时间：2023-10-09 16:07:52
序论：在您撰写法律义务的特点时，参考他人的优秀作品可以开阔视野，小编为您整理的7篇范文，希望这些建议能够激发您的创作热情，引导您走向新的创作高度。
法律与企业经营、管理的关系
企业经营、管理等活动与国家法律有着十分密切的关系，主要体现在：
一、依法治国已经作为国家的基本方针写进了《宪法》。在现代法制社会，国家对社会的管理主要通过各种法律法规的实施来实现。企业作为国家经济活动的基本主体，必然也在国家法律法规调整的范围之列，受国家法律法规的约束。企业的经营、管理活动，必须在国家法律法规规定的范围内进行。
二、市场经济是建立在各经济主体相互平等的基础上的。各平等经济主体之间相互关系的调整，主要依靠国家的法律法规，所以说所谓市场经济也即法制经济。参与市场经济的企业，如果不知法，不懂法，就有可能在不知不觉之间因违法而受到法律的制裁，同时在企业的合法权益受到不法侵害时，也往往会由于不懂法而错失依法维护企业合法权益的机会。而知法守法的企业，则完全可以依法维护企业的合法权益，使之免受任何不法侵害。
三、企业经营、管理的整个过程，从宏观上看，也可以理解为即各种经济合同的谈判、签订、履行、解决纠纷的过程。企业的经营目标，主要依赖各个经济合同的正常、实际履行来实现。而各个经济合同的谈判、签订、履行、和纠纷的处理，均必须符合国家的法律法规。
四、企业依法签订的经济合同，是确立企业在经济活动中的权利和义务的具有法律约束力的协议，也是企业实现其经济目的、解决经济纠纷的重要依据，所以，经济合同也可以理解为是国家法律法规在该企业的具体延伸。签订经济合同，对企业来说如同立法一样重要。所以，企业在经济活动中，如缺乏必要的法律知识或专业的法律工作者的参与，经济合同签订不好，企业的经济目的也往往难以顺利实现。
企业法律事务工作的特点
企业作为国家法律调整的对象，企业法律事务工作必然有着不同于国家司法机关的自身的特点：
一、企业法律事务工作的内容主要体现在以下三个方面：
1、企业领导重大决策过程中的法律事务。包括企业的设立，投资项目的选择、谈判，重大经济合同的签订，企业的改制、上市，企业重大问题、突发问题的处理等。主要涉及企业法、投资法、公司法、合同法、金融法等内容。
2、企业经营、管理过程中的法律事务。如企业规章制度的制定，劳动人事的管理，经济合同的管理，金融税收的处理等等，均不同程度地涉及到相关的法律问题。
3、解决各种经济、民事纠纷过程中的法律事务。除经济、民事纠纷涉及的有关经济、民事法律问题外，还有关于仲裁、诉讼、执行等程序性法律问题。
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二、企业法律事务工作不享有任何的执法的权力，而是着重与知法守法，防止发生法律冲突，依法维护企业的合法权益。
三、企业法律事务工作主要以预防为主，以避免发生法律纠纷为目标，其次才是依法解决、处理已发生的法律纠纷。
四、企业法律事务工作涉及面广，涉及的部门、人员较多，涉及的工作内容复杂，企业法律事务往往处于配角地位，带有服务性质，所以要求企业法律事务工作人员除必须掌握全面的法律知识外，还必须有高度的服务意识和良好的协作精神、奉献精神。
企业法律事务工作的功能
企业法律事务工作的功能主要三项：
一、预防功能
通过为企业领导进行重大决策提供法律意见，就企业经营、管理活动中有关法律问题提供法律意见，参与、协助企业领导和员工的有关工作，起草、审查企业的经济合同和有关法律事务文书，解答企业职工的法律咨询等，使企业依法进行各项经营、管理活动，防止出现违法行为和各种法律漏洞，预防企业发生法律纠纷，避免企业经济损失。
二、挽救功能
在企业发生法律纠纷或企业合法权益受到侵害时，通过企业进行协商、调解、仲裁、诉讼等活动，依法维护企业的合法权益，避免或挽回企业的经济损失。
三、宣传教育功能
随着我国社会主义市场经济目标的确立和各项法律法规的日益完备，企业在经营、管理活动中涉及法律的事务越来越多，企业法律事务工作也日显重要。因此，一些有远见的企业和企业家对企业的法律事务工作也格外重视。他们不仅聘请专业律师担任企业的法律顾问，甚至还成立专门的法律事务部门，聘用专业法律人员处理企业的法律事务，维护企业的合法权益。
法律与企业经营、管理的关系
企业经营、管理等活动与国家法律有着十分密切的关系，主要体现在：
一、依法治国已经作为国家的基本方针写进了《宪法》。在现代法制社会，国家对社会的管理主要通过各种法律法规的实施来实现。企业作为国家经济活动的基本主体，必然也在国家法律法规调整的范围之列，受国家法律法规的约束。企业的经营、管理活动，必须在国家法律法规规定的范围内进行。
二、市场经济是建立在各经济主体相互平等的基础上的。各平等经济主体之间相互关系的调整，主要依靠国家的法律法规，所以说所谓市场经济也即法制经济。参与市场经济的企业，如果不知法，不懂法，就有可能在不知不觉之间因违法而受到法律的制裁，同时在企业的合法权益受到不法侵害时，也往往会由于不懂法而错失依法维护企业合法权益的机会。而知法守法的企业，则完全可以依法维护企业的合法权益，使之免受任何不法侵害。
三、企业经营、管理的整个过程，从宏观上看，也可以理解为即各种经济合同的谈判、签订、履行、解决纠纷的过程。企业的经营目标，主要依赖各个经济合同的正常、实际履行来实现。而各个经济合同的谈判、签订、履行、和纠纷的处理，均必须符合国家的法律法规。
四、企业依法签订的经济合同，是确立企业在经济活动中的权利和义务的具有法律约束力的协议，也是企业实现其经济目的、解决经济纠纷的重要依据，所以，经济合同也可以理解为是国家法律法规在该企业的具体延伸。签订经济合同，对企业来说如同立法一样重要。所以，企业在经济活动中，如缺乏必要的法律知识或专业的法律工作者的参与，经济合同签订不好，企业的经济目的也往往难以顺利实现。
企业法律事务工作的特点
企业作为国家法律调整的对象，企业法律事务工作必然有着不同于国家司法机关的自身的特点：
一、企业法律事务工作的内容主要体现在以下三个方面：
1、企业领导重大决策过程中的法律事务。包括企业的设立，投资项目的选择、谈判，重大经济合同的签订，企业的改制、上市，企业重大问题、突发问题的处理等。主要涉及企业法、投资法、公司法、合同法、金融法等内容。
2、企业经营、管理过程中的法律事务。如企业规章制度的制定，劳动人事的管理，经济合同的管理，金融税收的处理等等，均不同程度地涉及到相关的法律问题。
