确认,才能得出合乎逻辑的结论,这便使宪法成了行政法的直接渊源。
第四,宪法的内容是行政救济的依据。行政救济有两套机制,一套是行政系统内部的救济机制,西方国家的诉讼制度和我国的行政复议制度就属于此一救济范畴,它是由行政系统作为救济的主持者而进行的。另一套是存在于司法系统的救济机制,指司法机关通过司法审查的方式对行政相对人权益进行救济的制度,西方国家由法院进行的对行政行为的司法审查和我国的行政诉讼都属于此一范畴。行政上的救济其权利客体是行政相对人所享有的人身权利、财产权利和其他权利,而侵权的主体是行政主体。行政上的救济受两套法律规范的调整:一是程序规范,即提起救济的行政相对人首先必须享有程序上的救济权,若没有这个权利,其救济行为就无法展开,调整和规范此类权利的规范就是救济中的程序规范。二是实体规范,即行政相对人依据这类规范能够得到实际救济,而这种实际救济是其获得最后实惠的最高价值。通常情况下,程序性的救济规则来源于调整司法程序和行政程序的规则,它们要么归于诉讼法之中[4],要么归于行政程序法之中,似乎与宪法没有直接关系。但是,现代宪法之中有相当一部分规范是有关权利取得的程序规范,例如,我国宪法关于公众对行政机关监督权的规范就是较为典型的程序规范。行政救济中的实体规范比程序规范更加重要,行政相对人实体上的权利必须由实体规范取得。不言而喻,存在于行政法典中的实体规范是判定行政相对人是否获得实体权利的基本根据,但它们并不是唯一根据,宪法典则的内容往往是行政相对人权益取得的根据。例如,我国着名的齐玉玲教育权被侵犯案,其实体权利最终是从宪法关于公民受教育权中取得的。在这里,宪法似乎是司法机关的行为依据,但从本质上讲,它是行政相对人取得行政实体权利的根据。由此可见,宪法的内容可以成为行政救济的依据,这是宪法作为行政法直接渊源的第四层涵义。
二、宪法作为行政法直接渊源的价值
宪法究竟能否或者客观上是否,拟或是否有必要成为行政法的渊源在公法学界存在非常大的争议。一种观点认为宪法不能成为行政法的直接渊源,我们把此种说法叫作宪法作为行政法直接渊源否定说。持此说的以德国公法学家奥托·迈耶为代表人物,他提出了一个着名的理论,即“宪法灭亡,行政法长存”{4}前言17的理论,该理论认为在现代法治国家,宪法已经趋于死亡,即宪法的功能已经基本上丧失了,而代之的是行政法。显然,此说从法哲学层面上否认了宪法作为行政法直接渊源的事实,因为一个已经死亡了的法律是不可能为其他部门法提供规范的,在确认它自身规范效力已经不再存在的情况下必然能够得出这一结论。另一种观点认为宪法完全能够作为行政法的直接渊源,我们将此说叫作宪法作为行政法直接渊源肯定说。持此说的主要代表人物是英国着名公法学者戴西,他认为在现代法治国家,行政法是不存在的,宪法完全可以取代行政法的功能,因此,他主张英国是没有必要设立像法国那样的行政法院的。{5}404行政法的功能可以由宪法取代,即毫无疑问地肯定了宪法作为行政法直接渊源这一事物,而且毋须有什么条件限制。还有一种观点则非常谨慎地认为宪法中的一些内容可以成为行政法的直接渊源,我们把这种说法叫做宪法作为行政法直接渊源选择说。即根据宪法规范的内容以及其对行政权的规制状态选择宪法中的直接行政法渊源。可以说,美国公法学家古德诺是此一观点的倡导者。我们知道,古德诺提出了宪法规定公共权力的基本轮廓,行政法是宪法的具体化,在这种轮廓与具体的关系中,宪法作为行政法的直接渊源就必然是成立的,但必须是有所选择的[5]。{6}1在上列三个关于宪法作为行政法直接渊源的论点中,似乎都有一定程度的合理性,在笔者看来,古德诺的论点似乎更加合理一些,我们通过宪法作为行政法渊源价值的分析就可以得到说明。同时,宪法作为行政法直接渊源价值的认识是十分重要的,它对于我们解决宪法与行政法的关系也具有深层次的意义。笔者试从下列方面对宪法作为行政法直接渊源的价值予以分析:
