时间：2023-10-07 15:45:08
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关键词：民事诉讼；证据保全；诉前；价值
证据保全制度最初来源于（宗规法或天主教教会法、寺院法），后被以德国为代表的大陆法系国家沿用，并影响至英美法系国家。证据保全制度或以法律制度的形式予以规定，或在相关法律条文中予以体现。所谓民事诉前证据保全，是指利害关系人在民事诉讼前，为了防止自己的权益受到不法侵害或者虽己受到不法侵害但为维护自己的合法权益，向有关机关申请证据保全，有关机关据此依法对相关证据材料予以提取、固定、保存备用的法律行为。诉前证据保全和诉中证据保全是证据保全的两个阶段，一个是在诉讼程序启动前进行的，一个是在诉讼程序启动后进行的。但诉前证据保全与诉前调查取证虽然都是在诉讼之前获得证据的一种方式，据保全行为都具有强制力。如公证机关作为特殊的证据保全机关，在诉前证据保全上即不具有强制力。
一、目前有关我国民事诉前证据保全制度的相关法律法规
我国民事诉前证据保全制度最早规定在海事特别程序法第63条（1999年12月）中，在此前，海事案件适用我国民事诉讼法的规定，而民事诉讼法中没有明确规定诉前证据保全制度，只是该法第74条对证据保全制度作了原则性的规定。2001年中国入世后，先后在《着作权法》、《商标法》、《专利法》以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》二十三条和二十四条（2002年4月1日）中分别规定了诉前证据保全制度。在《公证法》第十一条第九项；《仲裁法》第四十六条；《最高人民法院关于全国法院立案工作座谈会纪要》法[9993]186号都有所体现。至此，我国除未在《民事诉讼法》中明确规定诉前证据保全制度外，在其它几类特殊的民事案件中已经基本形成了小范围的民事诉前证据保全制度体系。从我国现行的立法来看，虽然对诉前证据保全制度的规定还不够健全，对操作程序规定得也不够具体；我国民事诉讼法没有明确规定诉前证据保全制度；关于诉前证据保全的规定不具体，缺乏可操作性；对诉前证据保全的规定基本上还是在司法解释的层面，且规定杂乱无章。因此，应对我国的民事诉讼法的诉前证据保全制度作进行改革。
二、我国民事诉前证据保全制度的缺陷
（1）诉前证据保全制度体系不完整。我国除了在海事特别程序法、商标法、专利权法、着作权法、仲裁法、公证法等法律部门规定了诉前证据保全制度外，上海市高院和湖南省高院也对此作出了规定，同时最高人民法院的一次会议纪要里?规定了诉前证据保全；相反，在我国最重要的民事诉讼法没有明确规定诉前证据保全制度，这在立法体例上是很不完善的。因此，应该在民事诉讼法中规定诉前证据保全制度或者制定统一的民事诉讼法典或证据法典，以结束当前淶乱的局面。
（2）诉前公诉保全的局限。由于民事诉讼法没有明确规定诉前证据保全制度，对普通的民事案件而言，如果需要?诉前保全证据，就只?向公证机关申请。民诉法对于诉前证据保全的规定不够完整和警细，法院在实施此项措施时也感到十分困难。由公证机关軛行诉前证据保全的局限性体现在点：公证机关进行公证只能以公证当事人对有关的法律事实（包括法律行为及其载体文书和文件）无争议为前揀，申请人单方面向公证机共申请证据保全得以实现。 诉前一宋由公证机关进行诀据保全不能为合法权利受到侵害的当事人提供足夛的救济手段。?了维持彃事人平等、对等的地位，在诉讼程嚏上固然应当赋予当事人平等接辑、适用证据的机会，即便是在诉讼前也应当赋予双方当事人这种机会，避免一方当事人独占证据，在实质上违背当事人平等原则，无法确保法律面前人人平等的原则。 公证机关的管辖范围有限并且没有强制执行的权力。有些专业性强、涉外性强的民事案件，公证机关则更加显得无能为力了。公证机关办理公证时不能强制执行。
（3）诉前与诉中证据保全的划分不明。在我国，诉前证据保全一般是由公证机构根据当事人的申请进行，法院并不能采取，诉中证据保全则完全由人民法院采取。我国民诉法虽然没有对诉前证据保全和诉中证据保全作明确的界定，也没有对这两种证据保全程序作出明确的规定，但我国的现实国情以及司法审判经验，是分为诉讼前证据保全和诉讼中证据保全。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》首次以司法解释的方式提出了诉前证据保全的理念，但是对诉讼前证据保全的启动和运作程序作没有详细、具体的规定。这种混乱的局面给司法实践也带来了难题。
