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【关键词】法律思维；法学家；法律人；法治
中图分类号：D92文献标识码A文章编号1006-0278（2013）06-105-01
对于法律思维，学界至今没有一个定论，我们经常形象得将法律思维描述为“像法官和律师那样思考”，但从我国的情况来看，将法律思维描述为“像法官和律师那样思考”是不妥当的。这句经典的总结出自美国，即判例法系国家，在英美的判例法教学中，训练学生像律师一样思考就是其教学目的。而我国的大学教授更加注重对法学概念与原理的教授，而很少较学生如何做好律师或者法官怎样思考，甚至说，教授自己也未必知道法官和律师是怎么思考的。这种情况下，如果按照“像法官和律师那样思考”的说法，那么我国培养出的法科学生根本就不具有法律思维，而这些法科学生将是未来法治的主体。为了让这句话在我国国情下的存在具有合理性，有必要将其进行解释和限定。至于如何解释和限定，有必要对“法学家”和“法律人”的界定。
什么是法学家？这是个很模糊的概念，法学家首先是搞法学理论研究并以之为职业的人，比如有名望的大学教授、法律研究所的研究人员等，无论是哪种具体职业的人，都是不经常接触实务的人。接下来看看什么是法律人，法律人应当有广义和狭义之分，广义的法律人应当包括从事法律研究、法律实务以及接受法律教育的人；狭义的法律人可以界定为从事法律实务工作的人，比如律师、法官、检察官等。由此，我国的法学家思维与法律人思维是存在不同之处的，因而法律思维有必要分成法学家的法律思维和法律人的法律思维。
法学家和法律人之所以有不同的法律思维是因为基于不同的逻辑，而逻辑用来约束人们的思维。法学家更多是思辨的、批判的、哲学的，其更多的是从宏观上研究法律是怎么样或者应该是怎么样的，因而其法律思维更多是纯理性的，可描述为“关于法律的思考”；而法律人是实践的、执行的、应用的，法律人是法律制度的实现者和实践者，法律实务是一种操作技术，涉及经验的积累，因此其法律思维在理论性的基础上还有经验性的特点，可描述为“根据法律的思考”。对于这一点，清华大学法学院张卫平教授也认为“根据案件的各种具体情形加以判断考量，这是法律实务家的作业，不是法学家的行为。另外，法律实务家，尤其是司法机关的法律实务家必须要考虑当时、当地的司法环境，其中包括政治的、经济的、伦理的，以及其他社会因素，并基于这些因素进行司法政策方面的调整，而法学家通常是不会顾及于此的，也无法顾及。”
综上所述，法律思维可以界定为“以法学家关于法律的思考和法律人根据法律的思考为思考方式，以实现法治为目的的能动性意识活动。”
二、法学家的思维和法律人的思维的异同点比较
无论法学家的思维还是法律人的思维，其总体方向是一致的――以实现法治为目标。法学家和法律人是两大类法律职业，这本身就是法治发展的必然结果，因此，其思维方式和发展方向必然要围绕着如何更好得实现法治来进行。
对于两者的不同点其实在前文对于法学家和法律人的界定中已经有所体现，这里把它更加条理化、清晰化：首先，从外在特征上说，法学家的思维是抽象的、概括的，法律人的思维是具体的、细化的；其次，从内在原因上看，法学家的思维是关于法律的思维，即研究法律是什么、为什么是这样，法律人的思维是根据法律的思维，即法律是怎么规定的，应该如何适用法律；再次，从行为目的上看，法学家思维是思辨的、批判的、哲学的，法律人的思维是实践的、执行的、应用的。
三、法学家的思维和法律人的思维的对中国法治影响
法学家法律思维的逻辑基础是推理性的，而法律人法律思维的逻辑模式是演绎性的，二者从不同方面共同构成了法律思维，用的观点，二者是相辅相成、缺一不可的。从辩证法的角度看，这种意义可归纳为两种：一是技术性的，即法律思维以观念和方法形态为法治开辟道路，指明发展方向；另一是教育性的，通过人们学习了解法律思维方式，由其直接作用于人的理智和心灵，从而对法律生活发生影响。我国的而法治建设历时短，但速度却极为可观，在执政党决策搞法治建设以后，我国制定了大量的法律，西方国家几百年走过的立法历程，我们在三十年搞了很大一部分。这是很大程度是法学家思维产生的作用。从法治与现实的关系看，法治是一种评价性命题，主要表现为思维决策时的姿态，而不完全是一种描述性命题。法治是比喻性的说法，在法与人的关系中，法律能约束的只是人的思维，通过人的思维才转变为对人行为的规范。法律思维在法治的进程中起了不可小觑的作用。从法学家的角度讲，法学家通过其“关于法律的思维”，运用逻辑推理逐步确立了我们的国家需要什么样的法的根本性问题，为立法机关进行立法和司法解释提供了基本的理论支持；而法律人通过其“根据法律的思维”，对我国的法律运行状况进行不断检验，发现法律适用的漏洞，并未司法解释和新法的出台提供必要性和可行性依据。
参考文献：
[1]周建勋.论美国的判例教学法及其启示[J].首都师范大学学报， 2001（6）.
[2]陈金钊，熊明辉.法律逻辑学[M].中国人民大学出版社，2012：30.
[3]张卫平.法学家是什么[N].检查日报，2008-1-4.
法律至上——在现代文明中，法律不再是政府的命令，而是一种具有公约性质的、表达社会共同信念的共同规则。法律从政府的工具转而成为政府的主宰和存在的依据，并按照法律所规定的方式去思考和行动；国家的治理者与受治者均须受到法律的平等约束；共同规则需要有人去守护和执行，而这正是政府和公共权力赖以存在的基本理由。
权利平等——在法治原则看来，法律作为一个统一标准，应当对一切人的相同合法行为与非法行为做出相同的反应，这乃是一个不证自明的公理。
公民自治——无论是在经验上，还是在逻辑上，都可以说没有自治便没有法治。自治不仅是法治理念的重要，也构成了法治的基础，没有法律保护下的自治，便不能排除已往文明形态中专制性的“他治”和人治。
实行依治治国的方针和贯彻法治原则，意味着包括治国者在内的一切人都必须按照法律的指引来行动和思考，离开了合法与非法这个前提去单纯考虑利与弊、成本与收益、善与恶，是法治原则所不允许的。可以说，法律思维优先和合法性优先，是法治原则所必然要求的一种思维方式。只有当这种思维方式真正被法律职业者所普遍认同，被治国者和社会公众所普遍认同时，建设社会主义法治国家的伟大目标才有可能实现。
法律思维方式具有诸多特殊之处，其中至少体现在以下六个方面：
（一）以权利与义务为线索
由于合法性的认定与排除只能通过权利与义务的分析来完成，因而，说法律思维方式的重心在于合法与非法之分析，与说法律思维方式的实质在于权利与义务分析，其意思是完全相同的。因此，法律思维就表现为以权利和义务为线索的不断追问：某主体是否有权利做出此种行为、享有此种利益和做出此种预期？与之相对的主体是否有义务如此行事或以此种方式满足对方的请求和预期？在这里，只有权利和义务才是无条件的和绝对必需考虑的核心因素，而其他因素是否应当予以考虑，则是有条件的和相对的，在许多场合，甚至是可以忽略不计的。
（二）普遍性优于特殊性
法律规则中所规定的关系模式具有普遍性，而运用法律所要解决的具体法律则具有特殊性。由于法治的理想在于用普遍的规则来治理社会，因此，法律思维必然要突出普遍性的优先地位。在这里，对普遍性的考虑是第一位的，对特殊性的考虑是第二位的，原则上，不允许以待决问题的特殊性来排斥既定规则的普遍性，更不能以“下不为例”的方式来思考和解决具体的法律问题。只有在同时满足以下两个条件时，才可以使特殊性优于普遍性：第一，不优先考虑特殊性，就会使具体法律问题的处理产生不同寻常的“恶果”，以至于同法律的基本理想发生令人难以容忍的冲突；第二，特殊性同时被提升为普遍性，使今后的类似问题得到类似的处理。
（三）合法性优于客观性
任何结论都必须建立在客观事实的基础上——这是实证思维方式的基本要求，也是的、的和道德的思维方式的重要原则。然而，这个要求和原则对于思维而言并不完全适用，因为对于通过法律思维推导出一个法律上的决定而言，它必然具有以下三个特殊之处：
第一，面对不确定的客观事实，也必须做出一个确定的法律结论。对被诉的犯罪嫌疑人以有罪证据不足而做出无罪判决，即为其适例。
第二，已查明的客观事实可以被法律的证据规则所排斥。在某些争讼中，尽管某方当事人所提供的证据足以让人们确信某一事实的存在，然而，其证据若带有合法性瑕疵，则完全可能被争讼的裁判者所否定，并做出与客观事实相反的法律结论。
第三，在某些特定条件下，法律允许以虚拟的事实做为裁判的根据，而且，不允许用客观事实来对抗这个虚拟的事实。例如，在拟制送达（公示送达）的场合，当事人实际上并未“收到”，并不构成一个足以推翻法律视为“已经收到”的理由。
因此，在适用法律解决涉法性争端的场合，尊重法律是第一位的和无条件的，客观事实是否必须得到尊重，则需以它能够被合法证据所证明为前提条件。
（四）形式合理性优于实质合理性
形式合理性，也就是规则合理性或制度合理性，它是一种普遍的合理性。而实质合理性则只能表现为个案处理结果的合理性。借助于形式合理性来追求实质合理性，依据于这样的认识：对于正义而言，普遍性规则的正义或制度正义是首要的和根本性的，离开了规则正义或制度正义，就不可能最大化地实现社会正义。人治轻视形式合理性的价值，实质上是轻视普遍规则和制度在实现社会正义过程中的作用，相反，它把实现社会正义的希望寄在个人品质之上，试图借助于不受“游戏规则”约束的圣人智者来保证每一个案都能得到实质合理的处理。经验证明，这种理想往往沦为幻想，即使获得短暂的成功，也严重依赖于偶然性因素。
两相比较而言，人治理论主要借助官员的个人理性，一种不受普遍规则约束的“现场理性”来全权处理一切社会事务，法律只是“办事的”；法治理论主要是借助于规则化、形式化、客观化的公共理性——法律——来处理涉法性社会事务，官员的个人理性只是在法律允许的和有限的自由裁量范围内发挥作用。因此在法治国家中，当针对一个个案，通过法律思维来寻求一个法律结论时，对形式合理性的满足就不能不被放在首要的位置，尽管少数个案处理会产生不尽人意的实质不合理。
（五）程序优于实体问题
