时间：2023-12-14 11:49:17
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一、关于流浪乞讨现象的社会现状分析和国内研究述评
传统的乞讨是指由于生存受到威胁而不得已展示自己的弱势以换取他人自愿物质施舍的生活方式。现在的乞讨已经发生异化，与传统乞讨的含义想去甚远。“据成都市的一项调查表明，确需救助的流浪乞讨人员和临时生存危机的特困人员，只占流浪人员总量的20%，其他80%主要是强讨强要、职业乞丐以及以流浪乞讨为掩护进行违法犯罪活动的人员。 有学者认为乞讨权性质的复杂性来源于现代社会流浪乞讨群体的日益复杂性，主张不同乞讨群体有不同的本质。于是，学界多数学者转向对乞讨群体的类型化研究，收集整理将流浪乞讨群体大致分成两种类型：
1、原生性乞讨：是指基本丧失了劳动能力或劳动机会，个人或家庭遭遇天灾人祸却又缺乏社会救济，只能通过乞讨行为获取生存资源 。原生乞丐的乞讨主要是为了满足自身基本生存需要，满足自身的需要后，他们就会离开乞讨的道路，转向其他谋生方式。这种乞讨类型主要是由于我国经济经济发展水平不高和社会保障制度不健全引起的。
2、职业性乞讨：是指以流浪乞讨为生存之道，常年乞讨，甚至举家行乞，过着早八晚八较有规律的乞讨生活。他们当中有来自偏远和落后农村地区习惯性乞讨的人群，他们出来乞讨主要是为了生活得更好一些；还有的人是四肢健全、身体强壮，乞讨纯粹是乞好逸恶劳的本性使然。与原生乞丐满足生存需要而维持生命的延续不同，职业乞丐大多满足的是生活需要，他们以乞讨为业，寄居在城市中，衣衫褴褛的背后往往隐藏着不一样的生活。
二、流浪乞讨市场的经济分析
从经济学的角度来看，流浪乞讨人员的乞讨行为以及施舍者的施舍行为可以构成一个供给方和需求方组成的市场交易。其中施舍者是供给方，他提供的是同情心，乞讨者是需求方，他以自尊心换取同情心，因为交易不是没有代价的。在乞讨市场上，一定时期以内假定供给不变，即乞讨者同情心总量不变，乞讨人员增加，即对同情心的需求量增加，那么乞讨人员的自尊心价格就会降低，每个乞讨者的收入也会减少。如果相反，一定时期以内，施舍者的同情心供给不变的情况下，乞丐的数量减少，那么自尊心的价格就会上升，每个乞讨者的收入就会增加。假定一定时期内乞讨者的人数不变，也就是对同情心的需求不变。施舍者人数增加，自尊心的价格也会上升，乞讨者收入也会上升。而施舍者的收入减少，自尊的价格也会减少，乞讨者收入相应地减少。那么，在一段时期内，乞讨者数量不变的情况下，可以形成一个关于乞讨者收入的函数：y=a*x，其中y表示乞讨者的收入，a表示同情心的供给度，即同情心转化为实际行动的百分比，x表示施舍者的收入。我们可以看出在一段时期内，如果乞丐数量不变的情况下，同情心供给量减少，乞丐人数也就会相应地减少。也就是说当社会上人们的施舍变少了，乞丐的以乞讨获得的收益就会减少，当乞讨的机会成本太大时，他们当中靠乞讨致富的一批人就会考虑寻求其他的救济途径或寻求其他的生存机会。这样职业乞丐不断变换花样骗取人们同情心，而人们的同情心在把戏被拆穿之后，心理防线越来越高的恶性循环将终止。
三、以法律制度为先导树立现代慈善观念
首先，修补慈善事业发展的法律制度缺陷。据有关学者的文章指出 ，“中国慈善事业发展的瓶颈乃是平台之困，经过几次大的自然灾难，中国官方的慈善组织已经不能满足慈善事业发展的需要，而民间的慈善组织蓄势待发却难以获得合法的身份”。民间慈善组织发展迟缓的原因在于现有的社团登记制度。1998年10月颁布的《社会团体登记条例》规定，申请成立社团，要经其业务主管单位的审查同意，否则将不予以登记注册。对于民间社团来说，要获得业务主管单位的同意几乎是一项不可能完成的任务。当前慈善事业发展最迫切需要法律给民间慈善活动发展提供一个制度平台，修改法律制度方面的缺陷。完善的法律制度对改善中国的慈善生态环境是很有利的，好的制度会引起全民、全社会关注慈善。
该项限购措施貌似“猛药”，但却并未击中房价调控(尤其是一线特权城市)的要害，反而可能抵消法律平等和政治认同上业已取得的初步改革成果。该政策的合法性与合理性值得商榷，限购令的功效与局限也需要反思。
户籍歧视：从城乡结构到地区结构
京版限购令出台不久，北京的王振宇律师即向国务院法制办递交审查建议书，指控北京市新版限购令涉嫌户籍歧视。确实，限购令的政策要素包含“限内”和“限外”两个方面，户籍歧视至少体现在两点：一是购房数量限制上“内…‘外”不平等，户籍人口可多购一套住房；二是对无住房的非户籍人口提出了“5年”的严厉限制。王律师向国务院法制办递交审查建议的行为不太可能得到积极回应，因为北京市的限购令正是对国务院房价调控政策的落实，可能失之严厉，但政策目标是一致的。
以户籍作为政策工具在共和国的成长历史中并不罕见。在时代，为维护林毅夫所谓的“重工业优先发展”的经济战略，城乡二元结构获得了体制化，“城市户口’’意味着充分的就业机会和福利保障，而“农村户口”则意味着“禁锢”。改革开放通过对农民的土地经营放权和自治放权，实现了农村生产力的恢复和农民政治素质的提升，然而这些改革仅限于农村内部资源存量的结构性调整，尚未涉及城乡平等问题。城市发展与农民工进城将城乡平等问题正式“问题化”，成为我国政治和宪法上的严峻问题。“同票同权”、“同命同价”就代表了平等的时代呼声。户籍制度遭受批评的主要维度就是这样的城乡结构。
然而，限购令提醒我们，户籍歧视不仅针对农村和农民，还在城市之间构筑起了新的樊篱。限购令的有效规制对象并非那些在城市没有购房预期的农民工，而是相对于一线城市的那些二、三线城市的中产阶层。以往的“购房入户”毕竟还确定了一种相对明确的户籍获取条件，现在的限购令则从户籍现状出发限制购房。现在的关键已经不仅仅是你出生于城市还是农村，还包括你出生干哪个城市。在一线“特权城市”的决策者眼中，二、三线城市只是“更像”城市的农村罢了。以往我们愤慨于上海人歧视一切地方来的“乡下人”，现在这种歧视则在房价调控的“政治正确”之下将既有的歧视予以扩充和强化。
限购令反映了城市群内部歧视的“地区结构”的凸显，其背后是一种单向的“地区歧视主义”(地区保护主义可能是双向的)，这对于进行改革顶层设计的决策者们应具有警示意义。
特权城市：高房价的真实因素之一
此次从中央到地方的“集束限购令”的直接原因是高房价。房价居高不下有着各种复杂的体制和市场原因，不同人七会根据自身偏向的原因提出不同的对策。笔者这里尝试提出“特权城市”这一概念，作为分析高房价的因素之一。
所谓特权城市，指的是北京、上海、广州之类的一线城市，它们通过历史积淀和体制安排的方式获取了远远高于全国平均水平的资源与成就，且通过户籍福利的方式保持城市户籍人口对发展成果的独占。特权城市的高房价不完全是市场因素的结果，还有“超额福利”型特权的作用。比如高等教育领域，北京市名校林立，尽管是教育部直属，是全国纳税人供养的事业单位，但对北京市户籍予女的招生比例远远超过地方。著名宪法学者张千帆教授曾毛持过高考地域歧视的研究课题，从理论和政策的角度深入剖析了相关的成因与状况。这些一线城市的房价被“推高”，所反映的正是“购房入户”的政策安排所承诺的“超额福利”。为了子女教育，地方各路诸侯，无论出身职业如何，均举全家之力在北京购房入户，他们所购买的绝不仅仅是单纯的房地产，而是北京市的“超额福利”。因此，是受到体制保护的“超额福利”而非房地产本身的市场价值在支撑北京的高房价。从公平性上讲，“购房人户”毕竞有明确的市场标准，其政策正当性要超过目前的限购令。
特权城市的“超额福利”是高房价的真实因素，因此调控的方向就不是撕开法律平等的薄纱而重祭“户籍”利器，而是反思这种“超额福利”的正当性与合理性。这种“超额福利”的形成，在其历史根据上不仅仅或主要不是北京户籍人口的贡献，因此其成果也不能被北京户籍人口独占。时代的财富积累模式是一种非常特殊的计划体制，“户籍”的意义早已超过了简单的人口管理，而成为盛装“特权”的巨大容器。改革开放以来，户籍福利在社会平等化改革的进程中逐渐松动，但其中包含着不同利益群体之间的激烈博弈。限购令重新充实了“户籍”的特权与福利内涵，与改革的分享逻辑之间存在紧张。可以预料，这种“毒性”极大的严厉调控不仅效果难以持久(因为这是治标不治本，最终还是要回到常态化的市场机制之中)，而且会产生极大的副作用，比如再次动摇人们对市场自由、社会平等和政治认同的信心。
