时间：2023-10-11 10:10:28
序论：在您撰写老人财产托管时，参考他人的优秀作品可以开阔视野，小编为您整理的7篇范文，希望这些建议能够激发您的创作热情，引导您走向新的创作高度。
一、引言
根据联合国划分人口老龄化程度的标准,我国已经步入老年型社会,人口老龄化给我国社会经济和人民生活带来了广泛而深刻的影响,老龄问题已成为不容忽视的重大社会问题。应对老龄问题需要构建多元化的保障机制,除了不断完善社会保障机制以外,构建我国的老年人监护制度也成为当务之急。随着时代的发展,过去强调对被监护人的控制和保护的监护理念已不能适应老龄社会的需要,因此,必须结合我国的现实国情和老年人自身的生理特点重新构建老年人监护制度,以更好地保护老年人的人身权利和财产权利。
二、我国老年人财产监护存在的问题
《中华人民共和国民法通则》第17―19条规定了成年人监护制度,但这些规定因过于简单,不能完全满足保护老年人合法权益的需要,主要表现在以下几个方面。
(一) 受监护对象过于狭窄
民法通则第17、19条只对完全不能辨认和不能完全辨认自己行为的精神病人加以人身和财产上的限制,尽管在民法通则的解释中,将被监护对象扩大为痴呆,但是这种笼统的规定,不利于满足现实生活中不同健康状态下的老人的需求。对行为能力处于不同层次的老年人,法律未对其作出区分性规定。现实中很多老年人行为能力受限并不是因为出现精神或智力问题,而是因为其他一些因素,尤其是老人在临终前,往往精神衰弱或者情绪过于激动,在这种精神状态下无法全部或部分处理自己事务,其对某些处分财产的决断,未必就是理性的决断,但是法律却无法将其纳入被监护的对象,近期就出现了许多老人去世后,亲属因为对其处分财产的决定不满而将财产受益人诉诸法院的案例。
(二)漠视被监护人的尚存意志
意思自治是财产处分的核心理念,即自然人对享有所有权的财产能行使充分的占有、使用,收益和处分的权利。因此,对老年人的监护就要在不损害被监护人利益的情况下尽量满足其愿望。然而我国的监护制度往往是将身心障碍者隔离于交易社会之外,一切财产处分活动都由法定监护人,被监护人的意思自治无从实现。另外,我国只有法定监护和指定监护,而并未规定意定监护,即没有赋予被监护人自由选定监护人的权利,由此导致的后果往往是监护人不能胜任监护工作或恶意侵占被监护人的财产。这种制度在某种程度上保护了第三人,却严重限缩了本人自我决定机会,不利于老年人财产利益的最佳保护。
三、改革和加强我国老年人财产监护
(一)扩大被监护人和监护人的范围
在新的监护制度中应将因年龄增大而判断能力衰退的无行为能力的老年人列为被监护的对象,对一定岁数以上的老年人根据其精神和智力状态的不同,设定不同程度的监护,同时进一步明确不同的监护种类,对这部分老人的保护应以辅助、照料他们的财产为主要内容。同时,扩大监护人的范围。另外,民法通则只规定了被监护人的配偶、父母、成年子女,其他近亲属以及关系密切的、且愿意承担责任的其他近亲属和朋友。然而依常识判断,老年人的配偶和父母通常年事已高,不具备监护能力,因此,一旦成年子女不愿承担监护职责或不恰当履行监护义务,老年人的监护职责往往成了烫手的山芋,老年人的财产得不到及时有效的托管,从而对监护对象不利。鉴于此,立法应重新对老年人财产监护的人选的顺序作出特别规定,并且扩大监护人的范围,保障监护职责得到恰当履行。
(二)允许自由设定监护
“尊重自我决定”的理念是财产处分的核心要素,因此,应当延伸对判断不充分人的财产保护。在老年人自身心智障碍发生前,应立法规定允许老年人通过合同方式将自己的财产处分收益权授予自己信任的被委托人,由他们进行监护,老年人判断能力丧失的事实发生后,合同立即生效。但这种自由设立须在有权机关的监督下进行。比如进行登记或者将该合同予以公证,以公证书的名义出现;此项措施体现了法律对个人的决定的尊重。这一点已为日本等国家广为适用,受到了较好的社会效果。
(三)合理运用个人财产信托
（贵州师范大学 法学院，贵州 贵阳 550001）
摘 要：知识产权是现代社会一种新型权利，它除了是一种财产性权利以外，还带有一定的人身性。知识产权的人身性与知识产权权利人有紧密的联系，难以分割；但知识产权产生的收益可量化，可以分割，离婚时应视情况予以分割。在分割时，建议引入专业的知识产权评估机构，对分割的知识产权进行评估，在此基础上建立完善的救济制度。
关键词 ：知识产权；离婚；分割
中图分类号：D923.9
文献标识码：A文章编号：1673-2596（2015）07-0071-02
一、知识产权的特殊性
知识产权作为一种新型的权利有一定的特殊性，其对象一般是智力成果。我们通常所说的知识产权一般有三种：著作权、专利权和商标权。知识产权具有财产性和人身性的双重性质，这点在著作权里有明显体现。著作权人与著作权本身联系紧密，不能分割，只能专属于著作权本人；但著作权产生的收益却可以被视为夫妻共同财产在离婚时进行分割。
二、婚前取得的知识产权
我国《婚姻法》第十七条规定，夫妻在婚姻关系存续期间所得的知识产权收益，归夫妻共同所有。也就是说只要某项知识产权的收益发生在婚姻关系存续期间，即使权利人取得该项知识产权时并未缔结婚约，该项收益也会被视为夫妻共同财产。笔者认为，该项规定有一定的弊端。由于知识产权的特殊性，其产生收益需要一定的时间和条件，比如著作权。而知识产权一旦获得，权利人不仅享有该知识产权的既得利益，也应享有其期待利益。期待利益也应该被视为一种财产权，只是时机尚未成熟。所以只要结婚之前取得知识产权的要件已经全部具备，那么该知识产权的收益不论是发生在结婚前还是婚姻关系存续期间，均应视为权利人的婚前个人财产，离婚时不予分割。最高人民法院在《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》规定：“夫妻不论结婚经过多少年，一方婚前财产仍归一方所有。”什么叫做取得知识产权的要件已经全部具备？对于著作权来说，应该看该作品是否已经完成；而专利权和商标权具有一定的特殊性，其取得还需要经历一个国家有关机构认可的过程。可见，只要该专利（商标）已经向有关部门提交了申请，就被视为取得知识产权的要件。因为国家有关机构的认可需要经历的时间是不一定的，如果我们一定要等到国家机关的认可才算取得该知识产权，这对权利人的保护显然是不利的。比如甲和丙二人于2012年1月份各完成了一项专利，并同时向国家递交了专利申请。由于甲申请的专利项目涉及面较窄且争议不大，2012年6月甲的申请就顺利通过了。但是丙的专利由某种原因一直到2013年一月才获得通过。若甲丙二人都在2012年8月结婚，甲的专利就视为甲的个人财产，离婚时不予分割；而丙的专利由于在婚后才通过申请，应被视为夫妻共同财产，在离婚时进行分割，这显然是有失公平的。所以，对于商标权和专利权来说，只要商标和专利完成以后向国家提出了申请，就应视该知识产权为权利人个人财产。值得一提的是，如果权利人的知识产权是在婚前取得，但是没有产生收益，婚后该知识产权在婚姻关系中非权利人的协助努力下取得了收益，那么该项收益应该适当考虑非权利方的付出，适当予以分割。
三、婚姻关系存续期间取得的知识产权
在婚姻关系存续期间取得了知识产权，并且该知识产权产生了收益，应被视为夫妻共同财产。但是在婚姻关系存续期间一方取得了知识产权离婚之后才取得收益的，该收益是否属于夫妻共同财产，在离婚时是否予以分割却在学界却引起了很大的争议。一种观点认为该项收益不属于夫妻共同财产，主要依据是最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(二)第十二条：《婚姻法》第十七条第三项规定的“知识产权的收益”是指“婚姻关系存续期间，实际取得或者已经明确可以取得的财产性收益”，该规定把属于夫妻共同财产的范围限制在了“实际取得或者明确可以取得的”财产性收益。据此很多学者认为，知识产权虽然产生于婚姻关系存续期间，但是并没有产生或产生预期收益，如果在离婚之后该知识产权产生了收益，该收益应属于权利方个人财产。另一种观点认为该项收益应被视为夫妻共同财产，其主要依据是，知识产权权利方在取得知识产权的过程中非权利方给予了莫大的支持与鼓励，可能是以牺牲了自己的职业发展或者是多做家务换来的。从上述论述已知，知识产权具有其特殊性，其转变为现实的财产性收益或明确的财产性收益需要一定的时间和相应的条件。如果把这种知识产权的取得发生在婚姻关系存续期间，知识产权收益却产生于离婚之后视为知识产权方个人的财产，显然对非权力方不公，既不符合我国婚姻法的立法精神，也不利于保护在婚姻关系中出于弱势一方的利益。笔者认为后一种观点比较可取，婚姻是以爱情为基础而组成的一种夫妻双方长期共同生活的状态，在长期的共同生活里，双方的付出不可能呈相等状态，特别是如果一方参加学习或者专心于某种科学研究，另一方必定会付出更多的家庭劳动甚至牺牲自己的事业去支持另一方的创作研究。从婚姻爱情观来看，一方对另一方的支持是基于夫妻两人的感情，是夫妻一方对另一方无保留的支持；而从经济学的角度来讲，一方对另一方更多的付出是基于对另一方所从事的创作研究可取得经济利益的一种期待。如果说我们不承认该种收益属于夫妻共同财产，那么就等于否定了非权利方为了知识产权取得人取得该知识产权所付出的努力，这显然是不公平的。在当今的家庭生活中，知识产权的权利方一般为男性，家务劳动等依然由妇女承担。女性家务劳动负担较重，72.7%的已婚者认为，与丈夫相比，妻子承担的家务劳动更多；女性承担家庭中大部分和全部的做饭、洗碗、洗衣服、做卫生、照料孩子生活等家务的比例均高于72.0%，而男性均低于16%；女性承担辅导孩子功课和照料老人主要责任的占45.2%和39.7%分别比男性高28.2和22.9个百分点。①如果把男性在婚姻存续关系中依靠女性更多的家务付出或职业牺牲获得的知识产权在离婚之后取得的收益视为权利方的个人财产，是与我国婚姻法提倡的精神背道而驰的。笔者认为，只要知识产权产生于婚姻关系存续期间，就应视为夫妻共同财产，在离婚时予以分割。
四、对知识产权在离婚时分割存在的两种观点
虽然知识产权收益可以分割，但是由于知识产权有上述的一些特殊性，在离婚时分割具有很大的难度，在操作性方面有着很多的不便。目前我国在处理该问题时存在两种相反观点。一种观点认为，对该知识产权在离婚时先不予分割，待将来产生收益时再行分割，这样可以最大限度地保证公平，平衡离婚双方在该知识产权下可取得的利益。另一种观点认为，离婚时对知识产权未取得的利益暂不分割是一个弊大于利的办法，对保护非权利人一方利益达不到其追求的“最大限度公平”的效果。我国《婚姻法》中规定法院判决夫妻双方离婚的一个实质性条件就是夫妻双方感情确已破裂。既然夫妻双方感情确已破裂，那么现实中很容易出现的一个情况就是，知识产权权利人在离婚后对尚未取得经济利益的知识产权进行管理，在该知识产权取得一定的收益后采取隐蔽、欺瞒的方式侵占非权利方本应得的利益，而非权利方可能对该知识产权并不了解，也并不清楚它是否取得了收益。在这种情况下，不但无法保证“最大限度的公平”，反而会让非权力方权利尽失。所以，该观点认为知识产权尚未取得的利益也应该在离婚时就予以分割。笔者认为，第二种方法更具合理性。在处理尚未取得经济利益的知识产权时，建议引进专业的知识产权评估机构进行估价，既要注意兼顾双方公平，又要尽可能地考虑到双方离婚后生活的便利，在此基础上找到一个能够更好地发挥该知识产权的社会效益的处理方式。
五、知识产权在离婚时的分割步骤
首先，夫妻二人先自由协商，协商不成的情况下，法院应引进专门的知识产权评估机构对待分割的知识产权进行评估。知识产权评估，就是对依法取得的专利权、商标权、版权等进行商业性使用的支配或控制权的价值进行评估。这种支配或控制权的价值有大有小，受着多种因素的影响，在不同的评估时日，在不同的使用地域，以及不同的买卖者，均对专利权、商标权、版权等知识产权评估产生一定的影响。②专业的评估机构能够在较大程度上提高分割的科学性。在评估机构估价之后，如果夫妻双方都主张取得该知识产权，由夫妻双方竞价取得；若夫妻双方都不主张取得该知识产权，则将该知识产权变价处理由夫妻双方按一定的比例分得。但著作权的分割与其他的知识产权不同，无法适用上述步骤，因为著作权里含有大量的人身权内容，而人身权具有专属性，无法与非权利方进行分割。所以在处理离婚时的著作权问题时，该著作权应由权利方取得，评估机构评估后由权利方对非权力方进行折价补偿。而对于那些在离婚时暂时无法分割的知识产权，比如说最新型的一种专利，由于其具有较强的超前性，评估机构无法对其进行估价，也暂时无人愿意购买，建议成立专门的托管组织，对该种知识产权进行托管，以便在未来该知识产权符合一定的分割条件时再行分割。
六、知识产权在分割后的救济方式
专业的知识产权评估机构对知识产权进行评估会受到多种因素的影响，也就是说，评估机构对知识产权的评估有可能出现较大偏离其实际价值的情况。如果评估机构对知识产权估价过高，对取得该知识产权一方来说利益就受到损失；如果估价过低，对未取得知识产权的一方来说利益就受到了损失。若该知识产权在离婚后产生的价值与评估机构的估价之间出现巨大的差异，就违背了引进专业的知识产权评估机构的初衷。笔者认为，应在立法上予以规定，在离婚时进行估价分割的知识产权，如果在分割后的5或10年内价值发生了巨大的变化，可以给予利益受损方一定的请求权，请求对该知识产权重新进行估价分割。
注 释：
①第三期中国妇女社会地位调查课题组.第三期中国妇女社会地位调查主要数据报告[J].妇女研究论丛，2011，(6).