法律对利益和行为的调整是在程序中实现的。法治原则要求人们必须通过合法的程序来获得个案处理的实体合法结果，因此，从法律的角度来思考问题，就应当强调程序合法的前提性地位，这意味着违反法定程序的行为和主张，即使符合实体法的规定，也将被否决，从而不能引起预期的法律效果。
我们知道，程序正义是制度正义最关键的组成部分，也是保障实现个案实体正义最有力的制度性条件，在此意义上说，对程序问题的重视程度，恰恰是识别一个人、一个社会是否真正接纳了法治原则这一个文化公理的最佳方式。
（六）理由优于结论
一、侵犯品种权行为的概念。
侵犯品种权，是指品种权人享有的受我国法律保护的有效的品种权遭到某种违法行为的侵害。侵犯品种权的行为，是指未经品种权人许可，生产或者销售授权品种的繁殖材料，或者将授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料，以及假冒授权品种的繁殖材料的行为。
生产授权品种的繁殖材料，是指使用授权品种的繁殖材料繁殖授权品种的繁殖材料或者使用授权品种的亲本通过杂交的方法配制授权品种的繁殖材料的行为。如使用普通小麦授权品种金铎1号自交生产其种子，使用甘薯授权品种济薯18的根、茎、苗、芽无性繁殖济薯18的繁殖材料，使用玉米授权品种农大80的母本HT8与父本P131B杂交生产农大80的种子。
销售授权品种的繁殖材料，是指转移授权品种的繁殖材料的所有权于买受人，买受人支付价款的行为。
将授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料，是指使用授权品种的繁殖材料作亲本与其他亲本杂交生产另一品种的繁殖材料的行为（如使用玉米授权品种黄C与玉米自交系A杂交生产玉米杂交种B的种子。又如将玉米授权品种黄C与含目标性状的玉米品种D杂交产生玉米植物群体N，再重复使用黄C作母本与从N中选择含有目标性状的植株作父本多次回交，获得含有黄C的性状和D的目标性状的“转性状”玉米品种H）。
将授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料的行为，与利用授权品种进行育种及其他科研活动不同。前者生产出的繁殖材料是具备使用性的另一品种的繁殖材料即大田用种，能为使用人直接带来经济效益；后者生产出的是育种材料和科研材料，不是能够直接用于大田生产的品种，不能为利用人直接带来经济效益。
假冒授权品种的繁殖材料，是指《农业部分》第七十四条规定的六种行为和《林业部分》第六十四条规定的五种行为。
侵犯品种权的构成要件是：（1）具有侵害行为。是指实施了未经品种权人许可，生产或者销售授权品种的繁殖材料，或者将授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料，以及假冒授权品种的繁殖材料的行为。（2）具有违法性。侵害行为除了客观存在外，还必须是违法的，即法律明文禁止的行为。利用授权品种进行育种及其他科研活动或者农民自繁自用授权品种的繁殖材料的行为，以及经审批机关强制许可实施授权品种的行为，虽然也损害了品种权人的利益，因其是法律允许的，所以不属于侵权行为。（3）具有过错。侵害人是故意或过失地生产、销售、使用、假冒了授权品种的繁殖材料。（4）具有损害后果。是指品种权人因侵权人的侵权行为受到了损失（包括已经遭受的经济损失和将要遭受的预期的可得利益损失）。
二、侵犯品种权行为的种类
根据侵犯品种权的目的、方法不同，大体上可以将侵犯品种权的行为分为如下两类四种：
（一）未经品种权人许可，生产或者销售授权品种的繁殖材料，或者将授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料的行为。
1、以商业目的，未经品种权人许可，生产或者销售授权品种的繁殖材料的行为。《条例》第三十九条、《处理规定》和《审理规定》第二条规定：未经品种权人许可，以商业目的生产或者销售授权品种的繁殖材料的，属于侵犯品种权的行为。
2、以商业目的，未经品种权人许可，将授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料的行为。《条例》第六条和《审理解释》第四条、《处理规定》和《审理规定》第二条规定：未经品种权人许可，以商业目的将授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料的，属于侵犯品种权的行为。
3、不以商业目的，未经品种权人许可，生产授权品种的繁殖材料或者将授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料的行为。除法规和司法解释规定的上述两种侵犯品种权的行为外，不以商业目的，擅自生产授权品种的繁殖材料或者将授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料的行为，也应属于侵犯品种权的行为。
例如，玉米自交系品种黄C是一授权品种，其品种权人是中国农业大学。甲农场未经品种权人许可，繁殖黄C的种子（属于生产授权品种的繁殖材料的行为），再以繁殖的黄C作为亲本与自交系B杂制玉米杂交种K（属于将黄C的繁殖材料重复使用于生产另一品种K的繁殖材料的行为），又将生产的杂交种K的种子（属于另一品种的繁殖材料）用于甲农场大田生产，并将生产的杂交种K的种子赠与乙农场和丙农场使用。
作者认为，甲农场虽未以商业目的生产黄C或者将黄C的繁殖材料重复使用于生产另一品种K的繁殖材料，但其擅自生产黄C的繁殖材料并将黄C的繁殖材料重复使用于生产另一品种K的繁殖材料，还将另一品种K的繁殖材料增与他人使用的行为，不仅造成了黄C的繁殖材料销售数量的减少，侵害了品种权人的财产权益，而且甲农场也因此获得了减少支出购种价款的利益和获得受赠人友谊的好处（减少支出购种价款和获得友谊，是甲农场擅自生产授权品种的繁殖材料并将授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料的目的；其不同于以获得利润为直接目标的商业目的）。甲农场的行为显然侵犯了品种权人对授权品种享有的独占权。所以，不以商业目的生产、使用授权品种的繁殖材料的行为，也属于侵犯品种权的行为。
（二）假冒授权品种的行为。
以是否侵犯品种权，可以将假冒授权品种的行为分为假冒授权品种的违法行为和假冒授权品种的侵权行为。
1、假冒授权品种的违法行为。是指行为人印制或者使用虚假的品种权标记、生产或者销售标记虚假授权品种的繁殖材料的行为。《农业部分》第七十四条规定的（一）印制或者使用伪造的授权品种证书、品种权申请号、品种权号或者其他品种权申请标记、品种权标记；（二）印制或者使用已经被驳回、视为撤回或者撤回的品种权申请的申请号或者其他品种权申请标记；（三）印制或者使用已经被终止或者被宣告无效的品种权的品种权证书、品种权号或者其他品种权标记；（四）生产或者销售本条第（一）项、第（二）项和第（三）项所标记的品种的，即属于假冒授权品种的违法行为。
假冒授权品种的违法行为的法律特征是，被假冒的品种不是授权品种，没有具体的品种权可以侵犯，不可能侵害具体的品种权人的品种权。标记的品种权是虚假的，生产或者销售的繁殖材料是真实的。假冒授权品种的违法行为违反的是我国种子标签真实制度和植物新品种保护制度；侵害的是广大种子使用者（不特定人）的公众利益；不侵害品种权人的利益。这种违法行为，不属于侵犯品种权的行为。
2、假冒授权品种的侵权行为。是指行为人以非授权品种的繁殖材料假冒某授权品种的繁殖材料的行为。《农业部分》第七十四条规定的冒充申请或者授权品种名称和其他足以使他人将非品种权品种误认为品种权品种的行为，即属于假冒授权品种的侵权行为。《农业部分》第七十四条第（五）项规定的“销售授权品种未使用其注册登记的名称的”行为，虽然没有假冒授权品种，但将授权品种以其他品种的名义销售，是一种隐蔽的侵犯品种权的行为。该种行为较擅自以授权品种的名义销售授权品种的繁殖材料的行为，对品种权的侵害更加严重。因为，前者不仅侵犯了品种权人的品种权（品种权人自己“销售授权品种未使用其注册登记的名称的”行为除外），而且侵犯了授权品种的商品信誉；后者只是侵犯了品种权人的品种权，并不侵犯授权品种的商品信誉。
假冒授权品种的侵权行为的法律特征是，被假冒的品种是授权品种，有具体的品种权人和品种权被侵害；标记的品种权是真实的，生产、销售的繁殖材料是假的。行为人生产、销售“冒充申请或者授权品种名称和其他足以使他人将非品种权品种误认为品种权品种”的繁殖材料，属于《种子法》第四十六条第（一）项规定的“以非种子冒充种子或者以此种品种种子冒充他种品种种子的”假种子。行为人违反了我国种子质量管理制度、植物新品种保护制度、种子标签真实制度，在侵害广大种子使用者公众利益的同时，也侵害了被假冒的授权品种的品种信誉及其品种权人的商业信誉，应属侵犯品种权的行为。
作者认为，《条例》第六条规定了侵犯品种权的两种情形：一是任何单位或者个人未经品种权人许可，不得以商业目的生产或者销售该授权品种的繁殖材料；二是不得以商业目的将该授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料。《条例》第四十条规定了假冒授权品种的法律责任。除上述三种情形属于侵权行为外，不以商业目的擅自使用授权品种的繁殖材料的，也应属于侵犯品种权的行为。
三、侵犯品种权的法律责任。
《种子法》第十二条规定，国家实行植物新品种保护制度，保护品种权人的合法权益。《种子法》、《处理规定》和《审理规定》的有关条款虽都对侵犯品种权的法律责任作了规定，但规定得不全面。作者认为，侵犯品种权的，根据侵权行为的种类、性质、情节不同，行为人应当分别承担如下法律责任。
（一）民事责任。