3、解决各种经济、民事纠纷过程中的法律事务。除经济、民事纠纷涉及的有关经济、民事法律问题外，还有关于仲裁、诉讼、执行等程序性法律问题。
二、企业法律事务工作不享有任何的执法的权力，而是着重与知法守法，防止发生法律冲突，依法维护企业的合法权益。
三、企业法律事务工作主要以预防为主，以避免发生法律纠纷为目标，其次才是依法解决、处理已发生的法律纠纷。
四、企业法律事务工作涉及面广，涉及的部门、人员较多，涉及的工作内容复杂，企业法律事务往往处于配角地位，带有服务性质，所以要求企业法律事务工作人员除必须掌握全面的法律知识外，还必须有高度的服务意识和良好的协作精神、奉献精神。
企业法律事务工作的功能
企业法律事务工作的功能主要三项：
一、预防功能
通过为企业领导进行重大决策提供法律意见，就企业经营、管理活动中有关法律问题提供法律意见，参与、协助企业领导和员工的有关工作，起草、审查企业的经济合同和有关法律事务文书，解答企业职工的法律咨询等，使企业依法进行各项经营、管理活动，防止出现违法行为和各种法律漏洞，预防企业发生法律纠纷，避免企业经济损失。
二、挽救功能
在企业发生法律纠纷或企业合法权益受到侵害时，通过企业进行协商、调解、仲裁、诉讼等活动，依法维护企业的合法权益，避免或挽回企业的经济损失。
三、宣传教育功能
[论文关键词]公司高管；公司；关系；法律义务
随着市场经济的发展，公司的规模逐渐扩大，公司管理权的合理分配以及公司管理模式的合理设计都成了现代公司治理中的重要问题。先哲亚当·斯密在《国富论》中曾经断言：股份公司中的经理人员为他人尽力，而私人合伙公司的合伙人，则纯粹是为自己打算。所以，要想股份公司经理人员们监视财产用途，像私人合伙公司合伙人那样用意周到，是很难做到的……从现代公司治理出现的问题来看，亚当·斯密的预言被很好的证实。由于公司所有权与控制权的分离，公司高管实际拥有的权利远大于公司法和相应公司章程纸面设定的权力，董事会不足以约束公司高管，监事会权利被限制，都使公司高管成为公司治理中的一个重要对象。因此，从法律层面明确公司高管与公司的关系，确立公司高管在公司中的地位，是解决公司管理权在公司治理问题中的基础。
一、公司高管的概念及特征
公司高管是公司高级管理人员的简称，是公司所有权与控制权分离的产物。《公司法》第二百七十一条第一款规定，高级管理人员是指公司的经理、副总经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。这里的“其他人员”可以包括CEO（首席执行官）、CFO（首席财务官）、COO（首席运营官）、CTO（首席技术官）、CLO（首席法务官）等由公司按照自己的实际需要设立的高层管理职位。
二、公司高管的法律义务
顾名思义，公司高管的法律义务即公司高管在法律的规定下，应当做的和不应当做的事情，也就是作为和不作为的义务。《公司法》第一百四十八条规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产”。从该规定我们可以看出，我国《公司法》原则性的指出公司高管应尽的法律义务主要有以下三点：忠实义务、勤勉义务和善管义务。
忠实义务，主要是为了克服高级管理人员的贪婪和自私行为。我国《公司法》除了对忠实义务进行原则性阐述，还在第一百四十九条列举了竞业禁止和禁止自我交易、关联交易等七种具体行为，公司高管不得违反该规定，否则其所得收入则归为公司所有。
目前，学界一般认为勤勉义务源于英文中的“duty of care”。在我国《公司法》中，并没有对勤勉义务进行具体详细的说明。但我们一般认为，勤勉义务是指董事、 监事、 高级管理人员遵守诚信原则， 以一个合理的谨慎的人在相似情形下应表现的谨慎、 勤勉和技能， 为实现公司利益的最大化而努力工作。
善管义务，是指公司高管的善良管理人应尽的义务。高管对于公司并不具有所有权，甚至不具有控制权，但是作为公司的管理人员，高应像普通谨慎人在相似情况下给予合理的注意一样，谨慎尽力地管理公司事务。
三、公司高管与公司的关系
通过公司法对公司高管的法律义务做出规定这一点来看，公司高管虽然是公司的员工，但是却不同于一般的员工。这主要表现在一下两个方面：1.相对一般员工而言，公司高管的个人利益与公司利益结合更为紧密；2.公司高管对公司和一般员工具有主导性的特点。一般员工对高管和公司具有从属性的特点。因此，公司高管与公司的关系具有劳动合同的性质，但是不能用劳动关系来完全概括。
现在学界通说认为，公司高管与公司是一种委托-的关系。委托-是在特定环境中的劳动与资本的交换关系，在组织中以管理和被管理的形式存在。在公司的治理中，公司高管作为公司董事会的人，应当受到董事会的管理，以及监事会的监督；公司作为委托法人，也应当尽到管理监督的义务。因此，公司法基于这种特殊的关系，对公司高管的义务进行了规定。但是，公司高管作为人，他们的效益函数同委托人的是不同的；再者，公司高管在长期对于公司管理的过程中，积累了很多私人信息，这些对于董事会来说，不易得知。所以，长此以往，造成权力逐渐流向公司高管，从而产生了很多公司治理上的问题。
公司高管能否正确履行自己的法律义务，完成管理人的权利范围内应尽的职责，很大程度上取决于高管自身的道德约束力。根据《公司法》的规定，公司高管违反法律义务所应承担的法律责任主要有三种：没收违规所得、承担赔偿责任以及应诉。从大多数对公司高管进行诉讼的案件中，可以分析出，诉讼的救济途径已经变相成为公司内部经营斗争的一种手段。因为，对于大型的上市公司来说，一旦公司的高管卷入诉讼的纷争，该公司股票价格必定会受到不好的影响。况且，公司高管为了自己在管理业界的名声，在诉讼之前也会同利益冲突的另一方达成妥协。由此看来，股东和高管都会尽量避免诉讼这条途径，除非是在极端必要的情况下。这样，就还剩下没收违规所得和承担赔偿的法律责任。这两种责任都是从财产上对高管进行处罚，并没有上升到人身自由的程度，所以，约束力并不足够。很多公司高管在衡量了法律后果、行为风险和既得利益之后，往往就会受到自己私欲的指使，做出一些不利于公司的决策。因此，根据分析，法律义务更多的是一种道德的约束力，它并不能使公司与高管的关系走向正轨。
那么，我们应当通过何种手段来纠正这偏离预设轨道的关系呢？
