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事业编公务员的主要区别范文

时间:2023-10-10 10:40:26

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事业编公务员的主要区别

第1篇

[关键词]政府雇员制;模式;特点;优势;公务员制度

[中图分类号]D0[文献标识码]A[文章编号]1672-2426(2010)12-0056-02

“政府雇员制是20世纪50年代前联邦德国为适应政府组织弹性化、专业化的要求而采取的公共行政改革措施。80年代以后,美国、英国、澳大利亚、日本、新西兰等国家也纷纷根据本国实际进行了本土化改造,针对某些特殊职责和专业性强的政府职位实行了公务员合同制管理模式。”笔者倾向于认为政府雇员制是由纳税人出资金,委托政府在某一时期、某一特定项目中雇佣急需技术人才、特殊岗位人才和一般辅人才,服务于社会公共利益产出、公共产品供给、公共秩序维护的行政机制。政府雇员制是一种新的行政人事制度?熏政府雇员制具有市场化、契约化、专业化的特性。

一、政府雇员制的主要模式和特点

1.主要模式介绍和比较

(1)吉林模式。这是最早形成的具有示范作用的模式。这种模式的主要特征是“三不”,即政府雇员不具有行政职务、不行使行政权力、不占用政府行政编制。政府雇员分为一般雇员、高级雇员和资深雇员三种。雇员的考核由雇员所服务的工作部门依据合同进行。政府雇员实行佣金制。雇员受雇期间,由政府负责为其办理社会保险,不提供其他福利待遇。雇员的佣金和社会保险金列入政府财政预算。政府雇员在受雇期间原则上不得兼职。类似的还有南京、武汉、长沙等地。该模式的主要目的在于通过引进政府急需人才,来弥补政府当前人才结构的缺陷,提高政府管理能力。

(2)珠海模式。政府雇员占用用人单位人员编制,不具备行政职务,一般不行使行政权力。政府雇员分为普通雇员和高级雇员两种。政府雇员实行年薪制。在其他待遇上,除社会保险外,雇佣单位还按照有关法律、法规和政策规定,保障政府雇员与公务员享有同等的休假、工伤、抚恤等福利待遇。政府雇员在受雇期间原则上不得兼做其他工作。续聘和解聘、雇员年薪和社会保险等规定基本上与吉林模式相同。与吉林模式相比,珠海模式的主要区别在于雇员占用编制和享受公务员的福利待遇。占用编制以及向公务员福利待遇的靠拢,显现出该模式除了补充人才、优化政府人才结构之外,还希望减少政府中公务员的数量,实现精兵简政。

(3)深圳模式。深圳市机关事业单位雇员主要是在全市机关事业的辅助管理、工勤岗位上推行。雇员占用机关、事业单位的编制,但不入编。深圳市机关事业单位雇员分为普通雇员和高级雇员,高级雇员可以担任行政职务,行使行政管理权。根据雇佣职位和市场原则给雇员薪酬定价。参加企业员工养老、工伤、失业等社会保险,享受有关保险待遇。考核基本与吉林模式一致。由此可见,深圳模式的推行,不是单纯的为了改善一下政府现有的人才结构和缩减公务员的比例,而是试图以实施雇员制为突破口,改造现有公务员队伍,将一种新的用人机制引入现行的公务员制度,推动行政改革,建设现代型政府。

通过这三种模式的比较,可以看出各地推行政府雇员制的差异主要体现在:一是政府雇员的分类和称谓不同;二是政府雇员的待遇差别较大;三是各地政府雇员在是否占用编制上存在差异;四是推行政府雇员制的动机和目的不同。各地要解决的问题不同,选择的方案也不尽相同。

2.政府雇员和雇员制的基本特点

从内容来看,各地招聘的政府雇员虽然范围和称谓不一,但本质是一样的,其一般具有以下特点:一是政府雇员一般都是专门性的技术人才,而且是政府急需的,以招聘少量的高层次人才为主,具有“少而精”的特点。二是政府雇员采用合同制,来源一般是公开招聘和选拔,聘期一般1-3年。三是政府雇员不具有行政职务,一般不行使行政权力(深圳市的高级雇员为特例)。四是政府雇员普遍具有相对较高的工资待遇。五是适用劳动法约束管理和解决争议。总之,政府雇员的定位基本是专业化的专门人才,采取有限聘期、高薪待遇和企业化的管理方式,其根本基点是政府雇员的市场化特性。无论是实行何种模式,政府雇员制大都具有以下基本特点:一是法规和办法先行。各地一般都是先出台试行办法或规定,然后再试行。二是选拔标准、渠道和程序区别于公务员。三是引入了市场化、契约化的管理方式。四是缺乏明确的法律依据。五是试行过程中出现异化现象。

二、我国政府雇员制与公务员制度的区别

1.从宏观层面上看

(1)政府雇员制和公务员制度的目的诉求和现实起点不同。我国建立公务员制度,是为了克服传统弊端,建立科学合理的人事管理体制;政府雇员制的实行是为了满足政府对紧缺人才的特殊需要,弥补政府人才结构失衡。公务员制度是从稳定性和连续性出发;政府雇员制是从灵活性和效率性出发。

(2)政府雇员制和公务员制度的层次排列和现实作用不同。公务员制度是当代中国政治制度的重要组成部分;而政府雇员制只是公务员制度的一个有效补充。公务员制度是常态,是重点维持和发展的对象,起主导作用;政府雇员制只是一种应急,是非常态,所起作用非常有限。

(3)政府雇员制和公务员制度的建立基点和依赖理念不同。公务员制度是在马克斯・韦伯的科层制理念上建立起来的;政府雇员制依赖的是市场化、企业化的管理理念。

(4)政府雇员制和公务员制度的管理对象和所处地位不同。公务员制度是依法对公务员进行科学管理的一种人事制度,它是国家人事行政制度的核心和主要表现形式;政府雇员制是一种对政府雇员进行管理的现代人事行政制度,它在整个国家的人事行政制度中处于从属地位。

2.从微观层面上看

(1)在人员产生途径和雇佣期限上不同。公务员的来源主要是经公务员考试考任、经人大选任、经其他单位以相应级别调任,一般情况下都是终身任职的;而政府雇员采取合同方式用人和管理,有一定聘期。