1、无论是否以商业目的，只要侵犯品种权的，都应承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。《审理规定》第六条，对未经品种权人许可，以商业目的生产或者销售该授权品种的繁殖材料，以商业目的将授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料的民事责任，作了规定，即人民法院审理侵犯品种权纠纷案件，应当依照民法通则第一百三十四条的规定，结合案件具体情况，判决侵权人承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。赔偿损失，按照被侵权人因侵权所受损失或者侵权人因侵权所得利益确定赔偿数额，或者按照植物新品种实施许可费确定赔偿数额，依照前述规定难以确定赔偿数额的，可以综合考虑侵权的性质、期间、后果，植物新品种实施许可费的数额，植物新品种实施许可的种类、时间、范围及被侵权人调查、制止侵权所支付的合理费用等因素，在50万元以下确定赔偿数额。
作者认为，无论是否以商业目的，只要未经品种权人许可，生产或者销售授权品种的繁殖材料，将授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料的，都属侵权行为。所以，不以商业目的，未经品种权人许可，生产授权品种的繁殖材料或者将授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料的，也应承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。
2、建议增加假冒授权品种的，应当承担消除影响等民事责任的法律条款。假冒授权品种的侵权行为，不仅侵占了授权品种的繁殖材料的市场份额，造成品种权人销售收入减少的损失，而且还将造成被假冒授权品种及其品种权人的社会评价的降低，损害被假冒的授权品种的商品信誉及其品种权人的商业信誉。因为假冒授权品种的繁殖材料属于假种子，在损害广大种子使用者的利益（知情权和财产权）的同时，还将造成种子使用者对授权品种失去信任，导致授权品种的繁殖材料销售数额的减少甚至丧失市场；假冒授权品种的繁殖材料给种子使用者造成损失的，种子使用者还有可能向品种权人索赔；所以，假冒授权品种的侵权行为，对品种权人和被假冒的授权品种造成的损害后果是十分严重的。作者认为，对于假冒授权品种的侵权行为，侵权人不仅应当承担停止侵害、赔偿损失等用以弥补品种权人已受经济损失的民事责任，而且还应承担消除影响等用以避免品种权人可得利益损失的民事责任。
《审理规定》第六条第二款规定的“人民法院可以根据被侵权人的请求，按照被侵权人因侵权所受损失或者侵权人因侵权所得利益确定赔偿数额”，只能弥补被侵权人因侵权已经受到的损失，不能避免被侵权人和被假冒授权品种因侵权而造成的商业信誉和商品信誉降低所受到的长期损失，不能弥补被侵权人因授权品种被假冒而失去的商业市场及预期的可得利益损失。唯有侵权人承担消除影响的民事责任，才能避免被侵权人因被侵权所受商业信誉和商品信誉降低而遭受可得利益损失；所以，建议增加假冒授权品种的侵权人应当承担消除影响的民事责任的法律条款，由侵权人在侵权行为影响的范围内，为被侵权人消除影响。
（二）行政责任。
1、侵犯品种权的行政责任。未经品种权人许可，为商业目的生产或者销售授权品种的繁殖材料，或者将授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料的，由省级以上人民政府农业行政部门依据《处理规定》第十一条之规定，采取下列措施，制止侵权行为和追究行政责任：（一）侵权人生产授权品种繁殖材料或者直接使用授权品种的繁殖材料生产另一品种繁殖材料的，责令其立即停止生产，并销毁生产中的植物材料；已获得繁殖材料的，责令其不得销售；（二）侵权人销售授权品种繁殖材料或者销售直接使用授权品种繁殖材料生产另一品种繁殖材料的，责令其立即停止销售行为，并且不得销售尚未售出的侵权品种繁殖材料；（三）没收违法所得；（四）处以违法所得5倍以下的罚款；（五）停止侵权行为的其他必要措施。
2、假冒授权品种的侵权行为的行政责任。行为人生产、经营“冒充申请或者授权品种名称和其他足以使他人将非品种权品种误认为品种权品种”的繁殖材料，属于“以非种子冒充种子或者以此种品种种子冒充他种品种种子的”假种子。依据《种子法》第五十九条之规定，应由县级以上人民政府农业、林业行政主管部门或者工商行政管理机关，追究行为人的行政责任：责令停止生产、经营，没收种子和违法所得，吊销种子生产许可证、种子经营许可证或者营业执照，并处以罚款；有违法所得的，处以违法所得五倍以上十倍以下罚款；没有违法所得的，处以二千元以上五万元以下罚款。
3、假冒授权品种的违法行为的行政责任。行为人实施《农业部分》第七十四条第（一）项至第（四）项规定的假冒授权品种的违法行为的，应由县级以上人民政府农业、林业行政部门依据《条例》第四十条之规定，依各自的职权责令停止假冒行为，没收违法所得和植物品种繁殖材料，并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款。
（三）刑事责任。
1、建议增设侵犯植物新品种权罪。《条例》第六条规定了侵犯品种权的行政责任、民事责任，但是没有规定刑事责任。鉴于新品种的培育是一项周期长、投入大、风险高的科研工作，一旦培育成功又极易为他人擅自以商业目的生产或者销售或者重复使用授权品种的繁殖材料，有必要对严重侵犯品种权的行为予以刑事制裁，所以，建议增设侵犯植物新品种权罪。
所谓侵犯植物新品种权罪，是指未经品种权人许可，以商业目的生产或销售授权品种的繁殖材料，或者将授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料，情节严重的行为。该罪侵犯的是品种权人的品种权。该罪中的“情节严重”，主要从生产或销售授权品种的繁殖材料或者将授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料的规模、给品种权人造成的损失等方面来掌握。该罪主观方面是直接故意，具有牟取非法利益的商业目的。
品种权如同著作权一样容易被侵犯。新品种的选育、审定、DUS测试、生产等均在完全开放的田间条件下进行，难以采取保密措施。新品种的繁殖材料是生物体，极易生产、繁殖、复制。品种权的保护类似于著作权的保护。品种权的刑法保护问题也应与著作权基本相当。该罪的法定刑种类和幅度可以参照修订刑法第二百一十七条侵犯著作权罪和第二百一十八条销售侵权复制品罪之规定。即未经品种权人许可，以商业目的生产或销售授权品种的繁殖材料，或者将授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；销售明知是侵权繁殖材料，违法所得数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
所谓“良知入法”，就是要把良知写入法律总则，成为指引、评价、规范人的行为的法则。只是这种看上去很美的设想到底有多少可行性呢?
法律是最低层次的道德。这句话有两层意思：其一，法律和道德并不彼此绝缘而是有机联系的；其二，法律和道德又是两个完全不同的概念。也就是说，法律并不排斥良知，但良知不能取代法律，两者分属不同的领域，承担着不同的社会职能，彼此之间有着清晰的边界，“良知入法”最大的问题是将法律和道德混为一谈，这势必会引发某种价值冲突：一个人的行为可能违背良知但不触犯法律，这个时候该由法律还是良知来审判?
众所周知，法律本质上就是一种社会规范，而在法律没有出现之前，诸多社会规范就早已存在，譬如良知、和风俗习惯等等。随着社会的发展，当人们发现良知等形而上的东西无法约束个体行为，也就是“靠不住”的时候，法律才终于出现。从社会进化的角度而言，法律既是更高形式的社会规范，也是迄今为止最为有效的社会规范。所以话应该这样说：如果法律都靠不住了，良知还有用吗?“良知入法”还面临着如何操作和执行的问题。一方面，我们无法将良知这个东西量化，譬如直接规定良心缺失该受什么样的处罚；另一方面，严厉的法律规定尚不足以震慑那些因为道德败坏而违法犯罪的人，那么空洞的道德口号又有何用?从这个意义上说，“良知入法”其实也是一种法律依赖症，或者说是“法律万能”的思维。
(摘自7月17日《济南日报》)
中国经济的“公”“私”矛盾何解? 刘岩川
从1982年新宪法的施行，到1988年至2004年间的31次修宪，再到2007年《物权法》的出台，中国社会主义经济中的私营成分经历了受法律认可、受法律鼓励和受法律保护的过程。
在处于社会主义初级阶段的中国，对私有财产的保护是否具有革命性呢?伦敦亚非学院的朱三株教授给出了否定的答案。他强调，私有财产保护并未触及社会主义公有制的根本。依照我国法律，国家不仅拥有境内的山川、矿藏、草场和森林等资源，还拥有城市的土地。同时，农村的土地资源依然为集体所有。私有财产保护既是我国法律现代化带来的新生物，又是现行社会主义制度向私营经济活动做出的实用性妥协。
在公私并行的中国经济体制中，公共利益与私人利益之间的矛盾时刻存在。在朱教授眼中，以强拆为代表的社会冲突就是公私矛盾的体现。出于维护公共利益的需要，政府有必要保留征地的权力，前提是为财产拥有者提供合理的补偿。然而，中国的法律名义上为私有财产提供了保障，国家征地的权力却丝毫没有减弱。
2003年至2004年间，国务院发出了两道紧急通告，斥责地方政府盲目扩大拆迁范围、蓄意缩减赔款额度、对既定城镇规划置若罔闻。在将近十年的城市化进程中，居民对补偿条件的怨愤不仅是官、民、商冲突的爆发点，也是中国社会主义经济中公私利益两立的缩影。
2011年新出台的《国有土地上房屋征收与补偿条例》有望减少由拆迁引发的冲突。新规定不但要求政府和开发商给居民提供不低于市场价格的赔偿。同时要求地方政府在征地之前做充足的社会稳定风险评估。朱教授指出，新规定的有效性取决于中国法治发展的大环境，而建设法治环境本身已经是艰巨而持久的任务。2011年出台的《行政强制法》彻底将强拆定义为违法行为，这算是中国向法治社会迈出的一小步。
然而在法治社会尚未建立的时代，公私利益之间的争锋结果不言自明。朱教授认为，法治建设的大环境将影响拆迁条例的有效性，但对拆迁条例的无视和滥用是否已经阻碍了法治建设的进程?