关键词：高龄社会高龄者信托高龄者信托
一、引言
信托的本质是一个可以对任何变化做出灵活反应的机制[1]。社会是不断变化发展的，人们的需求也随之不断更新演变，各种各样的信托设计由此应运而生。当一个社会中高龄者人口的比重越来越大时，高龄化就成为这个社会的变化趋势，包括高龄者在内的社会个体或群体的需求也会逐渐发生变动。此时，如果该社会有信托制度，那么信托如何对正在发生的变化做出灵活反应，将成为衡量该社会信托制度创新性的重要标准。
根据联合国的定义，一个地区65岁以上人口超过7%，即可称为高龄（化）社会。我国《2004年国民经济和社会发展统计公报》显示，2004年末我国总人口为129988万人，其中65岁及以上人口9857万人，所占比重为7.58%。其实，我国在2000年就已经步入高龄社会，目前人口高龄化的程度正在逐年提高。尤其在北京、上海等城市，人口高龄化的程度已经大大超出全国水平。[2]鉴于我国高龄社会的现实情况，信托投资公司如何有效地发挥信托优势，围绕高龄者开发设计实用的信托产品，已显得很有必要。
二、高龄社会中信托活用的机会与价值
高龄化问题不仅是高龄者的个人问题，也是家庭问题，还关系到社会安定与和谐的大局。为了使广大高龄者“老有所养”、“老有所乐”，全社会都应协助和支持高龄者事业。信托业作为连接资本市场、货币市场和产业市场的重要纽带，也应当在增进高龄者福祉方面有所作为，谋求经济效益和社会效益的双赢。我国高龄人口的绝对量和人口高龄化的速度在世界上都很罕见，而高龄者的长期照顾[3]制度相对滞后，高龄者财产的安全性和有效利用缺乏保障。在当前经济和社会转型的关键时期，高龄社会的诸多问题已不断突显，同时这也为信托在高龄社会的活用提供了机会。
1、由于高龄者的独立生活能力和生活自理能力都有显著下降，对家庭的依赖性明显提高。但是，随着我国“4：2：1”家庭模式[4]的逐渐增多，子女赡养高龄父母“心有余而力不足”，传统的以家庭养老为主的养老模式已受到明显的冲击。而信托财产受到信托法的特殊保障，实行专户的独立管理，不受委托人及受托人财务状况恶化或破产的影响，又免受债权人追索。因此，利用信托为高龄者的财产和生活提供保障，必将受到社会的广泛欢迎。
2、由于高龄者身体和智力等方面的衰退，自身的理财能力下降甚至丧失，高龄者及其家庭的财产安全常常无法得到有效保障。近年来，不断发生以高龄者财产为对象的盗窃、滥用、欺诈、侵占、抢劫等侵害行为，甚至也有不肖子女（包括照顾者）故意将高龄者财产占为己有。高龄者财务滥用（Financialabuse）[5]已经严重威胁到高龄者的财产安全和社会的安定和谐，利用信托方式由专业人士代替高龄者进行理财，将有利于防范或避免可能发生的财务危机或财务待事件。
3、高龄者大多有自己的积蓄,加上养老保险金、子女给付的赡养费等收入，高龄者个人的财产既稳定又能持续增加。并且，随着高龄者群体变得越来越富裕（尤其在大中城市），高龄者的理财观念也在发生转变，正在成为重要的投资群体。但是，目前市场上适合高龄者投资的金融产品非常少，极大地制约了高龄者财产的有效利用。信托制度兼具安全、专业管理与持续的功能，而其他财产管理制度，会因委托人去世或失去意思能力而中断，但在信托制度下，即使当事人去世或丧失意思能力，信托关系仍不中断。因此，信托可以帮助高龄者进行一些成本低且高度分散的投资或者特定目的的财产管理，以实现良好的市场回报率或特定的财产传承意愿。
4、高龄者对社会的依赖程度也在不断增强，加快发展高龄者保健事业，推进家庭养老向社会养老过渡已势在必行。各级政府也在通过财政补贴、减免税费等优惠措施，鼓励社会力量兴办养老机构，高龄者服务机构有很大的市场需求空间。我国高龄产业的发展还远不成规模，是一块方兴未艾的新鲜“蛋糕”，庞大的市场空间急需眼光敏锐的企业来填补。信托业作为正在崛起的“第四大金融支柱”，具有推动高龄产业融资和实业发展的巨大潜力。
5、我国的老年保障制度[6]形式多样，基金规模巨大[7]，并且正在深化养老金改革，依据全球化、现代化、资本化、市场化的原则加快养老金市场的发展，建立基础养老金、个人账户养老金和企业年金的多支柱体系。养老保障基金的性质是信托财产，要通过改进基金管理方式建立起信托型的基金治理结构。首先，将建立受托管理制度。全国社保基金由全国社保理事会担任受托人，养老保险个人账户基金由省级社会保险经办机构担任受托人，企业年金基金由企业年金理事会或法人受托机构担任受托人，农村养老保险基金拟由省级农村社会保险经办机构担任受托人。其次，将引入基金托管制度。全国社保基金和企业年金基金管理已引入第三方托管，养老保险个人账户基金和农村养老保险基金也将引入第三方托管。最后，将委托专业机构投资，开发养老金投资产品，实现保值增值。[8]信托所特有的“财产隔离”等制度优势，能最大程度地保障养老金的财产安全。因此，信托公司在养老金市场上必将发挥不可替代的作用。
信托提供的是一种带有长期规划性质、极富弹性空间且更能保障受益人利益的财产转移与管理设计，这也正是信托独特的制度之所在。[9]在高龄社会中，以高龄者为目的来活用信托，将进一步彰显信托的独特优势。尽管民法上的财产管理制度也能在高龄社会发挥一定机能，但信托对高龄者而言具有一些独特的价值：（1）意思冻结机能[10]确保了信托目的之稳定性和财产管理之持续性。（2）受益人连续机能[11]确保了财产分配的多样性和兼顾性。例如，高龄者既可以根据遗嘱设立遗产信托，规定妻子是第一受益人（即财产收益的受益人），妻子死后儿子是第二受益人（即财产本身的受益人）。（3）受托人决定机能[12]确保了信托的结果与信托的目的更加契合。例如，对于委托人在设定信托时没有充分考虑到的情形，受托人可以根据实际情况选择更符合信托目的的方式，比如根据受益人受益时的经济状况来选定受益人，根据受益人之间的贫富差别来决定信托收益的分配比例等。高龄者就可以在信托合同中约定，把对其养老尽了最大义务的人作为受益人，并将选定该受益人的决定权授予受托人，受托人可根据实际情况的变化，通过行使决定权来灵活选定受益人。总之，信托富于弹性的社会机能，使它在高龄社会中具有巨大的应用价值。
三、日本和我国台湾高龄者信托的实践与经验
日本和我国台湾地区自继受信托制度以来，结合本国或本地区的具体情况，不断创新和发展，已经形成一套具有自身特色的营业信托模式。信托制度的功能与高龄社会的需求相互结合的高龄者信托，已成为日本和我国台湾信托创新的代表之一。日本、我国台湾地区和大陆具有相似的法律传统，目前都在积极发展本土化的信托制度，又都面临人口高龄化带来的一系列经济和社会问题，相互之间借鉴高龄者信托的经验，必将对各自的发展大有裨益。
（一）日本
到2004年10月1日为止，日本65岁以上的高龄者已达2488万人，占总人口的19.5%。[13]到2003年6月5日为止，日本4580万户家庭中，家庭成员中有65岁以上高龄者的家庭为1727万户，占总数的37.7%，其中，家庭成员均为高龄者的家庭占41.9%。高龄夫妇家庭由18.2%升至28.1%，高龄者独居家庭也由13.1%升至19.7%，分别增至此前的1.5倍。[14]日本高龄社会的变化，不仅体现在高龄者及其家庭的不断增加，以及高龄者年龄结构和家庭结构等的深刻变动，而且体现在高龄者及其家庭财产的变化[15]。日本非常重视对高龄者及其家庭财产的维护，结合国内完备的高龄者保障制度[16]，信托银行在这方面就扮演着重要的角色。为了满足高龄者财产保全和增值的需要，日本的信托银行不断推出长期性、高收益、低风险的信托产品，并协助高龄者管理财产、办理继承、执行遗嘱、处理遗产等，使高龄者得以安享晚年。[17]
考虑到高龄者多半以金钱方式持有财产，交付信托的标的物以金钱形式为主，因此针对高龄者的金钱信托得以广泛运用。其具体又分为自益信托与他益信托、固定式信托与追加式信托、单独运用金钱信托与共同运用金钱信托、特定金钱信托、指定金钱信托与无指定金钱信托。地方政府也推出了各种形式的高龄者财产服务，主要包括财产保全与管理、财产运用与有效利用服务等，内容涉及存款、有价证券、不动产权利证书的安全保管与服务、存款的提取与存入、自有不动产设定担保、利用信托制度将自有住宅融资、接受高龄者咨询的服务等。[18]已有的信托品种只要能适应高龄者的需求，信托银行都结合高龄社会的现实加以专门性地设计和运用。
另外，结合日本发达的社会保障制度，一些具有鲜明特色的高龄者信托已发展得非常成熟。年金信托就是把企业和职工积累的退休金作为信托财产交给信托银行管理和处理，它是日本信托银行的一项主要业务。[19]例如，日本东洋信托银行开办的税制适格年金信托，以企业为委托人、职工为受益人、信托银行为受托人，订立信托合同。首先由企业（委托人）与职工（受益人）订立年金规章，有时还设立专门的年金管理委员会；然后企业（委托人）与信托银行（受托人）签订信托合同；职工把本人应负担的钱（分摊金）交给企业；企业（委托人）把年金保险费即职工个人负担和企业负担的资金交给信托银行（受托人）；职工退休后，由信托银行付给职工年金。企业向信托银行提出年金信托，要经过国税厅批准，但这种批准只需备案就可以了。在必要的情况下，还设立信托管理人，以保障职工（受益人）的利益。除了税制适格年金信托外，还有厚生年金基金。企业成立厚生年金基金需要得到厚生大臣的批准，并与信托银行和人寿保险公司签订合同。企业成立基金后，可免除向国家缴纳按职工月标准工资3.2%的厚生年金保险费。成立厚生年金基金在人数上有明确规定（即单独成立的最低人数为1000人，联合成立的最低人数为5000人），因此大体上有三种形式：一是企业单独成立的；二是母子公司联合成立的；三是同行业中小企业的母体总合成立的。[20]
为帮助员工积蓄财产和准备养老金，依据《员工财产形成促进法》，日本的信托银行开办了财产形成信托、财产形成养老金信托、财产形成住宅信托、财产形成给付信托、财产形成基金信托等业务。在财产形成养老金信托中，员工在职期间和退休后均可享受课税优惠。日本的养老金信托分为企业养老金信托和国民养老金基金信托[21]。另外，信托银行以互助养老金制度为基础还推出了互助养老金信托，以及遗嘱信托、遗嘱执行、特定赠与信托等[22]。在日本，信托银行可以成为遗嘱执行者，但可以执行的仅限于有关财产的遗嘱，其他的不允许执行。日本的高龄者信托非常尊重高龄者的自主决定权，充分考虑税制方面的安排，将独居高龄者作为重点的服务对象，并且与传统的家族式财产管理保持良好的协调。
（二）我国台湾地区
2004年，台湾地区65岁及以上的高龄者约214万人，占人口总数的比率在亚洲地区排名第三，仅次于日本和我国香港，原有的家庭结构和家庭观念也发生了明显改变[23]。台湾的信托机构针对高龄者设计和开展了诸多有特色的信托品种。目前已有多家金融机构的信托部开办了安养信托，通过受托银行独立且专业的管理，确保退休金及其他财产的安全与有效运用。委托人可以一次或分次的方式交付信托财产，约定适宜的信托期限（如以委托人最后生存日为信托期限），由受托银行分散运用于收益相对稳定且风险低的理财工具，并依照委托人的需要，定期或不定期将信托收益交付受益人（委托人本人、配偶、子女、公益机构或委托人指定的其他人、机构），不但可以确保高龄者的生活品质（如生活费、医疗费等有保障），而且可以照顾遗属或造福社会，从而达到“利己、利人、利他”的三贏目的。
台湾安养信托的主要服务对象是：计划出国安居或长年在海外者；想到祖国大陆安养者；预定在安养机构颐养天年者；常常出国旅游者；不想为了处理各项投资的琐碎事宜费心及奔波的银发族。该信托品种具有五大特点，即便利性、安全性、多元性、自主性和弹性[24]，而且具有五大优点——预先分配财产、节税、保密、资产集中控制和专业人员协助管理[25]。例如，台湾“中国国际商业银行”信托部就推出了“退休安养信托”，系由委托人与“中国国际商业银行”（受托人）签订信托合同，约定将信托资金一次付（最低金额为新台币一百万元，每次追加金额至少三十万元）给受托人，由受托人依照委托人的指示，挑选适当稳健的金融产品作为投资组合，在约定的信托期间内，由委托人指定的受益人领取本金或孳息，并由“中国国际商业银行”在信托期满后将剩余的信托财产交付受益人。其投资标的主要是国内外基金、银行存款以及信托合同约定的其他标的。在可能和必要的情况下，还设立信托监察人。其特色在于：专案规划资产配置，累积退休基金；按照委托人意愿跨越时空地照顾其指定的受益人；专业机构管理信托财产，并定期提供报告；避免财产遭受子女或亲友不当的侵害。[26]
台湾的退休金交付信托，其目的在于由受托人妥善管理运用委托人交付的信托财产，作为受益人退休及养老之用，让退休者能过上安心、有尊严的晚年生活。其结构是：由委托人（即客户）和受托人（即信托机构）签订信托合同，委托人将资金转入受托人的信托账户，由信托机构依照约定的方式替客户管理运用，同时信托合同已明确约定信托资金为未来支付受益人（客户或其配偶）的退休生活费用，只要是信托合同持续期间，信托机构就会依照信托合同执行受益分配，让信托财产完全依照委托人的意愿妥善处理，以达成退休生活无后顾之忧的目标。[27]
另外，台湾还有个人人寿保险信托，包括为谋求高龄者生活困难时获得照顾的养老保险、以自身死亡为保险标的的死亡寿险、以及储蓄保险等，虽说就各种人寿保险成立信托关系时，以死亡寿险信托的成立最普遍，但其余保险也可比照设立信托，达成保险与信托的功效。由于保险信托具有弹性，可依委托人的需要以不同运作方式设定不同类型的保险信托：第一，依受托机构代付保费与否分为不附基金的人寿保险信托与附基金的人寿保险信托；第二，依受托机构受领保险金后是否负有管理运用的义务，分为主动的人寿保险信托与被动的人寿保险信托。高龄者财产信托也可遵循此种模式，在保险合同中约定以失智、失能现象的出现作为保险事故，在信托合同中约定由受托机构代为支付保费，并在发生保险事故之后，受托机构即以该笔保险金作为照顾高龄者生活的资金。由受托机构负责积极地管理该笔信托资金，并将运用中获得的收益用于高龄者生活品质的维持与提高上。[28]我国台湾的高龄者信托很注重信托资产运用过程的透明化，并强调建立完备的监察系统。
四、高龄者信托的初步界定和设计要点
“高龄者信托”是目的指向的，并不是信托关系的主体、客体或内容中包含高龄者的信托，而是以高龄者的福祉为信托目的、以高龄者（及其所在家庭、企业等）财产为信托财产、旨在拓展信托在高龄社会的理财功能的一系列信托设计。“信托的基本功能乃融合有财产的保全功能与增值功能在内，而为传统信托制度所欲达成的财产管理功能。”[29]高龄者信托不但集中体现了信托的上述基本功能，而且充分反映了信托目的自由化、弹性空间大的特征，具有很强的实用价值。在高龄者信托中，信托法律关系的核心是高龄者作为信托当事人的权利，具体分为作为委托人的权利和作为受益人的权利。相比于知情权、管理方法调整权、撤销权、解任权、选任新受任人的权利等，信托受益权的保障具有根本意义。因此，受托人应当更好地履行忠实、善管等义务，以确保信托本旨的达成。其中，信托目的、信托财产、信托当事人三大要素值得重点关注。
首先，信托目的在信托设立中占据着首要地位，是信托行为成立的纲。[30]作为目的指向的高龄者信托，应规定合法、明确、细化的信托目的，既为受托人指明方向，也为受托人履行义务确立尺度。信托目的应成为高龄者信托合同（或遗嘱）中的核心条款，避免过于简单、抽象，要明确体现高龄者需求的实际。
其次，拓展信托财产的种类和范围，是开发设计高龄者信托产品的关键。不论是动产、不动产，还是物权、债权，以及股票、债券、专利权、商标权、著作权等，只要能够成为高龄者信托中的信托财产，就应成为信托机构挖掘信托价值的切入点。在开发设计高龄者信托产品时，应切实保障信托财产的独立与安全。