(2)工作性质、权力责任和权利救济途径不同。国家公务员代表国家行使行政权力,承担相应政治责任;政府雇员一般没有行政职务和权力,其行为只是单纯的业务行为,承担合同责任。公务员非经法定事由、法定程序不被处分,可以申诉和控告;政府雇员一般只有依靠民事诉讼。

(3)管理方式和管理主体不同。公务员的管理主体是各级政府的组织人事部门,依据等级和规章管理;而政府雇员的管理主体基本上是用人单位,依据合同条款管理。

(4)薪酬和福利待遇不同。公务员制度有一套完整的刚性的工资体系,其依据是职务、级别和工龄等,同时享受一定的津贴,享受保险和福利待遇,享受定期增资;政府雇员制则是按照岗位预先设定的标准和变动的市场行情来确定薪酬,薪酬一般较高,但基本上没有福利。

(5)适用法律规范和依据法律基础不同。公务员的具体行为主要由《公务员法》来规范;雇员属于合同制管理,主要由《劳动法》来约束。

三、政府雇员制的合理性内核与前瞻性优势

1.满足了行政效率和服务质量的要求

政府雇员制优化了政府组成人员的专业和能力结构。政府雇员本身的效率性,对同在一个屋檐下的公务员是一种冲击和压力。从个体这个角度来说,实施政府雇员制能促进公务员工作作风的改进和效率的提高。从组织的角度来说,政府面对社会的快速变化和迫切需要以及比较复杂的公共事务时,通过选择雇佣合适的政府雇员,可以迅速作出反应、给予回应,以低成本、快节奏、高产出的方式提升政府的行政效率和服务质量。

2.体现了专才优才的原则和兼容开放的特点

通过科学合理的雇佣方式,本着“任人唯贤”和“量才用人”的原则,将专业的优秀人才(专才和优才)吸纳到政府部门中来,将有利于政府部门建立新的用人机制。传统的政府人事制度为许多社会上的专业技术人才设置了刚性约束和政治排斥,不利于政府组成人员来源的多元化;而政府雇员制的实施在很大程度上可以避免传统人事制度的弊端,使得政府人力资源的制度建设更为完善。开放是新时期政府的结构特征和行政理念,表现在人事管理制度上?熏 就是要突破传统僵化人事体制的束缚?熏 采取更加人性化和弹性化的措施。我国的政府雇员制具有专才优才原则和兼容开放的特点,符合一定条件,能够胜任相应职位工作要求的人都可成为政府雇员。

3.体现了竞争要求和市场精神

政府雇员的招聘和选拔?熏本身就体现了竞争的要求。从政府雇员本身的产生来看,既是应聘雇员者之间互相竞争的结果,也是政府同企业以及其他社会组织竞争的结果,是政府以平等身份获取社会资源、以市场手段取代行政手段参与竞争和选择公共人力资源的一次有益尝试。政府雇员的考核和业绩同样强调竞争性。以效率和质量为标准的考核,以目标和业绩为导向的考核,促使雇员与雇员之间、雇员与公务员之间进行竞争,谁更能跑,谁跑的更快,站在终点线上拿着秒表的裁判会一目了然,而竞争之后所取得的业绩和成果就是我们考核时所依赖的“秒表”。市场倡导竞争和契约精神,注重效率和考核。引入政府雇员制,能强化组织内部的竞争激励机制,切实调动政府组成人员的积极性。

4.开创了多元化的公共人事管理模式

实行政府雇员制让政府选才的渠道更加广泛和宽阔,让一种有别于公务员制度的新的人事管理制度呈现在世人面前,在公共人力资源领域开创了一种多元化的思维和管理模式。

政府雇员制具有制度性、价值性和前瞻性的优势。以合同制聘任合理数量的政府雇员,可以改善政府的人才结构,可以避免人员的长期固化和沉淀;政府雇员担负职责和目标任务明确,有利于克服职责不清、相互推诿的现象,有利于提升政府公共服务效能与质量;政府雇员基本不占用编制,压缩了政府人员规模,有利于节约和控制行政成本,减轻财政负担;推行政府雇员制,有利于政府组织高效协调运转和人事管理制度转型;有利于增强政府的务实作风和反应能力,构建“服务型政府”;有利于对公务员施加竞争和心理压力,产生“鲶鱼效应”;有利于遏制官僚作风,淡化行政色彩,消除“官本位”思想。政府雇员制“以市场为导向、以能力为本位、以契约为保证、以绩效为依据的价值体系”,将有利于推动我国建立一种灵活、高效、有限、柔性管理的现代政府。

参考文献:

[1]彭菊生.我国政府雇员制的模式及其对策思考[J].云南行政学院学报,2004,(6).

[2]汤兴荷.政府雇员制:公务员制度的一种补充与发展[J].云南行政学院学报,2005,(3).

[3]郑迎春.政府雇员制倒逼中国公务员制度改革[J].学术论坛.2007,(1).

[4]王娅娜.我国政府雇员制与公务员制度的比较分析[J].中国集体经济,2008,(16).

[5]胡火明.探索中的中国政府雇员制[J].云南行政学院学报,2004,(4).

第2篇

[关键词]:文化单位改革

近年来,随着深化改革、扩大开放和社会主义市场经济的快速发展,我国在社会生产力得到解放和发展的同时,文化事业也取得了显著发展。公益性文化事业单位在管理体制、人事、分配等方面的改革也进行了一些有益的探索,取得了一定的成果,但是,我们也要清醒地看到,包括县级在内的公益性文化事业单位还存在一些不容忽视的问题。在我国的国家结构中,县级起着联结城乡,承上启下的重要作用。县级文化事业单位承担县域内公共文化产品供给,文化市场管理,组织指导城乡文化活动等关键职能,其设置是否科学、机制是否灵活、功能能否充分发挥,极大程度影响一个地域的文化发展,进而影响国家文化建设全局。如何建立起适应经济和社会发展需要的功能齐全、结构合理、运转协调的县级公益性文化事业单位管理体制,值得认真加以探索和研究。

我县人口百万,人均GDP1430美元左右,属经济较不发达县。该县现有县级文化事业单位包括文化馆、图书馆、博物馆、文化稽查队、京剧团(歌舞团)、影剧院和书画院等共7家。该县县级各文化事业单位直接服务城乡群众,在当地文化发展中发挥了核心和引领作用,是不可替代的,但也同样面临着许多困难和问题,亟待解决。