(摘自7月5日《青年参考》)谈文化不能没有科学精神 钱学敏
科学技术和文化艺术各有其特点。但是依照钱学森的大科学观，科学技术与文化艺术的认识对象都是整个世界，它们都是认识世界和改造世界的学问，只是认识的角度不同，或立足点、着重点不一样。他还建议：“要把科学‘注入’到我们的文化中”。那么，如何才算“把科学‘注入’剖我们的文化中”了呢?我认为有三方面。
“注入”科学的求实精神：科学的求实精神是说，要注重实践，一切从实际出发，诚实守信，反对空谈和弄虚作假、反对封建迷信。这也是文化建设的道德底线，否则一切都是“假、大、空”，社会主义文化建设就成了空中楼阁。
“注入”科学的民主精神：科学的民主精神意味着要允许自由探索，各个学派在真理面前一律平等，对不，同意见要采取包容的态度，不迷信学术权威，但也要有虚心学习、知错就改的胸怀和诚意。注意发挥并汲取集体的、民主讨论的智慧成果。呼唤科学的民主空气，还要防止偏见。
“注入”科学的创新精神：科学的创新精神有三个层面。一个层面是，文学艺术创新要有科学的世界观。文艺创作者要以积极向上的思想和理性健康的旨趣为基础；一个层面是，文化艺术的创新需要高新科学技术的“注入”与支持。今天，信息技术发展相当普及，数字版的《清明上河图》和《老北京风俗图》就是把科学精神和科学技术“注入”文学艺术的创新之作；一个层面是，科学思维与艺术思维综合创新。钱学森曾分析：“从思维科学角度看，科学工作总是从一个猜想开始的，然后才是科学论证；换言之，科学工作是源于形象思维，终于逻辑思维。形象思维是源于艺术，所以科学工作是先艺术，后才是科学。相反，艺术工作必须对事物有个科学的认识，然后才是艺术创作。在过去。人们总是只看到后一半，所以把艺术和科学分了家，而其实是分不了家的；科学需要艺术，艺术也需要科学”。科学思维与艺术思维紧密结合，交相辉映，才能有所创新，光照后人。
(摘自7月16日《北京日报》)
珍视“环境自测”中的公共情怀 张瑞东
随着越来越多的环保事件出现在人们身边，自购检测设备进行环保自测如今变得普遍，不过记者了解到，根据2009年4月环保部公布的《环境监测管理条例》(征求意见稿)，这种自测被严格限制，一旦该《条例》正式出台，民间的自测行为可能被禁止。
环保民间自测被禁止，显得很突兀，很愕然。于民众而言，像是兜头浇了一盆凉水；对于环保部门而言，这种掩耳盗铃似的“严格限制”，不但不会降低公众的关注度，还可能激起更大的自测热忱。
堵不如疏。对民间环保意识觉醒的看待，决不能停留于“给政府找茬”这么浅表的层面。公众对环保的关心以及自测行动的普及，正可为政府所用，稍加引导成为重要的环保力量。
民众对环保部门监测数据的质疑，有两方面的原因：一方面，政府部门的执法行为缺乏民众参与，公权部门“主导”意识过重，“独角戏”式的监测难以得到公众认同。同时，环保监测数据的监测、分析、处理各个环节，程序都不透明，使得公众被模糊于局外人的定位，知情权得不到保障。另一方面，公众的“被剥夺感”，同样在环保领域存在。比如福建紫金矿业造成污染，被当地政府瞒报，就很辜负民众期望。
要想消除公众的质疑，首先要提高环保监测的透明度。质疑源于不了解，止于公权部门的信息透明。其实，公众的“环境自测”并无恶意，公权部门一定要引导民众充分参与，敞开胸怀接受监督，用“阳光改革”在民意中找到前进的着力点。
关键字： 公司，设立登记，营业执照
一、 问题的提出
我国《企业法人登记管理条例》第16条规定：“申请企业法人开业登记的单位，经登记主管机关核准登记注册，领取《企业法人营业执照》后，企业即告成立，企业法人凭据《企业法人营业执照》可以刻制公章、开立银行帐户、签定合同，进行营业活动。”《公司法》第27条、第95条规定：公司登记机关对符合本法规定条件的，予以登记，发给公司营业执照；……，公司营业执照签发日期，为有限责任公司和股份有限公司成立日期。《公司登记管理条理》第22条规定：“经公司登记机关核准登记并发给《企业法人营业执照》，公司即告成立。公司凭登记机关核发的《企业法人营业执照》刻制公章，开立银行帐户，申请纳税登记。”从以上规定可以看出，我国把营业执照的签发作为公司成立的标志和开始营业的依据，而把设立登记作为公司成立即营业执照签发的前置辅助程序。所以“营业执照既是确立企业法律地位的合法依据，也是企业从事生产经营活动的合法证件和凭据，企业只有在企业执照核准的范围内从事生产经营活动，才能受法律保护。”2从而使“营业执照的颁发被赋予了双重功能：注册企业主体资格的取得和营业资格的取得。”3结果是使公司设立登记的法律地位被弱化，而公司营业执照的法律地位被神化，并在实践中形成了公司设立登记与公司营业执照的二元冲突现象4.这使我们不禁会问：公司营业执照的功能真的如此强大吗？公司设立登记与公司营业执照的法律地位究竟如何？
二、 公司设立登记与公司营业执照法律地位的比较法上的考察
（1） 日本。日本《商法》第188条第1款规定：“发起人在公司设立时认购发行的全部股份的，须于第173条或者第173条之2的程序结束之日起的2周内；发起人在公司设立时未认购发行的全部股份的，于创立股东大会结束之日，或者第185条或者前条第4款的程序结束之日起的2周内进行股份有限公司的登记。”5日本《有限公司法》第13条第1款规定：“有限公司的设立登记，须有第12条股款的缴纳或者现物给付之日起或者前2条的程序结束之日起的2周内进行。”6但在日本《商法》和《有限公司法》中只字未提公司营业执照，公司经过设立登记得以正式成立，取得法人资格。经登记成立的公司，受到法律的保护。但“日本商法典第57条并未规定公司设立后的公告程序，与该法典第12所规定的一般的商业登记的程序在公告后才最后完成显然不同”，因为“日本在实务中通常无须公告，一般的理解也是一经登记完成就视为进行了公告”。7
（2） 德国。德国《股份法》第39条规定：“（1）在公司登记时应注明公司的商号和住所、经营对象、股本的数额、确认章程的日期和懂事会的成员。此外，应登记董事会的成员应享有何种代表权。（2）章程包含关于公司存续期间或关于授权资本的条款的，也应对此种条款进行登记。”第41条第1款规定：“在进行商业登记前，股份有限公司不作为股份有限公司而存在。在公司登记以前以公司的名义行为的人，负个人责任；数人行为的，其作为连带债务人负责任。”同时，德国《有限责任公司法》第10条也规定：“（1）在进行商业登记时，应注明公司的商号、住所、营业对象、股本数额、公司合同的订立日期以及懂事的人选。此外，应登记懂事享有何种代表权。（2）公司合同包含对公司存续期间的规定的，此项规定也应登记。（3）在公布登记公告时，除登记的内容外，应列入依第5条第4项第1款所进行的确定，并在公司合同包含对公司公告的方式的特别规定时，也应列入此种规定。”第11条第1项规定：“有限责任公司在登入公司住所地的商业登记簿之前，不作为此种公司存在。”8由此可见，在德国的公司法中没有有关公司营业执照的规定，如果登记法院对登记申请审查后，确认商事登记所必须的所有前提条件都已经具备，登记法院则可以将登记的事项在商事登记簿上予以登记，即认为商事登记已经履行，同时，法院必须将登记事项予以公布，以实现公示效力。9
（3） 美国。美国的公司设立程序简便快捷。虽然各州的公司设立程序会有一些细微的差别，但美国《示范公司法》中规定了一些公司设立的普遍程序。10《示范公司法》第2.03条规定：“（a）除非公司章程中说明了迟延生效日期，否则公司组织章程归档之日公司便开始存在了。（b）州务长官把公司组织章程归档这一事实是一个确定性的证据，证明公司发起人在公司组成之前已满足了所有的条件非州通过某一程序取消或撤除公司的这一组成或者是不得不解散这一公司。”11美国《统一有限责任公司法》第206条（a）款规定：“组织章程或任何根据本法授权申报的其他归档记录必须使用（州务秘书）许可的媒介，必须提交（州务秘书）办事处。除非（州务秘书）认定一项记录不符合本法关于申报要求的形式，如果所有申报的费用已经支付，（州务秘书）应当将申报的记录归档，……。”第208条（a）款规定：“一个人可以要求（州务秘书）提供一份有限责任公司的成立证书或者一份非本州有限责任公司的授权证书。”12即有限责任公司的成立只需州务秘书把记录归档即可，不需其他证明，但公司可以请求州务秘书出具有限责任公司成立证明。13所以，股份有限公司从组织章程在政府归档之日正式开始存在。但有一些州，股份公司是从州务秘书或其他部门签发设立证书之日开始存在。14