最后，在受托人固定的前提下，应明确委托人和受益人，尤其是受益人的范围和数量。在高龄者信托中，不仅高龄者本人可以成为委托人，高龄者的配偶、子女、亲属、朋友、所属机构、团体等，都是潜在的委托人（也是信托机构的潜在客户）。委托人对信托特别是对受托人享有监督权，既是信托的发起者，也是信托的监督者。受益人作为受益权的享有者，在信托中的地位和作用已是不言而喻。对高龄者信托而言，区分自益信托与他益信托，尤其是明确受益权的取得、放弃、转让、继承以及共同受益人的信托利益分配等问题，显得非常重要。另外，在高龄者信托中，必要和可能的情况下应考虑设立信托监察人，通过代表受益人（尤其是高龄者）监督受托人来确保信托目的的实现。并且，可以借鉴日本的“信托财产管理人”[31]制度，从信托连续和信托财产稳定安全的角度，保障高龄者权益。无论是信托监察人，还是信托财产管理人，都可以在信托文件中加以约定。
信托因其具有弹性而使其得以适应多变的金融环境，应用于各种类型的投资活动，许多新的金融产品都应用到信托制度。[32]在金融信托领域，信托机构应从自身的特点和优势出发，及时察觉金融环境的变化，适时地开发高龄者信托产品。尤其是我国的高龄社会具有复杂性、多样性，在设计高龄者信托产品时还需要注意以下事项：
1、注意与高龄者相关的现有法律政策环境以及未来动向，确保高龄者信托产品合乎现有的法律政策。尤其对税收、会计、社会福利、医疗、监护、保险、基金等方面的法律政策，信托机构应具有良好的敏感性和前瞻性。
2、注意不同高龄者群体对退休生活、经济条件、精神享受、财产传承、投资取向、利益分配等方面的需求，针对不同的高龄者群体设计不同的产品，充分体现和保障委托人（高龄者）的意愿，减少格式合同（格式条款）的运用。
3、注意固有的家庭传统观念和新时期家庭结构及观念的变化，在设计高龄者信托产品时，不仅要考虑高龄者本人的意愿，而且要考虑高龄者子女及其他照顾者的意愿，最大程度地减少高龄者信托的阻力。
4、注意城市与农村、经济发达地区与经济欠发达地区高龄者经济状况的差别，针对不同地区高龄者财产的种类和数量设计适宜的高龄者信托产品。
5、注意提高受托机构的公信力，在社会大众中广泛普及和宣传信托观念，从而增强高龄者对信托的认同度和对信托机构的信任度。
6、注意提高受托机构及其从业人员的专业素质，尤其是与福利、医疗、保险、高龄者机构、高龄者团体等合作的水平。
7、注意调查、统计、研究高龄社会和高龄者的现实问题，包括高龄者家庭、高龄者区域分布、高龄者年龄结构、高龄者性别比例、高龄者子女、高龄者储蓄、高龄者不动产、高龄者消费、高龄者易发症等方面的翔实情况，为准确、贴切地开发设计高龄者信托产品提供依据。
8、注意高龄者信托的风险控制，切实保障高龄者交付的信托财产的独立性，健全财务制度、加强风险内控、完善信息披露，建立系统的风险防范机制。
9、注意对高龄者信托的监督，除了行政机关（包括金融监管机构和社会保障机构等）的监管外，选任律师、会计师等专业人士担任信托监察人[33]，负责监督受托机构管理和处分信托财产的行为是否合乎信托目的。同时，引入社会自治组织（如社区）、高龄者福利和权益保障等团体的监督，以维护高龄者的权益。
五、高龄者信托的具体设计
如前所述，高龄者信托是目的导向的，在具体形式上非常灵活多样。对信托投资公司而言，由于高龄者群体庞大，所涉及的财产数量非常可观，又具有与信托特有功能相匹配的广泛需求，因此开展高龄者信托符合本身的主业盈利要求。在以高龄者福祉为信托目的的大框架下，资金信托、财产信托、遗嘱信托等都可以被设计为高龄者信托。下面，笔者具体设计了两种高龄者信托产品，仅仅作为参考，以求抛砖引玉。
（一）高龄者不动产管理信托
鉴于高龄者常常不能自行管理不动产，并且又希望从不断增值的不动产中获取稳定的收益，作为安享余生的重要经济来源。因此，以高龄者拥有的不动产为信托财产、通过管理实现保全与增值的高龄者不动产管理信托，就很有发展潜力。其基本结构是：高龄者（委托人）交付不动产给受托人，由受托人依照委托人的指示，将不动产以出租、出售或保管等方式加以管理，并将信托收益分配给委托人指定的受益人。
这里的“不动产”，主要是土地及附着物，在我国目前主要是指地上建筑物，如房屋。受托人管理不动产的内容还包括代收房租、代付房产税、代为维修保养等，但不包括出售等处分行为。根据管理内容的不同，可以把高龄者不动产管理信托分为两种类型：（1）物业管理型，即不动产的保全、维修、清扫等物业性的管理；（2）事务管理型，即不动产的纳税、催缴、记账等事务性管理。在高龄者不动产管理信托中，建立配套的不动产登记制度、提高受托人的管理水平和工作效率等非常重要。
另外，考虑到我国农村的高龄人口众多，且高龄者以土地养老为重要方式，因此在法律等允许的条件下可以开发“农村高龄者土地管理信托”。通过遵循上述高龄者不动产管理信托的基本模式，以土地的使用权为信托财产，受托人将管理土地所产生的信托收益支付给高龄者，作为其养老的经济保障。同时，考虑到我国子女赡养父母负担沉重的现实，也可以由子女将自己拥有的不动产设立他益不动产管理信托，高龄父母作为受益人获取信托收益，从而替代了子女向父母给付赡养费（定期或不定期），也省却了子女日常管理的繁琐事务。在城镇，子女可考虑以闲置的房屋设立信托；在农村，子女可适时考虑以无暇经营的土地设立信托。
（二）高龄者指定用途资金信托
鉴于我国高龄者的储蓄数额巨大，并且受1996年开始的八次降息和开征利息税的影响，商业银行低回报的储蓄对广大高龄者而言已黯然失色。股市的持续低迷，也大大挫伤了高龄者投资的信心。因此，信托投资公司适时开展高龄者个人资金信托，将颇具市场潜力。为了进一步体现高龄者的投资意愿和确保信托资金的稳定增值，可以开发“高龄者指定用途资金信托”。其基本结构是：高龄者（委托人）将货币形态的资金转移给受托人，并在信托合同中明确约定资金的运用范围；受托人在指定的范围内通过谨慎投资以实现信托资金的增值，并依照约定定期或不定期地向高龄者（受益人）支付信托收益；信托终止时，受托人仍以货币资金的形式向高龄者或其指定者给付本金及收益。
高龄者指定用途资金信托，可以遵照高龄者（委托人）的意愿，单独或者集合地加以管理、运用或处分。高龄者（委托人）可以一次性指定资金的运用范围，也可以逐笔指定运用范围，或者在约定期限内变更资金的运用范围。我国的《信托投资公司资金信托管理暂行办法》已经对资金信托做出了一些规定，在这个既定的框架范围内，关键是如何订立信托合同。如上文所述，信托目的自然非常重要。另外，作为指定用途的资金信托，信托合同中有关信托资金管理方式、运用方法以及受托人的运用权限等条款将显得非常重要。这里应减少格式条款的使用，在成本允许的条件下，高龄者还可以聘请律师协助签约。此外，考虑到高龄者由于年龄、身体等原因可能发生的意外情形，在信托合同中还有必要对信托资金和信托收益的归属及分配做出更周全的安排，以备不测。
当然，结合子女向父母给付赡养费的国情，高龄者指定用途资金信托也可以衍生出其他形式。例如，子女作为委托人，可以把一次性给付父母的大额赡养费先转移给受托人，指定受托人在限定的范围内运用信托资金，并按月（或季）向高龄父母给付信托收益，作为日常赡养父母之用。信托合同还可以灵活约定，在需要的时候，由受托人代高龄父母支付医疗费、旅游费等大额费用。信托终止时，剩余的信托资金及其收益归属高龄父母。这样既省却了子女反复向父母给付赡养费的繁琐，又避免了高龄父母亲自管理大额赡养费的安全隐患，并且使赡养费稳定增值。
六、结语
上文粗浅地探讨了高龄者信托在理论和实务方面的一些基本问题，尤其论及高龄者信托的具体设计时，限于篇幅等方面的限制，总有一种意犹未尽的感觉。例如，对于身心健康的高龄者，应尊重其意愿，在自愿的基础上对其财产开展意定信托。但是，对于失智、失能的高龄者，其本人已无法正确运用和管理财产，因此可以通过法定的方式对其财产实施强制信托[34]。而对于身患残疾的高龄者而言，日本“特定赠与信托”[35]的原理完全可以为我所用。另外，还可以利用信托以抵押不动产的方式获取养老金融资[36]，通过设备信托和建筑物信托解决养老院稳定经营的难题，以及遗嘱信托、遗嘱执行，等等。但需要直面的现实是，我国有关信托和高龄者保障的法律制度还很不健全，很多设计优良的高龄者信托产品在规则缺失的状态下根本无法开展。例如，需要公权力介入的强制信托、法定信托等，都需要法律提供先决保障。现实需要理论的推动，关于高龄者信托的研究只有继续深入下去，才能对实务的开展提供动力和依据。
注释：
[1]大卫•海顿.信托法[M].周翼,王昊.北京:法律出版社,2004.“英文版序”第1页。
[2]早在2000年，北京市65岁及以上的人口为115.5万人，占总人口的8.4%。截止到2004年末，上海市户籍总人口为1352.39万人，其中65岁及以上的人口为201.06万人，占总人口的14.87%。另外，2004年其他省份65岁及以上人口所占的比重分别为：河北7.99%；安徽8.96%；福建8.5%；湖南8.5%；广西8.65%；陕西7.65%。详见2004年全国及各省、市、自治区国民经济和社会发展统计公报。
[3]长期照顾（long-termcare，简称LTC）是指高龄者由于其生理、心理受损而生活不能自理，因而在一个相对较长的时期，甚至在生命存续期内，都需要他人给予的各种帮助的总称。其内容主要有日常生活照料、医疗护理照料（包括在医院临床护理、愈后的医疗护理、康复护理和训练）等。
[4]这主要是在城镇，在农村还表现为“4：2：2”家庭模式。到2000年，我国独生子女一代逐步进入婚育期，他们在缴烈的社会竞争中，既要培育下一代，又要照顾双方的四位老人，委实难以承受如此的重负。
[5]即无权或不当地使用基金、财务或任何年金的资源，如滥用、侵占、欺诈、偷窃高龄者的财产或照顾者故意不提供日常生活所必须的金钱帮助，或非法、不道德或不告知地占用高龄者的动产、不动产。具体行为包括：对金钱、财产、保险、物品所有权的非法盗取，以牟取利润，以及移转、诈骗、侵占、压榨、使用、偷窃、自行代卖、隐瞒等行为；怂恿高龄者不正当地使用金钱；强行由高龄者代为偿还欠债；没收高龄者财物；不准高龄者拥有个人物品；等等。参见李瑞金.高龄者的经济生活安全保障——安养信托[EB]..tw/2004taiwan/2a5.doc,2005-05-25.
[6]我国的老年保障制度分为三个“板块”：一是机关公务员和大部分事业单位工作人员，基本上实行国家财政或者本单位“包下来”养老的制度，即工作时期不缴费、不建立基金，按规定离退休后，由财政预算或本单位按国家规定标准支付离退休费；二是企业和部分自收自支事业单位已经实行的社会保险制度；三是农村的高龄人口，目前主要是依靠家庭和土地养老，部分地区试行了以个人缴费为主、乡村集体补助的社会化的养老保险制度。
[7]全国社保基金、养老保险个人账户基金、企业年金（个人账户）基金、农村养老保险（个人账户）基金目前的规模分别为1400亿、100多亿、500亿、近300亿元人民币，未来10年将分别达到10000亿、13000亿、10000亿、2000亿元人民币的规模。
[8]张军建,王巍.中国(长沙)信托国际论坛综述[J].中南大学学报（社会科学版）,2005,（1）：49.
[9]周小明.信托制度的比较法研究[M].北京:法律出版社,1996.38-39.
[10]即委托人所设立的信托目的，无论委托人是否丧失意思表示能力以及是否死亡，都将一直持续下去。
[11]严格地讲，受益人连续机能也属于意思冻结机能的范畴，它是指根据委托人所设定的信托目的，长期遵照委托人的意思表示，将信托受益权归属于受益人。
[12]即受托人行使其决定权，从委托人指定的候补受益人中选定实际受益人。
[13]其中，90岁以上的人口超过101万，100岁以上的人口超过2万。参见日本政府发表的《2005年高龄社会白皮书》。
[14]另外，由于晚婚、晚育和独身等观念变化以及经济不振的影响，高龄者与未婚子女同住的家庭从此前的11.1%上升至15.8%。参见日本厚生劳动省大臣官房统计信息部发表的《2003年国民生活基础调查》。
[15]根据日本《1999年国民生活基础调查》，高龄者家庭的平均年收入为323.1万日元。日本总务厅《1999年家计调查》显示，高龄在职者家庭的平均月收入为45.5万日元，可支配收入为40.7万日元，实际消费支出为32.2万日元，结算后有8.5万日元的盈余。但是，高龄无职者的情况则是：平均月收入26.1万日元，可支配收入为23.8万日元，实际消费支出为25.5万日元，结算后为1.7万日元的赤字。另外，根据日本总务厅的《1999年储蓄动向调查》，高龄者家庭的平均储蓄金额为2,527.1万日元，比全国所有家庭平均储蓄金额1,737.7万日元大约多45%。其中，拥有储蓄金3,000万日元以上的家庭占高龄者家庭的28%，储蓄金300-600万日元的家庭以及未满300万日元的家庭分别占10%左右，没有债务的家庭占83.6%。
[16]如1963年的《高龄者福利法》、1969年的高龄者家庭服务员派遣制度（卧床不起的高龄者）、1973年的高龄者医疗免费化和年金制度的整备与充实、1986年的《长寿社会的构想——人生80年的经济社会体系构筑的方向》以及《长寿社会对策纲要》、1989年的《高龄者保健福利推进10年计划》、1994年的《21世纪的未来福利》、2000年的成年后见制度等，以及税收等方面的优惠，都极大地推动了高龄者保障制度的发展。
[17]关于高龄者信托的研究也开始出现，例如新井诚先生的专著《高龄社会与信托》（有斐阁，1995年日文版）。并且，他在自己的代表作《信托法》（有斐阁，2002年日文版）中也专设一章讨论信托在高龄社会的活用。
[18]参见：用益信托工作室.台湾及先进国家老人信托业务经营现况[EB]./papers/JJP/jjp03021501.htm,2003-02-21.
[19]日本的年金有个人年金、企业年金和公共性年金。
[20]详见：中国人民银行工商信贷部.日本的信托银行与信托法规[M].北京:中国金融出版社,1984.107-135.
[21]前者是根据企业养老金制度，企业将职工的养老金以信托的方式交由信托银行管理和运营；而后者是专门为个体经营者设立的，根据国民养老金基金制度，国民养老金基金将养老金以信托的方式交由信托银行管理和运营。
[22]详见：日本东洋信托银行.日本银行信托法规与业务[M].姜永砺,上海:上海外语教育出版社,1989.227-234.
[23]根据台湾地区“主计处”的人口调查，过去十年来台湾地区的“单身家庭”比例从13.4%上升到21.6%，“两人家庭”比例从12.7%上升到17.4%。另外，根据台湾地区1993年社会意向调查报告显示，有45.4%的受访者不同意传统“养儿防老”的观念，同时亦有高达26.6%的受访者不愿意在经济方面奉养父母。
[24]第一，便利性。即有专人替委托人服务，办理一切往来事宜，可避免委托人到处奔波的辛劳与时间的浪费。第二，安全性。即规定下列事项必须由委托人亲自办理：签约、变更给付的指定、提前或部分终止契约、信托财产的提领、印鉴挂失、变更以及继承系统表的变更。同时“中央信托局”也规定委托人在签订安养信托时，必须要以盖指纹的方式办理。第三，多元性。即委托人交付的信托财产不限一种，而且委托人可以对信托资金约定多样化的指示运用。第四，自主性。即安养信托是依据委托人个人的需要所设定的信托合同，资金的运用与给付方式均由委托人自行依其需要决定，因此，委托人对于信托财产享有完全的自主性。第五，具有弹性。即委托人在信托存续期间的信托财产可一次或分次交付，且受托人也可依委托人的需要定期或不定期给付受益人，更可将信托收益或本金汇至受益人的海外账户，所以在资金交付与给付上富有弹性。参见：用益信托工作室.台湾及先进国家老人信托业务经营现况[EB]./papers/JJP/jjp03021501.htm,2003-02-21.