有人会首先想到的就是在现有法律的基础上加重刑罚这种强制性措施，肯定会有积极地作用。然而，在笔者看来，从加重违反法律义务的法律责任来纠正这种关系是不可行的。因为，公司高管即便因一己私欲，做了有损公司所有者权益的事，从本质上来看，是对公司法人财产的侵犯，没有涉及公民的人身以及自由，所以其本身的主观恶意相对来说并不大，当然，国有投资的公司和集体所有制的公司除外。如果加重法律责任，从法理的角度来看，并不具有因果关系的相当性以及正当性。即便是加重了法律责任，那么该如何量化责任的大小进行惩处，这又是一个需要考究的事情。这些都不利于我国公司高管制度的进一步建设。
难道除了利用法律来纠正这种关系，就没有其他的方法了吗？答案当然是否定的。
公司高管与公司关系偏离的原因在于，高管想要的无非就是更多的经济利益。针对这一点，我们可以采用一种激励政策，将高管的个人报酬同公司的利润或者是公司的绩效捆绑在一起，通过各种经济学和管理学上的若干方式，比如奖金、绩效、期权或着是其他的一些非货币的形式。这样，高管人员自身就会有一种动力，从自身利益出发来对公司进行管制，创造效益。
其次，我们应当加强我国公司高管领域信用制度的建立。我国信用制度的建设处于一种低水准的状态。如果在公司高管的领域，利用现代电子化信息的普遍存在，建立起一种信息化的信用体系，在该体系中，对高管的各个方面进行评测，实时更新，所有进入该体系的人都可以查看任何一个高管的信息以及评测情况。笔者认为这种体系应当具有以下三个特征：小范围公开性，高管不可控性以及强制性。“小范围公开性”是指该体系只对公司股东、董事、监事以及高管开放，其他的人无法接触、进入，而且在某些情况下，可以采取匿名的形式；“高管不可控性”是说该体系由监事会或者股东会控制，高管在其中只是一个被评测的对象，不具有修改的主观能动性；“强制性”表明该体系是高管这个领域的行业准入，即担任高管的人员必须进入该信用体系。并且，为了加强这种体系的可信度或者说是降低信赖该体系的人的风险，保险公司应当加入进来，对公司高管进行担保。设置不同的所配比率，对公司高管在管理过程中出问题的公司进行理赔。利用这样一种体系，首先对高管自身具有一种约束力，其次加强了董事和监事对于高管的监督和控制，将高管的权力进行分散，以达约束高管的目的。
最后，经营判断原则应当被广泛运用在决策做出之前。运用该原则的前提建立在上述的信用体系上的。笔者认为该信用体系在不断的发展过程中，必然会形成专职运用经营判断原则的管理团队。这种团队旨在为某家公司的某一次经营决策做出之前提供意见，以便董事会的决议以及评测该公司高管的决策是否有违背规章或者法律的规定。他们并不属于一家特定的公司，而是以一种类似于提供管理服务的机构存在。当然，对于此种机构，法律应当进行限制性规定，禁止其进行不利于客户的活动，比如说泄露秘密。
关键词不作为行为义务根据分类
刑法上的不作为是相对作为而言的，它是危害行为的基本形式之一，与作为具有相反关系。由于不作为的复杂性，其历来为人们所关注。本文试图通过对不作为概念、性质、义务产生根据、分类等问题进行研究，以期起抛砖引玉之功效。
一
对刑法上的不作为的概念，由于刑法条文没有明确加以规定，理论界对此观点不一。主要有：1、不作为是行为人负有实施某种特定法律义务，并且能够实行而不实行的行为。[1]2、不作为是指行为人在能够履行自己应尽义务的情况下不履行该义务，其中义务是实施特定积极行为的法律义务。[2]3、所谓不作为，是指行为人负有刑法要求必须履行的某种特定义务，能够履行而没有履行的行为。[3]4、所谓不作为，就是指行为人有义务并且能够实行某种行为消极地不去履行这种义务，因而造成严重的危害后果的行为。所以不作为是人的一种消极行为。[4]5、不作为犯罪是指行为人负有实施某种积极行为特定的法律义务，并且能够实行而不实行的行为。[5]6、不作为犯是未履行法定义务的犯罪。[6]7、刑法上的不作为是行为人违反要求规范的规定而不阻止构成要件结果发生的行为。[7]8、刑法上的不作为是指当为而不为，即行为人在意志支配下，违反命令规范，消极地不为法律要求和期待的行为。[8]
上述定义尽管在内容上不尽一致，但都强调不作为实质就在于应当履行义务而不履行，将不作为同行为人负有特定义务联系起来。这无疑是正确的。但与此同时，这些定义又或多或少存在一些不足。首先，对于不作为中义务的性质界定不清。义务表示人在一定社会关系中所处的地位及其应负的责任，从性质上可分为法律义务、道德义务和习惯义务。不作为中义务，第一、应是一种法律义务；第二、它并非泛泛的法律义务，而是实施一种积极行为的法律义务；第三、它是一种实施特定积极行为的法律义务。上述定义中有的称“特定义务”，有的称“特定法律义务”，有的笼统地称为义务，这是不准确的。它使不作为的外延界限模糊，这势必在实践中造成扩大行为人义务的结果。其次，未考虑到行为人实际履行义务的能力。法律规范和法律秩序只是要求能够履行义务的人履行义务，而不会强求不能履行义务的人履行义务。行为人负有实施特定积极行为的法律义务固然是不作为成立的前提，但我们决不能将这一义务与不作为等同。将不作为定义为“当为而不为”或在定义中不考虑行为人的履行义务能力，这会在实践中出现打击面过大的可能。其次，不应将危害结果纳入不作为定义中。危害结果与危害行为同为犯罪构成客观要件内容，是指危害行为给刑法所保护的社会关系造成的具体侵害事实。不仅作为可以造成危害结果，而且不作为也可以。因此，危害结果不能成为区分作为与不作为的标准。此外危害结果不是一切犯罪的必备要件，成立不作为形式的犯罪是否以发生危害结果为要件，不是由不作为这一行为方式决定的，而是取决于刑法的规定。刑法对有些不作为犯罪规定必须有危害结果，否则不能成为犯罪；对有些不作为犯罪则没有此种要求。因此危害结果在不作为犯罪中也不能起到判断罪与非罪界限的目的。其次，未明示刑法上不作为是一种侵害刑法所保护社会关系的行为即它是危害行为的一种基本形式。这是对不作为的最基本定性，而上述定义基本忽视了这一点。他们没有注意到不作为在刑法上特定的内涵，这也就使得刑法上的不作为与一般性不作为界限难以区分。根据以上分析，笔者主张刑法上不作为应这样界定：不作为是指行为人负有实施特定积极行为的法律义务，并且能够实行而不实行的危害行为。根据这个定义，刑法上不作为具有以下特征：1、不作为是一种犯罪行为。2、不作为的核心是行为人负有实施特定积极行为的法律义务。3、不作为中行为人能够履行特定义务。4、不作为中行为人不履行特定义务造成或可能造成危险结果二、