针对支撑高房价的“特权城市”因素，正确的政策思考方向应该是如何合理拆解那些“超额福利”。例如，北大清华这样的全国性名校取消招生名额的地域歧视，实现平等竞争和公平招生，则穷举家之力来京“购房入户”的地方人士就会有更加理性的投资思考和生活安排。拆解“超额福利”不是要取消那些特权城市的所有福利，而是让其恢复到法律和公众可按受的合理水平，重点是拆解那些因历史和体制惯例而不合理地归属于市民福利的相关内容。拆解允许一线城市保留部分只针对本市户籍居民的合理项目。更宏观地讲，特权城市还根植于地区发展的不平衡，因此国家在宏观政策上应着限于地区平衡发展的结构性设计，包括分散超大城市的功能、调控地区间发展的互补结构、在政策与法律层面不断释放公平机会并确屯平等规则。
改革的政治理性：“身份”与“契约”赛跑
户籍是很重要的“身份”控制技术，一度成为改革的对象，但却始终难以消解或转型。英国著名历史法学家梅因在
其《古代法》一书中将法律发展过程概括为从“身份”到“契约”的过程。“身份”是特权的标志，来自传统的政治概念和技术系统，以区分为前提；“契约”是自由的标志，来自古罗马法，以平等为前提。梅因概括的法律史规律实际上也是政治社会史的规律。改革开放以来经济社会自由的发展和国家政治法律结构的调整，其基本逻辑与发展主线正是从“身份”到“契约”的进化线路，如不断释放身份束缚和特权空间。在改革30年“一起做大蛋糕”的过程中，由于大部分群体均能从发展中获益，而且平等观念和权利意识尚不发达，一些性质“严重”的歧视被“无知”地容忍了下来。但是，随着改革转向强调共享与公正的分配领域，改革初期的默契就被打破，特权群体希望借助一切政策机会和法律漏洞来巩固自身利益。如何巩固呢?第一步，确立具有“政治正确”性质的政策问题(如高房价)，描述甚至夸大其严重程度；第二步，采用传统的身份识别与控制技术(如户籍)达到“排外”的目的(比如通过限购令推高房租价格，逼走在京“蚁族”，压制京外人士来京预期)；第三步，利用房市的价格刚性和周期反弹，不断延续或重启身份性调控。
我们看到，在改革新的三十年里，围绕社会公正与个体自由的问题，很可能出现“身份”与“契约”赛跑的现象——这就是改革中的反复现象。政策调控往往没有从长效机制和公平政策的角度着手，这次的调控重新打开那只名为“户籍”的“潘多拉之盒”，所迟滞和干扰的正是改革以来的“契约化”逻辑与进程。限购令所折射出来的政策设计者的“身份崇拜”表明其并没有理解改革的“契约化”逻辑。
物流金融服务是伴随着第三方物流而产生的，是第三方物流服务的创新产品，也是金融产品的创新。国外物流金融发展已初具规模，有较为成熟的物流金融发展模式，还有法律制度作为保障，而国内物流金融起步较晚，各种制度也不够完善。一般认为，物流金融有广义和狭义之分。广义上的物流金融侧重于供应链的角度，它是指物流企业有效整合物流、资金和信息，调剂资金余缺，提高资金的利用率，实现物流价值增值的融资活动。狭义上的物流金融，指第三方物流企业通过开发金融产品，解决发展过程中资金紧缺的活动。这些融资活动除了传统的存款与贷款等方式外，还包括信托、租赁、抵押、贴现、保险等。物流金融整合了商流、物流、资金流和信息流，提高了供应链的运营效率。
二、物流金融的法律主体
传统的融资活动由商业银行和融资企业组成，银行发放贷款，解决了融资企业的资金紧缺。物流金融作为供应链发展的结果，是第三方物流的服务创新。因此，物流金融的法律主体除了商业银行和融资企业之外，还有第三方物流企业。银行和融资企业是贷款的供求双方，第三方物流企业是二者的协调人。
（一）第三方物流企业。
第三方物流企业可以提供运输、仓储和流通加工等物流服务，也可以为银行等金融机构提供场所用于质押物的储存、物品监管等。物流企业在开展物流金融的过程中，通过与金融机构合作，使融资企业的资金需求得到满足，也为银行资本解决了投资渠道。物流金融作为一种高价值的增值服务，也是第三方物流行业在未来的竞争中提升竞争力的有效手段。
（二）金融机构。
以商业银行为主的金融机构，在物流金融中为融资企业提供充足的资金。银行为了降低金融风险，需要融资企业提品质押。而产品质押，除了需要特定的场所以外，还可能涉及到专业的物流技术。要解决质押物的储存、监管等，商业银行需要与第三方物流企业合作，由物流企业来完成。这样物流企业的服务范围得以延伸，形成了一个完整的物流金融服务。
（三）融资企业。
融资企业是物流金融的实际需求者，以中小型企业为主。它们通过动产质押等各种方式从金融机构获得贷款。融资企业受到自身发展规模的限制，抗风险能力比较差，迫切需要得到物流融资服务的支持，以解决资金链短缺的问题。在物流金融服务过程中，第三方物流企业实际上充当了金融机构和融资企业之间的协调人。
三、物流金融的法律实践
按照金融在供应链中发生的环节和作用，物流金融可以分为物流结算金融、物流仓单金融、物流授信金融等。在物流结算金融中，物流企业利用各种服务创新为融资企业提供贷款服务，主要有代收货款、垫付货款、承兑汇票等业务形式。物流仓单金融主要有仓单质押模式。
（一）代收货款模式。
它是指物流企业与卖方企业先签订协议，由物流公司向买方收取现款，并为金融机构提供运输、仓储等物流服务，并从中收取一定比例的费用。代收货款模式是物流金融的初级阶段，它为物流公司直接带来收益，同时提供方便快捷的服务。
（二）垫付货款模式。
它是指供应商与买方（融资企业）签订买卖合同后，发送货物到指定的物流仓库。物流企业向供应商签发转移货权的凭证，同时将货物信息发给银行，由银行按照货物信息向供应商垫付货款。在买方向银行履行支付义务以后，银行开具提货单给借款企业并向物流企业发出指令，融资企业提货，完成货物所有权的转移。
（三）仓单质押模式。
它是指融资企业将其拥有所有权的动产送到指定的仓库，由物流企业对货物进行检验后开具专用仓单，融资企业对专用仓单作质押背书作为融资担保，向银行申请贷款。通过仓单质押，融资企业可以解决融资问题，可以促进经营发展、提高经济效益。金融机构通过仓单质押业务可以增加放贷机会，降低贷款的风险，培养新的利润增长点。物流企业也可以扩展服务内容，增加收益。在仓单质押的业务流程中，融资企业与银行之间存在借贷合同关系。银行是资金提供方，融资企业是资金需求方。物流企业、融资企业和银行三方之间签订《仓储协议》，确定了货物的质押性质。（四）保兑仓模式。保兑仓模式是仓单质押模式的延伸，它有四个主体：物流企业、金融机构、生产商和融资企业。四个主体先签署保兑仓业务的合作协议。融资企业先要向银行缴纳一定的保证金，履行担保义务，然后银行开出承兑汇票。制造商收到汇票之后，即可向物流仓库（保兑仓）发送货物，货物到仓库之后转为仓单质押，物流企业根据银行的指示向买方发货。保兑仓模式是银行信用的体现，它能有效地保障生产商回笼资金，同时为经销商提供融资便利，解决购货的资金难题。保兑仓业务大大缓解了交易双方的资金压力，提高了资金周转，实现了多方共赢。
四、物流金融的法律风险
按照巴塞尔协议，法律风险是指由于企业外部的法律环境发生变化，或者由于企业内部的各种活动存在违法或违约行为，给企业造成一定损失或风险的可能性。
（一）传统的物流金融风险。
传统的物流活动中，中小微型企业普遍存在融资难的问题。商业银行作为传统金融的中心，它所面临的风险主要是信用风险。银行的风险源于债务人不能按时还款或者企业破产所造成的损失。
（二）缺失法律规范导致的风险。
在西方国家，物流金融所涉及的相关法律法规较为成熟，几乎所有的物流金融活动都有法律规范作为保障，使物流金融中的债务关系得到了强有力的保障，当发生不可预见的意外风险时有可以依据的法律规范。在实施过程中，完善的法律规范可以减少债务人的负担，强化债权人权利的实现，减少了不良欺诈行为。当前，我国物流产业发展较快，但是缺少统一的物流立法，使得物流金融的创新步伐缺少法律规范的保障，物流金融创新仅局限在经验层面。目前，业内只有《合同法》和《担保法》的相关条款作为法律依据来解决的商业纠纷。这种外部风险导致物流金融交易的合法性难以得到保证，交易一方或双方可能因找不到相应的法律保护而遭受损失，债权人的利益得不到保障。
五、结语
关键词:大学生;就业歧视;现状;成因;法律规制