[25]预先分配财产是指设立信托可以确保信托财产依委托人的意愿顺利地分配给其指定的受益人，并且因分配财产的时间可由委托人事先指定，不需在委托人去世时才为之，因而增加了遗产规划的弹性，也减少了财产纠纷。资产集中控制是指当委托人有许多不同性质的资产分散在各地时，通过对这些资产成立信托，受托人负责制作报表并保存各项投资交易记录，集中地加以控制和管理，从而省却委托人自行处理的麻烦，也方便日后清查之用。参见：李瑞金.高龄者的经济生活安全保障——安养信托[EB]..tw/2004taiwan/2a5.doc,2005-05-25.
[26]详见：台湾“中国国际商业银行”.退休安养信托[EB]..tw/chinese/entrust/entrust03/entrust0302.htm,2005-05-28.
[27]详见：用益信托工作室.退休养老信托[EB]./p-txylxt.htm,2005-06-08.
[28]详见：用益信托工作室.台湾及先进国家老人信托业务经营现况[EB]./papers/JJP/jjp03021501.htm,2003-02-21.
[29]赖源河,王志诚.现代信托法论[M].北京:中国政法大学出版社,2002.33.
[30]所谓信托目的，系指构成信托行为的内容，是委托人通过信托想要实现的目的。也就是说，信托目的是委托人在设立信托时意欲达成的目的。它是信托存续过程中受托人赖以实施行为的座右铭，是衡量受托人是否忠实、谨慎、圆满地尽到了受托人义务的量具。没有信托目的的存在，或信托目的不明，就不具备设立信托的条件。中野正俊,张军建.信托法[M].北京:中国方正出版社,2004.详见该书第三章“信托的设立”第四节“信托目的”。
[31]在日本的信托制度中，“信托管理人”与“信托财产管理人”具有明显区别：前者与我国的信托监察人相似，旨在代表受益人行使监督权；后者旨在临时担任信托财产管理人的角色，即当受托人缺位（如受托人辞任或者被解任）时，由信托财产管理人代替受托人执行信托。
[32]谢哲胜.财产法专题研究（三）[M].北京:中国人民大学出版社,2004.157.
[33]我国《信托法》只是在公益信托中规定了“信托监察人”，实际上高龄者信托中也可引入。参照日本和我国台湾的立法与实践，我国应该确立一种广泛的信托监察人制度。
[34]我国台湾的民间团体“老人福利推动联盟”就在积极推动“老人财产强制信托”的立法，在既有的禁治产宣告制度之外，通过“老人福利法”弥补失能、失智老人财产保障的不足。详见梁欣怡：“老人财产强制信托，老盟推动立法”，台湾《民生报》，2004年8月10日。转自/news/XTDT/2004/DT04081001.htm。另外，英国的公立信托局和保护法院也可以协助管理与保障高龄者的财务。
[35]以特别残疾者为受益人，其亲属或扶养人等为委托人，金钱、证券等为信托财产，专属由信托银行对信托财产进行长期、安全地管理和运用，并根据受益人生活或医疗上的需要，定期以现金的方式支付费用。在日本，特定赠与信托可以享受免税等方面的优惠。
有关“网络遗嘱”的故事还真不少。郑州市民刘先生有些困惑，原来最近他看到大学毕业刚参加工作的儿子，竟然在研究如何写一份秘密遗嘱。经过一番追问，刘先生这才明白，儿子并非想不开。而是在琢磨一份新奇的“网络遗嘱”。原来，目前年轻人中很流行写遗嘱，不少同龄^都在网上留下了自己的心愿，显得特酷。他也准备在网上留一份。
据了解，中国每年非正常死亡人数超过百万，其中大部分属于意外突发事件，让人毫无防备，而这些突发意外的确会带来不少遗留问题。比如，当事人财产信息难以考量，各种形式的财产账号难以查清，自然身后的愿望和安排就更无从谈起……于是乎，有关“网络遗嘱”的网站应运而生。 经网络搜索后，笔者随机登录一家名为“您的人生黑匣子――网络遗嘱”的网站。这家公司表述得很清晰：网络遗嘱网站的核心是网络遗嘱保管箱，保管箱是一种遗嘱信息第三方网络托管及传递平台，它是对不可预知死亡的一种提前准备，用户可将生前不方便告知或未及时告知的遗嘱、遗愿、隐私、财产信息及其他重要信息存放在网络遗嘱保管箱内，以防突发性离世后信息丢失，令用户生前财产及生活状况成为无法解开的谜团。
“网络遗嘱”的业务范围十分宽泛，用户只要花上几十元钱，就可获得一个终身使用的网络遗嘱保管箱。网络遗嘱保管箱可保管遗嘱备份(遗嘱、财产、债权等文件的扫描件)、财务信息(银行账号、保险单号等)、虚拟账号(电子邮箱、游戏账号、个人空间账号等)、遗愿清单(日志、个人隐私事件记录)、私密存档(照片、视频、录像、录音等资料)……，用户可以将遗嘱的内容指定一个或数个联系人，如果万一_用户不幸出现意外、或者失去正常意志不能上网，那么经过遗嘱网站的服务支持，其指定联系人就能收到该用户的“网络遗嘱”信息。
遗嘱网站宣称，没有人愿意提到与死相关的事情，但人的生命脆弱，在地震、海啸、风灾、暴雨、飞机失事、交通事故等天灾人祸频频出现的情况下，早早准备一份遗嘱，显然是对家人、朋友更负责任的体现。相比于纸面遗嘱的花费，“网络遗嘱”则显示出亲民的风格。飞机失事，可以通过黑匣子获知失事前的重要信息，“网络遗嘱”保存了人生的重要信息，万一突发意外情况，可以防止因当事^信息丢失而让家人无从获知。“网络遗嘱”这项托管服务被形象地称为“定制人生的黑匣子’’。
那么，网站如何判定当事人已发生意外，用户信息安全又该如何保障?据一家网站客服人员介绍，用户可事先设置登录频率，若逾期没有登录。网站会先发邮件或短信提醒，若均无回应，网站将电话联系用户。如果依旧没有消息，将联系用户的指定联系人。如果网站通过相关途径确定用户已经死亡，网站会将用户资料交给指定联系人。对于用户的信息安全，网站负责人表示，网站采用了最高级别的网络安全防护措施，确保网站安全运行及用户的存储信息万无一失。比如，用户上传到保管箱的资料全部经过高级加密处理，即使被人窃取，也无法查看到用户信息，网站还建有高级别的网络传输安全通道。可确保数据在网络传输过程中不会被截取及窃听。
网络遗嘱引发的争议
面对时尚新颖却又略带忌讳的“网络遗嘱”，人们的反应可谓大相径庭。
刘建新老人是一位大学退休教授。不久前，他的一位挚友突发心脏病币珐世，此时挚友的儿子在外出差，由于事发突然，挚友没有给亲人一个告别的机会就离开了，这给全家带来了巨大的悲痛。这件事也给刘教授一个不小的触动，在为挚友离去而难过的同时，不禁联想到自己。儿女定居海外，聚少离多，―旦突发意外，如何弥补这样的遗憾，成为刘教授的―块心病。
刘教授喜欢上网，偶然―次。他从网上看到―篇关于“网络遗嘱”的报道，顿觉眼前一亮。“网络遗嘱”是一项重点针对人生意外而推出的特别服务。可以把人生中重要的财产信息、私密信息等存储到保管箱中，实现了重要的信息交接。刘教授认为这样的服务对自己有帮助，便申请成为网站用户。当被问及申请“网络遗嘱”时是否有忌讳时，刘教授表示，对于这―方面，自己想得开，教了这么多年的书。心里早已经抛开那些迷信的想法，他觉得“网络遗嘱”是很有人情味的服务，体现了一种对家人负责的态度。
郑州市民吴先生说：“我觉得这个东西不但新潮，而且实用。谁也不知道哪天就会离开这个世界，著名笑星侯耀文就是因为生前没立遗嘱，导致突然死亡后引发遗产纠纷。可如果写纸质遗嘱交给家属吧，一方面家属一时难以接受，另外有些内容也不适合提前让家属知道，网络遗嘱成功解决了这个问题。”
性格豁达的孟先生说：“如果我哪一天突然离开，希望我的哥哥能照顾好父母，也希望我心爱的老婆尽早改嫁，找个能继续照顾她的人。这些属于心灵私密的东西。告知家人肯定不合适，保存在网上挺合适的。”
网友“小凡”说――我没有存款，也没什么遗嘱，申请保管箱纯属新鲜。不过我有个美好的愿望，如果有一天我突然离开，希望弟弟能在妈妈每年生日时，替我表达对妈妈最美好的祝福。从警多年的李先生由于职业的特殊性，目睹了很多生离死别，深深理解生命的脆弱，他刚开始对“网络遗嘱”很排斥，觉得年纪轻轻写这种东西是心理不健康，后来越来越觉得，人这一生或多或少都有说不出口的秘密，万一哪天遇到不测，可不想把这些秘密都带到棺材里去。于是，他有事没事会去遗嘱保管箱里写些心情故事。
刘先生是一个自由职业者。他说：“现实生活中，即便有人想过为应对意外而保存一些重要的人生信息，但找不到一个比较妥当的力珐。假如无缘无故和亲人提起遗嘱或遗愿之类的事情，会让亲人们感到恐隘，如果把这些私密信息写在纸上，又很难保证不被别人偷窥。就算能藏在特别隐秘的地方，自己万一出事却又很难被亲友找到。人生虽然不够完美，但还没有想到死，生活总是充满未知，所以还是未雨绸缪吧……
调查发现，众多支持“网络遗嘱”的网友中，大部分人都是冲着“延续秘密”这个目的而去的，将自己生前不愿公开的内心情感等，在离开入世后传递到深爱的人那里，也未尝不是一种有创意的尝试。因此有社会学专家表示，大众也应适时抛开中国传统文化对遗嘱话题的一些忌讳，怀着健康的心态去坦然面对。
然而，反对者―方认为，“网络遗嘱”没实用价值，存在多种危机。
精通电脑的伺先生对“网络遗嘱”嗤之以鼻，他说现在黑客太多了，谁敢把自己的重要信息，像隐干么、账户密码之类的东西放在网上，万―被黑客盗走，那就惨了。如果网站的工作人员监守自盗，就更可怕了。靠遗嘱网站安排自己的后事，真是太可笑了，
从事小学教育的何女士认为，“网络遗嘱”―点实用价值也没有，纯属浪费精力和财力。举例来说，遗嘱网站从客芦死亡到通知客户家人，时间段如何把握?如果在客户死亡一个月甚至更长时间后。网站才
把这些信息通知到客户的家属，是不是太晚了?
网友“风中的飘零”从事银行信贷业务，平时和钱打交道，对遗嘱网站的安全性有担忧。“我不知道他们是怎么防范数据泄漏的，比如我们银行的数据库管理是由一支很庞大的队伍在控制与操作的，他们公司的规模才多大?技术能有多先进?搞不好一个黑客入侵就全摆平了，用户的安全性从何谈起?还有，这个网站刚上线，赚不赚钱还不好说，几年后倒闭停止运营了，找谁去讨你的私密信息。万一被收购了，你的私密信息能否保证一直保存完好……”
26岁的网友陈先生说：“立遗嘱是一些人的娱乐行为，娱乐有什么价值?你想想，人临终前才考虑的事儿，提前留下遗嘱不吉利，过于超前，和中国人的传统心理不符，起码我本人还没这个习惯!”陈先生的想法也是很多网友的普遍想法，“感觉怪怪的”、“没有这个必要”、“遗嘱比较慎重，应在现实生活中完成”等，这是一部分网友的真实心态。
网络遗嘱的法律意义
“网络遗嘱”这一新生事物，有无法律效力?存在哪些风险?