（4） 英国。英国1948年《公司法》和1985年《公司法》都对设立证书（certificate of incorporation）和营业执照（trading certificate）作了规定，而1989年《公司法》对此没作修改。“从公司的设立证书上载明的日期起，公司开始作为一个法人实体而存在，并且可以立即行使设立的公司的各种功能。”如果是一个封闭公司（private company），则它可以从存在之日起开始营业；如果设立是就是一个公众公司（public company），则必须取得营业执照（trading certificate）才能开始营业。15“设立证书不仅是公司的诞生证书，证明一个法人的设立的事实；而且还是一个公司在遵守适当的‘产前’（ante-natal）程序后正当出生的最终证据”，“设立证书也是一个公司被授权注册的最终证据”。如果条件满足，登记机关必须发给设立证书，否则法院可以强制命令颁发。16但“在实践中营业执照（trading certificate）不经常被遇到。这是因为公众公司经常在开始时作为一个封闭公司而设立，然后当它们的懂事把他们的股份卖给公众或它们的控制股份的持有者希望出卖一部分股份给公众时被转变为公众公司。作为封闭公司，它们从成立时起就能开始营业，并且，当它们以后转变（为公众公司）也不需要营业执照。”所以，Jenkins委员会建议“公众公司和封闭公司之间在这方面（营业执照）的差异应当消除，结果是没有公司在它开始营业前应被要求获得营业执照。”17
（5） 其他国家和地区。在法国有办理企业手续的中心，有限责任公司的地位与其他形式的公司相同。公司在商事法院书记官处注册，书记官处签发称为“K bis”摘要（有限责任公司）或公司注册编号（SIREN）并在“官方民事和商事公告报”（BODACC）上公布通知（股份有限公司），这
是公司成立的证明文件，公司是从注册之日起享有法人人格的。18瑞士《债法典》也规定“公司应当在其住所地的商事登记机关进行登记”，“股份有限公司在商事登记处登记后取得合法存在的权利”。19而对营业执照也只字未提。我国台湾地区《公司法》（1983年）第6条规定“公司非在中央主管机关登记并发给执照后，不得成立”。公司登记，必须核准发给执照后，始生效力。而2001年修订的《公司法》第6条改为“公司非在中央主管机关登记后，不得成立”。20明显取消了执照的签发。
从以上比较分析，我们可以得出以下结论：
第一，公司设立登记在各国公司成立中处于核心地位。各国法律一般都规定公司从设立登记时成立并取得法人资格。虽然有的国家规定了公告程序，但它并不影响公司的成立；有的国家的登记部门在公司登记注册后发给公司注册证书，作为公司注册成立的证明；有的国家则不颁发此种设立证书，而只需在登记机关登记即可。因此，各国在公司成立中只有设立登记才是必须的。
第二，颁发营业执照只是个别现象。营业执照是公司营业的授权证书，在英国只有开始设立时是公众公司的，才要求取得营业执照，但这种要求在实践中并没有发挥很大作用。我国台湾地区以前也要求公司取得营业执照，但新修订的公司法明确放弃了这一要求。
第三，设立证书并不等同于营业执照。设立证书是公司法人因登记而成立的证明，而营业执照乃是公司经营权取得的证明。“在一般情况下，公司设立登记在先，公司营业登记在后。但对于某些特殊营业（如银行、信托业等），有时须先申请营业许可，否则亦不能进行公司设立登记。”21
第四，公司设立趋于简便、快捷。简便快捷乃是现代市场经济条件下商法所追求的基本理念之一。商法在保障交易安全的基础上努力使程序简捷，以降低成本，促使效益的最大化。大多数国家都把设立登记作为公司的成立依据，公司从成立之日就可以开始营业。甚至在实践中还舍弃了公告，更不需用营业执照进行授权。
三、我国颁发公司营业执照意在何处
既然营业执照在其他国家并不象我们想象的那么重要，而在我国公司营业执照的地位却如此之显著。这使我们不禁会思考公司营业执照的功能究竟为何，颁发营业执照其意在何处，其真的能为社会带来福音吗？
根据我国相关法律、法规的规定，我国工商行政管理机关对公司颁发的《企业法人营业执照》的主要记载事项有：企业名称、住所、法定代表人、注册资金（资本）、经营范围、经营方式等。其中企业名称表明权利义务主体，住所是为了便于通知和纠纷发生时管辖法院的确定，注册资金（资本）表明公司成立时的信用基础，法定代表人表明公司在对外关系中有权代表公司的人，经营方式表明公司是从事生产还是服务或是何种销售等。相比之下，经营范围才是最重要的记载事项，它是公司企业的核心生命力之所在，设立企业的目的就是为了营业，其他事项都是为营业服务的。公司营业执照在我国被赋以重任，其主要功能有二：
第一，对公司颁发营业执照便于国家对公司进行管理控制。公司自从清末在我国诞生时开始，国家就主要是其制度的供给者和实践者。建国以后，公司又被异化为管理经济的行政化组织，其性质是计划经济链条的中间环节，其目的就是为了实现专业化协作，扩大企业规模，实现生产集中，并最终实现国家对整个国民经济的高度集中管理并直接插手或控制企业的日常生产经营活动。组建公司的动力就是为实现行政干预，直到《公司法》出台前，公司仍然没有摆脱行政机关附属的地位。22我国有关公司营业执照规定的法律法规都是在上世纪80年代末90年代初制定的，自然也体现了国家行政管理的思想特点。如：扣缴或者吊销营业执照作为行政处罚的一种方式，直接决定公司的命运。
第二，营业执照中记载公司经营范围，其主要目的是为了保护交易对方，维护市场交易的安全。强行性经营范围的规定当然是计划经济思想的产物，也是国家对公司经济管理的集中体现，国家对超越经营范围的交易不予保护。为了使交易对方清楚公司的经营范围，公司营业执照中明确记载了公司的经营范围，并为了外出携带的方便，工商行政管理局还给公司颁发折叠式的公司营业执照复本。
但我们不得不承认，随着市场经济的蓬勃发展和与国际市场的接轨，在“经济人”追逐利润的驱动下，营业执照的上述两种功能越发显得苍白。
第一，扣缴或者吊销营业执照的行政处罚给市场造成了人为的混乱。我国《公司法》第27条、95条明确规定了公司营业执照签发日期为公司成立日期。这使得我国公司营业执照具有外国公司“设立证书”的作用，证明公司的成立。公司被吊销营业执照即意味着公司成立被否认，即主体资格的丧失。但我国《民法通则》第46条规定：“企业法人终止，应当向登记机关办理注销登记并公告。”据此可以认为在没有注销之前，公司仍然存在。然而，我国《公司法》第197条又规定：“公司清算结束后，……，申请注销公司登记，公告公司终止。不申请注销公司登记的，由公司登记机关吊销其公司营业执照，并予以公告。”这又可以说明注销登记和吊销营业执照具有等同的效力，即公司主体资格的消灭。根据新法优于旧法，特别法优于普通法的法律适用原理，《公司法》的有关规定应优先适用。那么，这就会给实践带来麻烦。如果一公司在被吊销营业执照后仍然存在则其权利义务由谁承担？若发生诉讼，则又由谁作为诉讼的一方当事人？若由公司承担，则与公司法的规定（公司主体资格已经消灭）不符。为了解决此一问题，我国司法实践和学理上一般认为吊销营业执照是公司营业资格的丧失，而注销登记则是公司法人主体资格的丧失，所以公司在被吊销营业执照后注销登记之前，其作为一私法主体仍然存在。23虽然此种解释是颁发营业执照、吊销营业执照等一系列行政行为给市场造成混乱的较好的处理办法，但让我们觉得仍然不免有点牵强。毕竟公司存在的目的在于营业，可以说营业是公司生命的全部，如果公司不能营业，那么它还有什么存在的意义呢。其实，如果不颁发营业执照，就可以避免上述的混乱。把公司登记作为公司成立和消亡的唯一标准，注册登记意味着公司的成立并可开始营业，注销登记则意味着公司作为一私法主体的灭亡，只是在注销登记前设立一个对公司债权的公告以保护其债权人即可。
第二，公司营业执照所记载的经营范围在实践中也起不到保护交易对方的作用，反而有时却成为欺骗交易对方的手段，并且经营范围的强制性规定越来越不适应市场经济的发展了。
首先，在现实市场中，有许多公司在利益的驱动下，携带假造的营业执照副本，以超越其实际经营范围与对方进行交易。如果发现履行合同的后果对自己有利，则去履行；如果发现交易对自己不利，无利可图，则退而求得经营范围的保护，从而使对方承担不利的后果，欺骗对方，危害了交易安全。