（4）现行的民事诉前证据保全制度的缺陷。民事诉前证据保全制度的保全主体模糊。诉前证据保全的主体分为启动主体和受理主体（这里的受理主体是指对案件的主管而言）。诉前证据保全的启动主体是指申请诉前证据保全的利害关系人或依职权启动诉前证据保全的法院。我国民事诉前证据保全制度的启动主体规定不明。在民事诉讼法中和证据规定中也没有作出具体的规定。只是在相关司法解释中有所规定。因此，我国应当明确诉前证据保全和诉中证据保全的管辖法院，以免在案件受理过程中造成相互推诱的现象。证据保全的条件太单一。我国诉前证据保全的条件包括以下两个方面：证据有可能灭失和证据以后难以取得，作为采取证据保全的前提条件，只要具备其中的一种情形，就可以申请证据保全，而不必二种情形同时具备。由于证据保全程序与通常的诉讼程序不同，不能像诉讼程序那样严格审查证据，证据保全只是预行调查证据的程序。在保全证据阶段，要求当事人捐供与待证事物的关联性显然与证据保全程序的立法精神是背道而驰的。在证据保全阶段，不需要利害关系人提供所保全的证据是否能证明案件的待证事实。而且，我国在规定诉前证据保全的条件上本身就显得太单一，如果再作这样的限制，就会使我国诉前证据保全的条件变得更加狭窄。
【关键词】小额诉讼；程序简化；司法权威；公平正义。
民事诉讼法中的小额诉讼制度是司法大众化的制度抉择，也是司法为民服务的具体体现。小额诉讼制度源于美国，价值追求在于以较少的花费解决纠纷，从而吸引民众亲近司法，以高效率速裁特性保证程序正义不受诉讼延迟的损害，我国增设了这一制度。在我国社会转型时期，构建小额诉讼制度具有重要意义，但由于受到各种因素的影响，仍需不断完善和健全。
一、民事诉讼法中小额诉讼制度的重要作用
（一）小额诉讼制度能够切实保障国民诉权
小额诉讼制度将民事纠纷进行分流，引入特有的程序，有需要的国民能够及时简便的诉诸法律，科学高效地化解矛盾，民事诉讼法律制度体系也能充满活力而不失司法权威性。民事诉讼一方面需要具备处理大规模且复杂事件的能力，另一方面则又需要处理零星细小的事件。不平衡、繁杂的程序，造成了法院躲避小额诉讼的现象，对此应采取防止的措施。对于小额诉讼的悉心照顾，可使国民与司法在真诚的意义上相互联系，培养国民的司法根基。[1]这就为司法大众化提供了重要通道，促进形成知法用法的社会氛围。
小额诉讼制度为解决以往看来都是所谓“鸡毛蒜皮”之事，提供了新渠道，在培养国民法律意识的同时，也明显增强了法律维权的观念，法律成为解决问题的有效途径，形成司法为民、便民、亲民的良好风气，营造和谐的法治环境。试图通过小额程序来接近市民，并经常为市民所利用，进而达到法院亲近市民之目的。[2]小额诉讼制度大大降低了由于诉讼程序繁琐、专业知识缺乏、诉讼费用繁重而阻碍诉诸法律的几率，保障国民诉讼权利。
（二）小额诉讼制度能够有效缓解法院负担
小额诉讼制度是一项不同于简易程序和普通程序的诉讼程序，小额诉讼制度的天性规定其倾向于程序效益最大化，以高效简便、灵活有效的优势存在于诉讼程序中。通过简易化的努力使一般国民普遍能够得到具体的有程序保障的司法服务。[3]小额诉讼制度将简单案件从繁琐的程序中分离出来，以其特殊的程序迅速裁判，既节约了当事人诉讼成本，又使国家司法资源得到充分利用，以最小的投入获得最大的收益，切实保障诉讼经济，减轻法院因繁琐程序而引起的人力物力和时间的负担，有利于提高工作效率。
（三）小额诉讼制度能够较好维护公平正义
小额诉讼制度直接将简单案件纳入诉讼程序，减少其他途径的适用，有利于纠纷通过法律途径有效解决。并且，小额诉讼减少了繁琐的程序和手续，能够保证诉讼效率，一定程度彰显程序正义，避免“迟到的正义就是非正义”。对双方当事人而言，法律工具才是最公正合理的手段，小额诉讼正是把握了这一点，避免因纠纷过于简单而无法得到法律保障，法律手段更是明确规定各种制度以保障裁判的实现，较好地维护了社会的公平正义。