河南鼎盛律师事务所的李阳律师认为，网络遗嘱与传统遗嘱是两个截然不同的概念，“网络遗嘱”仅是客户重要信息托管及传递的平台，遗嘱网站并不能提供立遗嘱的服务，也没有立遗嘱的功能。我国《继承法》规定，遗嘱的内容和形式必须符合法律的强制性规定，才能发生法律效力，遗嘱人自己无权创设新的遗嘱形式。法定遗嘱有自书遗嘱、代书遗嘱、录音遗嘱、口头遗嘱、公证遗嘱五种形式，并不包含“网络遗嘱”，“网络遗嘱”当然不具备遗嘱的法律效力，更不可能据此启动遗嘱继承。但是，法律并不禁止网络作为法定遗嘱保存和传送的载体。“网络遗嘱”可以对前述五种形式的遗嘱进行保存和传送。
李阳律师说，根据我国法律规定，遗嘱属于不外传的保密文件，其订立具有严格的法律条件限制。以自书遗嘱和代书遗嘱为例，若网络遗嘱的用户将自己书写的遗嘱，或经过公证的遗嘱上传至网络，遗嘱生效必须保证该份遗嘱的“确定化”，即遗嘱在保管的过程中无法被修改、复制和丢失，被托管的遗嘱内容才不会引发争议。但受制于网络可随意拷贝、转载等因素，在网络上托管的”“遗嘱”在司法实践中不具有法律效力，也不会被法院认可。用户的亲属最终还是要通过遗嘱订立^手里保存的遗嘱原件，作为遗产最终处理的依据，只有遗嘱原件才具有法律效力。就目前的情况而言，网站很难证实该遗嘱、遗愿系当事人的真实意思表示，未被篡改，仅录像、录音遗嘱尚还具有_定可操作性。
郑州大学法学博士刘静认为，网络是虚拟的，遗嘱网站不能保证其所有会是完全民事行为能力人。根据我国相关法律规定，当事人立遗嘱时必须有行为能力，无民事行为能力的人所立的遗嘱，即使其本人后来有了行为能力仍属无效遗嘱。此外，如果遗嘱在订立后被人篡改，其遗嘱的篡改内容也是无效的。刘静表示，受网络虚拟环境影响，“网络遗嘱”对用户、网站双方而言都是高风险业务。如果网站对用户的“生死”问题判断错误，提前泄露用户信息，则可能会涉嫌侵犯当事人的财产权。当事人如果没有死亡，但是其财产状况已由网站向外公布。那么就有可能侵犯财产权。如果当事人的财产因此被处理掉了，根据财产标的，网站可能还负有赔偿责任
刘静同时认为，“网络遗嘱”作为一种私人网络服务方式，有存在的现实需要，但其发展还面临一系列问题。目前黑客泛滥，任何网站都无法保证自己的网络安全是万无一失的，一旦会员财产性的遗嘱遭到篡改，遗嘱受益人的权利则无从保障，当事人的隐私权显然也将受到侵害。比如人们普遍担心的个^信息安全问题，把信息全部交给网站托管，安全性如何保障?如果网站工作人员监守自盗，客户的利益如何保护?如果网站破产。客户信息如何处理?如果资金缺乏或者获益不足，商业网站就有可能停止经营，这将使先期客户最终并没有得到应有的服务，因此，相关部门可以用法律的手段加强监管，从法律上保障网络信息的安全，确保企业关闭网站时妥善处理用户个人信息，这比光从技术上提升网络防范风险的能力更为有效。
4月16日，山东临沂市沂南县在京召开新闻会，宣布举办诸葛亮诞辰1830周年祭拜、诸葛亮城落成典礼等系列活动。沂南县政府高调宣称，去年以来，该县用于打造“诸葛亮故里”的总投资额超过15亿元人民币。
评论：年地方财政收入仅有4.3亿元，却动辄投资十数亿打造“名人故里”，挤占有限的民生投入。沂南县的做法表象上看是为了促进当地经济的发展，实质上反映了政府官员醉心GDP的“显政绩”，而忽视民生“隐政绩”，企望一蹴而就的投机心理和懒政思维。
有一种“驱逐”，对文明秩序伤害更甚
深圳市公安局在100天内展开的“治安高危人员排查清理”行动，引起了媒体的关注，人们普遍认为这是有罪推定。对此，深圳4月16日通过《人民日报》澄清说，这8万余名“高危人员”是“迫于形势压力自行离开”。
评论：这些“高危人群”的标准是怎么确定的？毫无疑问，正是有这样的标准存在，这场“运动式执法”，就成了制造压力让某些人群“对号入座”、“自行逃离”的过程。“驱逐”不只是挥舞大棒轰离，还有一种“驱逐”，貌似温文尔雅并借法律之名，实则不是暴力胜过暴力，这对被驱逐者乃至文明秩序的伤害更甚。
把公务员搞成“道德楷模”不靠谱
观看黄色录像、不见义勇为、搞婚外情、违章搭建……这些社会生活中司空见惯的不良行为，如今都被以“禁令”的形式一一列入《南通市公务员思想道德和社会诚信行为规范》中。
评论：其他国家对公务员职务之外的行为约束，最终都与其职务、工作和防范公职人员借助职务便利损公肥私有关，而绝少涉及道德判断。南通市“禁公务员看”未免离题千里。公务员要否成为道德楷模（这个规范只能反证其道德水准尚在普通大众之下）无关痛痒，关键的是要对公权力套上利益约束的笼头。
首晒“三公” 勇气可嘉疑问待解
日前，科技部在中央部委中率先在财政拨款支出说明中，以文字的形式公布了“三公”经费：2011年，核定科技部用财政拨款支出安排的出国（境）费、车辆购置及运行费、公务接待费三项经费预算4018.72万元。
评论：相较去年74个中央部门首次向社会公开部门预算收支总表和财政拨款支出预算表，科技部将“三公”经费晒于阳光之下，无疑又前进了一步，值得褒扬。但也应注意到，在公开的支出说明中，涉及“三公”经费的仅是一行标题式的文字，下面没有任何具体的解释和说明。因此，其还有进一步细化公开的必要，否则无法满足民众的知情权。
“调虎离山”拆迁的非法示范
4月13日，广州市海珠区法院先约某“钉子户”去谈补偿，其实是暂时控制其人，同时却组织了59名执法人员和法警“拔钉子”去了，“钉子户”家中卧床的老人被抬进救护车。房屋既被放倒，即宣称“双方达成协议”。
评论：法律是社会正义的最后一道防线，法律的正义包括了程序的合法。如果执法可以不考虑手段，也就相当于没有法律，正义便无法实现。广州市海珠区法院这种“调虎离山计”的做法跟法律的精神背道而驰。这是一种非法的示范，也是在透支法律的信用。
“超级豪宅冠军”原是“捂盘冠军”
“中国10大超级豪宅”排行榜中，广州“大一山庄”连续三年获得第一名。该排行榜甫一出炉便出现了质疑之声，大一山庄从开盘到现在已经6年，至今一套房未售出。而其地价已经较5年前翻了约5倍，土地增值20亿元。
评论：大一山庄的另类出名，也让地产业“捂盘”赚钱法暴露无疑。其荣获“捂盘冠军”的经验，在业内也不是秘密，更不是第一个。在各地都有类似的“捂盘冠军”，依靠囤地居奇获利无算，不但浪费了土地资源，又成为土地紧张推高房价的推手，却鲜见有关部门的严惩。
公积金建保障房于法无据
4月6日，住建部《关于调整住房公积金利率的通知》，第三条首次明确规定，“开展利用住房公积金贷款支持保障性住房建设试点工作的城市，贷款利率按五年期以上个人住房公积金贷款利率上浮10％执行”。这意味着，公积金借款支持保障房建设进入实际操作阶段。
评论：根据2002年修订的《住房公积金条例》，住房公积金应当用于职工购买、建造、翻建、大修自住住房，任何单位和个人不得挪作他用。其本质上属于公民个人财产，政府只是托管人。保障房建设固然关系国计民生，但用公积金建保障房于法无据，保障房建设是谁的责任就该由谁埋单，应该权责明晰。
群众监督比GPS管用
关键词：家庭；国家；儿童抚育；弱者照护；责任分担；家庭福利
中图分类号：D923 文献标志码：A 文章编号：1001-862X（2014）04-0126-006
在现代社会，个体照护的责任，基于对个人独立的承认和保护，其承担者已不限于家庭。从形式看，迄今为止，照护个体的责任始终主要被安排给家庭承担，然而，实质上，这种责任已由个体家庭和国家共同分担，且国家才是总责任人。因为近代废除家长专制而实行个体解放，就否定了家庭与个体、家长与家属之间的所有与从属、支配与被支配的价值观和关系，每个人，无论男女老幼，均是独立自由之人，只属于他/她自己！子女不属于父母！老人不属于子女！家庭因此失却了照护其成员终生的人力资源支持。伴随个体人身独立的，是个人财产独立。个人财产所有者因而丧失请求家庭终生扶养的资格，家庭因此丧失统一的、稳定的经济基础，从而丧失随时、长久地满足每个成员全部照护需求的物质条件；其结果必然是将个体照护责任由家庭移转给国家。家庭和国家照护个体的责任分野变模糊了，家庭、国家都是抚育儿童、照护病弱个体的社会角色承担者，共同承担个体照护责任。国家不仅应当在家庭力所不能及时接替个体照护责任，而且应当为家庭提供更多服务、扶助和资助，以提高个体照护的质量，保障个体有尊严地、平安地生活。
一、个体独立和自我负责与家庭功能弱化及外移
近代以来，法律赋予个体独立、自由，一切都随之改变！家长专制被废除，个体获得解放，家庭也获得了一定解放；个体从依赖家庭转而依赖公共保障，个体照护责任，也由家庭全部承担转而由家庭和国家共同分担。如美国社会学家卡尔・C・齐默尔曼断言，“现代文明的顶点便是以家庭制度丧失诸多控制个体的能力为代价的”，在这种情况下，家庭不能或不愿意对个体进行控制，从而迫使个体为家庭作出牺牲。[1]每个家庭和个体都必须进行自我选择。
（一）个体独立与自我责任
在人格独立、人人平等的原则下，个体都是独立、自由、尊严之人。自主自决意味着自我责任。社会在这种文化进化过程中逐渐形成新规则之一，即年满十八岁、心智正常者，具备完全行为能力。相对应地，每个成年人应对本人负全责。因此，家庭照护其成员的责任减轻了。个人拥有独立财产，意味着所有权人应具备自我供养能力。基于公民与国家的关系，倘若成年个体不能自立，则可以请求国家帮助，因为国家有保护照护公民的义务。换言之，家庭卸下的责任被转移给了个人、政府、国家！
（二）个人财产权与家庭统一稳定物质基础的丧失
当家庭成为独立个体的联合体，家庭供养能力由强变弱。在家长专制下，家长垄断家产，统一调配使用于家庭的对内对外财产责任。家长专制被否定后，每个家庭成员享有独立的、平等的财产权，家庭统一财产制失去了存续的物质条件。凡财产，均分属于不同个人，若要形成财产共有，须经共有人意思表示一致，而且对于共有财产，任何共有人均有权请求分割，从而恢复个人所有。家庭成员不再源源不断地贡献其财产，家庭失去了稳定的经济基础，这就极大地削弱甚至丧失了向家庭成员输送物质利益和服务的能力。家庭不能继续大包大揽地满足其成员所有需求。因此，当家庭无力为其成员提供所需资助或供养时，国家有必要向其输送物质供给或提供其所需要之服务。
（三）家庭：个体成长和依赖的基本支持体系
在当代，家庭仍是不可或缺的，其地位和作用尚未能被完全替代。尽管家庭能够为其成员提供的照护、帮扶减少，但是，它依然是个体可以依赖的基本支持系统。正是基于此，当代各国家庭法将照护儿童设定为父母责任，要求家庭成员相互之间提供力所能及的扶助。这不仅源于对割不断的血缘和亲情的信任，而且是因为人类尚未找到另一种制度或模式来替代家庭。因此，家庭依然承担照护个体的责任。不同于以往的，家庭依赖的资源既来自其成员的贡献，又来自国家援助。
二、个体照护责任承担与家庭自治自理的局限性
千百年来，家庭基本上自治而为。家庭数量千千万，国家不可能逐一为其量身定制日常生活规划和长远规划，不得不信任父母养育子女、家庭照护个体，所以，家庭必须“自己来”、“自己干”。但是，家庭自治又非万能。基于个体理性有限等人性弱点，对家庭自治不能放任不管。特别是近现代社会以来，个体、家庭和国家之关系发生了变革，家庭自治的“短处”和不足被越来越深刻地认识。人权运动的发展，更缩小了家庭自治的范围。凡侵权或伤害都必须被及时阻止，并提早防范。随着人口老龄化和老年社会到来，老年照护责任加重！面对越来越重的个体照护负担，家庭的承担能力日益捉襟见肘。
（一）家庭自治的局限性
家庭自治乃当代社会的事实。家庭自治是指家庭能够自由地按照其意愿或者选择去作为或不作为。涉及儿童时，“家庭自治”通常意味着父母可以根据自己意愿自主决定将孩子培养成父母喜好的那种人。在当代，家庭的规模、结构、功能、价值观异于以往，家庭自治的范围缩小了、控制能力降低了、边界更清晰了，因为家庭自治受到的法律约束越来越多。
首先，不能排除部分家庭欠缺自治的基本条件。家庭自治的客观条件千差万别。诚然，大多数家庭中，父母等人受过良好教育，见多识广，谋生能力强，经济收入高，自治能力强，家庭管理有方。然而，也有部分家庭，经济困难，自我生存不易，或者父母未受教育或教育程度低，自治能力弱，治理效果差，甚至受错误观念指引而实施的家庭自治中，危机潜伏，损害家庭成员的生存、健康或发展等权利。还有部分父母、照护者本人因为身患疾病或残障、沾染不良嗜好或恶习而丧失治理能力，甚至是丧失自理能力而成为照护依赖者。
其次，人性的弱点和有限理性需要制度引导和约束。个体独立自由是以“理性人”的假设为基本前提。不过，人的理性是有限度的，天生具有趋利避害的特性，且家庭成员作为不同利益主体，相互之间发生利益冲突难以避免。如果任由家庭自治，就可能强者更强、弱者更弱。当过度自私而不顾及其他成员的正当需求或利益之人担任父母、监护人、照护者角色时，在其自身需求满足与被照护者需求满足之间发生冲突时，人性的弱点就可能急切地跳出来，病弱者的利益可能被弃之一边。因此，必须予以正确引导，合理干预，才能达成基本平衡，弱势家庭成员的利益才能获得保障。
再次，结构小型化削弱家庭自治能力。一方面，随着个体自由深入人心，大家庭离散了，核心家庭成了主流类型，少子化现象使得家庭结构进一步趋于小微型。在大家庭时代由祖父母或其他亲属及时替代失能或不适任父母履行抚育儿童或照护病弱者责任的传统照护机制，渐渐消失。另一方面，工商业发展，吸引更多成年人远走异乡谋生、定居，因而远离其原先的血缘亲属。个体需要亲属帮助时，原先的血亲已爱莫能助或者“远水解不了近渴”。
为确保家庭成员的法律权利不遭侵犯，家庭自治就必须受到一定限制。凡涉及人权等基本问题的，不得以自治或者隐私权为由排斥或拒绝公力干预。
（二）个体照护责任之边界：超越家庭能力或负担极限
儿童抚育、老人照料、病弱者照护，这些责任对个体家庭都相当沉重。而在工业化、城镇化进程中，家庭成员散居不同地方已是常态，尤其是20世纪80年代开始实施独生子女政策以后，一对夫妻只有一个孩子。显然，部分使得建立在多子女条件下的传统家庭照料模式，已经不能适应我国当前的经济社会发展要求”。因为在一个家庭中，照护依赖者人数将可能超过提供照护者的人数。照护个体将成为家庭根本不可能完成的重任。
抚育儿童和照护老人的责任变大、增重，个体家庭孤独地承担将日趋困难。儿童权利观的诞生和引入，使得家庭和社会更加重视儿童的教育、照护和快乐成长。儿童抚育者的责任更重了。老龄化社会中，照护老人的责任重于以往任何时候。在我国目前，失能老人主要依赖家庭照料，照料者依次为：配偶、儿子、媳妇、女儿。在农村，儿子、媳妇是最重要照料者，甚至难以替代；在城市，儿子占居重要位置，女儿与媳妇的作用相近。部分老人则依赖儿女出资雇人照顾，或是轮流到子女家生活。配偶承担的照料随着失能老年人年龄增加而弱化，有些失能老人起初由配偶照顾，后来，作为照料者的配偶也年迈体弱或疾病甚至失能了，产生了照料依赖。小型家庭、无子女家庭定然难以长期独立承担如此重任。此乃2013年国家实施“单独二胎”政策的考虑之一。只是培养一个供养人需要18年，未来十余年时间内，二孩家庭的抚育责任将更重。故急需育儿和养老服务的社会化支持。
个体自我生存和发展压力大，其投入家庭照护将越趋不足。现代社会注重个人权利的实现，个人需进入社会谋生自立。家庭制度则要求个体承担家庭责任，照护病弱的家庭成员。自我价值观与照护家庭病弱者责任之间的不一致，因家事劳动价值无报酬，未获等同于社会职业劳动的尊重、肯定和其他支持，有时候，不免让部分人心里难平静。若无制度支持，很难迫使个体为照护亲属而牺牲自我发展机会。
生育后代、照料幼童，照护病、残、弱者，是人口生产和劳动力再生产的必要，是人类生生不息的过程。家庭承担的抚育和照护工作，决不仅仅是父母等近亲属的个人事务或家庭事务，而是分担了社会和国家的责任。
三、国家：个体照护的总责任人
若孩童找不到亲生父母而无法回归家庭，若父母或其他监护人无力承担或者拒不履行抚育照护责任致使病弱者无所依靠时，谁来替代家庭承担照护个体之责任？答案是国家！抚育和照护个体――年幼的或年老的，国家都是终极责任者。
（一）国家承担照护个体责任之证成
现代社会，国家应当承担照护病弱个体的责任。
首先，国与家是照护个体的合作接力者。在古代社会，家庭是以传统和血缘关系为基础的基本单位，照护个体就是家庭、家族的责任。近代以来，倡导个体投身社会，个人基本上以能力论英雄。人们发现，只要他/她有能力，就能够拥有好工作、高收入等，为其亲属们效劳似乎不必要了；反之，他若无能或遭遇不幸，也难以从家庭或亲属中获得所需的帮助。就照护个体而言，家庭和政府必须相互合作，才能完成这一接力式的任务。
其次，人权保护是国家突破并介入私人家庭生活领域的充分理由。基于保护隐私权、私有财产不可侵犯等理念，一般情形下，国家公权力曾经不介入家庭私权范围。然而，20世纪中后期以来，为维护弱者利益，保障人权，国家选择性地介入家庭，扮演更积极角色。一方面，扩大自我决定权的范围，使其免受国家的任意干涉，促进人性自由发展，由个人去实现其在家庭关系中的价值；另一方面，改善家庭中弱者的地位，提供或协助提供适当环境，尽量使所有社会成员都可以在平等基础上，经相互协商，共同决定，以维护弱者自尊，保障其自行使。[2]法律对家庭暴力的立场，就是典型的例证。家庭暴力曾被认为是私事。[3]然而，人权观导致家庭暴力被重新认定，后者被认定为普遍存在的严重社会问题，具有很大社会危害性，不能因该暴力发生在“家庭”内就将其归入私领域予以“宽容”。认为若国家拒绝介入、干预家庭暴力，就是鼓励暴力。[4]为此，国家公权力采取了诸多介入措施，干预家庭暴力。