一、现状及存在问题。

(一)体制不顺、机制不活、职责偏失。

由于缺乏全局观念和长远意识,经济欠发达地区的工作重点一直放在经济建设上,文化往往说起来重要,做起来不要,对其重视不够。文化事业单位也存在着政企不分、政事不分、机制不活、定位不清的问题。如我县的文化稽查队作为事业单位执行行政执法职能,经费却实行自收自支,地位相当尴尬。影剧院名为事业单位却无半点财政拨款,惨淡经营,要想保住这一块文化阵地相当困难。而财拨单位,工资制度又过于死板,没有建立岗位绩效工资制度,人员工资都是按照国家规定的事业单位工资标准进行套改,出现了干与不干一个样,干多与干少一个样,干好与干坏一个样的不正常现象,在加上单位业务经费匮乏,大家仅维持看摊子的状态,既无钱干事,也无信心干事,难以提供满足社会需要的公共文化产品和服务。

(二)财政投入不足。

财政投入是开展文化工作的必要条件之一。公益性文化事业单位经费主要来源于政府的公共财政,但作为经济欠发达地区,由于财力所限,政府的投入是以保“饭碗”为主,业务费、维护费用几乎没有,甚至有的县级文化事业单位工作人员的工资在经费上都不能保证,实行差额拨款或自收自支,许多人员工资执行的还是上世纪的标准,养家糊口都有困难。微薄的财政投入远远不能满足文化事业的发展需要。

(三)基础设施建设滞后。

文化设施是开展文化活动的必要条件。近年来,文化设施建设虽然有所加强,但文化设施建设的投入依然较少,文化设施陈旧、落后的局面依然没有根本改变。如我县县内至今无独立的专业展览馆和大型文化活动场所,图书馆、文化馆均因为没有独立的达标场馆无法升为二级馆,县图书馆少儿阅览室甚至只有十几个阅览座位,再加上图书陈旧、器材短缺,根本无法满足群众日益增长的精神文化需求,必然导致“门前冷落车马稀”的尴尬境地。

(四)人员负担沉重,专业技术人才缺乏。

繁荣文化事业,加快文化事业的发展,就需要一批有文化、懂经营、会管理的文化事业专门人才。文化事业对专门人才的知识结构和能力的要求越来越高。但是,县一级文化事业单位目前这方面的专业人才非常少,普遍存在着非专业人员多,专业人员少;中专以下人员多,大专以上人员少,甚至出现文化人没文化的现象。同时文化事业单位超编现象比较突出,人员负担十分沉重。如我县文化稽查队在编22人、不在编9人、财拨的只有7人,京剧团(歌舞团)要负担87人,影剧院也有49人,而其中能担当文化工作的专业人员不足30%。出现了有事无人做,有人无事做,能用的不能进,能进的又不能用的问题,过多的人员负担消耗了有限的资源又无法满足文化事业发展的需要。

二、加快公益性文化事业单位改革的建议与对策

(一)首先要明确政府责任,打造服务型政府。

服务型政府是指政府由原来的管制者控制者,改变为兴利者服务者,政府职能以控制管理为主转变为以传输服务为主。政府主要是做市场和个人不能做、不愿做或做不好的事情,即主要是提供社会管理和公共服务。当前社会的主要矛盾依然是人民群众日益增长的物质文化生活需要与落后的社会生产之间的矛盾,政府提供的公共服务还处于量少、质弱、效率低的状态。政府应切实承担应负的职责,为社会提供公共文化服务。要区别公益性文化与经营性文化,对其要采取不同的管理模式,作到政事分开、政企分离。文化稽查队在条件成熟时应该实行或参照实行公务员管理,或者和其他行政执法单位统合,防止执法部门化,目前政府至少应该提供必要的人员和活动经费保障,防止以罚代法的怪象发生。县级文化馆、图书馆等事业单位的改革要坚持公益性事业单位性质,不能企业化或变相企业化。政府对文化事业单位负责,为其提供必要的人、财、物资源,文化事业单位加强自身建设,切实履行公共文化服务职能,提供优质足量的公共文化产品和服务,切实维护群众公共文化权益,满足群众日益增长的精神文化需求。而京剧团(歌舞团)、影剧院等经营性事业单位可以实现资源整合并改制为企业,可实行所有权与经营权分离,公办民营、公开招标、委托经营等方式加以改革。

(二)要优化资源配置、调整布局结构、形成规模效应。

县级文化事业单位,往往规模较小,职能单一。要根据经济建设和社会需求变化情况,按照各专业门类的不同特点适时调整布局。对长期没有任务、职责交叉、规模过小,作用发挥不大的事业单位要采取撤、合、并、转等方法予以调整,如县级博物馆可考虑与图书馆合署办公,书画院可并入文化馆,或实行两块牌子一套人马,不要追求小而全。要鼓励职责任务相近的单位如京剧团(歌舞团)和影剧院等实行行业联合重组,组建多种形式的服务实体或集团性事业机构,不断增强竞争能力和发展后劲,以产业的大发展促进事业的大繁荣。

(三)要加强人事管理,创新用人机制。当前,我县公益文化事业单位严重超编,人员的成份复杂,效率不高。文化事业单位改革必须创新用人机制。要本着“绝对减人、相对减支、不减政府责任、不减政府公益性支出”的原则,实现由“养人”向“养事”的转变,各单位均须实行岗位设置管理,实行因事设岗、按岗聘用、以岗定薪、合同管理,实现由身份管理向岗位管理、由固定用人向合同用人的转换。杜绝因人设岗,切实把减人节约下来的经费用在文化建设上;在定岗定编基础上实行竞争上岗,把竞争、激励机制引入到事业单位的人事管理中来,破除所有制和身份界限。要促进事业单位人员的合理流动。采取解聘辞退“清”一批,兴办实体“分”一批,充实基层“派”一批,一次买断“下”一批,自谋职业“走”一批等多种途径和渠道分流富余人员。要完善单位内部考核体系,改变只重年度考核、忽视平时考核;只重笼统评价、忽视细化考评的做法,把实绩考核与岗位分配挂钩,增强各类人员干事创业的积极性和主动性。