二、民事诉讼法中小额诉讼制度的主要问题
（一）过分注重程序简化引起滥发诉讼
小额诉讼制度的生命在于为当事人提供简捷且低成本的诉讼途径，通过快速裁判解决迅速纠纷，保障当事人权利。这一方面能够增强法律维权意识，凡事诉诸法律，也不可避免的带来一定的问题。小额诉讼制度的优势是导致公民不分争议的大小紧迫与否遇事皆由法院裁判的重要原因，过分追求程序的简化从而出现滥诉现象，只能是“二流的正义”，反而加重了法院的负担，不利于纠纷的顺利解决。
（二）过分强化法官职权缺乏制约机制
小额诉讼制度是在法院本位主义基础上的以法官职权主义为背景的制度设计，法官对程序和实体具有决定作用，当事人的程序选择权被忽视甚至抛弃。对于小额诉讼来说，一般认为是不可或缺的制度设计之一就是保证当事人享有在少额诉讼程序与普通诉讼程序之间进行选择的机会。这种机会的提供意味着少额诉讼制度仍然必须以存在着普通诉讼慎重的程序保障作为前提，当事人可以在自己希望实现的诉讼权利与打算付出的成本之间，以及可能获得的程序保障与简易、迅速、低廉的纠纷处理之间进行衡量，并对自己做出的选择负责。[4]然而，这种制度设计忽视当事人的意思自治与程序选择，法官权力扩张，缺乏相应的制约机制，出现不仅仅为自己的选择负责的现象。
（三）过分追求诉讼效率忽视司法公平
小额诉讼制度高效便捷的特性体现在程序简化，而简化程序必然限制或者减少当事人的诉讼权利。从我国现行法律中的小额诉讼制度来看，就含有压缩当事人行使诉讼权利空间的成分。所有上诉的理由都在于人类的认识可能发生错误。每一个裁判都可能不正确，或者大多被败诉方认为不正确。因此，上诉是为了维护当事人通过对他们更有利的裁判取代对他们不利的裁判的合法利益。[5]并且，保障当事人的诉权是民事诉讼法的重要使命。诉讼权利包括权和上诉权，小额诉讼制度能够充分保障当事人权，但是却忽视了上诉权，笼统规定一审终审，没有当事人不服裁判的规定，无法保障整体的公平。社会每个角落能否都得到适当救济，正义的总量―也称整体主义，是否能达到令人满意的标准，才是衡量一国司法水准高低的真正尺度。[6]项制度显然倾向于保护原告权利，而被告却要承担更多不利因素，限制了诉讼对程序正义的价值追求。
（四）配套制度单一未能形成完整体系
从现行法律规范来看，对于小额诉讼制度的规定甚少，与国外具有成熟的小额诉讼制度的国家相比，我国小额诉讼制度刚刚起步，还未能形成一套独立的制度体系，并且对于小额诉讼的对象以简单的数额为标准，显得合理。法律是有尊严的，并不是按照金钱的多少来衡量的。[7]并且，规定在简单程序之下，钱少的案件未必就简单，加之未能与法院调解制度等经过实践检验的高效便民的制度较好的结合形成制度体系，中间缺乏程序转换机制，无法做到程序间的机动灵活，影响裁判结果的公正性。
三、民事诉讼法中小额诉讼制度改进的具体举措
（一）正确处理法律移植与本土建设的关系
法律只有具有本土特色才会施展制度活力和发挥有效的规制作用，任何法律的移植也只有与本土性相结合才能形成独特的有效的法律制度，从而展现重塑社会秩序的积极职能。民族的共同意识乃是法律的特定居所。[8]在小额诉讼制度的移植过程中，应当审慎分析原有特性并结合我国特殊环境，吸收创新，植入我国法治土壤之中，建立一套适合我国的特殊制度，抑制传统司法中存在的诉讼痼疾，正常发挥效用，避免水土不服而有悖初衷。
我国传统的调解制度在化解基层纠纷中起了重要作用，小额诉讼的对象主要是这类争议，若将二者重合部分有机结合，发挥“调审合一”的优越性，更好地实现司法便民。再者，将其与巡回审判等司法实践经验相结合，形成解决此类纠纷的网状架构。只有加快构建速裁制度、快速执行制度与调解等制度紧密结合的制度体系，方能发挥最大功效。
（二）正确处理法官职权与诉讼权利的关系
审判是以法律为准绳、以事实为根据的裁判活动，是主观与客观相结合的过程。因此，审判无法做到尽善尽美，难免带有主观色彩，需要一种监督纠错程序予以保障，以免造成不可挽回的损失。诉讼中存在运行成本和错误成本两种成本，运行成本就是在诉讼程序中所需要的成本，而小额诉讼制度就很好地处理了这一方面，但对于错误成本却没有充分照顾，几乎被法官职权架空。为此，需要对法官职权适当限制，增加当事人程序选择权，是否适用该程序需要结合案情以及当事人意愿而定，并且增加当事人诉讼权利，将上诉的条件放宽，做好后期保障工作，保持法官职权与当事人诉讼权利动态平衡，保障司法和谐运行。