再次，当父母或家庭无力或不愿意按照当代社会可接受标准承担全部养育责任时，国家和社会应当为他们分担责任。儿童应该获得适当抚育，老弱病残者应该获得适当照护，以免他们生活遭到破坏，深深伤害他们的自尊、自信以及未来生活。不幸的是，总有部分父母或家庭因为贫困、疾病或者其他因素而不能按照当代社会公认的道德和法律标准去抚育孩子或照料病弱的家庭成员。为此，从20世纪40年代之后，越来越多国家将为家庭提供日益广泛的公共服务和政策支持视为政府的重要职责。
（二）国家分担个体照护责任的标准
如何判断何时或者哪些情形下该由国家履行照护个体责任？一言以蔽之，当家庭成员正在遭受严重伤害或者有遭受严重伤害危险的，国家就应该积极干预了。家庭绝不是亲密关系当事人一方滥用自治权利而凌驾于另一方的场所。哪些情形下，儿童或者病弱者应该离开其家庭，则是专业判断问题，应依据专业社会工作者的调查和判断，而得出结论。
首先，凡涉及家庭暴力，国家须积极干预。我国立法明文禁止家庭暴力。对家庭暴力，无论是身体暴力、精神暴力、性暴力，都须采取“零容忍”态度。政府必须采取适当步骤或措施，确保儿童或病弱者的安全，保障他们的安全。
其次，发生给家庭成员造成破坏性影响的其他行为或存在迫在眉捷的危险的。对于父母或其他成年人照护儿童或病弱者的行为中，哪些属于“正常”，哪些属于“不正常”，应当适用理性人的一般认识予以判断。按一般理性人看，属于异常的破坏，国家有必要给予适当干预。
再次，若不实施公力干预，相关人权益将严重受损害的。父母或其他照护人不为儿童或者病弱者提供所需照护或食宿的，不论是客观不能还是主观不愿意，都将使相关人利益受到严重损害。一旦发现，国家就应当作出合理可行的安排，直接指定或者委托照护。
如同确立国家介入家庭而承担抚育或照护个体责任一样，国家停止直接履行照护责任而改由家庭重新承担的，也需要明确程序和标准。
（三）国家履行照护个体责任之方式
国家履行照护个体之责任，主要通过建设服务家庭的社会福利制度向家庭“补充能量”方式达成，而非直接取代家庭。这种能量输入方式主要有三类：一是为家庭提供物质帮助，直接满足个体日常生活用品短缺；二是提供现金，补充家庭购买基本生活用品或服务的支付能力；三是供应家庭所需要的服务产品，既满足病弱个体的照护需求，又弥补、节省个体照护者的时间、体力和精力。
我国现有为家庭提供的社会服务水平很低。我国已意识到照护个体的国家责任。从2005年开始，为应对强劲上升的养老服务需求，我国开始建设福利社会化体系。（1）到 2013年，国家认定“以居家为基础、社区为依托、机构为支撑”的养老服务体系初步建立。或者说，养老服务已形成为老年人提供生活照顾和护理服务的行业。遗憾的是，现实中，养老服务的受益群体小，供需矛盾突出。（2）养老服务的场所和用地得不到保障，照护儿童和养老的机构、床位少，服务供应严重滞后，特别是农村的儿童服务和养老机构稀少，民办服务机构养医脱离，导致就医难和支付难，护理人员待遇差，不愿长期从事这项工作，业务水平低，不具备为失能老人提供护理、康复训练等医护服务的基本条件，服务质量存在诸多欠缺。一般养老机构甚至只接受生活能自理的老人。居家养老服务尚未形成体系或产业。
国家履行照护个体责任，既要考虑社会服务部门及其工作人员的承受力，又要防止该类服务被滥用。公权力介入是为了保障弱势一方的利益，以纠正偏离轨道的家庭秩序。既要充分发挥家庭照护个体的作用，又要保障每个个体的尊严、安全和生活。
四、完善国家履行个体照护责任：
健全家庭福利制度
儿童、病弱者，都是平等的社会成员，是国家的主人，而非个人“爱好”或家庭私产。我国有《未成年人保护法》、《婚姻法》等法律保障儿童和弱势家庭成员的权益。然而，现实生活中，部分儿童或成年人的衣、食、住、行、医等基本需求未能满足的现象客观存在，部分儿童或病弱残疾者甚至被父母或家人恐吓、打骂或遗弃、贩卖。贫穷是家庭的最大敌人。为保障公民的基本生活，国务院于今年2月21日《社会救助暂行办法》，并已于5月1日起实施。该办法确立了最低生活保障、特困人员供养、受灾人员救助、医疗救助、教育救助、住房救助、就业救助、临时救助八项社会救助制度。这些制度主要是为个体或家庭提供经济或物质资助，将有效地改善个体照护问题。同时，还有必要从下列六方面健全完善家庭福利制度。
（一）增设儿童福利局
政府机构中缺少保护儿童的专职单位，是目前儿童保护制度的一大漏洞。现有民政厅（局、处）统辖所有民政事务，包括儿童福利，但是，因服务对象种类多、工作职责庞杂，其保护儿童的作用发挥不足。
建议设立儿童福利局，主管儿童事务。监督和服务于家庭，为父母、其他监护人等提供建议、帮助及扶助。发现儿童权利受严重侵犯的，及时干预直至将孩子带离问题父母或监护人身边。对于有严重不当行为的父母，建议将处以罚款、公告姓名，更严重者，可以剥夺其父母权；行为构成犯罪的，当应处以刑罚。
（二）为家庭提供专业辅导和照护培训
儿童的人格培养、精神健康、生活照料、行为管理等，需要科学知识。针对父母、监护人、照护者，政府应当举办相应专业培训或辅导班，传授其履责所需的知识、技能、方法等，帮助他们适应新角色。如同开车需要考驾照，担任父母或监护人之职却未经专门训练，实不应当。
地方政府应当为有特殊需要个体特别是儿童提供个人顾问指导。有些个体因为健康等原因，成长或照护过程中需要长期的专业指导或者帮助。地方政府应当聘请专业人员为此类儿童的需要进行评估，向父母或其他监护人提供顾问指导计划，从而据之提供适当的建议、援助和支持。若家庭自聘专业指导或帮扶的，所需合理费用可由政府支付部分，以保障相关人员的权益。
（三）建立 “社区之家”
政府应在一定行政辖区范围内设立“社区之家”等类型的福利服务机构，为家庭提供临时托放儿童或病弱成年家庭成员的场所。根据权威统计，2012年，全国儿童福利机构单位仅463个（3）， 平均每个省级行政辖区仅有14个。这远远不能满足未成年人福利服务供给需求。（4） 建议借鉴英国经验（5）， 建设“社区之家”等服务机构，为放学后、学校放假期间和其他时间有适当需要的儿童提供照管服务，使儿童享有安全的活动场所。确有必要的，“社区之家”还应当为其辖区内的任何儿童提供食宿。
（四）发展多层次的护理和养老服务体系
为满足养老等个体照护社会化服务的需求，政府除举办和鼓励举办更多养老机构、照护机构外，更应该针对个体照护需求而建设若干制度。
建立健全社区养老的服务体系。建设养老服务的综合体，提供日间照料、短期托管、医疗保健、紧急救助、精神抚慰、日用品供应、文化服务等全方位的社区养老服务。重视农村养老服务的发展。在五保供养制度基础上，增建养老服务机构和设施。考虑到农村土地的集体性质，应当利用集体所有的土地兴办乡、镇、村的公益性养老服务机构。可以若干村联合建设养老服务中心。
建设居家养老服务体系。提供助餐、助浴、助洁、助急、助医、助购、陪伴等上门服务项目。
建立家庭养老服务补贴制。财政应当拨出专款支持居家养老。对有失能老人、重症病患者的家庭，确定一定标准，发放补贴，既可用于鼓励养老服务贡献者，又可用于补贴支付被照护者的开支。
实行全职照护者休假制。由社工或志愿者临时接替其工作，缓解照护者的紧张焦虑和疲劳，避免绝望或情绪失控，有利于照护者和照护依赖者。
实行护理员从业资格和护理级别认证制。为加快培养和形成养老服务人才队伍，可以考虑实行护理员从业资格和护理级别认证制度。由政府的卫生、劳动、民政等相关部门联合设立相应的培训机构或者委托有资质的培训机构提供基本护理技能和知识培训，培训初级护理人员。经过适当的体验和考试，颁发护理员证，实行持证上岗。建立护理员职业水平评级制度，保障其工资收入及增长，稳定护理从业者，提高其护理水平。
（五）引入护理保险制度
借鉴日本经验，建立护理保险制度不失为可行之举。失能老人的护理责任很重，老人本人或者家庭的收入恐无力承受。（6） 如果说养老保险能从经济上满足老年人的物质生活需求，那么，“护理保险则是借用国家、社会或私人的力量，对需要照顾的老年人提供相应的生活服务”[5]，满足老年人日常生活的帮助需求。日本护理保险制度，通过保险累积护理所需资金，为因年老、疾病、意外伤残而导致生活不能自理的被保险人入住护理机构或居家接受长期康复和护理提供费用补偿或支付，[5]使需要护理老年人获得良好护理，和其配偶能够安享晚年。我国应当既开放社会化的护理服务，又大力支持居家护理、社区护理服务，多元化的护理服务支持，可以适应不同家庭、个体的需要。
（六）完善社会工作者制度
社会工作者是现代社会管理与公共服务的专业力量之一。我国从2008年开始培养专业化的社会工作师。为保障社会工作者正确履行专业社会工作服务职责，国家民政部于2012年12月《社会工作者职业道德指引》，提升该群体的专业能力，增进社会福祉。社工能够为需要的家庭定期上门检查、督促，提供指导或者咨询或其他帮助，使照护对象在身体、精神、人际关系等方面受到持续照顾，或者为有关部门决策提供专业建议，改善服务对象的生活环境和质量。遗憾的是，这个专业群体现有人数太少。截止到2012年，社会工作师合格者19525人，助理社会工作师合格者64601人。这不满足家庭或个体的需求。应当根据市场需求，大力培养社会工作者，使其社会服务惠及社会大众。
注释：
（1）参见民政部2005年《关于支持社会力量兴办社会福利机构的意见》、国务院办公厅2006年转发《关于加快发展养老服务业的意见》。
（2）根据权威统计，2012年，我国大陆地区城乡养老服务机构单位仅4.1万个，从业人员29万余人。
（3）国家数据库，http：///workspace/index？m=hgnd，访问日期：2014-01-14。
（4）2014年2月以来，广东省广州市、福建省厦门市等地新设立的“婴儿安全岛”之后，接收弃婴数量之多大大超出了决策的预期，地方政府主管部门以“超出儿童福利院承受能力”或加强弃婴甄别为由，相继迅速予以关闭。“婴儿安全岛”的存废之争，从一个侧面说明了儿童福利服务的认识和服务都有待提高。
（5）英国《1989年儿童法》第53条至第86条规定，政府应提共“社区之家”服务，鼓励并监督志愿者建设“志愿者之家”，规范管理“儿童之家”、“居住照护中心”等儿童福利服务，为儿童提供全方面的照管服务供应。参见蒋月等译.英国婚姻家庭制定法选集[M]，北京：法律出版社2008：177-190。
（6）目前，一位失能老人的每月照护费普遍在2000元以上，而企业退休人员养老金平均水平仅超过1500元/月，农村老人收入更低。政府现有补贴主要集中于高龄老人、“三无”老人以及低收入家庭中的失能老人群体，没有针对全体失能老人的专项补贴。
参考文献：
[1][美]马克・赫特尔.变动中的家庭――跨文化的透视[M]，宋践、李茹，等，译，杭州：浙江人民出版社，1988：26.
[2]施惠玲. 论我国家庭法之发展与研究――一个家庭法律社会学的观点[C].政大法学评论2000.（63）：42-43.
[3][美]哈里・D・ 格劳斯，大卫・D・梅耶. 美国家庭法精要（第五版，2007年）[M]. 陈苇，等，译.北京：中国政法大学出版社，2010：74.
《中国养老金发展报告2011》(以下简称《报告》)①以全面且确凿的数据为依托，揭示出我国基本养老保险改革与运作过程中凸显的两大“病症”：一是保险基金收不抵支，缺口难堵。2010年若剔除1954亿元的财政补贴，全国将近一半省份的基本养老保险基金当期征缴收不抵支，缺口高达679亿元。二是养老金收益率过低，不断缩水。过去10年的养老金年均收益率不足2％，不仅远低于平均工资增长率，甚至连通胀率都追赶不及。赤字与缩水，本为看似风马牛不相及的两种“病”，但若加以深挖却不难发现，它们其实一直都围绕着同一个“病根”——个人账户的“实账”改革。
连带而生的赤字与缩水危机，皆是这个“实账”之困的“症状”。一方面，养老金的巨大缺口与“实账”改革紧密相关。②自上世纪90年代以来，我国开始推行统账结合的养老保险模式，力求以个人账户来弥补全部社会统筹的不足。但那些改革前即已参加工作的职工(“老人”与“中人”)，个人账户中其实并没有真实的资金积累，皆为“空账”。他们的退休金支付一直靠挪用后来者的缴费维系。直至2001年，推进“实账”试点后个人账户才不得再被挪用。此时，既存“老人”与“中人”的空账给试点省份的养老金造成了难以弥补的巨大缺口，新制无力吸收，赤字在所难免。该报告中列明的缺口最大的两个省份正是最早推行“实账”试点的辽宁省和黑龙江省。在此背景下，作为转制的代价，单年1954亿元的财政补贴，无疑是政府责任的重要彰显。但面对高达1.3万亿的“黑洞”，逐年补贴是否为根本或优选的承担方式则仍有待考量。另一方面，做实个人账户后的庞大积累，亦使养老金的保值压力变得尤为艰巨。对于老百姓来说，养老保险制度存在的正义性基础应在于“国家会比我自己做得更好”，个人账户实账积累的合法性前提，则至少是国家保证老百姓的这些“养老钱”不受损失，即保值与升值。如果国家强制收缴、管理的个人账户收益率连通胀率都抵不上，老百姓只能坐观这些“养老钱”一再缩水的话，那么制度本身的正义性、合法性则仍存疑。此时，保值与否关乎“实账”存亡。
当下揪住病根，再来诊治病症，进路应更明朗。这里我们有两个“方子”可做备选：一是保存现有的“实账”路径，以私法上的信托构架为依托，进一步理顺养老保险基金运作的基础关系，并辅之以股市投资来扭转窘境，力争实现基金的保值、增值。二是放弃现有“实账”积累，以“名义账户”引入公法之债与世代契约的结合。对于两方的孰优孰劣，至今争论未休。基于此，本文拟以法律视角切入，对两种路径作一深入剖析和解读，尤以参保人财产权益之保障为焦点，来论证中国背景下应有的进路选择。
二、“实账”之下的信托拟制之困
在基本养老保险的大框架下，个人与国家之间更多的是一种公法关系，③在这一公法关系中引入私法结构(信托)作为工具，来追求个人财产权益的更好实现，其效果必须谨慎预估。目的与手段之间的冲突与张力，必然会带来一系列难题。
(一)受益人实质所有权模糊化——信托之失衡
在信托的制度安排中，信托的设定人(委托人)与信托的接受人(受托人)之间基于特别的信任关系，委托人将特定的财产转移或为其他处分给受托人，使受托人为一定人(受益人)的利益或为特定目的管理处分该财产。随着信托的成立，受托人便成为了信托财产的法律上和形式上的所有人，即普通法上的“法定所有人”。而衡平法则将受益人作为实际所有人，④赋予其制约受托人的一系列权利。
此时，个人账户的确很像职工为自己利益而设定的一个自益信托。相对于他益信托而言，在这个自益信托中，集委托人与受益人为一身的职工，对于受托人的制约力本应更强。这些制约力从本质上说是附随于信托受益权的，是以信托财产本金取得权和收益取得权为基础(而派生出来的)，承继于古老衡平法对实际所有人财产权之承认：主要包括对信托事务的知情权、调整信托财产管理方法的权利、解任受托人的权利，⑤加之受托人违背职责行为时的撤销权和恢复财产原状、损害赔偿之请求权⑥——《信托法》力图通过这样的授权来平衡完全私法意义上的信托关系中之弱势当事人(受益人)与强势当事人(受托人)之间的地位失衡，充分维护信托受益人的权益，促进信托关系的良性发展。但在养老金信托中，社保经办机构乃是唯一且法定的受托人，以地位上的绝对优势对所有账户基金实施集中管理、集中投资。强大的公权力机构与分散的参保人之间实力相差悬殊，信息高度不对称。如此情形之下，作为受益人的职工在将社保费如期、如数交给经办机构之后，便完全丧失了对上述款项的自主权，对于社保经办机构，可为之事、可行使之权利更是寥寥无几。在此我们尚且不谈对信托财产管理方法的调整权与对受托人的解任权，即便是知情权也是相当有限的——传统信托制度衡平法上的实际所有人(受益人)，在其财产权(衡平法上的所有权)被刻意模糊化的背景之下，并无法真正享有当有的受益人权利。且以私权为内核的信托受益权对抗具有公权性质的社保经办机构，其力量之渺小、防御之弱势显而易见。“失衡”下的信托假设亦难维持。
(二)委托人意思自治受限化——信托之失信
信托之设定先必以“信任”为基础。首先，信托的设立，即在于委托人依其自由意志选择他所中意的、信任的、合格的受托人，管理信托财产。在这个选择里，信任乃是必有的前提。这就与个人账户“信托”中的法定性与强制性形成了强烈的反差。换言之，即国家以法律的强制性选择磨灭了个人意思自治的私法基础，亦磨灭了“信任”之信托前提。此为与信托理念相悖之一。其次，传统的民商事信托均已信托合同为基础，委托人可依自己意志选择信托财产的管理方法，并于信托合同中作出约定。而在养老金个人账户的运行中，当前集中管理、集中运营的有限选择显然忽略了参保人不同的投资倾向与风险偏好，代之以经办机构稳妥、保守的 投资倾向，如定期存款、国债。此为与信托相悖之二。相较而言，国外的养老金信托运作方式则灵活得多。它们一般都会考虑到参保人不同的投资选择与投资偏好，比如美国401k计划、节约储蓄计划，新加坡中央公积金，香港强基金以及智利个人账户运营，乃至瑞典辅助养老金账户的运营，都赋予了参保人以广泛的投资选择自由。这种投资选择的自由不仅限于选择不同的基金管理公司，甚至包括选择不同的金融工具、不同的投资计划。最后，在受托人的确定、投资方式、管理方式都非因参保人自己选择而形成的情形之下，投资的风险到底由谁来承担?信托制度中，信托财产投资风险由受益人承担的大前提乃是信托设立的自由、信任基础以及信托财产管理方式的约定自由。在以上私法意义上的自由都被否定的个人账户养老金信托运营之下，投资风险——信托资产价值贬损之后果如仍由受益人承担是否有违法律的公平与正义?