中图分类号:G647.38 文献标识码:A
一、大学生就业歧视的现状
1.经验歧视。不少用人单位为了降低人才培养成本,在招聘时过分看中工作经验,无情地将应届毕业生拒之门外。甚至我们的各级政府部门也来推波助澜,例如,2009年江苏省公务员考试公告规定,全省共有1070个职位面向具有两年以上基层工作经历的人员招录,其中省级机关和南京市市级机关有一半的职位要求工作经验。①如此经验歧视让本已战战兢兢的应届毕业生,更加如履薄冰。
2.年龄歧视。我国劳动力市场上,年龄歧视现象肇端于国家招考公务员限制年龄的规定。1994年为配合《国家公务员暂行条例》颁布实施的《国家公务员录用暂行规定》,要求招考公务员年龄为35周岁以下。受此影响,很多企事业单位在招聘时也对年龄进行了限制规定,甚至限制得更加苛刻。如湖南省第一测绘院2009招聘方案中对三类应聘人员的年龄限制分别为:(一)测绘专业技术人员,年龄在26周岁以下;(二)文秘专业技术人员,年龄在26周岁以下;(三)财务专业技术人员,年龄在28周岁以下。②
3.生源歧视。生源歧视问题主要发生在东部沿海发达地区,以北京、上海等大城市最为严重。在上述地区各类人才市场上,招聘广告中的“限本地生源”、“具有本市户口”等条件,让外地毕业生望“位”兴叹,徒呼奈何。
4.学历歧视。近年来,由于高校的不断扩招导致市场上大学生、研究生短期内供大于求,出现相对过剩。于是不少用人单位出于攀比等心理,相应提高用人门槛,本来打算招专科生的职位,现在要招本科生;本来打算招本科生的职位,现在要招研究生。“博硕多多益善,本科等等再看,大专看都不看,中专靠一边站”就是其形象写照。用人单位这种非理性的人才观,无疑会造成巨大的人力资源浪费。
5.性别歧视。随着社会的进步,女性的地位得到了明显的提高,但在劳动力市场上,对女大学生的就业歧视现象仍然十分严重,主要表现在就业机会不平等和同工不同酬方面。上海市妇联公布的《2004年上海部分高校本科毕业生就业状况调查》显示:学生中相同岗位试用期月均净收入(不含社会保险),男生月均净收入为1915元,女生为1820元;转正后月均净收入男生为2706元,女生为2441元。③①jsppd.省略②省略③省略
6.特殊疾病歧视。我国就业市场上对特殊疾病的歧视也很突出,主要表现为对乙肝病毒携带者、艾滋病感染者、性病患者的歧视,不少大学生应聘者因之被用人单位拒之门外。中华医学会的《中国乙肝患者生存和治疗现状调查报告》显示,有47%的乙肝病毒携带者担心单位如果发现会丢失工作;有52%的人由于乙肝失去了获得理想工作和学习的机会。①①省略②陈亚东.中美反就业歧视法之比较[J].重庆社会科学, 2006(5):91.
在大学生就业过程中,除了以上六种主要的歧视类型外,还包括诸多匪夷所思的歧视类型,如属相歧视、长相歧视、姓氏歧视、名字歧视、星座歧视等等。形形的就业歧视无疑加剧了大学生就业难的形势,也不利于社会的和谐稳定。
二、大学生就业歧视成因的法理学分析
造成大学生就业歧视现象的原因来自诸多方面,包括大学生就业市场供求关系失衡、政府不合理的政策导向、户籍制度不健全、社会保障制度不健全、封建思想的影响等等。但笔者认为最关键的原因是我国禁止就业歧视的法律制度不完善,具体又可以归结为禁止就业歧视的立法、执法、司法不完善。
(一)禁止就业歧视立法不完善
1.缺少专门规制就业歧视的基本法
由于各种原因,我国目前尚无专门规制就业歧视的基本法律,只是在相关的法律、法规和政府规章中对平等就业权和就业歧视问题有所涉及。这种零星分散的保护规定往往自相矛盾、挂一漏万,不利于构建我国的禁止就业歧视法律体系,难以发挥打击就业歧视行为的合力。
2.法律确定的就业歧视范围过窄
我国目前的法律对就业歧视的范围规定过于狭窄,不能涵盖现实生活中形形的就业歧视现象,导致实践中被歧视者和相关司法机构无法可依。例如,劳动力市场上某些用人单位针对大学生求职者的身高、相貌、户籍、年龄、政治面貌以及健康状况等方面所作出的不合理要求,尽管带有明显歧视的色彩,侵害了劳动者的平等就业权,理应被法律所禁止,但由于我国法律对就业歧视的范围规定过窄,使得这些用人单位可以有恃无恐、逍遥法外。
3.法律的相关规定过于原则
虽然我国的《宪法》、《劳动法》、《就业促进法》等法律都有保护平等就业,禁止就业歧视的相关规定,但这些规定多属于原则性的宣示,过于笼统、概括、抽象,缺少必要的配套实施细则,也没有相关的司法解释加以落实。
4.缺乏就业歧视法律责任的规定
法律责任是指因违反了法定义务或契约义务,或不当行使法律权利、权力所产生的,由行为人承担的不利后果。用人单位实施了就业歧视行为,就应当承担相应的法律后果。但我国现行的就业歧视立法,对就业歧视法律责任的规定模糊、疏漏。如我国的《劳动法》根本没有直接提及就业歧视的法律责任,而最高人民法院对于《劳动法》的司法解释,也只是规定用人单位制定的劳动规章制度,违反禁止就业歧视的法律、法规规定的,由劳动部门给予警告、责令改正;对劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。可是,该解释并没有规定其他救济方式,也没有具体规定损害赔偿的计算方法。
(二)禁止就业歧视执法不完善
徒法不足以自行。对于一个法治国家来说,不仅需要有完善的立法,还要有明确的执法机构。纵观禁止就业歧视立法较完备的国家,均设有专门的禁止就业歧视执法机构。如美国设有平等就业机会委员会,负责消除以种族、肤色、、性别、国籍为基础的在雇佣、晋升、解雇、工资、测试、培训、实习以及所有其他的就业条件上的歧视。而我国却没有专门负责实施禁止就业歧视法律、保护劳动者免受就业歧视的机构,只有劳动行政部门、工会、法院和仲裁机构等负责处理劳动争议的机构,还有一些指代不明的“有关主管部门”、“上级机关”等。②这种主管不明、多头领导的执法体制,不可能对就业歧视行为进行统一的执法,无法实现对受害人的有效救济。
(三)禁止就业歧视司法不完善
普通法中有一条古老的法谚“有权利必有救济”。可见救济是权利的核心要素,是保障权利实现的手段。必要的司法救济途径可以令抽象的权利具体化,让纸面上的法律现实化。然而我国现行的相关法律法规,却没有规定公民的平等就业权遭受侵害时具体的司法救济途径。例如,我国的《宪法》、《妇女权益保障法》等法律均规定了男女平等的就业权,但如此抽象的“平等权”,并不能直接解决现实生活中“性别歧视”、“特殊疾病歧视”、“户籍歧视”等各种具体的歧视问题,唯有规定相关的司法救济途径,通过必要的法律程序才能解决各种形形的歧视问题,才能真正保障广大劳动者的平等就业权。
三、大学生就业歧视的法律规制
(一)大学生就业歧视的立法规制
1.制定禁止就业歧视的基本法
尽管我国的《宪法》及相关法律规定了保护平等就业、反对就业歧视等条款,但对就业歧视的规定过于原则,缺乏可操作性,致使现实生活中就业歧视现象泛滥,劳动者尤其是大学生的平等就业权遭受严重侵害,却又投诉无门,难以获得救济。因此,很有必要依据《宪法》,在现行《劳动法》、《就业促进法》的基础上尽快制定《禁止就业歧视法》,以规制用人单位的歧视行为和政府的歧视性政策,维护劳动者的平等就业权,彻底消除劳动力市场上形形的歧视现象,切实保护大学生及其他劳动者的合法权益。《禁止就业歧视法》的内容应当包括:确立平等就业、禁止就业歧视的法律原则,明确就业歧视的涵义、种类、法律责任、救济途径和措施等,使其在法律程序上具有可操作性。
2.扩大就业歧视保护范围
第一,将所有类型的就业歧视现象都纳入其调整范围。可通过列举与一般条款相结合的办法,在有关禁止就业歧视规定中,将比较典型的就业歧视类型,如性别歧视、户籍歧视、健康歧视、身高歧视、容貌歧视、年龄歧视等现象列举出来,同时用“等”字作为兜底条款,以备必要时扩张解释。
第二,将发生在就业过程中,各个阶段的就业歧视现象都包括进来,即禁止就业歧视法中所指的就业歧视,包括劳动者在求职过程、取得报酬、休息休假、获得劳动安全卫生保护、享受就业服务、享受社会福利、提请劳动争议处理等过程中发生的歧视现象。①①参见崔平. 我国高校毕业生市场就业歧视现状及其法律分析[D]. 兰州大学硕士论文, 2007: 22.②参见刘勇. 就业公平保障法律制度研究[D]. 重庆大学博士论文, 2006: 190.