第3篇

公证,指国家公证机关依法证明具有意义的文件和事实的真实性和合法性的一种活动。[1]这种活动作为私证的对称,是国家公证机关代表国家而非个人对有关的真实性和合法性作出证明,故其有着特殊的法律效力。

公证制度以其特有的法律效力作用而成为商品的伴随物,并随着市场经济的发展而蓬勃发展。在我国,1980年办理公证案件仅14.5万件,到了1984年就达到285.9万件,[2]4年内增长近20倍,其发展速度令人咂舌。

但我们必须看到,公证制度与达摩克利斯之剑一样具有双重性,用之得当,能满足公民之间的社会交往和经济交往的需要,促进社会经济发展,扩大国际交往;用之不当,则会颠倒黑白,混淆是非,社会关系的真实性和社会秩序的稳定性尽受其害。这种对公证制度用之不当的行为,随着公证事业的发展日益显示出其社会危害性,需要对这种危害行为重新审视。本文试对公证人员渎职犯罪行为作一番浅析,以期抛砖引玉。

一、公证人员渎职犯罪概述

公证人员渎职犯罪是指公证人员在公证过程中违背其应尽职责,故意出具虚假公证文书,情节严重的行为;或者严重不负责任,出具公证文书重大失实,导致严重后果的行为。它是所谓对公证制度“用之不当”的行为,是直接以公证证明功能为侵犯对象的犯罪,是狭义上的公证领域中的犯罪。笔者直接称之为“公证犯罪”。

与此对称的是利用公证制度的危害行为。它是以公证证明功能为犯罪手段实施其他犯罪的行为,是指公证当事人为了实现其特定的犯罪目的,在公证过程中采取提供虚假材料等不当手段,获取公证机关出具的错误公证文书,并以此作为其达到特定犯罪目的的手段的行为。笔者称之为“公证手段犯罪”。

我国刑法并未把此行为规定为犯罪,仅视其为犯罪行为。有的国家刑法则认为此种行为构成犯罪。如,《韩国刑法典》第228条(公证证书正本等的不实记载)第1项规定:“以虚伪的陈述,使公务员在公证证书正本上记载虚假事项的……”;[3]《法国刑法典》第4卷第4编第1章伪造文书罪中也认为此种行为构成犯罪(第441-4条,441-6条)。[4]

从上述所做的定义中可以看出,这两种行为常常交织在一起。公证人员的故意渎职行为往往是与公证当事人合谋的,而公证人员的过失渎职行为又与公证当事人的恶意骗取公证书分不开,因而可以把两者合称为“公证领域犯罪”。它们有着共同的特征:

第一,外在表现为发生在公证过程中,没有公证行为则不存在此类犯罪行为,若其不是发生在公证过程中的犯罪行为,就不能将其归在一起并称为公证领域犯罪。这就像界习惯于把以机为侵害对象和手段的危害行为统称为“计算机犯罪”一样。[5]

第二,犯罪的主体是公证活动的主体,即公证人员和申请公证的当事人。这是其发生在公证领域的必然结果,参加了公证活动的人必然是公证活动主体。其他人是不能成为此类犯罪的主体的,或者说不能成为其中的直接正犯。

第三,破坏了公证活动真实性和合法性的原则。无论是出于公证人员的过错,还是由于当事人的恶意,只有当公证文书的内容是虚假和违法时,行为才有严重的社会危害性。公证的作用是证明其对象的真实性和合法性,对此的破坏即是对公证制度的根本破坏,由此才产生严重的社会危害性,这是认定其为犯罪的根本原因。

虽然两者都称之为公证领域犯罪,但两者在实质上有很大不同,甚至有本质的不同。其主要区别如下:

第一,两者的法律性质不同。前者是以公证制度为侵犯对象的行为,此行为具有严重的社会危害性,故刑法认定其为犯罪行为。而后者是以公证证明功能为手段的方法行为,虽然其行为具有一定的社会危害性,但尚未达到犯罪的程度,其后续的结果行为或目的行为才被认定为犯罪行为,没有后续行为则方法行为不单独认定为犯罪。两者不同的社会危害实质上决定了行为在性质上的重大不同。前者行为在刑法学上本身即可认定为危害行为,与危害结果共同构成犯罪客观要件;后者行为本身不能独立成为一个危害行为,它仅是一种手段行为,不具有独立性,不能反映出其行为的严重社会危害性。

第二,两者侵犯客体的情况也不一样。公证犯罪主要是对公证机关正常的职责活动的破坏,其行为是一种国家机关工作人员的渎职行为。设立公证机关的目的是为了对有关内容的真实性和合法性作出证明,以维护当事人的合法利益,预防发生纠纷。公证人员的渎职行为使公证机关失去其应有的作用,甚至使当事人反受其害,使正常的社会交往和经济交往受到阻碍,这是此罪的严重社会危害性的根本所在。公证手段犯罪实际上不单独被认定为犯罪,这决定了其侵犯客体的特殊性。因为只有后续犯罪行为与其结合,才能反映出其侵犯的客体,故公证手段犯罪可侵犯的客体多种多样,是不特定的,由其后续的犯罪行为决定。

第三,两者的主体不同。公证犯罪显然是一种身份犯,只能由公证人员构成,即依法享有公证职权并依当事人申请为其出具了错误公证文书的人。这是由此罪的公务渎职性质决定的,只能是负有一定职责的人才能构成。公证手段犯罪的主体则限定为公证当事人,这是由其发生在公证领域利用公证证明功能的特性决定的。行为人欲实施这种行为,就要去公证处申请公证,也就成为了公证当事人。事实上这种界定没有实际限制,因为任何人都可以去申请公证而成为公证当事人,故从这一角度看任何人都可成为此罪主体。

第四,两者的主观过错不同。公证员可能是明知当事人提供的材料虚假,却出于私利或其他目的而出证,这就构成刑法上的故意。公证员还可能并不知当事人提供的内容不真实,由于其严重不负责任,不认真审查材料才出具了公证书,这即构成过失。公证手段犯罪的主观则只能是故意,而且只能是直接故意,即明知其提供的内容虚假,并希望公证员为其出具证明内容的合法性和真实性。倘若行为人申请时并不知其内容的虚假性,则不能归入此范畴;即使是事后才认识到其中的错误并将错就错利用此作为犯罪手段,仍不可把它归入此类。