不作为是否是一种行为，中外刑法学者争议颇多。目前在国际上已基本达成共识，即认为不作为具有行为性。但是在证明不作为的行为性上成效并不显著[9]。自然行为论者从自然科学、自然主义出发，认为行为是基于意志的人的态度或身体的动静。因此不作为由于缺乏有形性，不能认为是行为。如李斯特（Listz）认为，作为是“有意的举动引起的外界变更”[10]。达德布路赫(Radbruch)认为，“不作为因欠缺作为行为之意思，‘身体的举动’以及两者之间‘因果关系’，自与作为有异，此二者系处于‘动’与‘静’之关系，正如立于A与非A之关系或肯定与否定之关系，未能具有共通之上位之概念，故应并列”。目的行为论者对不作为的行为性存在分歧，持否定说者如威尔兹尔(Welzel)认为：不作为是目的的活动（行为）的不作为，因而不属于行为。不作为只是与一种行为有关系，因为是行为人可能的不作为。持肯定说者如姆达拉赫认为：行为，系一切犯罪的共通基础，本不计其对象如何。并主张，行为是受意思所支配、操纵，使之向一定结果进行之人的态度，其以积极活动即作为，变更环境者固无论，其不为一定之作为，本其不实行某种行为之态度，从其价值而言，亦应认其为行为，……不作为并非所谓“行为”之否定，而系“作为”之否定。[11]社会行为论从行为的社会价值出发来论证不作为的行为性，如谢密特认为，行为是对于社会的外界之有意的态度，详言之，即依有意的态度之社会的外界之变更。人格行为论者如日本的刑法学家小野清一郎从人格主体的外显方面对不作为的行为性作了说明，他指出“行为并不是一种单纯的心理、物理过程，而是人伦、伦理关系中人格主体的行动过程，即使在心理上、物理上是个‘无’，而在伦理上、法律上，却可以是个‘有’，就是说，伦理上、法律上所求的‘无行为’是一种‘行为观念’[12]。
上述几种观点，自然行为论否认不作为的行为性。由于“犯罪是行为”、“无行为即无犯罪“，因此不作为也不构成犯罪。而这不符合各国刑事立法的实际，也不符合犯罪的实际情况。目的行为论立足于人的主观目的理解行为本质，这具有一定意义，但却无令人信服地解释各种过失的行为以及不作为[13]。社会行为论根据主体的举动在社会关系中的意义又来确定行为的范围，这过于宽泛。因为对行为的社会评价与法律评价不是一回事，行为在社会上有意义，未必在刑法上有意义，况且用来确定行为范围的标准本身也是不确定的。人格行为论为对不作为的解释，同样也有上述缺陷。
对不作为行为性的论证上，笔者主张应从多方面出发，不能仅仅局限于一方面。首先，犯罪是反对统治关系的斗争。“犯罪——孤立的个人反对统治关系的斗争……”[14]，这种统治关系实际上是一定社会中占统治地位的社会关系。它经过法律加以确立，就形成了以权利义务关系为核心的法律关系。行为之所以被规定犯罪，就在于其具有严重社会危害性与刑事违法性以及该当性即行为对统治关系与法律关系的破坏、践踏。这种破坏与践踏从表现形式上来看，主要有两种情况。第一种是采取积极的方式即以积极的身体活动公然侵害刑法所保护的社会关系。如贪污、抢劫、盗窃等。第二种是采取隐蔽、消极、间接的方式即消极地不履行自己应当履行的特定法律义务，从而使特定的法律关系受到侵害。如遗弃、不作为的杀人等。前一种行为是作为，后一种行为是不作为。因此，从这一点上来看，不作为和作为，同样为行为的表现形式。
其次，从权利与义务关系角度出发，权利与义务作为同一法律关系的不同侧面，两者相互依赖，相互转化，承担一定的义务是他人权利得以实现的前提，而本人权利的行使也必须以他人履行一定的义务为基础。因此不履行特定法律义务就意味着对他人权利的侵犯。在这个意义上，不作为本身就意味着具有社会危害性，也就是说它符合危害行为的本质特征。再次，从违反法律规范的性质来看，作为直接违反了禁止性罪刑规范。不作为不仅违反了禁止性罪刑规范，而且直接违反了某种命令性规范。禁止性罪刑规范是为了禁止人们实施侵犯合法权益的行为，而命令性罪刑规范是命令人们实施保护合法权益的行为。违反禁止性规范与违反命令性规范都意味着使合法权益受到损害，作为与不作为在实质上相同，都具有该当性。从这个意义上说，不作为与作为具有等价性，即在否定的价值上是相同的。承认这一点，我们也可以得出这样的结论即处罚不真正不作为犯与罪行法定主义不相矛盾。
又次，从行为人的主体性来看，不作为虽然在物理上表现为“无”，但这种“无”的状态是受行为人主观意志支配，是行为人自我选择的产物。换句话来说，不作为虽然在外在举动上表现为“无”，但在内心意思上仍是有活动。因此，这种不作为能够反映行为人的主体性。具体表现在故意的不作为的情况下，不作为正是行为人所追求的。在过失的不作为（忘却犯）的情况下，表面上看行为人没有意识到，但由于其有意识的义务，其应该加以注意，在此也能看出有意性，因而仍然可以归结为行为人的态度是“有”。
三、
不作为中的作为义务产生根据，中外刑法学家有不同的理解。在大陆法系国家费尔巴哈作为形式的作为义务说的倡导者，他认为作为义务的有无，是以法律、契约这样的刑法以外的事由作为根据加以判断的，先行行为由于其在性质上是以事实的各种关系为前提，因此不能作为义务的根据。稍后斯鸠贝尔认为先行行为可以作为义务发生的根据。这种形式的作为义务说后来一直在德、日刑法学中占统治地位。1960年以来，许多学者从不作为者与危害结果或不作为者与被害者之间特殊关系出发来确认不作为犯的作为义务的实施根据，并取得丰硕的成果，逐步将事情管理及情理引入作为义务内。在英美法系国家，不作为的作为义务产生根据主要有法规、契约、事务管理、情理四种。在国内，对作为义务这一不作为构成的核心要素的研究也非常热烈。对其产生的根据，有“三来源说”[15]、“四来源说”[16]、“五来源说”[17]。笔者认为，在确定不作为的作为义务产生根据时，必须明确这一作为义务的性质、特征。根据刑法理论和实践，我们可以对其作以下的界定：1、它是一种法律义务，而不是道德上义务。因为只有法律上的义务才具有国家强制性，违反它才会产生法律后果。而道德义务，它只能由社会舆论和人们的信念来保障其实现，违反它不会产生法律后果。当然这也必须指出法律义务与道德义务是紧密相联的，许多法律义务就是由道德义务转化而来的。在一定的时期，有些道德义务已经发展到法律义务程度，但由于法律未明确规定，对此种情况，我们仍然要坚持前述观点。这也是罪刑法主义的要求。因此有学者指出在特殊场所，公共秩序和社会公德要求履行的特定义务也可以作为不作为中的义务。笔者对此持不赞同态度，认为不应以个案的正义来牺牲整个法律的正义。解决的办法是在一定时期，将其转化为法律义务。2、该义务必须和刑事法律后果相联系，具有刑事强制性。违反法律义务的后果有多种形式如民事、刑事、经济、行政的后果，因此可以说并非一切违反作为的法律义务都能构成不作为犯罪。