其次，经营范围在英美公司法中被称为“公司的目的”。1862年英国公司制定法的颁布，规定了有限责任制，英国判例认为，注册公司实际上是为了实现公司大纲和章程中具体规定的各种目的而设立的，因此，除这些目的以外，公司是不能独立存在的，如果公司订立的契约超出了大纲规定的范围，则该种契约在法律上是无效的，24这就是英美公司法中的“越权原则”（Ultra Vires）。Gower教授认为，此原则是为了“保证一个投资于金矿的人不至于发现自己拥有的原来是一家煎鱼店的股份，从而向那些债券投资者作出他们的投资不会浪费在未经批准和授权的事业上的保证”。25但由于该原则背离了商事社会所崇尚的快捷公平等理念，自从其在19世纪
中后期确立以来，“公司的目的”就成为公司规避、司法限制和立法修改的对象。公司的目的条款从“主要目的”条款发展到“多目的性”条款，到“主观性目的”条款即公司可以从事懂事认为可以从事的一切活动，最后实现了“抽象性目的”条款即公司可以从事任何商事活动。26在司法中法院也通过各种手段（最常用的为全体股东的一致同意和反言禁止原则）努力避免越权无效后果的发生。27以至于在1991年《美国示范公司法》中规定，除非公司章程作出限制，否则，公司的业务范围是从事任何一项合法的业务。28
再次，从法理上看，强制限定经营范围是法人拟制说的产物。法人拟制说认为公司原为抽象的概念，无意思能力，因此本来不具有法人人格。公司之所以具有人格，纯粹由于法律的创造，在法律承认的范围内，成为具有权利能力的法律主体。29这样，只有在法律特别承认的场合法人才成立，并否定了法人本身的活动，将法人的活动归结为作为人理事的行为，使法人的活动限制在狭小的范围内，30即把公司的权利能力限制在经营范围之内，这本是公司特许设立主义的产物。随着社会经济的发展，现代公司已经成为最主要的市场主体，其自身利益受保护的要求越来越强烈，法人拟制说显然不能满足这一要求，法人实在说由此而诞生。正如狄冀所言，“社团是先于实在法而存在并且强加于该社团的一种法律主体”，“实在的法律正和它扩展或限制个人的行为能力那样，可以扩展或限制社团的行为能力”，31法人与自然人一样都是平等的民事主体，其权利能力应一律平等。32所以，公司的营业范围不应受到强制性限制，除非是国家禁止的特殊行业国家采用法人拟制的理论设立公司。
最后，在立法和司法实践上，我国正淡化经营范围的作用，已经抛弃了越权绝对无效的原则。我国《合同法》第50条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第10条规定：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”如果说《合同法》第50条还在一定程度上承认经营范围的有效性，则最高人民法院的司法解释实际上已经完全抛弃了经营范围的限制，即承认公司的经营范围不受限制，除非有法律的特别规定。
四、公司设立登记的功能
既然公司营业执照的作用在实践中是苍白的，那么其应有的功能是否可以单独通过公司设立登记而得以更好的发挥？我国1994年颁布的《公司登记管理条理》第九条规定公司的登记事项包括：名称、住所、法定代表人、注册资本、企业类型、经营范围、营业期限、有限责任公司股东或者股份有限公司发起人的姓名或者名称。33由此可见，设立登记的记载事项包括了公司营业执照上的记载事项。公司设立登记的功能一般认为主要有34：第一，公司设立登记有利于国家对公司进行监督。通过设立登记，国家不仅可以对各种不同类型的公司的开业、营业进行必要的监督，而且还可以获得必要的统计资料，从而实现国家对经济的宏观调空，同时也便于国家的征税。第二，公司设立登记可以初步昭示公司的商业信用。设立登记是一种要式法律行为，法律以强制规范要求设立登记以书面的形式和法定的格式，将公司的初步信息登记注册，使该信息以法定的方式固定化，并且公布于众，使商业交易相对人和社会公众可以通过登记簿的阅览、誊本、抄本和复印件的交付和取得登记机关的证明等途径，获得公司的初始营业信息，了解公司的信用状况，作为从事商业交易活动的参考依据。第三，根据登记注册所具有的公信力，有利于保护交易安全和社会公众的合法利益。登记事项经注册登记并公告后便赋予公信力，“所有在商事登记簿登记的事项都推定为具有合法性和准确性”，35公司可以凭借该登记事项对抗第三人，保护自己的合法权益。为了确保登记公告后的登记簿的公信力，即使行为人在履行登记时因故意或过失进行情况不实的登记或者在登记后实际情况已发生变化，与登记簿所载事项相违，但在作出变更之前，行为人对相信登记真实从而进行交易的第三人不得以原有事实或已改变的事实对抗之。这样，善意第三人的交易安全就获得了较周全的保护。
因此，设立登记的功能完全可以包含公司营业执照的应有功能，并且，在现代信息网络高度发达的社会中，登记机关完全可以设置登记网络信息中心，对于需要查询的人可以通过互联网进行访问查询有关公司的登记事项，既方便又经济，从而可以进一步增强登记之功效。
五、结论-我国公司营业执照和公司设立登记二元冲突的解决
首先，我们应该取消公司营业执照的颁发，从而消除二元冲突中的一元，使问题得以简化解决，也使得公司设立登记的功能得以更有效的发挥。从上述我们可以看出，公司营业执照的应有功能都可以通过设立登记发挥出来。我国颁发公司营业执照的最终动机就是行政干预，根据布莱恩 R.柴芬斯教授的观点，市场中理性的人在追求利益最大化的同时产生了市场失灵，使效率降低，提高效率乃是政府干预的合理理由之一。政府干预既能提高效益又能增加成本，如果政府干预的成本大于收益，那么政府干预也就失去了效率理由；政府干预的非效率理由是实现公平和市场机制中的道德永存。36但我国行政部门通过颁发公司营业执照对公司进行过度的干预，不仅没有增加效益，反而造成了人为的市场矛盾，增加整个市场的成本；不仅没有实现公平和市场机制中的道德永存，反而导致了利用营业执照进行欺骗和实现不公平的自我保护。正如上文所述，公司营业执照的主要任务乃是表彰公司的营业范围，也即公司的权利范围。这是国家行政机关对公司营业范围强制性规定在市场经济中所产生的蹩脚与矛盾进行的拙劣补救，其实质是国家行政机关对自己管理行为的再管理。这不仅造成了国家行政资源的浪费，并且在现实中起不到管理的作用，只能造成管理的恶性循环，不能自拔。所以，对于公司的营业范围不应作强制性限定，根据经营自由原则，公司在设立时有权依法自由选择经营范围，经营范围可以是“任何合法目的”，公司自身可以对其经营范围进行限制，但该限制不能对抗第三人，经营范围的自身限制只能是划分内部责任的规则，而不具有对外的对抗效力。但属于国家依法管控的经营领域，在未获国家行政机关的营业许可之前，公司无权经营。这也是世界各国公司法的发展之趋势所在。
其次，强化公司设立登记的功能，应明确规定公司设立登记为公司成立并有权开始营业的标志，属于国家依法管控的营业，应依法获得国家有关行政机关的营业许可后方可进行设立登记。公司登记注册后便取得法律上的主体资格，具有一般的民事权利能力和行为能力，公司与个人具有相同的权力，可以为了发展公司的业务而从事必要的活动。所有的公司都应具有平等的权利能力，但依法属于国家特别管控的除外。公司登记注册后可以进行公告，但不影响公司法人主体资格的取得。并且，为了适应现代计算机网络事业的迅速发展，登记主管机关应该建立有关公司登记的网络信息中心，可以使需求者通过互联网直接访问查询有关公司的登记事项。
参考文献：
1 刘卫先，男，南开大学法政学院，民商法专业研究生，主要研究方向：公司法、证券法。
2 曾庆敏 主编《法学大辞典》上海辞书出版社1998年出版，第1540页。
3 蒋大兴《从统一主义走向分离主义：企业登记效力立法改革研究》载人大复印资料《经济法学、劳动法学》2001年第6期。
4 如：1998年6月，某贸易公司因购买某实业公司一批摩托罗拉手机，欠下贷款200万元，久拖不还，实业公司遂于1999年8月向法院起诉。法院受理后经过调查发现，贸易公司已因连续两年没有年检而被工商登记部门于1999年7月依法吊销了营业执照，即依被告主体已不存在为由驳回了实业公司的诉讼请求。实业公司认为，贸易公司虽被吊销营业执照，但未进行清算，也未注销登记，应当仍具有法人资格，被告主体并非不存在。故以此为由，提起上诉。-转引自3.
5 吴建斌 主编《日本公司法规范》法律出版社2003年出版，第49页。
6 同上3，第285页。
7 吴建斌 著《现代日本商法研究》人民出版社2003年出版，第334页。
8 杜景林 卢谌 译《德国股份法、德国有限责任公司法、德国公司改组法、德国参与决定法》中国政法大学出版社2000年出版，第17页、180页。
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11 卞耀武 主编《当代外国公司法》法律出版社1995年出版，第14页。