3.出台配套法规及司法解释
基于法律规范自身的局限性,禁止就业歧视基本法只是对一般性、原则性的事项作出规定,不可能事无巨细地堆砌罗列,其内容也基本上是实体性的。因此,禁止就业歧视基本法要得以贯彻实施,必须有与之相配套的实施细则,有保证其运行的程序性规则。最高人民法院也应针对基本法的实施过程加强指导,对出现的冲突和漏洞,及时作出相应的司法解释加以解决和弥补。
4.明确就业歧视行为的法律责任
我国现行的禁止就业歧视立法,对就业歧视法律责任的规定笼统含糊,既不能有效威慑非法用人单位,又不能切实保护受害者的合法利益。纵观各国禁止就业歧视的法律责任形式,主要有民事、行政及刑事责任。笔者认为应当从下列方面设计我国的相关法律责任制度:
民事责任上,应当建立包括停止侵权、民事赔偿和赔礼道歉等在内的综合责任形式。其中,民事赔偿责任对于受害人而言非常重要,对此有两个问题需要完善:第一,应当允许建立惩罚性赔偿制度,而不能仅限于补偿性赔偿制度,从而通过加大被告的违法成本,迫使其不轻易违法;第二,在确定具体的赔偿标准时,因为在很多时候原告损失多少很难确定,因此法律应当确立最低损害赔偿金制度(而且不能太低),以确保受害人能够获得足够的补救。②
行政责任上,应该采取双罚制,即用人单位及其主要负责人均需承担相应的行政责任。用人单位需要承担的行政责任主要有:通报批评;赔礼道歉,承认错误;恢复名誉,消除影响;停止违法行为;撤销违法决定;纠正不当行为等;用人单位主要负责人承担的行政责任主要有:通报批评、赔礼道歉、赔偿损失、行政处分等。
在刑事责任上,应该在刑法中增加规定就业歧视罪的罪名,明确就业歧视罪的犯罪构成要件,并根据犯罪行为的性质和社会危害性的严重程度确定相应的刑事责任。与行政责任的追究方式相同,用人单位犯罪的,对单位判处罚金,对其主要负责人判处刑罚。
只有通过对违反用人单位及其主要负责人进行双罚,金钱赔偿责任与非金钱责任并用的方式,才能使用人单位因违法成本压力而放弃就业歧视行为,才能使遭受就业歧视的劳动者得到切实的保护和合理的补偿。
(二)大学生就业歧视的执法规制
1.设立禁止就业歧视的专门机构
目前,我国没有专门负责执行禁止就业歧视法律、保护劳动者平等就业权的机构,而是由工会、劳动行政部门、法院和仲裁机构等机构处理就业歧视问题。这种多头负责的管理模式弊端很多:首先,会导致管理机关之间分工不明,权责不清,相互推诿;其次,会导致管理机关各自为政,执法不一,既损害了法律的权威性,又不利于保护受害者。纵观禁止就业歧视立法较完善的国家均设立了专门机构,如美国的平等就业机会委员会、香港的平等机会委员会等,这些专门机构在禁止就业歧视,保护平等就业方面都发挥了重要的作用。因此,我国也应该设立禁止就业歧视的专门机构。
2.加大禁止就业歧视机构执法力度
目前,我国的禁止就业歧视执法多为被动的、运动式执法,只对那些影响恶劣、引起公愤的用人单位或个人进行外科式的处理,治标不治本。而且执法行为还容易受到各种因素的干扰,难以保障其执法的有效独立。因此,各级禁止就业歧视机构要变临时性、突击性执法为长期性、持续性执法。使违法用人单位和个人受到法律的制裁,使受害者得到及时合理的赔偿。
(三)大学生就业歧视的司法规制
1.扩大法院受理案件范围
大学生求职者遭遇的就业歧视主要来自两个方面,一是企业的歧视行为,二是政府的歧视性法规政策。由于目前人民法院对行政诉讼的受案范围只限于具体行政行为,而对于政府制定的许多含有就业歧视内容的法规政策却无权受理,大学生及普通劳动者也不能通过现有的诉讼程序维护自身的合法权益,所以,要使被歧视者的权利得到救济,还需要从诉讼制度上给予解决,这就需要赋予公民对歧视性抽象行政行为的权,同时扩大人民法院的受案范围,使受到制度性就业歧视的就业者的合法利益能够从司法上得到救济。①①参见肖玉. 我国制度性就业歧视的法理学分析[D]. 兰州大学硕士论文, 2005: 36.②参见邓蓓蓓.我国反就业歧视法律制度研究[D].西南政法大学硕士论文,2008:2.
2.采用举证责任转移规则
在歧视诉讼中,原告是处于弱势的大学生求职者,被告是处于强势的企业或行政机关,从双方的力量对比中可以看出求职者处于绝对的弱势地位。本着公平正义和保护弱者的原则,我们在诉讼中应采取国际上通行的“举证责任转移”规则,即只要原告提出初步有效的证据事实,例如,原告应当举出其受到差别对待的事实,并且该差别对待是发生在不同的种族、民族、性别等之间,其后的举证责任就由被告承担,被告必须证明原告提出的歧视事实不存在,或者即使存在差别对待但是属于法律所规定或允许的除外情形。②否则,被告就应当承担败诉的不利后果。
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［关键词］“同命同价”；死亡赔偿制度；法理学
［中图分类号］D924.399 ［文献标识码］A ［文章编号］1005-3115（2011）014-0123-02
一、我国当前死亡赔偿制度的现状
我国在因特殊事故中造成死亡的赔偿问题上长期以来一直实行“同命不同价”原则，也就是说在同一事故中造成数人死亡的，对其死亡的赔偿标准因人而异。具体说来，我国的“同命不同价”现象，表现在人身损害赔偿标准上有“三个不同”，首先是户籍不同，赔偿标准不同。同样的生命遭受损害后，因为户口不同，赔偿金额差别悬殊，一个农村居民死亡得到的赔偿金额至少比一个城镇居民少10万元。其次，行政区划不同，赔偿标准不同，上海和天津或是广东，赔偿标准千差万别。第三，不同行业领域适用不同的赔偿标准。如近年来各地煤矿企业对死亡矿工的赔偿金普遍确定为20万元左右，航空运输承运人对每名旅客的死亡赔偿责任限额为人民币40万元等。在司法实践中，我国司法机关一般参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》。该司法解释规定，死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按20年计算。这个司法解释确定了城市和农村两个赔偿标准，而城乡收入差别巨大，因而出现了赔偿数额上的巨大差别，“同命不同价”由此而生。但是，随着社会经济的高度发展、人口流动的普遍加强以及人权意识的不断提高，这一赔偿原则已经明显不适应社会发展的前进步伐，人们纷纷呼吁“同命同价”，要求社会公平、保障权利平等、维护生命尊严。由此，我国的“同命同价”赔偿制度诞生，新侵权责任法明确规定了因同一侵权行为造成多人死亡的，可以以相同数额确定死亡赔偿金。
二、从法理学角度分析“同命同价”问题
（一） 从法的价值方面看“同命同价”问题
法的公平价值一直被认为是法的最高价值，也是最重要的价值，它体现了人们对法的真实需求，最大限度地体现了法的作用。法要实现其价值，必须要公平。但是何谓公平、公平的标准是什么、有没有绝对的公平等问题，在现实中很难准确定位。由于人们的利益需求不同，法律在保障人们权利时也不可能完全平等，难免造成一部分利益受损，这并不能代表法律是不公平的，法律在兼顾公平的同时也要注重正义、效率等其他价值，发挥其最大限度的作用。而所谓的“同命同价”所追求的公平却恰恰成了绝对公平，违背了法价值规律。因为根据该法的规定，不论在什么情况下，造成生命损害的主体是什么样的身份，其死亡赔偿将实行统一标准。在我国，伴随着经济高速发展的是地区区域、行业、部门以及个体发展的极度不平衡，这也就意味着不同的人在不同地区区域、行业、部门中所创造的社会价值不同，其平均收入也会截然不同，其在家庭生活中的影响也会不同。那么如果在同一事故中对不同地区区域、行业、部门的死亡赔偿标准时统一的，那么具体数额将必定会按照某一方的标准或者是第三方标准来确定，这势必会对一部分人造成不公平。虽然这种不公平不能表现出来，但是它是内在的、实质的不公平。而“同命同价”标准只体现表面的公平，其实质是不公平的。试举一例说明，在同一车祸中死亡的一普通农民和一东部城市工作的较低收入者，对其赔偿如果是按照统一标准进行，那么，此标准应该如何确定。如果按照东部城市的赔偿标准进行赔偿，势必造成对在该城市工作者的不公平。普通农民和城市工作者在生活中的价值是不同的，农民虽然收入少，但其在农村生活的压力也小，在农村生活也比较容易，其创造的社会价值也会小些，而城市工作者在城市生活中的压力比较大，其付出自然比较多，在家庭生活中的作用也是不可或缺的，创造的社会价值也比较大。按照同一标准进行赔偿，将会导致内在的、实质的、宏观的不公平，但是从表面来看却是公平的。相反，如果按照农村标准进行赔偿，显然对城市工作者更加不公平。如果按照第三方标准，那么该标准如何确定，该法并没有规定，如何寻找一个公平的途径，不仅要靠立法来保障，更应靠高水平的执法来灵活的实施，实现法的最大的公平。