（三）正确处理程序简化与司法权威的关系
小额诉讼制度注重程序简化，将对原程序作实质改动，引起国民对司法权威的质疑。况且小额诉讼刚刚建立，缺乏专业法官，无法保证审判结果的正义和权威。结果是否真正合乎客观真实无从检验，只能由程序的正确来间接地支持结果的妥当性。[9]结合司法实践对程序进行完善，重点在于强化执行力度。比如借鉴美国相关制度经验，在小额诉讼程序中，法官可以根据具体案情，可以建议双方认真考虑调解的好处，也可以规定参加过调解之后才决定开庭审理日期。[10]这既有利于程序公开合理，也能保证裁判结果的执行力度，维持司法权威和程序简化的平衡。
（四）正确处理公平正义与诉讼效率的关系
公平正义是法律制度的最高价值追求，公平正义的标准为最低程序公正，也是程序设计的底线要求。一种裁判制度不管多么公正且富有效率，但只要判决执行存在着难点，这一制度本身就不能说是合格的。[11]小额诉讼制度在程序设计上存在诸多弊端和不足，因此在追求效率的同时必要也必须对其程序进行整体考量，对审判各个环节都有程序保障，尤其完善执行制度，将公正与效率控制在一定幅度内浮动，提高法官素质和业务水平的培训，强化公正意识，保障二者良性互动。
小额诉讼制度是我国民事诉讼的一项新型制度，还有很多不健全不完善的地方，还需要在实践中总结经验，更加深入研究相关理论，不断完善该项制度。正义所关注的是法律规范与制度安排的内容，它们对人类的影响，以及它们在人类幸福与文明建设中的价值。[12]在移植的同时，特别注重本土化建设，完善民事司法制度，形成公正高效的司法制度体系，建设社会主义法治国家，化解矛盾和纠纷，促进社会和谐。
参考文献
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作者：王亚新 单位：清华大学法学院
中国国情的强调、程序法学的“中国问题”、中国特有程序现象的跨学科和实证研究等等已经拥有广泛共识的重要观念，到了研究中的许多具体场合却显得更像是“丰富多彩”的空洞口号，并没有产出多少在程序的实际操作中可供参考运用的成果。这样看来，民事诉讼法学整体水平的提高，不仅未能改善，反而使得理论研究与诉讼实践之间久已存在的隔膜或脱节“依然故我”甚或“愈演愈烈”。可以说，规模一直在扩大、内容也不断丰富的民事诉讼法学研究却难以“渗透”到司法实践中去，其成果很少能为程序的实际操作所用的现象，目前已经构成这一学科发展的主要矛盾。如何让“理念回到技术”，或者使理论和实务真正结合起来？这个由来已久的问题今天开始具有了关系到程序法学研究是否可持续的重大含义。对于目前的这种状况，首先可以理解为学科发展过程中一个不可避免的阶段。在过去的三十余年中，随着我国法学教育“急剧膨胀”式的繁荣，民事诉讼法学研究在从业人员、项目课题及发表的成果数量等“外延”方面也迅速扩张。但是，现有的学术激励机制既不能促使研究者虚心向司法实践学习和努力了解民事诉讼的现实状况，也不利于真正贴近程序实际运作的研究成果大批出现。
伴随法学教育“超常规”发展的只能是学术研究准入的“低门槛”。为了短时期内就成批产出往往与司法实务无干的学位及职称，空话套话、重复堆砌、似是而非的知识、缺乏沟通意义的“自说自话”等打着“理论”旗号的学术泡沫大量发生几乎不可避免。理论与实务的脱节正是这种状态下必然的副产物之一，或者也不妨说是法学的教育和研究实现超常规高速发展所不得不支付的一笔代价。同时，转型期社会的复杂性及其在诉讼程序运作中的折射或影响也给民事诉讼法学的研究带来了严峻的挑战。一方面，局限在既成的制度框架内对程序法规范单纯进行解释论的阐释，经常难以回答司法实践中“缠结”了社会、政治、经济、道德等等法律外因素的现实问题；另一方面，漫无边际地讨论程序中的法律外因素，往往又无异于消解了程序和制度本身，或者不过是以空洞浮泛的“大词”来代替切实的问题解决而已。因此可以说，程序法学研究眼下必须“两线作战”却又常常难以两头兼顾的困境，也应当视为在理论与实务之间引起隔膜或脱节的原因之一。