12 宋永新 著《美国非公司型企业法》社会科学文献出版社2000年出版，第456页。
13 同上11，第179页。
14 同上9，第195页。
15 L. C. B. Gower 《Gower‘s principles of modern company law》（4th edition） London， Stevens & Sons 1979， pp.314
16 Pennington 《Pennington‘s company law》（5th edition） London Butter Worths 1985， pp.41-42.
17 同上15，第44页。
18 参见沈达明 编著《法国商法引论》对外经济贸易大学出版社2001年出版，第123、149页。
19 吴兆祥 石佳友 孙淑妍 译《瑞士债法典》法律出版社2002年出版，第641、643条。
20 北大法律信息网。
21 蓝全普 主编《民商法学全书》天津人民出版社1996年出版，第707页。
22 参见 蔡立东《论公司制度生成的建构主义路径依赖》载《法制与社会发展》2002年第6期。
23蒋大兴《从统一主义走向分离主义：企业登记效力立法改革研究》载人大复印资料《经济法学、劳动法学》2001年第6期。
24 张民安 著《现代英美懂事法律地位研究》法律出版社2000年出版，第253页。
25 L. C. B. Gower 《Gower‘s principles of modern company law》（4th edition） London， Stevens & Sons 1979， pp.161
26 同23，第259页、269-273页。
27 同上23，第260页。
28 卞耀武 主编《当代外国公司法》法律出版社1995年出版，第15页。
29 赖英照 著《公司法论文集》台湾证券市场发展基金会编印，1988年5月增订再版，第52页。
30 朱慈蕴 著《公司法人格否认法理研究》法律出版社1998年出版，第21页。
31 莱翁·狄冀 著《宪法论》，转引自朱慈蕴 著《公司法人格否认法理研究》法律出版社1998年出版，第25页。
32 尹田《论法人的权利能力》载人大复印资料《民商法学》2003年第5期。
33 参见任先行、周林彬 著《比较商法导轮》北京大学出版社2000年出版，第241页。
34 参见张国键 著《商事法论》台湾三民书局印行1980年修订版，第85页；徐学鹿 著《商法总论》人民法院出版社1999年出版，第218-219页。
关键词：善意取得；继受取得；原始取得；表见；有权；无权
善意取得制度涉及到原权利人，让与人和受让人三方关系。正是由于善意取得引起了复杂的法律关系，定性善意取得到底是原始取得还是继受取得变得尤为重要。同样的，对于定性表见制度属于有权还是无权，学术界也不乏成熟的讨论。但是，少有学者转变分析问题的视角，而来讨论善意取得的性质。同样的思路也适用于定性表见制度上。本文将此两种制度放在一起讨论，重在阐述法学研究中思维方式转变的影响。
一、善意取得的定性及效果
（一）原始取得与继受取得
原始取得又称固有取得，是物权的绝对发生。比如先占取得，时效取得中，物权取得的条件在于是否满足先占和时效经过的条件，至于原权利的有无和归属，在所不问。继受取得又称传来取得，是基于他人既存的权力，是物权的相对发生，是基于法律行为产生的，既依赖他人意思表示而取得的物权。
（二）我国立法的选择
《物权法》106条规定，“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：1、受让人受让该不动产或者动产时是善意的；2、以合理的价格转让；3、转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。 受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。”对照上述原始取得与继受取得的概念，善意取得中，无权处分人无处分权，依常规思路，其行为在客观上，对于第三人不是法律行为，而是事实行为。那么物权取得的原因，就不是处于基于意思表示而是根据法律的直接规定。买受人最终获得的物权与原物权人可以是毫无关联。此种分析与原始取得说旨意浑然天成，因而善意取得的原始取得说几乎成为无懈可击之通说。
（三）重视从受让人角度考虑问题
但是，细细推敲，似乎发现定性善意取得为原始取得有不妥之处。我们知道，时效取得是一定的事实状态持续经过一定期间，而产生物权变动的效果。虽然这种事实状态要求占有人以行使物权的意思而存在，但是这个意思是单纯对物的支配这层意思，不同于产生意思表示的效果意思。
再来分析善意取得。即使我们不承认受让人和让与人之间的行为是法律行为，但它至少是一种交易。此时受让人当然是有意思的，而且这个意思不仅仅是对物单纯的支配了，它是必须向让与人表示的，重要的是，对于让与人来说，它分明是旨在产生效果的意思。而这一层意义是绝对区别与时效取得和先占取得的。这也就是为什么把三者都定性为原始取得总感觉存在不同一性的原因。日本有学者也认为，“善意取得究与先占和实效取得这类原始取得的典型有异，故仍以就善意取得的效力做个别检讨为宜”。①善意取得中的这个交易，从无权处分人角度看，他不是物权人，不存在处分权，更何谈意思表示，当然不构成法律行为，这无可厚非。但是从善意第三人角度看，他信任受让人有处分权，他所认定的行为性质却是法律行为。前一个角度是事实层面的，是客观上的，后一个角度是经验层面的，是交易当时受让人判断下的。善意取得中，受让人判断处分权的有无不是通过看事实上是否授予，而是根据一般生活经验得出的。我建议不妨扭转视角，改变传统上事实层面的定性，而从经验层面定性，因为是否存在处分权这一事实一开始对于第三人而言是不存在的，是事后才了解的，而事后的了解对他而言是没有即时的法律意义的，效果早已尘埃落定。把善意取得定性为继受取得，我们会发现很多问题豁然开朗。
（四）继受取得说的优势
“将善意取得纳入继受取得，可以借助法律行为的一般理论，交易的一般规则等对善意取得制度涉及到各方当事人之间的法律关系予以灵活调整，而不必仰赖更多的‘法律规定’‘特殊规则’予以救济”②。
具体说来：第一，只有承认合同的有效性，合同中权利义务的约定才能起作用。如果物权转移以后发现有瑕疵了怎么办？如果交付的物的数量有问题了怎么办？如果合同是无效的怎么去追究受让方的违约责任？受让人当然不能向原权利人去主张，但是如果认定合同无效的话，也就失去了向无权处分人主张的依据？口口声声要保护交易安全，如果接受原始取得说怎样去面对这个问题？难道再说，此时甲又构成了不当得利？我们发现，这样一来，所有法律关系混乱的一塌糊涂。
第二，“如果认为无权处分人的行为只是事实行为，那么即使当事人不具备相应的民事行为能力，做出了不真实的意思表示，物权转移损害了公共利益，只要买方出于善意都可以取得物权。”③我再举一个例子，无行为能力人甲出卖并转移了家中贵重物品与乙，根据原始取得说，事实行为的主体并不要求具备行为能力，那么无论是有行为能力的人还是无行为能力的人做出的行为，不会对结果产生影响。而实践中，根据常识我们也知道这个行为是无效的。这里显然又是借助了法律行为的理论。
二、表见的定性及效果
（一）无权还是有权
表见制度和善意取得制度的相似之处在于，它们都是涉及三方利益，都在本人和第三人的利益权衡之间选择保障第三人，保障交易安全。《合同法》49条表明表见制度，“行为人没有权，超越权，或者权终止后以被人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有权的，该行为有效。”同样的，制度的关键在于介入了第三人判断。
以上文对于善意取得制度相同的思路来做分析，从事实层面来看，即是否存在手把手授权行为，表见分明属于无权，只是通过法律拟制规定，产生有权的效果，这也就是通说认为表见属于广义的无权的依据。但是，从第三人的角度看，第三人是信赖行为人有权的，这种经验层面的判断，是该制度效果的决定因素。在一般情况下，第三人知道行为人是否有权，当然是根据事实来判断的性质，此时客观事实和第三人主观认识是一致的。但是表见中，不存在手把手的授权行为的事实，在交易行为发生的一瞬间第三人是不知道的，是事后才了解的，所以是没有即时的法律意义的。通说固守着事实层面的因素，只承认表见产生有权的效果，而我宁愿认为，外表授权也是权获得的方式之一，直接由经验层面对表见定性为有权。
（二）有权说更合理
如果说善意取得的性质之争还有些纯粹学术味道的话，那么表见制度性质之争是有巨大的实际区别的。继续来看《合同法》49条，“相对人有理由相信行为人有权的，该行为有效”。如果定性表见是无权，那么这个条文显然是个对相对人的授权性规定，因为第三人行为的目的是和被人交易，狭义无权的效果显然是与其原意向背的，但法律自然不会强迫第三人去接受恩惠，所以相对人可以放弃表见的效果，而实现狭义无权的效果。而事实是在有些情况下，无权人比被人更具有经济上的优势。而若定性为有权，相对人则丧失这种选择权，只可以与被人进行交易。
再来分析到底哪一种效果更合理。对于相对人而言，表见制度本身是法律对其交易利益的保障，而且这种效果是符合相对人自己最初的选择的。而如果继续要求法律在当相对人发现竟然人更具有优势的情况下，转而再支持相对人选择由人与其进行交易和承担责任，是不是使相对人处于一个过分有利的位置呢？而且这样一来，其实是与相对人最初的意思相悖的，“既然善意第三人的确定是以交易当时的对象为准，那么法律就应当按照善意第三人的意思发生其所预期的法律效果，亦即使其交易行为发生法律效力，这一点需要通过行为的有效才能体现出来。我国合同法对表见制度后果的规定正是行为有效，这反映了善意第三人所追求的法律效果。这一效果是出自善意第三人的自由意思，因而只可能是一个主观标准而由其自身决定”④否则，虽然法律从客观上为第三人选择了最有利的承担责任的对象，但是细细想来，确实过分主导了第三人的自由，违背意思自治规则。
三、变革的思维方式
法律的目的在于建立一个稳定普遍有效的体系，但是必须明确的是这个体系是为生活服务。从事实层面说明问题当然是主流思路，但是不可能是放之四海而皆准的规律。特别在涉及多方利益权衡的时候，尝试突破常规思路，从另一个角度思考，或许有柳暗花明的效果。“根据这种变革的思维方式，知识的客观性并不来自于客体。要想获得普遍必然有效的知识，必须使我们从常识性的成见中解脱出来，以一个全新的视角去看待主体与客体的关系：知识不再由对象所决定，而是对象由我们的认识能力所决定。”⑤“法律的生命从来不在于逻辑，而在于经验”，尝试换一个视角，也许就能让复杂的逻辑死角豁然开朗。（作者单位：常州市武进区人民法院）