作为危害行为的基本形式之一，不作为应该从刑事法律意义上进行判断，否则无异于混淆各部门法之间界限。从这个意义出发，刑法上不作为应有其特定的法律性内涵，而不能简单等同于一般性的不作为。3、该义务是实施特定的积极行为，而并非不实施一定积极行为的消极义务。即它是一种作为义务。在法律上，义务可分为两种：一种是要求人们不得实施某种行为的义务即“不应为”；另一种是法律要求人们实施一定行为的义务。即“应当为”。在前一种情况下，如果行为人“不应为而为”，则构成作为犯罪；在后一种情况下，行为人如果“应当为而不为”则构成不作为犯罪。从这里也可以看出不作为的根本特点并非是完全地无所为，而是不为刑法要求或期待行为人应为的行为。4、该义务是针对特定的人，是基于特定条件和事实产生，并随这些特定条件和事实改变而改变。在这个意义上，不作为中的义务是一种特殊义务。因此，在认定不作为犯罪是否违反作为义务的时候，应当将其与一定条件和事实联系起来综合考虑。随着现代高科技的发展，人们之间的交往越来越便利。社会关系也愈为复杂，作为义务将呈扩大趋势。法律要及时跟上时代的发展，及时将这些义务转化成法律上的义务。基于上述界定，就我国目前来说，可将不作为中作为义务的根据分为以下几种情况：1、源于法律明文规定。2、由于行为人职务上或者业务而产生的，实施其职务或业务上规定活动的义务。3、由于行为人实施一定的法律行为而产生的义务如签约、自愿承担实施某种行为或防止损害结果发生的义务。4、基于行为人先行行为引起的义务。对于先行行为的性质、范围，学者们认识不一。如对先行行为是否限于违法行为、有责行为或作为等方面[18]。笔者认为只要先行行为引起的义务符合上述对不作为中义务界定，我们在定罪时可以不考虑先行行为到底是违法行为还是合法行为、是有责行为还是无责行为、是作为还是不作为；在量刑时，可以适当加以考虑。
四、
对于不作为的分类，在刑法理论上争议颇大。中外刑法学者从不同角度对其进行分类，主要有以下几种：1、以犯罪形态出发，将不作为分为纯正不作为与不纯正不作为[19]，这是大陆法系国家刑法理论的通说。但日本学者柏木千秋认为纯正不作为与不纯正不作为用语不当。主张抽象的不作为与具体的不作为[20]。2、从不作为性质出发，将不作为分为“纯粹”的不作为和“混合”的不作为，这是前苏联刑法学者划分方法。3、根据刑法的规定，将不作为分为只能由不作为形式构成的犯罪、既可以由作为也可以由不作为构成的犯罪、同时包含有作为和不作为两种形式的犯罪、共同犯罪中的不作为的犯罪[21]。4、以作为和不作为两种行为形式为标准，从犯罪构成角度，其中又有“三分法”[22]和“四分法”[23]。“三分法”认为包括：只能以作为方式构成的犯罪、只能以不作为构成的犯罪、既可以由作为方式也可以由不作为方式进行的犯罪；“四分法”前一基础上加上同时包括作为与不作为两种形式的犯罪。5、从量刑的角度，将不作为分为积极的不作为与消极的不作为。[24]6、根据行为人不作为程度，将不作为分为完全的不作为与怠慢的不作为。[25]上述分类方法或多或少具有一定意义。但必须明确的是刑法上对不作为分类是为了更好地解决罪与非罪、此罪与彼罪以及量刑轻重问题；是对不作为进行分类，而不是对危害行为进行分类。因此笔者赞同将不作为分为纯正不作为与不纯正不作为，理由是：
首先，上述其它几种分类方法存在一定缺陷。如混合不作为中“作为与不作为同存”实际上是不作为的两个方面，分类者没有认识到不作为的核心。第三、四种分类方法无异是对危害行为的分类。第五种从量刑角度来分，在客观上确实能揭示行为的危害轻重，但我国刑法中有些罪如遗弃罪中既有积极方式的驱赶出门，也有消极方式的有病不给治疗、不给饭吃。因此这种分类也无益于定罪量刑。第六种分类方法对于何谓完全、怠慢，在司法实践中难以把握。此外将抽象的不作为与具体的不作为代替纯正的不作为与不纯正的不作为，两者之间并无实质上区别，只是观察问题的角度不同。
其次，这种分类方法揭示了不作为中客观存在的两种形式在本质的差异。这有利于定罪量刑。纯正不作为只要单纯的违反刑法中规定的作为义务即可构成。而不纯正不作为实施的刑法中规定的作为形式的犯罪。
再次，这种分类方法有法律根据。我国刑法中规定了一些典型的纯正不作为犯如遗弃罪、偷税罪等。而对不纯正不作为由于在刑法中没有明文规定，这就需要通过刑法理论加以确定。这种分类方法就适应了这种需要。
最后，这种分类方法已获大陆法系国家刑法理论普遍认同，为了避免互相之间不必要的争议，我们也主张采取此种分类方法。
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[1]高铭暄：《刑法学原理》（第2卷），人民大学出版社1995版，第534页。
【关键词】 不作为犯罪；构成要件；义务
一、不作为犯罪的界定
对刑法上的不作为行为如何定义， 刑法学界观点不一。主要有以下几种：1. 犯罪人有义务实施并且能够实施某种积极的行为而未实施的行为， 即应该做且能够做而未做的情况；2.负有特定作为义务的人在能够履行该种义务的情况下而故意或过失地不履行，以致发生危害社会的结果， 依照法律应当受到刑罚处罚的行为；3.消极的行为，即不实施依法应当实施的行为；4.负有履行特定行为义务的人， 能够履行该种义务而不履行的行为；5.消极地不进行法律和社会所要求的某些动作而危害社会的行为，即当为而不为。
（一） 关于不作为行为的主体
前述两种表述并未涉及不作为的主体， 虽较为简明， 却不够严谨， 易生歧义。而第、两种表述虽体现了主体的内容， 却直接或间接地将其界定为“ 犯罪人” ， 也有失妥当， 这实际上混淆了不作为行为与不作为犯的界限。
（二） 关于特定义务的提法
有的学者使用“应当”或“有义务”那么，此义务是仅指法律义务抑或是包括了道义上的义务呢？而“法律和社会所要求的义务”的表述则更显不当。至于有的学者所用“作为义务”一词，“作为”一词在犯罪论中是有确定含义的， 它是与不作为相对称的危害行为的一种， 如此可将作为义务理解为积极实施某种危害社会行为的义务， 这种表述极易造成误解。
（三） 是否违背义务即属不作为
前述表述， 将不作为界定为应为而不为， 也有失全面， 因为它忽视了行为人履行义务的实际能力。虽行为人负有义务， 但因无履行此义务的能力而未履行的情况， 便不成立刑法上的不作为。如，昏迷或是生理上的缺陷、空间上的限制、欠缺相助所必要的知识、经验或工具等。
（四） 故意、过失应否为不作为定义的内容