（二）从立法技术方面看“同命同价”问题
新的《侵权责任法》规定：在处理重大交通事故、矿山事故时可以不考虑个人差异，而采用“一揽子”赔偿方案，以同一数额确定死亡赔偿金。这一法律规定突破了既有司法束缚，改写了城乡居民、不同地域居民“同命不同价”的惯例，填补了部分“权利空白”，体现了对生命平等权利的尊重。但是，从立法技术方面仔细加以分析，似乎经不起推敲。
一方面，《侵权责任法》中关于“同命同价”的规定只有一条，即“因同一侵权行为造成多人死亡的，可以以相同数额确定死亡赔偿金”。大家称之为确立了“同命同价”原则，其实它算不上原则。原则是必须遵守的，而“可以”则不是必须的。如果这一法条中用的是“应当”，那就是法律的强制性规定，有关部门和相关人员必须遵守。而“可以”的具体结果取决于侵权责任事故处理部门的自由裁判。换言之，这是一个授权性规范，即任意性规范，而不是一个命令性规范。也就是说，“可以”意味着可为或不为，如果没有其他法律解释加以限制，那么“同命同价”形同虚设。一旦利益主体对其追求的利益出现分歧时，“可以”将使其更加纠缠不清。
另一方面，《侵权责任法》中关于“同命同价”的规定仍然带有附加条件。首先，只有在处理重大交通事故和矿山事故时才可以适用该规定，也就意味着不同事故、非重大事故的赔偿标准仍未统一，两起相同或类似的事故的赔偿标准不一定统一，在非重大事故中的赔偿标准也不一定统一。这样就会给执法留有很大的任意余地，造成纠纷不能合理的解决。其次，《侵权责任法》中只有第十七条来解决不同身份死者的赔偿问题。按该条字面上的意思解释，只有发生造成多人死亡的交通故事、矿山事故等重大事故才时可以不考虑死者城乡身份、收入高低、地区差异，而采用“一揽子”赔偿方案，以同一数额确定死亡赔偿金。法律上讲的“多人”一般指大于等于三人，但《侵权责任法》中对“多人”概念并未明确规定，即便“多人”按大于等于三人解释，在那些死亡两人的事故中，“同命不同价”的现象显然仍会出现。同样给执法留有很大的任意余地，不能真正解决纠纷。
三、对我国死亡赔偿制度的设想
人的生命是无价的，对损害了的生命进行赔偿只是对生者的心理抚慰和经济补偿，是对人们尊严的一种维护。那么，既然是补偿就应该是有价的，能决定该标准的不仅仅是一个“同命同价”就能解决的问题。目前学术界一直在“同命同价”与“同命不同价”之间争执，而事实上，生命权要得到维护，并不能单靠同价就能解决，也就是说法律的形式正义和实质正义在很多情况下是冲突的。如何达到实质正义与形式正义得到相得益彰，最重要的是要构建人性化的赔偿制度。
首先，制度要规范化、科学化、合理化。法律规则的最重要特征就是规范化，具有强制性，不能给执法者留有太大的自由裁量余地。在死亡赔偿制度的规范中首先要达到制度的规范，如果制度不够规范，执法者在裁判纠纷的过程中就拥有一定的自由发挥空间，由于执法者的专业素质和情感的差异，就会导致纠纷处理的结果不一致，同样会导致生命权得不到平等的保护。制度设置必须科学合理，是否“同命同价”就一定公平在学界任然意见不一致，在我国这样一个区域、行业、部门以及个体发展极度不平衡的国家，要达到不同权利主体的共同公平，是一件相当困难的事情，只有在形式公平与实质公平的冲突中寻求公平最大化，才是科学合理的。呆板的公平其实是最大的不公平。
其次，司法解释要及时跟进。在新出台的《侵权责任法》中，关于死亡赔偿制度的规定，如果没有法律解释予以规定，显然是一个无法执行的规定，是一个达不到真正公平的规定。在实践中，“可以”以及“重大”、“多数人”是很难准确界定的。只有随着社会经济以及法律的发展，不断做出与之相适应的法律解释，才能保证生命权得到公平的保障。
虽然《侵权责任法》在力图弥补城乡死亡赔偿标准差异上做出了很大的努力，而且走出了令人欣慰的一步，得到了人们的欢迎和赞赏，但是，该规定并没有终止“同命不同价”的纷争，在今后实施该法的过程中，冲突与纠纷将依然存在，在冲突与矛盾中能否找出更合理的办法来维护生命权的公平保障，还需在实践中继续探索。
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1953年最高人民法院的《关于处置毁坏军人婚姻案件的意见的报告》（以下简称〈报告〉），此《报告》将军婚定义为：“军婚系指军人同曾经结婚的妻子和曾经订婚的未婚妻的婚姻关系而言。已订婚的未婚妻，普通是指大众和亲属都已公认的同军人有婚约关系的人。”①这是我国在法律上初次定义军婚的概念。由于我国1950年的《婚姻法》供认订婚的法律效能，所以军人和曾经订婚的未婚妻的关系也是军婚。随着我国1980年《婚姻法》的施行，订婚的法律效能开端被承认，因而该定义曾经逐步被人们所淡忘。目前，人们对军婚的概念有了比拟共同的认识，即“军婚，是指现役军人与非现役军人、现役军人与现役军人之间婚姻关系的简称”②。由于我国的现行的婚姻法只对夫妻一方为现役军人的婚姻实行民事维护，因而，本文将军婚仅定义为：军婚是指因夫妻双方中任何配偶一方为现役军人而受法律特别维护的婚姻。
二、我国婚姻法对军婚民事维护的规则
我国现行《婚姻法》第三十三条规则：“现役军人的配偶请求离婚，须得军人同意，但军人一方有严重过错的除外。”该条文构是我国军婚民事维护法律制度的中心，其根本内容主要包括以下两个方面：
其一，适用范围。本条文只适用于配偶是非军人一方对军人提起离婚的诉讼案件，而军人向非军人一方提起的及夫妻双方均为军人的离婚案件不适用本条款。
其二，关于严重过错的认定。我国婚姻法并未明白界定何为严重过错，只是在《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》中为严重过错提供了判别根据。该解释第23条规则：“婚姻法第三十三条所称的军人一方有严重过错，能够根据婚姻法第三十二条第二款前三项的规则及军人有其他严重过错招致夫妻感情决裂的情形予以判别。”据此，现役军人的严重过错应包括：（1）现役军人重婚或者与别人同居的；（2）现役军人施行家庭暴力或者优待遗弃家庭成员的；（3）现役军人有赌博、吸毒等恶习，屡教不改的；（4）其他严重违犯社会公德，并对夫妻感情形成严重伤害的行为，比方，妇女、奸、等违法立功行为等，能够认定为严重过错行为。
三、我国婚姻法对军婚民事维护存在的理想问题
2001年新修订的婚姻法用“但书”的方式，在不偏但有过错军人一方的根底上来最大限度的对军婚停止特殊的民事维护，企图完成对军婚的民事维护与非军人配偶一方离婚自在权的谐和战争衡。但是，这一条款在理论中能否完成其立法目的，能否实在有效地维护军婚的稳定，保证军人合法权益，依然存在许多问题。
（一）非军人配偶一方离婚难，法律无法保证其离婚自在权
依据我国《婚姻法》第三十三条之规则，非军人配偶向现役军人一方诉请离婚，在现役军人一方无严重过错的状况下，其享有绝对的否决权，假如现役军人一方不同意离婚，则法院只能停止调解而不得判决离婚。因而，非军人配偶完整丧失了离婚自在权，其离婚的诉求只能依赖于军人一方同意离婚的意义表示。此外，假设军人配偶一方真的存在严重过错，那么依据我国民诉法“谁主张，谁举证”的诉讼规则，非军人配偶一方就承当着举证义务，假如其不能拿出实在有效地证据，那么就应承当败诉的风险。可是在实践生活中，由于军人与其配偶大多终年两地分居，聚少离多，平常只是靠电话联络，要证明现役军人有严重过错非常艰难，因而该“但书”条款不能有效保证非军人配偶的离婚自在权。
（二）军人配偶一方的离婚否决权，不能有效地维护军婚的稳定
在理想生活中，军人及其配偶终年两地分居，聚少离多，家庭的重担全部压在非军人配偶一方的肩上，工作生活中遭到冤枉和艰难却由于军人工作忙碌而无法认真诉说，没有方法及时处理。由于军人每天在一个封锁的环境中学习，锻炼和生活，工作压力大，处置问题简单粗暴化，与配偶缺乏有效的交流和沟通，双方没有深入的认识和理解，由此双方开端逐步地不信任，感情开端淡化并最终决裂。因而，当夫妻双方的感情的确曾经决裂且无法补偿挽回的时分，假如军人配偶一方一味的行使离婚否决的特权，不但不能使夫妻关系重归于好，反而使夫妻关系愈加的慌张，给双方带来宏大的肉体压力，严重影响双方的本职工作和生活状态。军人需求的是一个调和的夫妻关系和幸福美满的家庭，而非感情确已破碎的婚姻外壳。
四、对我国军婚民事维护的法理学剖析
（一）该项制度违犯了对等自在的准绳
卢梭曾说过，立法“能够归结为两大主要目的:即自在战争等。自在，是由于一切个人的依附都要削弱国度共同体中同样大的一局部力气;对等，由于没有它，自在便不能存在”④对等准绳是我国民法的根本准绳之一，其在婚姻法上表现为男女对等，是指男女在婚姻家庭关系中处于对等位置，对等地享用权益和实行义务。婚姻自在是指婚姻当事人有权依照法律的规则，自主决议本人的婚姻问题，而排出别人的干预，包括结婚自在和离婚自在。我国婚姻法第33条的规则，在本质上是限制了非军人配偶一方的离婚自在权，其要摆脱这种感情确已决裂的婚姻的约束，要比军人艰难的多，而与其他非军婚的婚姻相比就愈加艰难，因而，非军人配偶一方的离婚自在权与军人或其别人相比就不是完好和充沛的，其权益没有遭到法律的对等维护，所以该项制度是违背对等自在准绳的。