二、公证犯罪的严重社会危害性

公证犯罪侵犯的是国家公证机关的正常职责活动,它的危害性在于削弱国家的公证职能,败坏公证机关的信誉,无形中降低公证的证明效力。但这种犯罪是一种结果犯,一般只有行为人出具了虚假公证书并实际上产生了严重后果,才追究其刑事责任。而此罪危害结果往往由公证手段犯罪的后续行为造成,如果没有行为人利用虚假公证书进行犯罪活动,就难以出现公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的事实。因此,公证犯罪的社会危害性,应从公证手段犯罪的后续犯罪着手。

公证犯罪的社会危害性还可以通过与相似罪名比较而显示出来。刑法第229条规定了中介组织人员提供虚假证明文件罪和中介组织人员出具证明文件重大失实罪。此两罪在客观方面与公证犯罪十分相似,都是行为人出具了虚假的证明文书,但两类罪在其他方面的不同反映出其社会危害性的轻重。

第一,两者的主体不同。前者仅是普通的中介组织人员,对其职务上的要求不是特别高。后者则是公证人员,代表国家行使一定职权,故对其职务行为的正当性要求相当高,其渎职行为的社会负面也相对大。因此,后者公务渎职行为比前者一般渎职行为的危害性大。

第二,两者侵犯对象的性质不同。前者是对资产评估书、验资报告、验证书、审计报告、报告、法律意见书等证明文件的真实性的破坏,此类证明文件仅适用于一定的经济领域,具有特定的法律效力。后者是对公证书内容真实性的破坏,公证书适用的领域相当广,不仅在一定的经济领域,而且适用于社会生活的各个方面;不但在国内,而且适用于对外生活的诸多方面。从效力上看,它是代表国家进行证明,故其法律效力也十分高。适用范围广和效力高的特点决定了公证犯罪的危害性高于刑法第229条规定的犯罪的危害性。

三、我国刑法对公证犯罪的规定

第4篇

1.1增值利用知识产权许可机制不高效要实现对公共部门信息资源的增值利用,就必须保证公共部门信息资源能够在不同的主体之间进行流转。公共部门拥有信息资源只有经过流转才能到达信息申请者手中,当信息的申请者手中有了公共部门信息资源才能够对公共部门信息资源进行增值加工。而通过增值开发生产的新的信息产品实现在不同主体之间的流转,以及这种流转的顺利程度都会最终影响公共部门信息资源增值利用的成效。而在这个流转过程中,授权许可机制起到了非常重要的作用。然而,就目前而言,我国对公共部门信息资源再利用的相关授权许可机制还较为缺乏,造成很多增值利用企业很难获得公共部门信息资源。公共部门信息再利用中的产权转移和普通的产权转移不同的地方在于,一是法律关系一方必须是公共部门或者至少法律关系中的某一元素涉及到公共部门,而另一方则是公众,因此常常是一对多的关系,形成了海量授权;二是由于法律关系中具有公共部门,往往使得该授权合同不再是纯粹的民事合同,在某些情况下具有了一些行政合同的因素,但是,如果公共部门正在商业化这些信息,这些信息本身就从根本上不具有完全的“行政性使用”的目的,而形成了一个内在的矛盾。这个矛盾常常导致合同偏离了公平和效率的方向。目前在许可机制方面存在很多问题,其中海量授权问题和限制许可问题最为突出。(1)海量授权中的主要问题。传统的著作权授权一直遵循的流程是权利人授权用户按照规定的方式使用该作品。但是数字技术的应用打破了这一格局,海量的用户正以各种各样的方式使用着海量的作品。对于公共部门信息增值利用而言,首先,我国人口众多,信息产业发展迅速,公共部门面临着越来越多的信息增值利用申请。其次,申请增值利用的信息数量将急剧增长,以某份文档为使用单位已经无法满足申请者的增值需求,他们常常需要使用海量的公共部门信息来支撑他们的产品和服务。再次,再利用的公共部门信息的传播环节将增多。因为信息具有非消耗性,甚至最终用户使用以后还可以进行加工进行再传播,合同对于后续利用如何规定显得比较复杂,海量的授权增加了这种复杂度。最后,增值利用的使用行为将更加多样。增值利用者可以检索、展示、比较、链接、统计、分析、整合、传播等等,随时都可能会有新的软件用一种新的方式来处理这些信息,而这些往往都是公共部门授权时所无法预料的。海量授权呼唤传统的“一对一”授权模式的变革。(2)限制许可中的主要问题。许多公共部门信息机构自己开发信息增值产品,因此在许可增值利用者的合同中,公共部门机构可能通过这种限制性条款获得竞争优势。公共部门常常是一些重要的基础信息唯一提供者,在缔约中具有优势地位,这种优势地位在没有法律的限制下可能使得合同的公平性受到损害。限制性许可将会加大增值利用者的成本,这种成本在促进增值开发的公共部门信息机构的比较竞争优势的同时可能会转嫁到价格中,从而损害公众的利益。在国外,这种情况也是存在的,如,英国陆地测量局出版了一个许可例外政策,该政策设定了在某种环境下它可以不许可信息的使用[2]。这表明如果某种产品的使用目的和陆地测量局自己投入市场或者陆地测量局希望去投入市场的任何产品一致或者具有可比性,则陆地测量局可能拒绝对该产品的使用申请。

1.2投资保护不足,增值利用知识产权利益关系不平衡我国著作权法保护文学、艺术和科学作品作者的著作权,以及与著作权有关的权益,其实质是保护“创作”,但我国公共部门信息范围广泛,有些信息难以达到著作权所保护的“创作”的标准,无法受到著作权法的保护。对此类信息投资所产生的增值产品和服务保护也相当模糊。增值开发关键要素是投资,我国对社会投资进入公共部门信息增值开发领域是持鼓励态度的,但是投资保护不足,势必会影响开发者的积极性,限制信息增值开发的持续发展。中小投资者是我国现阶段资本市场的主要参与群体,在公共部门信息增值开发中发挥着巨大的作用,但是信息增值利用知识产权利益关系不平衡,他们又处于信息弱势地位,抗风险能力和自我保护能力较弱,合法权益容易受到侵害。投资保护不足,直接影响信息市场新鲜活力的注入,妨碍其持续发展。完善投资保护对于维护市场“公开、公平、公正”以及保护广大投资者合法权益具有重要意义。2013年12月27日,国务院《关于进一步加强资本市场中小投资者合法权益保护工作的意见》[7]其中提出九条意见:①健全投资者适当性制度;②优化投资回报机制;③保障中小投资者知情权;④健全中小投资者投票机制;⑤建立多元化纠纷解决机制;⑥健全中小投资者赔偿机制;⑦加大监管和打击力度;⑧强化中小投资者教育;⑨完善投资者保护组织体系。在网络信息时代,保护信息增值开发投资,平衡增值利用知识产权利益关系,不仅对于信息产业而且对于整个社会的进步具有重要意义。法律需要给与信息增值投资者以有效的保护,制止不劳而获的“搭便车”行为,维护信息市场的正常秩序。