第一,宪法作为行政法的直接渊源具有体现宪法规制力的价值。宪法最为基本的特性在于:“它被用来描述国家的整个政府体制,即确立和规范或治理政府的规则的集合体。”{6}1这个论断既反映了宪法规范的性质,又反映了宪法规范的规制力。就宪法规范的性质而言,它以国家政权体制为基本的规制点,正是这个规制点将宪法与其他部门法区别开来了。就宪法的规制力而论,作为对政权体制进行规制的宪法应当有高于其他法律规范的规制力,因为对于政权体制的规制要比对主体行为的规制显得更为重要。然而,这只是问题的一个方面。当我们沉浸在宪法对体制进行较高规制力这一客观事实时,我们必须同时注意到,体制的构建常常是一次性的,即便后来有所修复也不具有普遍意义。这点便使本来具有较强规制力的宪法在国家实际政治生活中其规制力越来越小,正如有学者指出的:“宪法说什么是一回事,实践中发生什么完全是另一回事。在思考宪法的形式和实质时,必 须考虑到这种可能的差别。更重要的是,必须要敢于承认:虽然世界上几乎所有国家都有宪法,但在很多国家,宪法是受到忽略和轻蔑的。确实,在20世纪中期,可以说,世界上的大多数人生活在这样的政府体制之下:政府本身尤其是其执行部门比较重要,而且要比宪法本身更受敬畏。”{6}4表明宪法的规制力在客观上是下降的,而这种下降的原因是主观方面和客观方面共同造成的。从客观方面讲,宪法规范的高高在上性使其远离了丰富多彩的社会生活。主观方面则是由于人们对宪法形而上学的认知方式。但是,现代法治国家都不愿意以高高搁置宪法而实现所谓的法治,这是一个逻辑前提。在这个前提下,人们还是愿意强化宪法的规制力,而这其中就存在一个技术问题。即用什么样的方法和手段使宪法的规制力不是有所消弱而是有所强化。宪法作为行政法直接渊源则能够从技术上提高宪法的规制力,既使宪法在行政体制的设计中达到所需要的结构化状态,又使宪法能够为行政过程提供具体的行为规则,这样宪法的规制力就不是静态的而是动态的,不是一次性的而是多次性的,不是结构性的而是功能性的,这便是宪法作为行政法直接渊源的第一个价值。
第二,宪法作为行政法直接渊源具有弥补行政法不足的价值。行政法是一个非常特殊的部门法,一方面,行政法处在公权和私权的结合点上,它既体现公权的行使又与私权发生非常密切的关系。我们知道,民事法律仅仅与私权有关,宪法和刑法仅仅与公权有关,行政法则处在公权与私权的结合点上。这一点使行政法在实质上要比其他部门法承载更多的功能,而且具有更加复杂的调控特性,如对社会关系调控过程中的多变性等。另一方面,行政法一般都没有一个统一的法典,其是由诸多法律规范构成的法律群,甚至连一个牵头性的法律典则也难以存在,因为任何人都无法清楚地说出在行政法体系中,哪一个典则是核心典则或牵头性的典则。这种特殊的部门法构造使存在于社会生活中的诸多典则都可以归于行政法的范畴。从各国编纂的行政法典则看,基本上没有一个统一的构成和体系。笔者认为,行政法的法群构成的复杂性实质上是由行政法所调整社会关系的复杂性所决定的。这样,行政法不仅仅是一个典则上的复杂性问题,而是一个在调整行政管理关系中如何应对的问题,在行政权行使的实践中常常会出现一些游离于行政法之外的行政事态,但行政主体必须对这样的事态作出应对。在其无法从行政法典则中找到根据的情况下,宪法便能够弥补行政法之不足。宪法所规范的是国家政治生活和行政生活的基本轮廓,行政法能够对它进行具体化。从逻辑关系上讲,行政法规范存在不完善、不周延是合乎情理的,因为对于宪法勾画出来的基本轮廓究竟作出怎样的具体化是一个没有标准答案的东西。反过来说,宪法所勾画的基本轮廓并不必然存在疏漏,这是由轮廓的相对抽象性和原则性决定的。进一步讲,当行政法在调整社会关系中出现不能应对的情形时,宪法便能够弥补这一空缺,例如,在行政法典则没有对见义勇为作出调控时,宪法中规定的社会救助制度便可弥补这个空缺。
行政法的基本原则是指体现行政法的根本价值，指导行政法制定、执行、遵守以及解决行政争议的基本准则，贯穿与行政立法、行政执法、行政司法和行政救济的各个环节之中。
行政法的基本原则包括合法行政原则、合理行政原则、程序正当原则、高效便民原则、诚实守信原则和权责统一原则。合法行政是行政法的首要原则，其他原则都是这一原则的延伸。实行合法行政原则是行政活动区别于民事活动的主要标志。合理行政原则是指行政行为内容要客观、适度，符合公平正义等法律理性。其核心含义，是行政裁量决定应当具有理性基础，禁止行政决定
（来源：文章屋网 ）