（二）该项制度违犯了法律权益与义务对等准绳
有人以为，军人为了捍卫国度和人民的平安贡献着本人的一切，他们承当的义务要大于其享用的权益，依据权益与义务对等准绳，所以军人要遭到法律的特别维护，因而呈现了我国军婚的民事维护制度。自己不同意这一观念，固然军人在捍卫国度和人民的过程中承当的义务的确是比非军人承当的多，理应遭到法律的特别维护使其享用到相应的权益，但是这种权益应该是国度赋予军人的，在不损伤其别人合理合法的权益根底之上的权益，而不是仅固定在军婚这一范畴中。由于在军婚这一婚姻关系中，非军人配偶一方由于军人为捍卫国度和人民所承当的义务而享用到的权益和每个普通公民是相同的，但是她们却要遭到离婚自在权的限制，和其他非军人相比，她们是不公平的。
关键词：信托；构造；财产权
信托是一种财产关系，以财产为中心，以财产权为具体内容。信托财产是信托法律关系赖以存在的物质基础，在信托法律关系中处于核心地位。信托是英美法所特有的制度，具有独特性。其独特性在于其财产权的法律构造：财产的所有权人作为委托人将其所有权一分为二，即委托人将其特定的财产所有权转让给受托人，受托人取得该财产法律上的所有权，而信托财产的受益权(受益所有权)归受益人享有。受托人须将信托财产管理产生的经济利益归属于受益人。这是财产所有权人为了满足自己的具体需要，通过自己的意思，转移所有权的物质载体而保留所有权本身而做出的最合适的财产安排方式。信托整个的精髓就在于它移转并分割所有权的设计。
一、信托财产权产生的原因：财产权的革新
财产，从经济学角度分析，是指人身以外，能够为人所支配，可以用来满足人们生产或生活需要的物质对象。从法学的角度分析，两大法系国家均将其与财产权归属于同一范畴即权利。美国法学家史蒂文·L·伊曼纽尔认为：“财产非指单一的所有或非所有的权利，而是指权利束即占有、使用，排他以及转让的权利，财产所有权的核心是捧他权。”从史蒂文·L·伊曼纽尔对财产下的一般定义来看，财产就是一个人所享有的财产利益，是法律保护的排除他人侵害的权利。我国法学中也将“财产”和“财产权”混用或换用。如《法学大词典》中，“财产：1、有货币价值的物权客体，即有体物。2、对物的所有权。某物归属于某人所有即被视为财产。3、具有货币价值的有体物和对财物的权利的总和。”可见，在以财产权界定物质利益的同时，产生了法律意义上的财产。财产在本质上是法律概念，只能以财产权形式表现出来，因而财产与财产权相伴而生，并且是同质同义的，属于同一范畴。
虽然两大法系国家均将财产与财产权视为同一，大陆法系强调财产权的绝对性，而且一切财产均以有形物的实际占有量来衡量，对财产的占有，使用，收益和处置的各项权利完整地合为一体，表现为一物只有一个完整的所有权。所有人与其他任何人都无直接的关系，它被认为享有一种对物的权利，而且是以最绝对的方式享有，处分物的权利。这是大陆法系在财产概念上的绝对主义的充分体现。“这种财产权包含绝对统治的思想，不仅在历史上是狭隘的，在意识形态还是有争论的，而且显然是虚假的。没有一种法律制度会把这样的权力赋予所有者。”英美财产法不强调财产权的绝对性，而是强调财产权中的各种不同的利益即各种权利，特权、权力和豁免的集合，或者指其中的某一项。强调财产的各种权益，并非不重视财产的所有权。在英美财产法中，财产的所有权是财产权的核心，所有权一词常被用作财产的同义词圆。即将财产权与所有权紧密地联系在一起，财产的所有权也就是完整的财产权。英美法将财产权视为人对物或资源的所有即所有权，所有者有权支配其拥有的财产。支配权包括排他权、使用特权、转让权力以及豁免权等等。在英美法中，财产权被视为具有丰富内涵的权利束，财产所有权人有权就其财产做其想做的事情，但是财产(所有)权并非绝对，它要受到义务或责任的限制。根据英美普通法传统，责任或义务是分析有关土地用益的许多至关重要事情的中心要素，与权力一样是捕捉现代财产权复杂本质的工具。只有将财产权分解成权力，责任，义务等的“束’，即在个体之间以不同方式分配稀缺资源，才能领会财产权的内容。一个谋求自身利益的个人要想成为某一稀缺资源的所有权人，只要源于财产权权力范围的优势大于源于其义务和责任范围的劣势，他就获得了取得该资源的动因。另外，财产所有权人在考虑财产上的社会义务后，可以获得经济学家们所说的剩余。总之，财产权体现了人与人之间关乎有价值资源的支配和处置关系。因为财产权中有许多财产权利并不涉及对有体物的支配，而是对无形资源如版权，运营企业中利益的支配。在这里，财产权指向的对象，已不限于有体物，而且包括无形的有价值资源。这样，“财产的法律概念就是一组所有者自由行使并且其行使不受他人干涉的关于资源的权利。
在古罗马财产权体系中，财产主要表现为物质实体形态的有形物(有体物)，也包括无形的抽象的“物”(无体物)。罗马法学家盖尤斯在其所著的《法学阶梯》里论道：有体物是可以触摸的物品，如土地，衣服，金银，无体物则是不能触摸的物品，它们体现为某种权利，如继承权，债权和用益权等。罗马人认为所有权与“物”同在，而且是最完整的物权，因此，所有权就划归有体物的范围。可见，古罗马财产所有权体系是构建在有体物的基础之上。在罗马法物质化的财产结构中，有体物是具有实体存在的物，无体物是没有实体存在的物，是由法律所拟制的物，那么权利是法律拟制的某种利益，是抽象物，被视为有体物的无体物。这样，作为非物质财富的无体物，说到底就是财产权利本身，无体物成为了获取对有体物控制的途径。古罗马无体物的理论为后世的人们拓展了财产形态的广阔空间。随着资本主义的发展，股票，债券等有价证券大量出现，成为新的“物”的形式，西方各国财产的范围迅猛拓宽。如1840年法国民法典第529条规定，“以请求偿还到期款项或动产之目的之债权及诉权，金融商业或产业公司的股份及利息……均依法律规定为动产。”瑞士民法典第655条明确规定，某些权利也可以成为所有权的客体。由于大陆法系国家囿于罗马法关于物的概念和分类的框架中，努力在所有权及物的范畴中完善财产制度，但“物”仅仅是权利产生和信赖的一种客观形式，权利并不仅仅依赖有形物而产生，而是一种法定利益，其表现形式多种多样。一些具有双重属性权利的出现如股票、企业、信托等如果以物和所有权的思维习惯去涵盖，则必然会产生理论上的困境。
在英美财产权体系中，所有权和物的束缚相对较小，两者均统领于“财产”这一概念之下。财产这个术语有时指财产所有权本身，有时也指所有权客体即所有物。虽然“大多数人在说到或听到财产的时候，想到某种物质的东西。……，但财产这个名词的真正和原来的意义不是指物质的东西，而是指使用和处理一件东西的绝对权利。财产的真正意义是完全指一种权利，利益或所有权”。财产是各种具体权利的组合，就某物而盲可能涉及共有，买卖，信托，租赁等无形财产叔，是诸多无形财产的集合。这种权利集合的概念极有利于对利益的分割和界定。而且在英美财产法中，财产权可能分割为许多部分，这些部分就是各种不同的利益。正因如此，在英美法中，信托制度才得以产生，财产所有权人即信托人将信托财产交给受托人管理或处分，受托人取得该项财产的处分权，信托人或受益人则享有信托利益的收益权。一方面，受托人享有普通法
上的所有权即名义上的所有权，他可以像真正的财产所有人一样管理和处分财产，但是又不能为自己的利益而随意处分财产，相反他必须为了受益人的利益而对财产进行妥善的管理和处分，另一方面，受益人享有衡平法上的所有权即实质上的所有权，他充分地享有信托财产的收益，并在一定时候获得信托财产的本金。在信托关系中，财产占有权，支配权与受益所有人完全分离，这种对权利束中权利分割所构成的全新的财产权格局与大陆法系物质化的财产权结构相比，无疑是一种财产权制度的创新和革命．正如美国的科宾(Cobin)所官：“我们的财产观念已经改变，它已不再被视为物或作为某种客体而存在，而已经变成了单纯的法律关系的集束——权利、特权和义务免除。”这样，信托财产权由一组开放的，具有初步性的特权和权力组成，这些特权和权力在“信托财产权这个“权利束”的框架内可以分别由不同的主体行使。于是，信托财产权就在受益人和受托人之间加以分割，受托人以信托财产所有者的身份对信托财产享有占有，使用，管理、修改，让渡、销毁的权利，实际上是对信托财产享有控制权，而受益人享有从信托财产获得收入的权利即收益所有权。