前述第2种表述将故意、过失也写在不作为的定义中，显然不妥。不作为作为危害行为的一种， 是犯罪构成客观要件的一部分， 在此要解决的是行为人有无客观上的不作为行为， 至于行为人主观上是否存在罪过， 那是犯罪构成主观要件要解决的问题， 若硬是将作为主观要件的罪过拉到客观要件之中， 会造成评价上的重复。
（五） 是否均应造成危害结果方属不作为
上述第2种定义将危害结果作为其必要内容， 其他论著中也不乏此种观点，事实上， 成立不作为形式的犯罪， 是否以发生危害结果为要件， 不是由不作为这一行为方式决定的， 而是取决于刑法的规定。如，重大责任事故罪、罪等， 刑法规定没有发生法定危害结果即不构成该种犯罪， 在此类情况下， 危害结果就是不作为犯罪构成的必要要件。而对于故意的不作为犯，如，拒不执行法院判决罪或故意杀人罪，刑法不要求危害结果或尚未造成危害结果，犯罪未遂时， 也可以定罪判刑。
（六）不作为犯罪特点
不作为行为是指行为人负有实施法律要求的某种行为的积极义务， 能够实施而未实施的行为。作为危害行为， 不作为行为除了与作为行为具有一些共同特征之外， 还具有自己的特点。
1、 消极性。不作为行为的行为人违反刑法规定。应实施某种积极的行为而不为。但这一消极性决不是 “ 什么也没做” 。例如， 偷税行为本质上是不履行纳税义务， 即不作为， 但是， 并非为此什么事也不做， 相反地， 行为人往往为此而要进行伪造帐目等活动。然而这并不改变其不作为的本质。
2、隐蔽性。与其消极性的特点相联系， 不作为行为还具有很强的隐蔽性，容易为人们所认知。隐蔽性主要体现在两个方面：行为性的隐蔽，行为人不是未履行自己的职责， 就是未尽其应尽的法律义务， “不做”是无形的，不易察觉的；违法性的隐蔽。尤其是对于大量的不纯正不作为行为则更是如此， 此类犯罪是以不作为方式所实施的通常由作为方式构成的犯罪， 且法律也未明确规定此类犯罪可由不作为行为为之。
3、间接性。不作为本身一般不会直接引起刑法保护的社会关系的危害， 往往需要借助或利用某种自然因素、他人的行为以及事物的内在需求等， 才会引起社会危害性， 从而为刑法所禁止。如人长期不进食会被饿死， 锅炉不加水就会爆炸等。
二、不作为犯罪的构成要件
（一）不作为犯罪的行为人负有实施某种积极行为的义务为前提
这种积极行为的义务是法律或社会要求行为人必须履行的。如果行为人不履行这些特定义务，造成严重危害社会结果的，触犯刑法时，应负刑事责任。
（二）不作为犯罪的行为人有履行特定义务的实际可能而未履行
法律要求行为人履行特定义务，是以行为人能够履行，即具有履行义务的能力为前提的。只有在行为人能够履行义务的前提下，才是不作为，这是主客观一致原则的具体体现。能够履行义务，是指行为人自身有能力和客观上有条件履行义务，即有履行义务的可能性。
（三）不作为行为侵犯了刑法所保护的客体和对象
这是行为人构成不作为犯罪的决定性条件。若行为人虽未履行特定义务，但未产生危害社会的结果，则不构成不作为犯罪。
（四）不作为犯罪的主观形式既包括故意也包括过失
这在刑法学认识上基本一致，难点在于认定上，不作为是不实施应该实施的行为，无论未遂还是既遂，其主观恶性程度确定都有较大难度。故意只要注意，明知自己处于义务人的地位并且能为而不为，这就达到了与作为犯中的故意等价的程度。至于过失， 就显得复杂了。它既无动的外在行为， 又无内的意识活动。过失不作为犯， 仅指不纯正不作为犯而言。例如， 重大责任事故罪、报复陷害罪、虐待罪等。不作为犯中， 可能存在一些作为犯所没有的过失。例如， 行为人因对构成要件该当情况之欠缺认识， 未为足够之救助行为， 而有客观注意义务违反， 致形成不作为过失。
三、不作为犯罪义务的概念与种类
不作为犯罪义务则是不作为犯罪的核心。可以说， 在刑法理论中所有不作为犯罪的问题无不以特定义务为基础，一句话无特定义务则无不作为犯罪。
（一） 不作为犯罪义务的概念
不作为犯罪的义务是法律义务的一种， 即公民在特定的社会关系领域内， 基于特定的事实和条件而产生的做出一定行为的具体法律义务。法律义务从其内容上可分为积极义务和消极义务。不作为犯罪的特定义务属于积极义务，具有应为性的特征。
不作为犯罪的义务不论是规定在何种法律部门之中， 还是未在法律中明确规定， 都必须和一定的刑事法律后果相联系。只有当某种法律规范的制裁部分具有刑事制裁的内容时，其相应的法律义务才可能成为不作为犯罪的特定义务。否则， 某种法律规范的制裁部分不包含刑事制裁的内容，即某一特定义务的不履行并不必然引起刑事法律后果时，该义务就不能作为认定不作为犯罪的根据。
不作为犯罪的特定义务是相对的、有条件的， 是和一定的时间、场合、对象、身份等因素密切相关的。因而认定不作为犯罪的特定义务时， 必须和一定的条件联系起来综合考查， 才会得出正确的结论。
（二） 不作为犯罪的特定义务的种类
在我国，不作为犯罪的特定义务，主要来源于国家法律所明文规定的法律关系和国家所认可的法律事实。主要有以下四种：
第一， 法律明文规定的只能以不作为方式实施的犯罪以及同时包含有以作为和不作为两种方式所实施的犯罪。法律义务都是由法律条文明确加以规定的，凡包含有刑事制截的法律条文所规定的为一定行为的特定义务，都是认定不作为犯罪的根据。
第二， 职务上或业务上的特定义务从事某项工作的人，其职务上、业务上要求他负有为某种行为的义务。因职务上或业务上的特定义务涉及的范围相当广泛， 法律条文不可能对之都有明确的规定，一般是由主管部门或业务部门通过的职责条例，守则等加以规定。但决不能因此否定该类特定义务的法律属性， 因为这些规章制度都属于国家法律的一部分， 都得到国家批准或认可， 同样具有法律效力。
第三， 行为人先行行为引起的特定义务指行为人由于自己的行为而使法律所保护的利益处于危险状态时产生的一种消除危险状态的义务。
第四， 因合同的签定（含口头约定）而在当事人双方形成了一定的权利义务关系。一般地说， 因合同的签定而产生的当事人一方为一定行为的义务， 不能成为不作为犯罪的特定义务，而只有在不履行义务给刑法所保护的社会关系造成严重损害，即该义务具有刑事强制性的特征时。这一义务才可以成为不作为犯罪的特定义务。
参考文献：
[1]马克昌.刑法学全书.上海科学技术文献出版社，1993：65页.
[2]高铭暄.中国刑法学.中国人民大学出版社，1989：98.
[3]陈兴良.刑法哲学.北京： 中国政法大学出版社，1997：237.
[4]何乘松.刑法教程.法律出版社年版， 57.
[5]李学同.论不作为犯罪的特定义务.法学评论，1991（4）.