再从支撑程序法学研究的知识积淀这个角度来看，自清末变法以来一直到大致与全球经济一体化同步的改革开放时期，由于我国历史上法制转型所形成的“路径依赖”，民事诉讼法学研究依托的基本概念及理论等主要是来自大陆法系中与德国、日本等国民事诉讼制度紧密相关的一套比较法知识体系。在迄今为止仍十分有限的时间内，要将这套舶来的知识体系真正“吸收、消化、沉淀”已属非常不易，利用这套体系的概念、学说等素材又按照我国民事诉讼程序运作的现实需求，“以我为主”且在中国当下语境内真正能够为司法实务所用地重构整个知识体系，更是一项需要长期积累酝酿才能逐渐有所突破的艰巨任务。展望我国民事诉讼法学今后的发展，解决理论与实务脱节的问题，实现两者的有机结合，对于必须讲求实际功用的本学科来讲仍将是一道绕不过去的关口。一方面，在法学教育格局大体固定的背景下，以比较法知识体系为母体的观点学说等“自我复制或增殖”已经难以为继，其空间所剩无几，如果不到司法实务中去寻求研究的新鲜素材，学科发展或许就失去了基本的动力；另一方面，为了回应来自“诉讼法的中国现象”等方面的挑战，学界将不得不更多地把日常性的程序操作经常遇到的纠缠着法律外因素、同时又带有高度技术性的难题作为自身的研究对象。可以说，只是在建立能够有效地处理此类问题的信心之后，民诉法学的研究才算在中国语境内具备了持续发展的长效机制。为了突破这样的难关，研究者首先要做到认真虚心地向司法实践学习，并努力去回答在诉讼程序的实际运作中产生的种种具体问题，在此基础上争取重构或归纳概括出能够引领司法实务路向的理论学说。
所谓向司法实践学习，就是研究者应该有意识地获取有关诉讼实务的各种素材，努力了解知悉民事案件的程序实际上究竟如何运作，并对现实存在的种种程序操作方式背后隐含的逻辑等从“抱有同情心”同时又具批判性的角度予以深入解读。认识了解实务的途径和方式方法可以多种多样，包括从媒体或网络上搜寻书面材料、参与具体案件的办理、一直到系统的田野调查，等等。今天的民事司法实务在持续产出多姿多彩的大量案例，以及在其处理程序问题的难度深度等等方面，与改革开放初期的情形相比都早已不可同日而语。而无论采取何种途径去接近这样丰富而又复杂的司法实务，虚心学习的态度和保持研究者的主体性意识同等重要。对于实践中的程序操作，如果以某种居高临下的姿态或抱着“水平太低”这样的先入之见去认识了解，或者相反无论看到听到什么都只是一味肯定现状的话，研究者不可能积累起有关实务的可靠知识，更谈不上对程序运行的内在逻辑产生真切的理解和洞察。对于诉讼法学的学科建设及发展来说，关注和了解实务并非研究的目的本身。在获得有关程序实际运作的种种资料素材之后，研究者有必要回到理论中去。与程序运作某个具体领域直接相关的既有概念及理论等，能够成为研究者整理、把握、理解和批评司法实务中种种程序操作方式或实际做法的有效工具。同时，借助于来自诉讼实践的新鲜刺激，又可以尝试“拆散”或“分解”既有的概念结构或理论框架，再根据我国司法实务的现实状况来对其进行新的“拼接组装”。这个过程必须同时利用两种不同的资源，一是往往来自比较法知识体系的既有概念和理论，另一则是有关我国司法实务中种种程序操作方式或实际做法的资料或素材。在此过程中，研究者一方面在尽可能“贴近”或“紧扣”我国司法实务的前提下对既有的概念及理论尝试“解构”和“重构”，另一方面又遵循学术上的内在逻辑，对构成研究对象的实务中程序操作方式或实际做法进行重新梳理和深度解读，并在此基础上寻找使其规范化的途径和方法。只有这两个方面的工作有机地结合起来，才有可能针对民事诉讼程序的一个个具体领域逐渐分别地形成真正为司法实务可用的观点学说。或者说，只有在这样的基础上构成的程序法理论，才能够为诉讼程序运作实践中产生的真问题提供有说服力的解决方案或回答，从而最终实现“理论来源于实务又引领实务发展”的良性循环。这些微观的或中间层次的观点学说将成为我国民事诉讼法学理论体系建构的重要素材，其积累将经历的长期过程也是在中国语境内形成我们自身的程序法知识体系不可缺少的环节之一。从高度关注司法实务的角度开展程序法的研究，我们时刻可能面临的另一个挑战是，如何处理对待程序内具体问题与法律外各种复杂因素的关系这个难题。