2面向增值创造保护的知识产权制度内涵

2.1增值利用中基础信息的知识产权问题我国《著作权法》[4](2010年)第五条规定:“本法不适用于:(一)法律、法规,国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件,及其官方正式译文;(二)时事新闻;(三)历法、通用数表、通用表格和公式。”可以看出,在我国,法律、法规,国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件,及其官方正式译文并不具有著作权。但是,公共部门所拥有的信息资源所涵盖的范围和种类要比此宽广许多。而我国《著作权法》并未说明在公共部门中,除了法律、法规,国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件,及其官方正式译文以外的信息资源的知识产权归属。目前,对于公共部门信息增值利用中的基础信息,国际上的主流态度是淡化或者否定其知识产权。在美国,依据《宪法》《版权法》《A-130号通告》等法律的规定,民众有权自由获取政府信息,并对政府信息资源进行增值利用。由于政府的任何文件都不具有版权,民众获取政府信息资源没有什么限制,因而极大地激发了公众对政府信息资源增值利用的热情,促进了美国公共部门信息资源增值利用业务的迅速发展。

2.2增值利用中加工信息的知识产权问题和“基础信息”相对应的是“加工信息”。增值性公共部门信息具有一些共性,如,这些信息是不同来源的信息聚合,其中包括公共部门信息;采用某些技术方法,例如注释、分析、索引、检索等;该信息由公共部门开发,但是并不属于公共部门的“公共任务”所要求开发的,是“公共任务”之外面向公众的增值开发;市场中可能有类似的竞争性的商业服务和产品存在。其增值对政府的工作而言并不是关键的,对于用户而言,这些信息具有选择性。英国制定了增值信息的列表[8],不过,列表并不能穷尽所有的增值信息,只能起指导作用。根据英国的列表,如内阁办公室编的正史、公务员年鉴,慈善委员会的慈善登记,教育与技能部的图书馆分类索引等都属于增值性公共部门信息,其范围比较广泛。对于增值信息,可以收取一定的费用,费用的额度和信息的类型有关。所有的再利用者必须遵循一定的基本义务,如尽可能的保证来源于公共部门信息的精确性,不将过时的信息当作当前的信息使用,不做误导公众的使用等等。无论是对于基础信息和增值信息,其相关的产权都应该得到尊重。增值利用过程的加工形式有多样,其中最多的就是通过对于信息资源的选择或安排而形成的数据库作品。如果其选择或编排具有独创性,则达到我国著作权保护标准从而对整个数据库作品进行保护。自20世纪90年代以来,数据库保护逐步采用了“选择或安排”标准。如1996年《WIPO版权条约》(WCT)第五条规定:“数据或其他资料的汇编,无论采用何种形式,只要由于其内容的选择或编排构成智力创作,就应当受到保护。”1996年欧盟颁布的《关于数据库法律保护的指令》规定:“凡在其内容的选择或编排上体现了作者自己的智力创作的数据库,均可据此获得版权保护。本规定是判断数据库能否获得版权保护的唯一标准。”[9]我国也采用了该标准,如新修订的《著作权法》[4]第十四条规定:“汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料,对其内容的选择或者编排体现独创性的作品,为汇编作品,其著作权由汇编人享有,但行使著作权时,不得侵犯原作品的著作权。”数据库的整体知识产权并不意味着数据库中的每个条目或者每个数据单元都会受到保护。对于数据库中的知识单元的知识产权保护与否主要取决于该知识单元本身是否具有独创性,如果该知识单元有独创性,符合我国著作权法所要求的独创性水平则应该保护。所以,要区分知识单元或者数据单元和整个数据库的知识产权保护。

2.3增值利用殊信息的知识产权问题除了公共部门产生的“基础信息”和可以增值开发的“加工信息”,还有游离于二者之外的“特殊信息”。其许可机制可以概括为“特殊公共部门信息增值利用许可”。这类特殊信息包括:第一,许可责任已经授权给了来源部门。如法律明确规定某种信息的授权需要得到某机构的明确许可等。第二,受到安全、法律和政策的限制,包括个人身份信息例如驾驶执照和护照以及部分包含个人命名的个人资料。特别是信息自由法中的免除公开信息也不被该许可包含。第三,照片或者影片档案机构(包括以网络为基础的档案机构)持有的照片和影片仍然按照个人许可和提供的方式。第四,某些信息的增值利用必须要经过某些机构的审查,一般这些信息会有相关的法律规定。因为有些信息更新频繁,如果是过时的信息可能造成公众的误解,或者某些信息不得随意为公众获取,例如具有社会安全意义的信息等。在英国,也存在必须接受某机构审查的王室信息不得列入这种普通的公共部门信息增值利用许可中,如政府网站上不断改变的信息和增值利用可能误导公众的过时信息[10]。第五,由公共机构开发的增值信息、数据、产品和服务包含了商业数据库产品,这种产品常常和私营部门进行了合作,其产权形式比较复杂。第六,计算机程序和软件。第七,版权由第三方享有的任何材料。第八,包含了专利、商标、商业秘密、集成电路布图设计等其他知识产权类型的信息。因为第一类信息将八种公共部门信息排除在外了,而这八种信息,除了第五种的部分信息可以归入“加工信息”外,其他的信息仍然无法通过简单的增值利用授权解决,因此将之列为第三类许可,即“特殊公共部门信息增值利用许可”。第三类信息的许可主要通过法律的特别规定或者权利人的单独授权或者信息所涉人员的同意才能进行增值利用。