财产权制度是一个革命的制度，它包括了一系列具有历史和文化联系的关系，这些关系一直在不停地重新配置。如英国普通法中最初只承认用益受托人的绝对所有权地位，而忽视用益受益人的权利和地位，结果导致受益人的权利无法保障。在受托人违反诚信滥用其法律上的所有权损害受益人的利益时，受益人不能获得任何灶律救济。当时，人们设立用益，只能寄希望于受托人是个守信之人，全凭其道义上的良心约束。但受托人无视诚信、信誉和正义也时而有之。为此，至十四、十五世纪时，衡平法官开始对受益人的利益予以承认和保护，导致了普通法所有权和衡平法所有权的产生。因此，对财产权制度的革新是有先例可循的。虽然在大陆法系国家没有什么衡平法，而且财产权制度遵循的是单一的所有权制度，但信托毕竟是英美法的舶来品。引入英美信托法律制度，不应改变其本质和其奠基的财产权制度。因此，有必要转变观念，进行财产权制度创新，承认信托形式下的双重所有权制度。
二、信托财产权存在的基础，所有权的分离
大陆法系国家(以拿破仑法典为代表)基于所有权的一元观念即一-物一权和同一物上所有权不可分割，而否认同一物上物权的复制和分割，基于物权法定主义与登记主义而否认受益权作为物权而存在。这就是大陆法系缺乏任何信托概念的原因。《拿破仑法典》第544条规定：“所有权是以最绝对的方式享受和支配物体的权利，但不得对物体采用法律和规章所禁止的使用方法。”这种绝对所有权和法定所有权的概念，只能静态地确定物的归属，以保护物的处分权，而对于信托关系中，受托人和受益人所享有的权利属性，不能作出正确的诠释。但英美法系国家对财产权的概念和结构的规定具有相当的灵活性。这种灵活性主要体现在将财产所有权人对其财产的不同权益进行分解，并将财产权从享有财产的收益性功能和重新取得及处分财产的管理性功能两个方面加以分割。而这样的分割源于经济生活中人们对资源有效利用的追求。这一实用主义的观点强调：首先，财产具有普遍性。一切资源均须由确定的主体拥有，或者，必须明了确定的主体如何获得对资源的所有权。若资源为某人所有，则拥有财产者便有合理的理由利用之以创造更多的财富和满足，其次，财产具有排他性。所有权人对资源具有独占排他的权利，再次，财产具有转让性，转让性使得对资源的利用更有效率，通过转让，权利人获取交换利益才有可能性。财产的转让性体现了“财产是增长的权利”，在市场经济中尤为重要。因此，可以将经济关系的本质归结为法律上的财产的交易，可转让性成为财产权的本质功能。财产基于可转让性通过交易成为商品，在财产的交易过程中，交易成本和损害要降低到最低限度才能使资源达到最优配置和充分利用。英美法对财产的商业化十分偏爱，通过财产的商业化，使财产的资本价值具有了收益功能，同时又保障了财产的管理功能。这主要体现在信托设计中。
在经济生活中，财产是一种能产生收益的资本，其价值在很大程度上取决于其使用价值，即它能被用来做什么，它所能做的事情越多，它被赋予的价值越大，因为“更多的使用价值本身就是更多的物质财富”，其价值越大就越能促使人们利用它来从事更多的事情。因此，财产所有人通常最感兴趣的是如何维持或提高财产的价值，这又须通过有效利用其使用价值来实现。人们可以依其所愿自由利用其财产，同时，财产作为“增长的权利是从对财产的拥有中获得收入的权利，而获得收入的途径，或者通过资源的生产性开发或者通过资源的交换”。也就是说，财产的价值增长通过其交换价值来实现，正如美国斯韦恩法官所宣称：“凡是具有交换价值的东西都是财产，财产权包括按照所有者的意志自由处置其财产的权利。”财产是能够满足人的需要的资源与财富，可以以金钱价值来衡量，是使用价值与价值的统一。有金钱价值的东西总是能够满足人的某种需要，有使用价值的东西也总能转化为一定的金钱价值。在市场经济的作用下，财产所有权人通过财产所负载的价值和利益的实现，实现财产拥有的最终目的。尽管基于所有权的大多数收益来源于财产的使用而非转让，但财产的客观价值的实现还是通过转让。转让不仅仅指销售，还包括赠予和遗赠等。财产之所有的最大的经济优势是从市场流通中获得利润的可能性。这使得财产“满足直接需要的效用和其用于交换的效用的分离固定下来了”。财产的使用价值和交换价值的分离使得将财产的现实支配权演变成收取代价或者获取融资的价值权成为可能．因此，大多数国家财产法均涉及有关财产交易的两个主要范畴——使用和转让。财产的使用是指从财产的保有中获得效用(满足)：财产的转让是指从让与特定财产的所有权和转让特定财产以获取利润或赠与他人而享有的效用。从财产权的角度来看，财产使用是个人的静态行为：而财产的转让是一个动态的交易。财产的使用使特定财产的经济价值具有正当性，而财产的转让使财产的价值得以具体体现。财产的有效和安全转让是市场发展的关键。静态形式是中世纪法律生活直到近代的形式。。在现代社会生活中，商业的不断发展，财产的转让已成为获取更多财富的手段，人们不是在财产的使用中实现其所有利益，而是在财产的频繁交易中获取利益。实质上，通过财产的使用价值和交换价值的剥离，财产所有权人利用物的交换价值，实现物的多重利用。这样，罗马法中基于实际的占有利用的所有权概念与此已完全不相吻合，单一的所有权已不能解决现实经济生活中的财产利用问题了。由于大陆法系国家将财产所有权的本质归属于人对物的直接支配，是物之于人的归属关系，而由于财产所有人在支配上的独占性，一物只能设定一个所有权，因此，大陆法系国家对因财产的使用价值和交换价值分离而产生的“双重所有权”难以解释和说明。进入20世纪以后，大陆法系国家所有权观念发生深刻的变化：从重视财产的享用转变为重视物的增殖获益，从而不再恪守传统的教条，开始承认特殊情况下的“相对所有权”。正如德国
法学家鲍尔和施蒂尔纳所言：“严格地说，所有权在多个人间进行分离且每个人仍都是完全的所有权人的情形是不可能的。但也存在两种可称得上是所有权相对性的情况，1、让与禁止。2、信托式的让与。”他们还指出：“第二种情形为，所有权以信托方式被转让给他人(信托式的让与)。这种情形，被称为‘经济的’所有权与‘法律的’所有权间的分离。”但大陆法系国家深受罗马法一元所有权概念的影响，对这种“双重所有权”无法自圆其说。所有权的实质是某种财产利益，行使所有权的目的是为了获得利益，在行使所有权过程中，不论是所有权的让渡，还是建立各种财产利用关系，或是创设一种组织，都是为了获得所有财产的价值及其增殖。为此，英美法将财产的使用价值和交换价值加以剥离，构筑了所谓的“双重所有权”，如1925年的《英国财产法》将财产所有人对其财产的权益，按使用价值和交换价值加以分解，“区分了享有财产的收益性功能和重新取得及处分财产的管理性功能两个方面”。
财产所有权关系的中心成分是对财产的占有权、使用权、让渡权、消费权、修改权、销毁权、管理权、转让权以及从财产获得收入的权利。占有、使用、让渡、消费、修改、销毁、管理自己财产的权利可以称为控制权：转让权和从财产获得收入的权利可称为收益权。控制权是使用和消费某些财产的权力，收益权是通过交易保持所得的权利。由于获得交易收入的权利相当于获得来自所有权所增加的利益的权利，这不同于从它的使用价值获得的利益，因此，将财产的控制权和收益权授予不同的个人，也就不足为怪了。另一方面，财产所有权的某些形式如信托受益所有权给予所有者的只是获得自然增长的权利，不同于受托人行使他们的从财产的使用价值获得的利益，它是在受托人行使他们的控制权的时候所产生的财富之外的那部分财富。
虽然财产所有权人对于所有物的使用价值和交换价值享有全面的支配权，但是，所有权的本质是得到收入，最终是为了稀缺资源的有效配置。作为享有财产使用价值的前提的占有是为了实现财产的归属。在现代社会，人们关注的不再是财产的现实支配和量的拥有，而是收益财富的手段或能力的获取。财产所有权从现实支配转变为价值拥有，体现了人们更加关注财产的有效利用，至于是否为亲自管理使用在所不问。随着现代社会财产流转关系极大发展，对财产的充分使用支配已非个人所能完成，财产的使用价值和交换价值发生分离，所有权内容逐步分化，所有权人对财产的实际支配管理近趋于零，基于此，信托才得以产生。而信托则进一步将价值部分进行有效配置，将之归属于受益人。
三、信托财产权的构造：哲学基础和经济基础
在信托关系中，信托财产的所有权发生分离，受托人对信托财产享有控制权(管理权和处分权)，是名义上的所有权人，受益人对信托财产享有信托受益权，是实质上的所有权人。受托人和受益人二者都是以不同的方式对该财产拥有所有权。这样，不仅受托人而且受益人也对信托财产享有物的权利，受益人可以追踪或追溯违背信托所转让给任何其他人的信托财产，但是没有被告知信托存在的善意有偿买受人或者通过善意受让人而取得财产的人例外。分析信托财产权的构造，离不开其目的性和合法性的分析而且需结合资源的配置效益。
(一)哲学基础
哲学家一般把财产理解为实现基本价值的工具。也就是说，财产具有增进自由，功利、公平价值的能力。那么，信托财产以何种架构来实现这些价值呢?