注释：
① 川岛武宜编集：《注释民法》，有斐阁1968年版，第138页。
② 章正璋：《善意取得若干疑难问题研究》，载《南京审计学院学报》，2004年第5期。
③ 白硕、何礼果：《论善意取得应为继受取得》，载《法制与社会》，2008年第24期。
④ 周清林：《自治的异化：论表见的后果――兼评“选择权”通说》，载《学术论坛》，2006年第10期。
⑤ 朱高正：《朱高正讲康德》，北京大学出版社2005年版，第14页。
参考文献：
[著作类]
[1] 川岛武宜编集：《注释民法》[M]，有斐阁1968年版。
[2] 曼弗雷德.沃尔夫：《物权法》[M]，吴越，李大雪，译，法律出版社2002年版。
[3] 朱高正：《朱高正讲康德》[M]，北京大学出版社2005年版。
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[5] 梁慧星：《民法总论》（第三版）[M]，法律出版社2007年版。
[6] 史浩民：《中国民事法律制度继承与创新》[M]，人民法院出版社2005年版。
[期刊类]
[7] 白硕，何礼果：《论善意取得应为继受取得》[J]，法制与社会，2007年。
[8] 周清林：《自治的异化：论表见的后果――兼评“选择权”通说》[J]，学术论坛，2006年。
[9] 王文军：《为善意取得系“原始取得”申辩――与“善意取得系继受取得说”商榷》[J]，政治与法律，2009年。
关键词：未成年人犯罪；刑事和解；社会效果
未成年人犯罪刑事和解制度在一些英美及欧洲国家被广泛适用且取得了良好的社会效果。目前,此项制度虽然在我国一些地区有所实行,但欠缺普遍性、规范性和长久性,有“犹抱琵琶半遮面”的状况,对未成年人犯罪应否适用及如何构建刑事和解制度等问题,学界目前尚存争议。
一、未成年人犯罪刑事和解的涵义
未成年人犯罪刑事和解,其具体涵义是指被害人与加害人在司法机关的主持下,通过加害人向被害人认罪悔过,请求被害人谅解,赔偿或弥补犯罪行为给被害人所带来的损失,经双方达成和解协议后,再由司法机关作出撤案释放、相对不、免以刑事处罚或在量刑时作出从轻减轻处理。这样,既体现刑事和解制度的价值理念,又体现宽严相济的司法制度,对于保护被害人和加害人的合法权益以及建设社会主义和谐社会,具有其深刻的现实意义。同时,被害人在精神和物质上可以获得双重补偿,而加害人则可以赢得被害人谅解和改过自新的机会。
二、未成年人犯罪刑事和解的意义和作用
未成年人犯罪刑事和解是相对于成年人犯罪而言的,从适用的对象上看,是在现行刑法框架内对一些轻微伤害案件的折衷处理,降低诉讼成本,提高诉讼效率,防止未成年人再犯罪,更好地保护被害人的合法权益等方面确实有一定的积极意义。
(一)有利于改善犯罪人与被害人之间的关系,对被害人的心理治疗有良好的效果
在和解的过程中,通过与加害人的深入接触,得到来自加害人真诚的道歉和安抚,在精神和物质方面得到了补偿,被害人能够充分渲泻情感,积累的恐惧感和焦虑感会明显减轻,有助于因受犯罪侵害受伤的心灵得到康复,过分压抑精神得到缓和。
(二)有利于被害人合法权益的实现
在现实的司法活动中,尽管法律规定了被害人在刑事诉讼过程中享有民事赔偿请求权,但多数情况下被害人得到的却是法院以判决书形式打的“欠条”,被告人由于种种原因,被判决后多数均不履行“欠条”的内容,其监护人亦会因被告人被判刑而心怀恨意,不再替被告人去履行“欠条”,使被害人无法挽回因犯罪造成的损失。如果在未成年人刑事案件审判中适用“刑事和解”,有利于促使被告人积极悔过赔偿,增加因和解后嫌疑人得到从轻、减轻或免除处罚的机会,其监护人亦会乐意去履行赔偿义务,从而达到修复被破坏的社会秩序和关系,有效改造未成年人的目的。
(三)有利于建设社会主义和谐社会
而刑事和解,是作为解决刑事犯罪的有效方式之一,是建设社会主义和谐社会的重要组成部份。刑事犯罪往往对和谐幸福的社会关系造成不同程度的威胁与破坏,如何使因犯罪行为而造成破坏了的社会关系得以修复,单凭刑事惩罚来制约是远远不够的,而且其效果远远不及刑事和解产生的社会效果好。这种良好的社会效果是对被侵害客体的一种积极、全面的恢复,对被害人亦是精神和物质损害的修复。刑事和解不诉方式办理的案件,其法律效果与社会效果都比较好。被害人的权益得到了保障,而加害人受到教育及付出代价,双方矛盾得到化解,有利于和谐社会的建设。
(四)有利于矫正犯罪,实现未成年人的改造
刑事和解,旨在保证法律在合法的前提下,更为正确、合理的实施。对于心智还未完全成熟的未成年人来说,一时的犯罪行为,可能来自一时的冲动或为了一点的金钱物质诱惑,其本质的内在优点可能只是一时被掩盖而已。如果加上适当的教训和引导,使其重新踏上正确的道路,远比使用严酷的刑罚所收到的效果好得多。对于矫正未成年犯的心理,使其健康成长更为有利,更有利于其改造和重新融入社会,其再犯率远比施行刑罚后低得多。
(五)有利于提高诉讼效率,降低诉讼成本
先进的司法活动,既要实现公平、正义的价值,同时亦应讲求诉讼效率。实践证明,对未成年人刑事和解不诉制度,是不制度的深化,使特定的案件在不需要交付审判而终结,缩短了诉讼时间,节省了大量的人力、物力和财力等诉讼资源,为社会积累财富,优化社会财富的配置。为了提高司法活动的诉讼效益,应当将最大限度地减少这种经济资源的耗费,尽力缩小诉讼成本,而达到最大化收益。
三、未成年人犯罪刑事和解的实施
未成年人犯罪刑事和解的实施,应当包括实施的前提条件、实施阶段、实施范围、实施内容和程序等等。
(一)实施的前提条件
1.确认未成年人的行为确实“有罪”。这只是法律层面上的意义,将嫌疑的身份转化为确实的罪名而已。对于各方面均无争议先行认定“有罪”,只是和解程序上及形式上的表现方式。事先认定“有罪”,有利于司法机关对和解的审核、认可和实施;有利于加害的未成年人认识到其行为的性质,增强悔罪表现,对积极实施和解收到良好效果;有利于被害人确信和解的公正性,精神上更能得到安抚和治疗,收到和谐地解决存在问题及矛盾的预期效果。
2.自愿原则。和解,就是和谐地解决问题,必须是被害人与加害人双方出于内心的自愿。如果当事人出于胁迫或为达到某种目的,片面地在形式上实行和解,这种“和解”并不能和谐地解决问题,收到的社会效果也不是最理想的,司法机关应当不提倡。
(二)实施阶段
和解于何时提出,于什么阶段实施才合理、合法。笔者认为,案件从移送至判决之前的阶段,是实施和解的最佳时间。因为案件未移送前,属于侦查阶段,案件本身仍存在很多问题需要进行侦查取证,也不利于确认未成年人是否“有罪”,如有其他成年同案人,有对成年人定案进行干扰的“嫌疑”,因而不宜此时提出。如在案件从移送至判决之前的阶段实施和解,一方面案件证据基本收集并固定,具备翻供的“免疫力”,另一方面更有利于未成年人“认罪”和积极寻求“和解”。另外,因加害人积极“和解”而付出的努力,包括精神和物质上已补偿了被害人,并取得对方谅解及达成协议,有利于司法机关对未成年的加害人实行从轻、减轻或免除处罚,体现公平、公正和合理性。如在判决之后提出和解,其可行性不强,收到的效果也不佳,除非当事人双方真心自愿和解。
(三)实施范围
1.对人的实施范围。笔者认为,我国现阶段只适用于未成年人犯罪案件为宜。在通常情况下,未成年人犯罪,欠缺犯罪的“深谋远虑”,其主观恶性也比成年人要小得多,犯罪意念和仇视社会的心态也不强,其心智具有很强的可塑性,对未成年人施行教育性比惩罚性收到的社会效果要好得多,而被害人更容易宽恕未成年的犯罪人,达成和解协议的可能性也会增加。
2.对案件的实施范围。笔者认为,并非所有的未成年人犯罪均适用和解。近年社会上未成年人犯罪有上升的趋势,对于杀人、抢劫、、贩毒等严重暴力性、恶性犯罪,应该打击的仍要打击,才能有效震慑犯罪分子,保护人民的生命财产。对于刑事自诉案件、情节轻微可能判处三年以下有期徒刑、拘役等轻罪案件;未成年犯罪嫌疑人中的过失犯、初犯、偶犯,应当逐步推广和完善。
(四)实施的内容和程序
1.提出与受理。法官、检察官、辩方人及被害人人等,都可以根据自己的观点与需要向主持和解的司法机关(最好设立专门的机构受理)提出和解的建议,并征求加害人、被害人双方是否有和解的意向,如有就将提案按照要求进入和解预审程序,从刑事和解的必要性、可行性及和解过程的有效性出发进行审核,作出是否批准的决定。
2.实施和解。由中立的主持人根据加害人、被害人双方提出的和解方案,召集双方在一起座谈,使他们能够谈论犯罪行为对各自生活的影响及交换看法,以及对和解方案进行协商,加害人通过承认过错、表达歉意等方式与被害人沟通,对如何赔偿、如何处理加害人等方面达成协议,最终在主持人的主持下双方达成书面赔偿协议及履行协议内容。
四、未成年人犯罪刑事和解存在的问题
刑事和解,是一个非常敏感的司法和社会话题,很容易被群众误解为花钱买刑、有钱就不用坐牢,从而对法律的公正性、公平性产生怀疑。因此,推行未成年人犯罪刑事和解,虽然有其必要性和迫切性,亦可能会遭到社会多方的诘难。
(一)逐步转变社会大众的观念
对犯罪未成年人适用刑事和解,让社会大众接受是一项长久性的工作,加大对犯罪刑事和解的宣传和探讨,剖析未成年人犯罪的社会原因,加强预防工作,积极推行保护未成年人措施,最大化挽救失足青少年,避免刑事追诉所形成的负面效应,减轻其回归社会适应的困难。
(二)完善刑事和解制度
尽量在制度上体现出公平性、公正性、合法性、合理性、公允性,尽量避免出现人为干扰性、利益冲突性、司法腐败性,多些推广和解前举行社会听证活动,加强和解的事前和事后的监督性,防止加害人通过种种途径、采取不当甚至违法措施影响受害人,迫使其“自愿”和解的现象发生。
(三)避免闯入刑事和解等同经济赔偿的误区
不容质疑,经济赔偿是刑事和解的重要组成部分,实践中经济赔偿亦是刑事和解的通常手段。经济赔偿责任履行后,确实较容易得到被害人的谅解,从而使刑事和解的比率提高。因此,我们应当不避嫌经济赔偿,这对维护被害人的合法权益更有帮助。同时,我们也不能过分依赖经济赔偿,经济赔偿只是和解内容的其中一部分,也不是和解的唯一出路,只要做好双方的沟通,未成年犯罪人真诚忏悔,争取被害人的谅解,尽管被害人最终得不到经济上的赔偿,而在精神上得到了安抚,亦能达到和解的显著效果,这一制度也不会被虚置化。
参考文献:
[1]汤火箭.我国未成年人犯罪刑事和解制度的构建与论证.
[2]郭海强.建立未成年人犯罪刑事和解制度的构想.