2.4增值利用中权利管理信息与技术措施的问题通过增值开发产生的大批产品,如果权利人不能通过一套有效的机制来识别,那么肯定会给权利人带来不可避免的麻烦。2000年12月19日,最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用若干法律问题的解释》[11]首次对版权保护领域的权利管理信息做出了规定,2006年11月20日进行了修订,其中第六条规定:“网络服务提供者明知专门用于故意避开或者破坏他人著作权技术保护措施的方法、设备或者材料,而上载、传播、提供的,人民法院应当根据当事人的诉讼请求和具体案情,依照《著作权法》第四十七条第(六)项的规定,追究网络服务提供者的民事侵权责任。”多数信息增值产品通过网络进行传播,例如数据库、网络视频、查询系统等。网上的版权授权都是以电子形式完成,它比传统授权更加便捷、廉价,为了网上交易能够正常进行,网上标示的权利管理信息必须完整,真实。权利管理信息不仅能够标示权利人,按预定条件许可用户使用,而且能够查找侵权行为,监控用户的使用,对于维护权利人的合法权益、方便用户使用都有重要意义[12]。技术措施可以防止作品被他人擅自访问、复制、操纵、散发及传播,并且方便了版权的授权和使用监督。国务院2006年5月18日颁布《信息网络传播权保护条例》[13],于2013年3月1日起施行,其中第四条明确规定:“为了保护信息网络传播权,权利人可以采取技术措施。”并进一步阐述:“任何组织或者个人不得故意避开或者破坏技术措施,不得故意制造、进口或者向公众提供主要用于避开或者破坏技术措施的装置或者部件,不得故意为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务。但是,法律、行政法规规定可以避开的除外。”目前主要用到“数据加密技术”、“数字水印技术”、“防火墙技术”、“访问控制技术”、“智能技术”等技术措施对信息增值产品进行版权保护。

3面向增值创造保护的知识产权制度运行

国务院的《关于加强信息资源开发利用工作的若干意见》中认为当前信息资源开发不足、利用不够、效益不高,要求“采取有效措施,抓紧解决工作中存在的问题,不断提高信息资源开发利用水平”,要求对具有经济和社会价值、允许加工利用的政务信息资源,应鼓励社会力量进行增值开发利用。我国要建立面向增值创造保护的知识产权制度,保障公共部门信息增值利用同时维护知识产权。

3.1完善增值利用知识产权保护标准如上所述,共有数据不享有著作权,但这并不表明公共部门对于其全部所持有的信息都不具有著作权。在我国,除政府信息外,水文、环境、气象、农业等信息都属于公共部门信息。产权的归属与信息类别和生产主体有关。对此提出以下几点建议:(1)将公共部门信息分为“基础信息”、“加工信息”和“特殊信息”,以此对信息进行分类管理,来明确不同信息的产权归属。(2)目前水利、测绘、环境等科学数据共享管理办法的内容框架基本相同,但其中都没有对知识产权进行明确的规定,应当明晰这些办法中关于知识产权的归属问题,使条款更有操作性。(3)由不同产权主体合作生产的信息资源,可以通过合同来约定产权归属。(4)在公共部门基础性、公益性信息资源基础上进行增值开发的,开发者享有开发后的自主产权。(5)要加强数据库等数据整理加工人的权益保护[14]。在公共部门信息增值利用知识产权保护标准方面,国际上的成熟经验可以借鉴。在美国,受其相关法律和政策的影响,民众获取和利用联邦政府部门信息资源没有什么限制,联邦政府部门信息资源的许可也是相当的自由。在英国,有一系列的文件对公共部门信息资源进行增值利用中的知识产权问题进行了规定。如,《公共部门信息再利用:规则和最佳实践指南》、《英国公共部门信息再利用制度的主要注释性文件》《著作权和出版规定》《公共记录的著作权》《王室著作权———政府部门总览》《王室委任作品的著作权》等。在英国,就公共部门信息资源而言,其中的绝大部分是受版权保护的。具体而言:当这些信息资源是由中央政府生产的时候,王室版权就会对其进行保护。英国皇家文书局和苏格兰女王印务局是法定的管理机构。当然这两个机构有权在一些情况下授权某些政府机构行使许可责任。而当这些信息资源是由中央政府以外的公共部门机构生产的时候,一般情况下也是具有版权的。同时,这些中央政府以外的公共部门机构有权对他们生产的信息授权进行增值利用[15]。

3.2明晰增值利用知识产权权利归属由于我国公共部门信息资源数量巨大、种类繁多,许多公共部门信息资源知识产权归属无法清晰界定。建议借鉴英国和美国的成功经验,可结合实际情况对其进行科学分类,并对不同类别的公共部门信息资源知识产权的归属进行明确规定。明确公共部门信息增值利用中的产权,有利于培育公共部门信息多元主体共同开发模式。信息作为一种财产,开发公共部门信息资源应是政府的责任或者权利。政府部门、第三部门和企业对信息资源的开发都具有自己的优点与局限性。确立公共部门在此类信息开发中的主导地位,吸引各种开发主体,这样才能发挥出信息的增值效应。同时应该注意到公共部门的成本结构和私营部门的差异。公共部门可能在某些情况下提供低于市场价的信息产品,或利用信息服务获得的经费以补贴其他领域的活动。这使得如果公共部门向市场提供增值信息产品,私营部门可能会感到公平竞争的压力。尽管如此,信息作为一种财产,内在的增值本性需要建构良好的利益分配机制和信息生产机制来完善公共部门信息多元主体的开发模式。确立公共部门信息增值利用中的产权机制有利于促进多元主体参与的积极性,保障参与各方的权利实现和义务履行。同时,我国也可以在许可机构、许可程序、许可协议和许可费用上进行更明确的规定或者提供更多的政策指引。如,在许可机构上,目前我国还没有建立起公共部门信息增值利用的统一许可管理机构,不同类型公共部门信息的许可由不同机构分别进行许可,许可流程各不相同,对于申请者判定许可机构并提交许可申请带来了更多的难度;对于需要使用跨机构的公共部门信息,还必须向不同的机构申请,履行多个繁琐的申请流程,这不利于提高申请者增值利用公共部门信息的效率。建议可以设定一个统一机构来管理公共部门信息的增值利用许可的受理,该机构建立网络平台,用户只要利用这个网络平台就可以了,该平台转发用户申请并协调各公共部门提供相关信息。在许可程序上,申请者为了获取所需的公共部门信息,一般而言,需要履行申请和审核的繁琐程序,耗时较多并且审核比较严格,可以充分利用网络并和其他个人信息数据库联想来简化这一个过程。在许可协议上,大部分机构都规定申请者申请利用该部门信息时,需签署一定协议,但主要是纸质合同,建议公共部门能将大部分普通的信息数据通过签署在线电子合同的形式发放给申请者以提高效率[16]。借鉴国外的经验同样是有价值的。在英国,绝大部分公共部门信息资源是受版权保护的。依据公共部门信息资源生产主体的不同,英国将公共部门信息资源分为由中央政府生产的公共部门信息资源和由中央政府以外的公共部门机构生产的公共部门信息资源。并对这两大类公共部门信息资源的知识产权归属问题以及有权对这两大类公共部门信息资源授权许可增值利用的主体进行明确的规定。在美国,联邦政府的任何文件均不适用版权保护,而州政府文件版权问题由州政府自行决定。通常各级州政府都会对其政府文件的知识产权归属进行明确规定。同时美国还明确规定,当非营利部门是在受联邦政府资助的情况下完成成果时,非营利部门可以拥有该成果的版权。尽管英国和美国在公共部门信息资源知识产权方面的规定并不相同,但两国在公共部门信息资源增值利用方面都取得了很大的成功。这里有一个很重要的共同点,那就是两国对公共部门信息资源知识产权归属的相关规定都比较明确。当公共部门信息资源知识产权的归属比较清晰时,才有利于授权许可对其进行增值利用。