1，自由的实现。
信托的价值目标之一是自由，源于个人对经济自主的需求。当法律否认或妨碍个人经济自由时，通过信托设计的所有权分离，赋予个人最大的经济自由。远自中古世纪，由于封建法律禁止财产自由转让和限制继承(规定长于继承)，产生了现代信托的前身——用益制度。用益制度通过“名义上的所有权”和“实质上所有权”的分离巧妙地将受到重重禁止和限制的“名义上所有权”架空，以赋予享有“实质上所有权”的个人最大化的“经济自由”。其后，信托这一所有权分离设计完全为资本主义法律所接纳，在英美被誉为“法律改革之先驱”。由于这样的设计，信托财产具有了“独立性”和受益权具有了“追及性”，扩张了个人支配财富的自由；不仅信托财产免于委托人。受托人和受益人三方债权人的追索，而且受托人违反信托文件处分的信托财产不论落人何人之手，也能予以追回。信托设立的目的多因受益人无能力或不适宜管理财产，而将财产托付由受托人管理。信托财产一旦移转于受托人，受益人即取得“实质上的所有权”。这样，财产所有人扩大了意志层面的自由，或以透过财富的巨大的影响力以最小的耗费获取最大的利益：通过筹集资金创造财富：通过累积财富世代传承，谋利和储蓄等。前者如投资信托等，后者如抚养费信托、消费者信托，年金信托、积累信托、遗产信托，节税信托和管理信托等。
在当今市场经济极度发展阶段，财产主要被当作一种产生收益的资本，委托人会以自愿的方式将其财产授予受托人，并授予受托人完全的管理和让渡的权力，由受托人随意处置。这充分体现了人们可以依其所愿利用自己的财产(并因此管理和收益)的自由。
2，功利的实现。
功利主义者的代表边沁将财产定义为：“财产不过是期望的根据，从我们被认为拥有的某一事物中，根据我们与这一事物所处的关系，我们产生了得到某种利益的期望。”信托使所有权发生分离并分配给不同的人以满足他们的各自需要，使不同的人均获得功利。用边沁的话讲，功利就是指凡与某一个人的功利或利益一致的事物，即有助于增加该个人幸福总量的事物。就所有权的负担而言，所有权必须耗费时间精力加以管理。倘若管理不当还须对遭受损害的人负赔偿责任，而且任何一项投资决策不当还可能波及其他投资导致倾家荡产，当所有权人坐拥巨大资产而为众人所周知时各种困扰会接踵而至。但是如果将名义上的所有权让与受托人，这不但能规避投资风险，因为信托财产的独立性，委托人，受托人和受益人三者任何一方的债权人皆无法主张以信托财产偿债，而且免除了管理之责，因为信托财产一旦转让于受托人，受托人即享有了财产控制权即管理权，使用权和处分权等。另外，还可以满足委托人的不同需求如避税，投资等。对受益人而言，信托一旦设立，其就享有了实质上的所有权，受益人可单纯享受信托财产所生之利益．从受托人的角度而言，受托人一般无权要求因作为受托人行事而收取报酬，但随着信托功能和受托人角色的变迁，受托人由专业人士和法人担任，这使得经营管理信托不是免费的，这样，受托人通过运用自己的知识和技能对信托财产进行管理从而从信托管理中获得报酬。如持有一家公司大量股票的受托人，部分地或完全控制这家公司，信托文书授权受托人在这种情况下可以指定其为公司的董事，其可凭董事身份收取劳务报酬。还有法人受托人收取佣金之类的利润如证券投资信托。总之，信托中财产所有权的分离，使各方当事人都获得了心灵上的满足并增加了快乐：委托人通过财产的转让，得到了安全的快乐和自由的满足，受托人对财产行使控制权而获得了报酬或佣金的快乐或因投资而获取资本收益的快乐：受益人获得了财产增长的权利快乐。
3，公平的实现。
从法哲学角度来说，财产制度是为了实现分配公平而存在的。亚里土多德认为，各种形式的社会组织里都隐含着分配公平的概念。公平分配是财产法的核心。在资本主义秩序中，一个人的所有权的价值显然与其他人的相联系。财富分配的公平来自于履行财产权过程的公平。
信托不仅可将控制权(名义上的所有权)和收益权(实质上的所有权)分离，而且可进一步将收益权分割为本金收益权和收益受益权。这样的分离和分割有利于有能力者融资资产创造财富，这种所有权的分离运作过程可促使社会资本所创造财富得以平均分配。例如证券交易所得税可通过此过程由一般股民参与分配证券而担负起平均财富的责任。
工业发达国家因贫富悬殊的社会问题日益严重，多以信托方式照顾中低层的平民的生活。福利国家的退休基金就是通过由员工和雇主每月存人受托金融机构一定金额，由该曼托机构加以投资运用，本金与收益全数用以支付员工退休后的生活，从而保障了一般人士晚年生活。这样通过福利分配的公平，稳定了社会。
(二)经济基础
西方经济学家波斯纳认为，财产权的法律保护具有重要的经济功能：创造有效使用资源的动因。如果人们对于继续使用某些资源并依此获益抱有信心，那么，他们就有使用资源创造利益的积极性，资源的利用便会更为有效。这是因为任何资源的供给在一定时期内总是有限的。任何一种资源被用于某一特定的生产或消费都有一定的机会成本，即因此而丧失用于其他生产或消费所可能带来的效用。由于稀缺性和机会成本的客观存在，人类才努力追求资源配置的效率，并把它作为行为选择的标准之一。
信托关系成立之后，受益人与受托人之间的关系在英美法上以分割所有权的形式表现出来。受托人依据其名义上的所有权对信托财产行使控制权，他的债权人不能取得信托财产上的任何权利，受托人必须忠实履行信托文件中规定的受信托义务。这不但提高了设立信托的效率，而且减少了受托人履行信托过程中的不确定性，从而节省了机会成本。受益人则依据其实质意义上的所有权对信托财产享有收益权。而且英美法对受益权可以由受益人转让持明确肯定态度。这样受益人的债权人能直接从受益权中获得清偿，大大节省了当事人之间的信息成本和诉讼成本，从而节省了交易成本。如英国信托法认为，受益人对于其根据信托而获得的享受信托利益的权利拥有转让权与处理权，他可以根据信托文件并通过一定手续而行使这两项权利。美国信托法规定：一般来说，受益人可以将他在信托方面的权益用于转让或抵债，但是，他所能够转让并可由受让人取得的，只是他根据信托而享有的受益所有权。但大陆法系将受益人的权利性质定位于债权，根据大陆法系债权让与的理论，受益人必须经通知债务人才能将这一债权转让给其债权人。在受益人怠于行使受益权的场合，其债权人只能通过行使代位权而从受益权中获得清偿。英美法将受益权定位于物权(实质上所有权)，受益人节约了为让与债权而通知债务人的成本，受益人的债权人也节约了为代位行使受益人的债权而进行诉讼的成本。