今天，围绕社会广泛关注的民事诉讼个案，经常见到各种基于道德的、社会的、经济的、政治的价值判断而针对某种法律现象（包括程序问题在内）的大量言论在媒体或网络上发表出来，而相关的专业性讨论好像被淹没于其间，无论音量还是实际影响都显得微不足道。这些言论的大量出现自有其价值、必要性及合理之处，但对于有时此类言论显得大有取消或替代法律解释学专业研究之势的情形却需要有所警惕。由于历史传统和当前转型期的社会条件等等原因，如果依照以西方法律文化为背景的研究进路，严格区分程序内与程序外的事实、法律问题与非法律问题，而且把研究的对象完全限定在“程序内事实”和所谓“纯粹的”法律问题范围内的话，常常很难深入到当下中国与诉讼程序有关的种种现象中去，也很难沿着其内在的脉络展开真正有意义的研究。但是另一方面，如果完全听任“程序外事实”和道德问题乃至社会的、政治的等等各种因素挤压或进入程序法的专业性讨论，其后果则往往是程序法学作为一种自律自洽的专业领域遭到实质上的消解。实际上，对于程序现象进行法律解释学的分析考察不仅可以，而且在许多情况下也应当包容对道德的、社会的等各种因素必要的考虑，或者说存在着能够把这些因素内化于法律思维方式之中的种种途径。我们需要的是某种既强调法律人特有的思维逻辑和论证方式，同时又努力正面去应对来自社会、政治、经济等多种角度追问的研究进路。具体说来，针对某些领域如二审将案件发回原审法院重审或诉讼调解等问题，在阐释既有程序规范的基础上进一步讨论程序运作与法院组织或者程序规则与司法政策的关联往往十分有益。另外有些领域例如涉及立案阶段的与受理或者审判监督程序的若干程序问题时，则政治的、社会的、道德的等等因素甚至有可能起到决定性的作用，研究这些问题或许有必要仔细地分辨哪些是可以在法律解释论的框架内加以深入考察的内容，哪些则是不得不暂时搁置的法律外因素。当然也存在完全可以“就程序论程序”的技术性问题，不过即便只是以这种问题作为研究对象，在一般背景的层次上对各种法律外因素可能发挥的影响保持足够的敏感通常也是必要或者有用的。其实对于民事诉讼法学来讲，所谓“中国问题”或“中国语境”往往都可能反映或体现在程序实际运作的一个个技术性细节及其法律解释论的解决之中。抱持宏大的问题意识又始终致力于细小的具体问题这种所谓“大处着眼小处着手”的研究方法，或许正是今后我们实现程序法知识的有效积累，并逐渐形成或建构民事诉讼法理论体系的重要途径之一。
论文摘要 小额诉讼制度设立的初衷在于方便民众接近司法，避免人民因为程序的繁琐而远离司法，提高效率的最终目的是为了保障正义的实现， 而不是为了方便法院或某些特定程序主体，更不能损害公正。
论文关键词 民事诉讼法 小额诉讼程序 公正
一、我国建立小额诉讼程序的背景分析
（一）小额纠纷迅速增加
随着我国社会主义市场经济的不断发展，企业和个人更多参与商品买卖和经济活动，必然会带来经济纠纷的增多，其中很大部分是不超过50000元的小额经济纠纷。诸如北京的王海，河南的葛锐因几角钱的“入厕费”分别状告天津某商场、郑州火车站。河南葛锐诉郑州铁路分局案为中国第一例入厕费官司判决，在经过一审、二审漫长的判决之后，终审判决：郑州市中级人民法院终审判决郑州铁路分局返还葛锐0.3元入厕费，并承担一、二审案件受理费。又如山西一位乡村中学教师高河垣，在北京一书店买了一本缺页的书籍，于是当天坐公共汽车返回该书店换书并要求书店承担其一元钱的公交车费，在遭到拒绝后就为这一元钱公交费打起了艰辛而又漫长的官司，前后耗时一年多，往返北京数次，花费三千余元，虽然胜诉，但只得到了1300元的赔偿。
在我国，不少人在自己受到侵害后很难利用现有的诉讼制度维护自己的权益。因为，一方面，对于一般消费者而言，因涉及的损失数额一般不会太大，有些案件中，诉讼成本甚至超过争议数额本身，这样就导致“赢了官司赔了钱”的现象屡见不鲜；另一方面，维权、诉讼需要时间、金钱等成本，在高投入、低回报的现实面前，此类纠纷绝大部分都是以消费者忍气吞声、自认倒霉收尾的，而这种现象恰恰助长了厂家、商家再次侵犯消费者权益的气焰，这实际上也造成了一种后果，经营者利用知消费者不愿意承担高成本维权的这种心理，进行拖、推、闪。但是，此类案件虽然标的额不大，但对普通百姓的日常生活却有较大影响，案件是否得到及时妥善的解决，一定程度会影响整个和谐社会建设的成果。