3.3推动“开放政府”建设,规避知识产权侵权开放政府是在政治经济体制改革背景下提出的,诸如重大的公共工程、国家预算、公共资金使用情况、税收流向等信息的不公开会不同程度诱发犯罪。从工业社会到信息社会,对信息资源和政府信息公开的关注成为必然,要改善甚至彻底杜绝政府机关腐败、、低效率、执法不严等问题,就必须建立高度民主、法制完备、公开透明的开放政府。开放政府的建立将督促公共部门信息的公开及增值开发,降低公共部门信息增值开发的知识产权风险,便捷用户的信息获取。开放政府成为政府技术提升的新模式,要适应未来开放技术、开放数据及格式包括开放身份(OpenID)、便携式认证(PortableIdentity)、开放声誉(OpenReputation)和个人数据(PersonalData)等内容的开放认证(OpenI-dentity)以及以语义网络技术(SematicWebTechnologies)、分布式数据库(Distributeddatabases)和智能应用(Intelli-gentApplication)为基础的智能网络(IntelligentWeb)[17]等的转变,就要建立基于G2C模式、政府信息网站、社交媒体、云计算、大数据的技术平台。开放政府的公共部门信息增值利用应该坚持以公民为中心、以结果为导向、以市场为基础的三大原则,积极推动开放政府建设。确立以公民为中心的服务理念,积极满足大众需求,同时促进公众参与,促进实现决策时“取政于民”,公共服务时“政民互动”。

3.4开辟“点击许可机制”方便用户访问在对公共部门信息资源进行增值利用时,我国应对我国公共部门信息资源的内涵和外延进行准确界定。在此基础上,结合我国实际情况对公共部门信息资源进行科学分类,依据不同类型公共部门信息资源的特点设置相应的授权许可类型。在对公共部门信息资源授权许可进行增值利用时,应该对许可增值利用的条件、责任、义务、信息的合理使用、许可的终止、侵权等事项进行明确的规定或说明。另外,在线提供的点击使用许可也是可以考虑的方式,在英国,他们这么做,不但使公共部门信息资源增值利用的授权许可变得更加公平、公开和透明,而且还节省了公共部门信息资源增值利用者等待授权许可的时间,受到了公众的普遍欢迎。

3.5规范增值利用知识产权权利限制权利和权利限制是一个问题的两个侧面,缺一不可。在权利限制这一块,主要包括对于公益性开发利用的豁免、对于侵权界限的界定、对于侵权救济制度的完善等。核心是解决公共部门信息增值利用中公共部门、私营部门和社会公众之间的利益关系,特别是保障社会公共的信息获取权和保障私营部门和公共部门的公平竞争环境。公益性的豁免包括很多方面,首先是对一些公益性信息服务机构适当采取区别对待的政策,但这些政策不能伤害公平竞争的市场环境。公益性开发的性质和商业性开发不同,其信息授权、定价等方面就会有所不同。公益性开发要更多的承担社会责任,规避其只享受作为公益性开发的福利而不履行作为公益性开发的义务。要防止公益性机构以公益性为理由形成不公平的垄断效益。有时,基于国家利益的考虑,一些公共部门信息只是授权给指定的几个部门或企业进行增值开发,但是这样也导致了市场竞争的不公平。又比如,国家测绘部门掌握的国家基础地理数据,也主要通过行政手段进行授权开发,并且规定“未经提供方允许不得将基于国家基础地理信息数据开发和生产的成果向第三方提供,但向中央国家机关、省级政府等部门提供用于宏观决策和社会公益事业的除外”“使用方不得将原始国家基础地理信息数据或者其衍生成果在计算机互联网上登载”,使得市场上很难找到基础地理信息产品。公益性豁免应该针对民生、教育和科研领域进行适当倾斜。侵权界限的界定首先要明晰产权的范围,这涉及到增值利用的业务类型,是针对基础信息、加工信息还是针对特殊信息,不同的类型的产权性质不同,其侵权界限就有所区别。侵权界限应该具有一定的灵活性,该灵活性是以法定性为基础的,不能伤害或者违背实体法的规定。侵权救济主要体现在公众权利受到侵害后能够进行权利救济的途径。为了规范权利限制,公共部门信息版权归属判定难题必须得到解决,深入调查各个机构的信息生成流程和现有的版权许可方式,不同性质信息的产权归属要进一步明确,对比现有许可方式的优劣,可以将信息增值利用划分为不同等级,并制定与之对应的版权管理方案和详细的操作规范,制定专门的公共机构间信息增值利用法规和加强对信息增值利用者权益的保护,强化其在公共文化信息服务等公益领域中的应用。