(三)信托财产独立化——“空账”之弥补
信托财产的独立乃是信托得以成就其长期性规划的保证，是其弹性空间拓展的前提，也是其安全性的根基。“信托一旦有效设立，信托即自行封闭与外界隔绝”，⑦其独立性和安全性即获得了具有实际意义的保障。在坚守这种独立性的基础上，以下两个问题是我们不得不予以考虑的。
其一，信托资产独立——巨大的旧账如何“埋单”?在个人账户基金的运营过程中，所谓的资产独立可以通过托管而实现。但问题在于，真正实现资产独立、分账管理后，超过万亿的“空账”(没有财产)将何以信托?隐性债务该如何消化?⑧说到底，是“老人”和“中人”的个人账户中，依照法律规定，其应“视为缴费年限间应当缴纳的基本养老保险费”的“政府承担”到底要如何承担?⑨在“空账”弥补之前，以目的财产为核心的信托制度(失去目的财产)将何以运营?
其二，从产权清晰到产权交易，其间的障碍将如何消除?确立个人财产权是社保基金进入资本市场的一个资格，是入市的前提条件，而后才是分析社保基金的入市模式，构筑社保基金的投资管理体系。⑩在产权尚未厘清之前，仰仗信托亦无法实现个人账户资产的合理流动与配置。
无疑，信托是个好东西，但好东西要用在合适的地方，而且要用得对才能显示出它的“好”。但在我国现下的个人账户信托拟制里，面对权力与权利的对抗，难以摆“平”的主体地位之间，显然难成该私法构架的“用武之地”，更不用说被正确的使用。当所谓的“好”被诸多“水土不服”的“不好”所淹没——在“失衡”、“失信”、“空账”这些致命的环境缺陷里——仅借信托之“壳”，而难符信托之“实”的进路设计，终归只能治标，却不治本，甚至连“标”都很难治得妥帖。此时，仅追求以信托这剂私法“处方”解决个人账户实账改革里满肚子的“疑难杂症”，而忽略问题本身的公法属性、公权根源，掩藏实账背后应承担的国家责任、政府责任，终必难达成那个理想中的保障效果。
三、“实账”之下的参保人财产权保障之困
“实账”之下的个人账户积累及其最终形成的个人账户养老金给付，乃是以“被保险人自己的相当给付”为前提，(11)具有“专属性权利可作为私人使用的特征”，并“有助于被保险人生存权之保障”，以比较法观之，其权益实现理应受到相应的财产权保护。(12)但与一般民事财产权所不同的是，它乃是一种公法权利，其给付之期待与请求权，不仅具有对抗私人的效力，而且具有对抗国家的效力，理论上，被保险人亦可直接要求国家予以保护并实现其权利。然实践中，面对账户财产的缩水与挪用危机，参保人之财产权益究竟应如何保障，却是“实账”中的难解之困。
(一)“实账”缩水危机下的财产权保障缺位
“缩水”一直是个“死穴”，自2001年“实账”试点以来，始终“阴魂不散”。这一点从10年中养老金的整体收益水平就不难看出——年均不足2％的收益率，远不敌同时期高达2.34％的平均通胀率。(13)如果以《报告》中1.5万亿的结余基数来算的话，那么平均每年超过50万亿的巨额损失究竟应由谁来“埋单”，则终成一个问题。尤其是此时，个人账户的缴费与形成乃是国家以实定法的形式强制规定、强制推行的。作为一种强制积累，该制度以国家的选择顶替甚至“剥夺”了个人的投资选择(限制了个人对该部分财产的处分自由)，站在利益平衡之角度，由此而产生的投资风险，即资产缩水的损失，因选择权被剥夺而无法投资于其他收益更高领域的机会成本，亦应由国家肩负——由国家承担最后的担保责任。而不应是作“实”账户后，对于资本在运营中的缩水、损失，作出强制缴费立法的国家，与作出投资决定的政府仅以“受托人”的角色出现，以超脱的姿态隔岸观火，将“埋单”之责全部推卸给“倒霉”的参保人。更进一步说，国家要求强制纳保的合宪性基础即在于：这种强制客观上有利于保障全体参保人的共同利益，而不是强制参保人承担因经办机构投资失败而产生的不利益。国家既规定纳保的强制性，即应对其保险效果承担最终责任。即在资本市场运行中，个人账户基金价值缩水的损失亦须由国家予以补足。这应是参保人享有的权利，(14)亦是国家理应承担的义务。
紧接着的一个问题是，如果国家(政府)不主动承担这个义务，参保人的权益又将如何救济呢?我国《社会保险法》仅以第83条第2款明定，在社保经办机构的相关行为侵害参保人社会保险权益时的权利救济方式为行政复议与行政诉讼。且该条款以列举加兜底的方式对可复议、可诉讼的行为范围予以规定，最后落脚于“侵害其他社会保险权益的行为”。在这样的立法之下，我们还须对以下问题作进一步的探讨。
1.我们应当探讨的是社保经办机构管控下的个人账户基金缩水是否属于“侵害其他社会保险权益的行为”?侵害不同于一般的损害，《现代 汉语词典》对侵害的解释是“用暴力或非法手段损害”。即侵害的前提非常明确：暴力或非法，是隐含着强烈的过错与谴责意味的。然而，在社保经办机构管控、经营个人账户基金的过程中，其所做的一切投资、储蓄，从内容到程序可能全部都是合法且非暴力的，甚至不存在主观上的过错，在这样的情况下，账户财产之缩水(实情业已如此)是否可以视为侵害则值得商榷。
2.行政复议和行政诉讼皆是为行政机关具体行政行为侵害相对人权益而设计的救济程序，那么上述损害是否符合行政复议与行政诉讼的受案范围，亦有待商榷。具体而言：(1)要考量经办机构对基金的管理、投资行为是否属于具体行政行为。所谓具体行政行为，乃是指行政主体针对特定行政相对人所作出的行政行为。(15)以定义观之，首先其必须是法律行为；其次其属于单方行为，无须对方同意；再次其必须是对特定的公民、法人或其他组织作出，这是对象要素。只有这个对象(相对人)才有资格作行政复议、诉讼中的申请人或原告。然而，社保经办机构对养老保险个人账户基金的投资、管理乃是具有明显商业性质的行为，该行为不管是以定期储蓄、购买国债抑或是委托给基金公司代为投资，皆非行政法意义上的具体行政行为，而具有更强的民事性，乃是社保经办机构与银行、基金公司之间以平等主体身份所为的民事法律行为。自不符合行政诉讼之前提。同时，参保人也显然并非该行为的相对人，他只是投资风险的承受人，以及社保缴费义务人即征缴行为的相对人。原告资格也仍成问题。(2)这样的行为是否具有违法性?行政诉讼对于具体行政行为的考量乃是立足于对其合法性的审查，而非对其适当性作出评价。然而在现行的制度中，社保经办机构所作出的投资决定往往恰恰是在主体、权限、内容、程序、形式等要件均符合具体行政行为的合法性要求之情形下，造成了个人账户财产价值的巨额贬损，作为以合法性审查为前提的行政诉讼又该以何应对呢?(3)要考量到底何种程度的价值减损才属于“侵害”。是票面价值的贬损才构成“侵害”，还是以CPI的增长为标准，亦或是以实际工资的增长率作为最终的衡量标准。当以票面价值作为衡量标准时，即便票面价值保值，那么如果考虑到CPI的增长，基金的实际购买力无疑是下降的，也即在通胀的预期之下无力从根本上保障参保人应有之财产权益，亦无法保障个人账户养老金在参保人退休后能保以稳定的替代率，维持稳定的生活水平。如果以CPI的增长率为标准，虽得以保障养老金的购买力，但作为强制纳保的参保人却仍无法分享中国经济高速发展所带来的好处。只有以平均工资增长率作为最终的衡量标准之时，才能够真正保障参保者的财产权益。然而，在立法仅笼统规定社保经办机构对基金负有保值、增值责任，而对保值、增值标准未予明确的情形之下，要定性参保人的财产权受到“侵害”亦乏依据。
3.对于所涉利益相关人众多的社保基金权益“减损”，现下的行政复议与行政诉讼体系能否承载具有如此强烈公益性与社会性之“社保公益诉讼”类案件亦值得深思。
(二)“实账”挪用危机下的政府责任缺失
“实账”积累意味着社保经办机构实际上直接或间接地掌控着巨额的个人账户积累资金，这对于管理者来说将是巨大的诱惑。也正因如此，才会出现上海社保基金案(16)等类似违法、违规挪用、挤占社保基金，严重侵害参保人权益的恶性事件。更不用说违规拆借、投资等更为普遍存在的情况。防控个人账户养老基金被挪用、侵占，政府之责无可推卸。
除了社保基金的外部挪用，我们不得不关注的还有个人账户与统筹账户之间的内部挪用。在笔者看来，此种内部挪用乃是“实账”积累之转轨要求中政府责任缺位的必然。转轨意味着一直伴随其存在的隐性债务的显性化，这是不可避免的转制成本。这些隐性债务乃是政府作为“代际养老契约”的“担保人”，在现收现付制终止时，政府必须担当的对旧制度下未兑现部分的债务，即“老人”和“中人”的“空账”。而在如何解决转制成本的问题上，国务院1995年6号文和1997年26号文里的表述则是转制成本由新制度内部消化。这实际上是政府为了减轻财政压力，而将自己的责任推卸给了企业，最终只能由企业缴费形成的统筹账户予以承担。面对巨额的旧账，重压下的统筹基金无力担当亦是一种必然。在此困境之下，新制度内最低成本的解决方式便是打破“统账结合”的模块限制，挪用个人账户资金。因此，“空账”乃是转制中政府推卸自身责任(或无力承担责任)的一种结果。也正因为这样，面对个人账户这样一块“唐僧肉”，我国《社会保险法》虽规定了很多“禁止”，如禁止违规投资，禁止挪用来兴建办公场所、支付人员经费、运行费用等，却独独没有明确禁止其在社保体系内部的“周转”——真正的“空账”之因。在此，笔者认为，立法者此处的“遗漏”并非法律漏洞，而更似考虑到将来可能在“实账”积累与名义个人账户之间进行调整与转换，为今后实现养老保险基金的全盘合理化流动有意留下立法空间。
此时再行反观，以“空账”流转的名义账户模式与以“实账”信托的基金积累模式之间，最根本的差异即在于责任与风险的承担主体不同——前者强调政府之专有责任，(17)以政府作为资源再分配的调剂主体，并赋予其无法挣脱的最后担保义务；后者则强调个人责任，个人账户退休金仅源自本人工作阶段的缴费，政府则可以抽身而出。具体做出哪种模式选择的关键根源在于政府在养老保险问题上的价值取向，而往往最易被研究者们所忽视的恰恰就是这一点。
四、解困：名义账户之思
(一)名义账户制度之理性引入
名义账户制度，又称名义缴费确定型方案(National Defined Contribution，以下简称NDC)，这里的账户仅具记账的功能，征缴的养老保险费在个人账户上记录后，被立即用于当期的养老金支付。即相对于“实账”积累而言，它仅是一个“虚账”。对于个人账户里的缴费额，政府选定一个名义回报率来反映账上的资金积累，按期计算名义利息。名义利息回报率的确定通常要考虑通 货膨胀率和工资增长率，(18)即每个人退休时都能得到根据其个人账户账面积累精算而成的一定数目的养老金。这种名义账户制度一方面保持了积累式个人账户激励个人缴费之优势，即个人账户的记录数额直接反映着个人的缴费历史，并通过其记载确定未来的养老金领取数额，使缴费与收益直接挂钩。从缴费者的角度来看，名义账户制度下的缴费很容易被直观地视为一种“储蓄”，所有权明确，缴费动力强，有效地防止了“搭便车”现象；另一方面，它又保有着现收现付制的灵活性及化解通胀压力的特点，在该制度下，每个人当期所缴纳的保费实质上并不予以保留或积累，而是直接支付给了同一时点已经退休的人，因此亦不存在“实账”积累下保值与增值的投资风险与管理成本压力。同时，通过引进名义记账率，参保人可以随时查询并了解其缴费指数变化的情况，从而提高了个人账户运转的透明度，有利于参保人养老保险财产权益之保护。且从法律角度观之，它亦兼具很强的灵活性与兼容性，具体表现如下。
首先，在NDC的设计之下，参保者的个人账户财产权益之记载具有典型的公示性，并以其公示明晰该账户财产的权利状态，以使这种在法定退休期限及条件成就之前，一直处于期待之中的虚拟的、无形的财产权得以具备特定的权利外观，划定权利的界限，使权利人既得以之对抗他人的私权利，也得以之对抗国家的公权力，具有刚性的财产权保障之特质。
其次，与“实账”积累制度迥异的是，名义账户具有实际财产权益价值保障之特质。名义账户之财产数额乃是以个人缴纳的保费为基础，由中央政府统一确定一个适当的名义回报率来反映账上的资金积累，按期计算名义利息。在回报率的确定过程中，要求政府将通货膨胀率和平均工资增长率均考量在内，并引入“自动平衡器”机制，(19)在财务均衡中反映二者的变化，并保障参保者能以其个人账户累积记载所得的方式分享国家经济增长所带来的利益，以真正达到保障参保人财产权之目的。在此种意义上的保障背后，实际潜藏着的乃是国家的最终担保责任，即在人口结构、平均寿命等因素发生不利变化，以致社保资金入不敷出之时，国家将必须采取相应财政措施，以兑现“取之于民、用之于民”的承诺。而不像“实账”积累制度中，由参保人自己承担个人账户资金贬损、个人账户财产权益缩水的风险。
再次，NDC的制度设计从体系上彻底打破了个人账户与统筹账户之间模糊的、非必要的交易界限与壁垒，突破了“实账”体系下蹩脚的财产权配置，以流动中形成的债权取代无法明晰的物权保护，使个人账户之财产在动态中实现其应有的价值。事实上，2010年在个人账户存在着1.3万亿“空账”的同时，整个养老保险基金的结余也有近1.5万亿，二者规模相当，但却“一边是火焰，一边是海水”，看似无法消融，亦无法弥补，其中的矛盾根源即在于蹩脚的制度。
最后，NDC之制度设计还可以实现个人账户财产权与有形财产相当的可携带性，与夫妻共有财产相当的可分割性，(20)与遗产相当的可继承性，以及请领权瑕疵情形下的可填补、可转换性等，且“实账”运行下可采用的财产权保障设计，在NDC下仍为有效。与现行制度的高度兼容性，使得NDC设计在中国的实践能够在低成本的基础上实现转化与融合。
此时，若想进一步深挖、理顺名义账户运转之法律关系，亦可从纵横两个维度分别切入。纵向上，以世代契约理论为线索，讨论作为现收现付制度运作典型的名义账户所涉及的前代与后代之间的财产流转法律关系。横向上，则以公法之债为框架，(21)讨论政府在养老保险世代契约中所应享有及担负的债权与债务，明确政府在世代契约背后的“担保人”角色及责任。纵横交错、两向融合共同搭建公法框架与公法责任之下的个人账户法律模式。
(二)纵向层面的世代契约：财产权益之代际流转与再分配
理论上，人们可以用两种方法且仅有两种方法在时间上转移消费：他们可以储存现在的产品，或者他们能够获得未来产品的要求权。(22)如果以第一种方法确保未来之消费，即在当下留出部分产品以供未来使用，比如窖藏，则问题在于其效率低下，因为你放弃了储蓄的潜在回报，且存储的成本高昂，以及存储数量的不确定性。依靠大规模储存现在的产品来组织养老金的方法注定是没有希望的。(23)尤其是对于积累率业已过高的我国而言，这与传统文化里百姓一直都在保持着的“攒钱养老”旧习根本上并无二致，而所造成的结果只能是以老一代(劳动生产率低的一代、贫穷的一代)之积累来逆向分配，替代年青一代(劳动生产率高的一代、更加富裕的一代)的财富分配，对代际平衡与保障水平的提高均无益处。说到底，退休一代的养老金总是由年轻且正在工作着的一代创造的经济价值来支付的，这是社会资源在二者之间的简单转移。(24)而养老保障水平的稳定与提高，最终乃是仰仗于年轻一代劳动生产率的提高，而非年老一代高额的自我积累。由此，建立于生产率发展基础之上的代际转移才是社会养老得以实现的正途。而坚立正途，拟定不同世代之间财富流动与再分配的世代契约则为法律视角下的当然优选。