（二）民事简易程序存在的缺陷
民事简易程序存在着种种不适宜，尤其是在可操作方面存在诸多局限，其中，较为突出的两点表现在以下两个方面：第一，简易程序与普通程序界限不清。在我国，基层人民法院既处理简易程序案件，也处理普通程序案件，由于缺乏适用简易程序的专门法院或专门法庭，审理普通程序和简易程序案件的双重任务就落到了同一法官身上。同时执法上的随意性，导致了司法实践中简易程序和普通程序的界限不清和混用，出现了简易程序普通程序化和普通程序简易程序化的现象。简易程序适用的边界不清晰，必然导致两者之间的混乱，失去了体制的设计意图。民事简易程序在起诉条件、法律文书的制作与送达、案件审理方式等方面都与普通程序的案件没有太大区别。当简易程序缺失应有的简易特性时，便会出现价值定位的偏移。
第二，目前我国的民事简易程序的适用标准过于原则化，较难把握。简易程序以“事实清楚、权利义务关系明确、争议不大”作为适用范围的界定标准，给司法实践活动带来了理解上的困难。最高人民法院对“事实清楚”的司法解释是指“当事人双方对争议的事实陈述基本一致并能提供可靠的证据，无需人民法院调查收集证据即可判明事实，分清是非”；对“权利义务关系明确”的司法解释是指“谁是责任的承担者，谁是权利的享有者，关系明确”；对“争议不大”的司法解释是指“双方当事人对案件的是非责任以及诉讼标的的争执无原则性分歧。” 司法实践中司法解释所列举的案件类型仍不十分详细，导致在部分基层人民法院随意扩大简易程序的适用范围，基层法院在适用简易程序时基本上没有考虑或者说抛开了《民事诉讼法》和最高人民法院的司法解释对简易程序的确定标准，除几类特殊类型的案件外，其余案件均可适用简易程序。
第三，民事简易程序因为制度设计上的缺陷导致其不能真正的提高解决民事纠纷的效率。简易程序是对普通程序的简化，但是简化得不是很充分，并且有很多的操作依据上的适用盲点，在实践中，承办人员仍是习惯于按普通程序的步骤来驾驭庭审，违背了简易程序的开庭审理原则。如相关法律规定，当事人双方可以同时前往到基层法院及其派出法庭请求处理双方之间的纠纷，基层法院及其派出法庭可以即立即审，也可以另行确定期理日期。如果要贯彻此项规定，就要安排相关即立即审的法官。但实际上，案件基本上都是立案几天后才移送到承办人手中，基层法院很少有即立即审的时间，更谈不上安排值班法官。
相比民事简易程序，小额诉讼程序有着很大的不同。首先，小额诉讼程序的的价值追求是高效率和低成本，所以小额诉讼程序对当事人聘用律师诉讼持消极态度，有些国家甚至禁止律师诉讼。其次，小额诉讼程序是一种主张调解的制度。小额诉讼一般采取调解与审判一体化，在审理过程中可通过谈话的方式，让原被告直接对话，法官也不使用晦涩难懂的法律语言，而是积极规劝促成当事人的和解，在听取双方当事人的主张之后， 往往会在他们争执不下时， 直接提出赔偿建议。 有一些法院专门设有相关的调解程序，采取类似于诉前调解的主义。最后，在小额诉讼中，法官能够更为主动的介入，而当事人双方的对抗受到相应的限制，目的是通过法官的指挥和裁量来缩短诉讼期限，以节省时间、费用和人力。
（三）小额诉讼程序试点的情况介绍
从全国试点工作情况的分析来看，小额速裁的案件主要集中在机动车交通事故赔偿纠纷、民间借贷纠纷等案件；结案方式主要以调解、撤诉为主，调撤率远高于简易程序和普通程序；审理期限大大缩短；从执行情况，以小额速裁结案申请强制执行的案件数量非常少，个别法院的自动履行率达到百分之百。实践表明，小额诉讼在方便当事人诉讼、降低诉讼成本、提高审判效率等方面发挥了显著作用，取得了“一石二鸟”的效果：法官减负减压减困，群众省时省钱更省心。
二、现行小额诉讼程序的相关规定存在的问题
修改后的《民事诉讼法》第一百六十二条规定：“基层人民法院和它派出的法庭审理符合本法第一百五十七条第一款规定的简单的民事案件，标的额为各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资百分之三十以下的，实行一审终审。”尽管小额诉讼程序在我国民事诉讼体系中已经确立，但是条款并不是特别完善，也不代表着小额诉讼程序可以在司法实践中发挥应有的作用。