【关键词】不作为；作为；行为性；刑法
一、问题的提出
在界定不作为是否属于行为之前，首先必须明确作为与不作为的概念和属性。由于犯罪现象的复杂性，危害行为在客观现实中的表现形式也千姿百态，但概括起来，仍然不外乎两种形式：作为与不作为。作为是指表现为一定身体动作的行为。由于其可以从外部感知，其行为性不发生问题。而不作为的行为性问题历来存在争议。个人认为，作为与不作为不是单纯地从身体动静来加以区分，而应从法律评价的角度看，如果行为人为法律不得为的行为，则属于作为；相反，如果不为法律所期待、命令的应为行为，则为不作为。因此，区分作为与不作为，只能以一定的法律义务为标准。由于在法律规范上，一定的法律义务主要表现为两种：一种是禁止规范；一种是命令规范，当行为人的行为是违反禁止规范时，即为作为，当违反命令规范时即为不作为。因此，行为人的行为是违反法律禁令还是法律命令，就成为作为与不作为的区分标准。不作为是否属于行为，中外刑法学者争议颇多。在刑法学史上，行为理论有自然行为论、目的行为论、社会行为论、人格行为论等。有的行为论为了能够合理说明不作为的行为属性问题，而不得不在面对其他行为理论学说的批评和非议之下不断地修正自己的理论学说。因此，检视各种行为理论对于我们把握和认识不作为的行为性既有重要的理论和实践意义。从某种意义上说，不作为犯的行为性是检视各种行为理论的试金石。深入地分析不作为犯罪的行为性问题，并探讨与之有关的刑法立法问题和刑法理论问题确有必要。
二、不作为的行为性与行为理论
（一）自然行为论与不作为
自然行为论，也称因果行为论。其代表人有德国学者贝林格、李斯特，日本的藤木英雄、植松正等。认为行为是人类自然意志活动所引起的身体举动而发生于外界的因果的、物理的整个因果过程。行为具有两个特征：一是有意性；二是知觉可能性。因果行为论对于作为的解释，自无问题，然对于不作为而言，由于不作为没有任何招致外界发生变动的举动，如果贯彻这一理论，势必要否定不作为的行为性，但理论又不承认不作为包含于行为中，这就否定了无行为则无犯罪的一般命题。
（二）目的行为论与不作为
目的行为论，形成于20世纪30年代，其代表人有德国学者威尔兹尔、韦伯，日本学者本村龟二、福田平等。这一理论的核心观点是人的行为不是单纯的由意志支配的因果事物现象，而是为实现一定目的的一种活动。目的行为论的特点在于行为的故意性，即将原先存在于责任论中的故意视为目的行为的本质要素，认为故意是主观的违法要素。同时，目的行为论还强调存在论的立场，即刑法上的行为是由目的所确定的意思支配的具有实在意义的统一体，包括主观意志内容及其客观外部表现的统一体。这样就无法解释不作为的行为性。于是，威尔兹尔提出了以人的形态作为统一作为和不作为的上位概念。但是由于过度强调主观因素，而受到众多批评。行为概念作为一个具有社会意义的概念，不能单纯从个人的主观立场去观察，而应从社会共同的观点来把握才对。在针对目的行为论的批评中，社会行为论得到充分的发展。
三、不作为犯罪的行为性研究
对于不作为行为性，应从不同视点加以综合解释：从法律所调整的社会关系看，经过法律加以确立，就形成了以权利义务关系为核心的法律关系。并构成社会关系的有序性和有条不紊的协调性。行为之所以被规定犯罪，就在于其具有严重社会危害性与刑事违法性。其表现形式为有两种情况。第一种是采取积极的方式即以积极的身体活动公然侵害刑法所保护的社会关系。如贪污、抢劫、盗窃等。第二种是采取、消极、间接、不正确、不及时履行的方式不履行自己应当履行的特定法律义务，从而使特定的法律关系受到侵害。如遗弃、偷税、不作为的杀人等。前一种行为是作为，后一种行为是不作为。因此，从这一点上来看，不作为和作为，同样为行为的表现形式。
四、不作为犯罪的行为性分析
对于不作为的行为性问题，无非是肯定或否定的回答。否定者需要打破犯罪是行为(无行为则无犯罪)的观念。肯定者维护了犯罪是行为的立论，不会构成对刑法理论与刑法立法的太大冲击。然而，犯罪是行为几乎成为现代刑法理论的基石，刑法上行为的概念应当能够包容不作为。
从作为义务出发，我们也可以对不作为的行为性做出解释。由不作为所构成的犯罪通常分为两种类型：一是纯正不作为犯，是指只能以不作为形式实现的犯罪。二是不纯正不作为犯，是指以不作为形式而犯通常以作为的行为形式构成的犯罪。我们认为不作为应当具备以下条件：第一，行为人负有必须履行某种积极行为的特定法律义务。所谓特定法律义务，即行为人必须履行积极行为的依据，是强调法律性质的义务，而不包括道德义务或者其他一般社会义务。特定法律义务并不仅限于法律明文规定的义务，除法律明文规定以外，特定法律义务还有其他类型。第二，行为人能够履行所必须履行的特定法律义务。构成不作为还必须以行为人能够履行特定法律义务为前提。法律不强求不能履行义务的人去履行义务。行为人没有履行义务的能力而没有履行义务，不构成不作为。第三，行为人不履行所必须履行的特定法律义务。因此，不作为的关键是行为人不履行其应当履行的特定法律义务。
五、不作为犯罪的立法完善
具体到我国的立法完善，首先应当肯定在总则中规定不纯正不作为犯一般性成立要件的重要意义。其次还应该对刑法分则进行完善和改造，应根据社会发展的实际情况和各种行为的社会危害性的大小，有选择的将某些常见多发的、社会危害性较大的行为以纯正不作为犯的形式在刑法中明文规定，如不救助罪，使刑法分则的设计更加合理、科学。实际上，我们应当看到，并不是所有的犯罪都可以以不作为的方式构成，以不作为方式构成的犯罪只是犯罪中的一部分，而且是一种例外，因此，根据形势发展的需要，并结合对不作为犯罪的深入研究，尽量缩小不纯正不作为犯罪的存在空间。我个人认为应当采取总则与分则相结合的方法。其中又有两种不同的分法，第一种即在总则中规定不纯正不作为犯的要件外，在分则中则通过增加纯正不作为犯罪的种类以便于在一定程度上弥补对不纯正不作为犯处罚上的困难。如在分则中增加见危不救罪、对重大犯罪不报告罪以及证人拒不作证罪。第二种方法是除了在总则中规定不纯正不作为犯的要件外，在分则中把不纯正不作为犯的具体犯罪类型限于一些包含重大法益的少数几种犯罪。可以考虑对于可罚的不纯正不作为犯在刑法各条一一作出规定。但并不是在分则中普遍地确立不纯正不作为犯的具体类型，而是考虑到处罚不纯正不作为犯的社会要求，将违法类型限定于杀人罪、遗弃罪、放火罪、欺诈罪等。而至于在分则中试明确可以由不作为构成的不纯正不作为犯罪类型，还是通过增加纯正不作为犯的种类，我个人认为在分则中增加规定纯正不作为犯的种类还是相对可行的。但究竟规定哪些纯正不作为犯罪的种类以及具体要件如何设定，还值得进一步研究。
参考文献
[1]陈兴良．刑法哲学[M]．北京:中国政法大学出版社，2004，235
[2]何秉松．犯罪构成系统论[M]．北京：中国法制出版社，1995：224～225
一、公司高管的概念及特征