这里的世代契约，并非基于契约自由的理念。在代际间分配的过程中，也没有真正的契约双方当事人存在。这个概念毋宁是借用契约上给付与对待给付之对等性，所以世代契约必须立基于世代间享受权利、负担义务，否则其正当性基础将受到挑战。(25)在世代契约之中，以现在就业一代参保人所缴纳的保费支持退休一代的退休金支出，而现在就业的一代退休后，再由下一个世代的参保人支撑。(26)工作一代所缴纳的保费虽计入名义个人账户，但其现金流转、分配并不受账户记载数额及管理的限制。在世代契约之中，养老保险财产为养老金的净现值减去保费缴纳额之差，即养老金的财产权并非实际财产，而是上一代人对下一代参保人的一种索取权。它的数额等于未来需要向当前在职职工支付的养老金与这些职工退休前应缴纳的保费二者之间现值的差额。(27)
同时，如果站在国家之角度，这种流转乃是以强制纳保为手段，(28)由国家站在中介地位，将取自于人民的财产分配给人民。经由保费之拟定，资金运用方式之决定以及给付标准之制定，在“取”与“给”的 过程中产生不同性质、不同规模之重分配。(29)这不仅关涉负缴费义务者与受领给付者之权益，而且对于当前世代以及未来世代的所得支配与生活形态，亦将产生深远之影响。(30)
(三)横向层面的公法之债：政府以财政后盾作为世代契约中当事人财产权益得以实现的最后担保
债本为私法上的概念，是“特定当事人间得请求为特定行为的法律关系”。(31)“法律效果的相同性是债的构成要素，即凡是在本质上为特定人得向特定人请求为特定行为的法律关系，均可视为广义上的债。”(32)在此基础上，国家以税收为基础形成的征收(国家对公民的请求权)与使用(公民对国家的请求权)关系，亦可纳入广义的债之维度，或称之为公法之债。当然，此债的产生仍是以一定的契约为基础的——自然法意义上的社会契约。而个人基于功利主义的考量，愿意让渡自己的部分权利，由此形成国家的权力，故国家的一切权力皆应属于公民，税权亦然。在形式上虽为国家在行使税权，但究其根本，在此处国家乃为全体公民的代表(人)，公民之整体才是税权的真正权利人。依约国家以人身份为全体公民提供公共服务，保障他们的安全、和平及病有所医、老有所养等基本生活，以完成其应付职责(义务)。(33)对于该义务，公民享有请求权，并以税赋的形式支付该“服务”的对价。
具体层面而言，公法之债的提出，认可了国家作为债权人对于纳税人之财产具有请求权，而纳税人作为税收债务人则负有履行纳税之义务，此即税收之债的法律关系。作为前提，课税之权限必限定于国民同意的范围内，(34)并符合特定法律程序之安排。而在抽象层面，公法之债的提出，则认可了公共物品的实现作为债的标的，虽然不是即时的，但作为缴纳税款的对价，公民在开支方面享有的权利，实际上体现为税收债权的后续权利。因此从具体层面回归到抽象层面，国家与公民之间就税收产生的关系正超越以往那种本来的权力关系，而是法律上的债权与债务关系。(35)一方面，在承认税收债权的同时，以税收范围、程序之法定保证公民的财产权不受国家公权力的侵害，体现了私有财产的防御性；另一方面，明确国家之义务，保障公民的财产权不因国家在提供公共服务上之怠惰而流失。因此，公法之债的实质乃涵盖两个层面，从具体层面到抽象层面，从消极意义到积极意义，从个人到群体角度，多维度保护公民的财产权益。
而养老恰恰是国家对于公民负有保障责任之范畴。在国家负担保障公民养老权益(公共产品提供)的理念支配下，虽然养老保险以个人和用人单位缴费为主要财源，实现世代间赡养与被赡养的平衡，但对于世代间契约可能产生的或隐形存在的亏损，政府却担负着最后担保之责任，为实现公共养老保险的可持续性，该责任不可或缺。尤其是世代契约这一虚拟的契约乃是订立于前后两个世代这样一种不特定的当事人之间，其性质决定了具体的退休一代不可能直接向工作的一代直接行使退休金的请求权，他们只能向国家或国家的人——社保经办机构予以请求。
同时，在世代契约中，其同一时间所涉及的乃是三代当事人之间的复杂的权利义务关系。(36)每一个世代的参保者(债务人)其所负担的债务，取决于前一世代的参保人数、余命，以及当时的退休金水平，并受物价水平、通货膨胀等多种因素影响。尤其是在现有生育政策影响下的低生育率现状，工作一代与退休一代的人数比率正在下降，并且在整个21世纪内仍会持续这种下降状态。(37)这些人口学上的因素，会影响到社保体系的稳定性，(38)影响世代契约的内部平衡。因此，世代契约并不能保证任何时候均能够超越时间面向，维系与契约类似的权利义务对等性。反映在法律制度上，退休金的期待权在领取请求时点到来之前都并无确定数额，国家乃是将受益权予以指数化，并引入动态的自动调整机制。在自动调整机制中，使养老金的给付与经济发展状况以及人口、寿命状况相关联。并且在这样的调整机制中，政府必须要将自己所应承担之责任考量在内，作为最后担保，而不能如上世纪90年代转制时一般，让个人和企业承担全部的转制责任与风险。相应地，政府需要在名义账户下财政失衡情况时采取财政转移支付、国有资产转化等一系列措施，(39)以保证制度的平稳运转，参保人老年生存之保障。纵横视角之下，惟国家责任之担当才是核心。
五、结语
面对个人养老基金账户的巨额赤字与缩水，个人账户制度的转变与融合是关键。这亦是参保人权益保障的必然要求。在这一要求的引导之下，名义账户以明确的产权激励为基础，从纵横两个维度，双向下手：于纵向上，以世代契约为依托，通过代际间财产权益的流转化解实账基金在中国尚不成熟的资本市场上所面临的巨大保值风险与挪用风险，并以年轻一代劳动生产率的提高为保障，实现个人账户财产的合理流动；于横向上，则以公法之债的完善为依托，要求政府以其财政后盾作为世代契约中当事人财产权益得以实现的最后“担保人”，通过全国统一的、反映经济增长状况的记账率之确定，化解统筹层次及保障程度的质疑，兑现“取之于民，用之于民”的承诺，确保制度的稳定运转。同时，在微观领域，它通过权益记载的公示性对个人账户财产权的边界予以明确，使之具有强烈的防御性。而与现行立法的兼容性，更使它得以实现低成本的转化与融合，切实保障参保人个人账户财产权的完整与实现。
注释：
①具体内容可参见郑秉文主编：《中国养老金发展报告2011》，经济管理出版社2011年版。
②在笔者看来，这种相关的紧密度甚至将凌驾于遵缴率、退休年龄等表显于外的因素之上，作为基本养老保险改革中的硬性“内伤”，新制难于化解，更难以吸收。
③参见[日]荒木诚之：《社会保障法》，青林书院1988年版，第303页。
④典型的Use(传统英国信托制度的雏形)安排限于两种生前对普通法权利的处分：一是转让人—受让人，二是受让人—受益人。普通法仅承认受让人为普通法上的所有人，受益人的收益权并未获得实质性的保护。衡平法院从大约15世纪开始强制执行Use承认受益人在衡平法上的所有权主体地位，就此形成在同一信托财产或财产权上的双重所有权。
⑤参见《信托法》第20条、第21条、第49条第2款。
⑥参见《信托法》第22条、第49条第2款。
⑦方嘉麟：《信托法治 理论与实务》，中国政法大学出版社2004年版，第20页。
⑧对于隐性债务的规模，中外专家或课题组测算的差异很大，但集中倾向有两个：一个是3万亿左右，一个是9万亿左右。差异主要是由于各自的统计口径有不同。但无论哪组数字，对于中国2011年10万亿左右的总财政收入来说都是极大的负担。
⑨我国《社会保险法》第13条规定：“国有企业、事业单位职工参加基本养老保险前，视同缴费年限期间应当缴纳的基本养老保险费由政府承担。基本养老保险基金出现支付不足时，政府给予补贴。”此法只规定了该部分保费应由国家承担，但如何承担却未予提及。是在一定期限内真正作“实”，于运营过程中实现其保值增值，还是仅在保险金支付之时对于不能调剂解决的部分给予财政弥补，立法并未给出明确的选择。
⑩参见郑秉文：《社保基金：“个人产权”与“入市”》，《中国社会保障》2003年第1期。
(11)参保人所缴纳的保费与对保险给付的期待利益之间亦具有较强的有偿性。参见[日]仓田聪：《社会保险の构造分析——社会保障にぉけゐ“连带”のかたち》，北海道大学出版社2009年版，第185～186页。
(12)有关社会保险给付是否受财产权保障，德国联邦曾于1985年“年金保险人扶助年金权利人之医疗保险保费”案提出关于社会保险给付是否受到《德国基本法》(GG)第14条第1项财产权保障，需要具备下列要件：一是专属性权利可作为私人使用的特征；二是具有被保险人自己相当给付；三是有助于其生存保障。以上三点应具实质性的参考价值。Vgl.BVerfGE，69，272/300.Rulfs，Das Versicherungsprinzip im Sozialversichemngsrecht，München：C.H.Berk：2000，S.137ff.钟秉正：《社会福利法制与基本人权保障》，台北神州图书出版有限公司2004年版，第123页以下。
(13)参见《中国统计年鉴2010》，http：//stats.gov.cn/tjsj/ndsj/2010/indexch.htm，2010年2月1日访问。
(14)参见[日]美浓部达吉：《公法与私法》，黄冯明译，中国政法大学出版社2003年版，第123页以下。
(15)参见姜明安：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第179页。
(16)参见http：//balke.baidu.com/view/1117209.htm,2012年3月5日访问。
(17)同前注(11)，仓田聪书，第20页以下。也即强调养老之社会保障性。
(18)参见中国经济改革研究基金会：《中国社会养老保险体制改革》，上海远东出版社2006年版，第323页。
(19)为保证财务的稳定性，还可参考瑞典养老金“自动平衡器”之经验，一方面将养老金权益与养老金指数化(按照人均工资的增长而非工资总额的增长指数化)，另一方面在养老金的计算中使用平均余命，随着平均余命的变化，相应地调整养老金，即平衡率=(供款的资本化价值+缓冲基金)/养老金负债率。参见周凯志：《养老金个人账户研究》，人民出版社2009年版，第126～127页。
(20)我国立法上尚未规定个人账户养老金记录的可分割性，但在日本，已有厚生年金与共济年金部分引入“年金记录分割制度”之规定，以维护配偶方的财产权益，此经验可供我们参考。
(21)传统意义上的公法之债，一般被定义在税收上，“指作为税收债权人的国家请求税收债务人的纳税人履行纳税义务的法律关系。在这一法律关系中，国家是债权人，纳税人是债务人”，权利义务的配置是单向性的，在此处我们看不到国家的对待给付。在此处笔者所借用的公法之债概念，已突破了税收“征”与“管”的范围。将税收依据一并纳入税收公法之债的理论体系内，排除对税收法律关系的一元定性。参见郭维真：《公共财政下的税收债法理论》，《河北法学》2008年第4期。
(22)参见李珍、、杨老金：《基本养老保险个人账户基金管理体制研究》，中国劳动社会保障出版社2008年版，第2页。
(23)参见[英]尼古拉斯·巴尔：《福利国家经济学》，郑秉文等译，中国劳动社会保障出版社2003年版，第214页。
(24)这种转移体现在家庭层面乃是传统的“养儿防老”，随着社会的发展，逐渐演变为具有现代特色的社会保障模式，即通过国家实现资源在不同代人之间的转移，即养老保险。See John H.Langbein & Suan J.Stanbile & Bruce A.Wolk,Pension and Employee Benefit Law,Foundation Press，2006，p.24.
(25)参见孙乃翊：《从社会保险之财务处理方式论世代负担之公平性问题》，载《当代公法新论》(下)，台湾元照出版公司2002年版，第472页。
(26)同前注③，荒木诚之书，第12页。
(27)See Martin Feldstein，Privatizing Social Security，The University of Chicago Press.1998，pp.113-140.
(28)至于强制纳保之合宪性基础，限于篇幅，本文在此不予详细探讨。台湾地区司法界和学界对此有较深入的研究，具体内容可参见台湾大法官会议释字第472号解释；蔡维音：《社会法之法理基础》，台湾正典出版社2001年版，第149页以下。
(29)同前注(25)，孙乃翊文，第465页。
(30)同前注(28)，蔡维音书，第115～116页。
(31)张广兴：《债法总论》，法律出版社1997年版，第17页。
(32)王泽鉴：《债法原理》第1册，中国政法大学出版社2001年版，第3页。
(33)这些社会保障性的义务皆具有生存权保障的性质，与之对应的公民所享有的乃是作为权利的社会保障。参见[日]多田英范：《日本社会保障制度成立史论》，光生馆2009年版，第10页。
(34)以代议制为基础形成立法，作为全体国民之同意，税收法定。
(35)参见郭维真：《以公法之债解读我国社会保险税的建立——以纳税人财产权保护为视角》，《河北法学》2008年第12期。
(36)究其本质，世代契约乃是一种“第三人负担契约”同时亦是“第三人受益契约”，前者从负担角度，即以下一个世代作为债务人，当前的退休者——年金权利人是向目前工作的世代主张其权利，目前工作者日后退休，再向下一代主张权利，以此产生暂时性重分配效果(前注(25)，孙乃翊文)；后者则可从利益享受的角度，当前工作一代所缴纳之保费，乃是当前退休一代之受益，而当前退休一代之前所缴纳之保费，乃为再上一代退休之受益。其间的中介者 即是国家。
(37)See Laurence J. Kotlikoff & Scott Bums, The Coming Generational Storm: What You Need to Know About America' s Economic Future, MIT Press,2004, pp.6-7.