公司高管是公司高级管理人员的简称，是公司所有权与控制权分离的产物。《公司法》第二百七十一条第一款规定，高级管理人员是指公司的经理、副总经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。这里的“其他人员”可以包括CEO（首席执行官）、CFO（首席财务官）、COO（首席运营官）、CTO（首席技术官）、CLO（首席法务官）等由公司按照自己的实际需要设立的高层管理职位。
二、公司高管的法律义务
顾名思义，公司高管的法律义务即公司高管在法律的规定下，应当做的和不应当做的事情，也就是作为和不作为的义务。《公司法》第一百四十八条规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产”。从该规定我们可以看出，我国《公司法》原则性的指出公司高管应尽的法律义务主要有以下三点：忠实义务、勤勉义务和善管义务。
忠实义务，主要是为了克服高级管理人员的贪婪和自私行为。我国《公司法》除了对忠实义务进行原则性阐述，还在第一百四十九条列举了竞业禁止和禁止自我交易、关联交易等七种具体行为，公司高管不得违反该规定，否则其所得收入则归为公司所有。
目前，学界一般认为勤勉义务源于英文中的“duty of care”。在我国《公司法》中，并没有对勤勉义务进行具体详细的说明。但我们一般认为，勤勉义务是指董事、 监事、 高级管理人员遵守诚信原则， 以一个合理的谨慎的人在相似情形下应表现的谨慎、 勤勉和技能， 为实现公司利益的最大化而努力工作。
善管义务，是指公司高管的善良管理人应尽的义务。高管对于公司并不具有所有权，甚至不具有控制权，但是作为公司的管理人员，高应像普通谨慎人在相似情况下给予合理的注意一样，谨慎尽力地管理公司事务。
三、公司高管与公司的关系
通过公司法对公司高管的法律义务做出规定这一点来看，公司高管虽然是公司的员工，但是却不同于一般的员工。这主要表现在一下两个方面：1.相对一般员工而言，公司高管的个人利益与公司利益结合更为紧密；2.公司高管对公司和一般员工具有主导性的特点。一般员工对高管和公司具有从属性的特点。因此，公司高管与公司的关系具有劳动合同的性质，但是不能用劳动关系来完全概括。
现在学界通说认为，公司高管与公司是一种委托-的关系。委托-是在特定环境中的劳动与资本的交换关系，在组织中以管理和被管理的形式存在。在公司的治理中，公司高管作为公司董事会的人，应当受到董事会的管理，以及监事会的监督；公司作为委托法人，也应当尽到管理监督的义务。因此，公司法基于这种特殊的关系，对公司高管的义务进行了规定。但是，公司高管作为人，他们的效益函数同委托人的是不同的；再者，公司高管在长期对于公司管理的过程中，积累了很多私人信息，这些对于董事会来说，不易得知。所以，长此以往，造成权力逐渐流向公司高管，从而产生了很多公司治理上的问题。
公司高管能否正确履行自己的法律义务，完成管理人的权利范围内应尽的职责，很大程度上取决于高管自身的道德约束力。根据《公司法》的规定，公司高管违反法律义务所应承担的法律责任主要有三种：没收违规所得、承担赔偿责任以及应诉。从大多数对公司高管进行诉讼的案件中，可以分析出，诉讼的救济途径已经变相成为公司内部经营斗争的一种手段。因为，对于大型的上市公司来说，一旦公司的高管卷入诉讼的纷争，该公司股票价格必定会受到不好的影响。况且，公司高管为了自己在管理业界的名声，在诉讼之前也会同利益冲突的另一方达成妥协。由此看来，股东和高管都会尽量避免诉讼这条途径，除非是在极端必要的情况下。这样，就还剩下没收违规所得和承担赔偿的法律责任。这两种责任都是从财产上对高管进行处罚，并没有上升到人身自由的程度，所以，约束力并不足够。很多公司高管在衡量了法律后果、行为风险和既得利益之后，往往就会受到自己私欲的指使，做出一些不利于公司的决策。因此，根据分析，法律义务更多的是一种道德的约束力，它并不能使公司与高管的关系走向正轨。
那么，我们应当通过何种手段来纠正这偏离预设轨道的关系呢？
有人会首先想到的就是在现有法律的基础上加重刑罚这种强制性措施，肯定会有积极地作用。然而，在笔者看来，从加重违反法律义务的法律责任来纠正这种关系是不可行的。因为，公司高管即便因一己私欲，做了有损公司所有者权益的事，从本质上来看，是对公司法人财产的侵犯，没有涉及公民的人身以及自由，所以其本身的主观恶意相对来说并不大，当然，国有投资的公司和集体所有制的公司除外。如果加重法律责任，从法理的角度来看，并不具有因果关系的相当性以及正当性。即便是加重了法律责任，那么该如何量化责任的大小进行惩处，这又是一个需要考究的事情。这些都不利于我国公司高管制度的进一步建设。
难道除了利用法律来纠正这种关系，就没有其他的方法了吗？答案当然是否定的。
公司高管与公司关系偏离的原因在于，高管想要的无非就是更多的经济利益。针对这一点，我们可以采用一种激励政策，将高管的个人报酬同公司的利润或者是公司的绩效捆绑在一起，通过各种经济学和管理学上的若干方式，比如奖金、绩效、期权或着是其他的一些非货币的形式。这样，高管人员自身就会有一种动力，从自身利益出发来对公司进行管制，创造效益。
其次，我们应当加强我国公司高管领域信用制度的建立。我国信用制度的建设处于一种低水准的状态。如果在公司高管的领域，利用现代电子化信息的普遍存在，建立起一种信息化的信用体系，在该体系中，对高管的各个方面进行评测，实时更新，所有进入该体系的人都可以查看任何一个高管的信息以及评测情况。笔者认为这种体系应当具有以下三个特征：小范围公开性，高管不可控性以及强制性。“小范围公开性”是指该体系只对公司股东、董事、监事以及高管开放，其他的人无法接触、进入，而且在某些情况下，可以采取匿名的形式；“高管不可控性”是说该体系由监事会或者股东会控制，高管在其中只是一个被评测的对象，不具有修改的主观能动性；“强制性”表明该体系是高管这个领域的行业准入，即担任高管的人员必须进入该信用体系。并且，为了加强这种体系的可信度或者说是降低信赖该体系的人的风险，保险公司应当加入进来，对公司高管进行担保。设置不同的所配比率，对公司高管在管理过程中出问题的公司进行理赔。利用这样一种体系，首先对高管自身具有一种约束力，其次加强了董事和监事对于高管的监督和控制，将高管的权力进行分散，以达约束高管的目的。
最后，经营判断原则应当被广泛运用在决策做出之前。运用该原则的前提建立在上述的信用体系上的。笔者认为该信用体系在不断的发展过程中，必然会形成专职运用经营判断原则的管理团队。这种团队旨在为某家公司的某一次经营决策做出之前提供意见，以便董事会的决议以及评测该公司高管的决策是否有违背规章或者法律的规定。他们并不属于一家特定的公司，而是以一种类似于提供管理服务的机构存在。当然，对于此种机构，法律应当进行限制性规定，禁止其进行不利于客户的活动，比如说泄露秘密。