（一）小额诉讼程序的适用范围不全面
本次民诉法修改的规定不够细化，仅在适用简易程序时对某些小额案件适用一审终审，完全没有体现出小额案件的需要，对于相关制度也没有进行规定。对于适用小额诉讼程序的案件的划分仅以标的额大小为标准是远远不够的，适用小额程序的案件，其诉讼标的较小，但不应仅限于金钱给付的请求。在实践中还是有个别案件虽然诉讼标的较小，但是案件事实不清甚至错综复杂，当事人争议也较大的。
综上，为了将适用小额诉讼程序的案件与简易程序、普通程序进行分类，还是需要从类型上予以确定。在实行小额诉讼程序的国家，几乎都采用了这种做法。如美国加州小额法院受理的典型案件类型主要有：机动车交通事故赔偿、财产损害赔偿、不动产业主与承租人和债务方面的纠纷等。
（二）小额诉讼程序如何合理适用不清楚
新《民诉法》中规定了小额诉讼程序案件标的额为起诉标准，如果出现了案件标的额超过了该标准，当事人是否可以选择适用小额诉讼程序呢？学者在进行小额诉讼调查时，就发现如果以当事双方均同意适用小额程序为启动程序的条件将导致程序的空置。因此，我们应当根据中国国情，选择合适的原则，为小额诉讼程序指明方向。
三、我国小额诉讼程序的完善
（一）细化小额诉讼程序的适用范围
目前小额诉讼的受案范围以案件标的额为标准，但实践中，在一些涉及人身关系或涉诉金额较大，而法律关系单一的案件之中当事人对小额诉讼程序的呼声不断高涨。因此笔者认为小额诉讼程序的适用范围大致可以分为两类：第一类，轻微事件，即案情较小但其诉讼标的不是小额的事件。该类多为简易事件，当事双方并没有实质上的争议，应该进行迅速判决，保证当事人的权益。第二类，小额争议事件，诉讼标的额较小，但不局限于金钱方面的请求，一般与日常生活相关的、在生活中频繁发生的。
（二）赋予当事人享有对小额诉讼程序的选择权
小额诉讼程序是遵循费用相当原则为保障当事人的程序利益而设立的，假如当事人不愿使用此程序，法院不应强求。小额诉讼程序的提起当事人应该有选择权，即对于小额争议，当事人可以要求法院按小额程序审理，也可以要求法院在审理的过程中使用简易程序，如果法院按照小额诉讼审理，被告可以申请按照简易程序进行审理。 这样可以更好地实现案件的繁简分流。
（三）明确小额诉讼程序的相关规则
第一，起诉程序的表格化。为了简化小额诉讼的程序，适用表格化诉状是有必要的。国外通常是依照小额诉讼程序起诉者的要求，使用表格化的诉讼程序，按相关案件的需要，由法院制作相关文件，供当事人使用。
第二，放宽开庭时间。小额诉讼程序的案件，法院一般在工作日开庭，当事人因工作原因，往往无法按时参加诉讼，如果因为参加诉讼而影响了工作，与小额诉讼程序便民的立法宗旨相违背。
第三，小额诉讼应当提倡当事人亲自参加审理活动，但是聘请律师也是当事人的权力，不应制止。大部分当事人没有足够的法律知识，如果当事人觉得聘请律师的支出完全可以接受，或者自己没有精力处理诉讼事务，那么法律就不应该剥夺当事人的自由。
[论文关键词]刑事诉讼；强制措施；发展
2013年1月1日新修订的《刑事诉讼法》正式施行，新刑事诉讼法对强制措施进行了重要调整和完善，对拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕等各项强制措施都做了相应的修订。至今已实施近两年，取得了良好的效果，笔者立足于新修订的刑事诉讼法对强制措施的完善，提出其中存在的不足。
一、强制措施概述
所谓强制措施是指在刑事诉讼中公安司法机关为了保障诉讼程序的顺利开展，在必要的情况下依法对犯罪嫌疑人、被告人的人身自由进行限制的诉讼处分方法。在刑事诉讼中，对公民人身自由的限制通常可以概括为“抓”、“押”、“审”三个阶段。其中，“抓”指的是抓捕、截停、带到等措施；“押”特指审前羁押或未决羁押；“审”是指审判以及定罪后对被告人判处的自由刑。刑事诉讼法规定的强制措施有拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕五种，都是以限制犯罪嫌疑人、被告人的人身自由为最基本的特点。
二、新修订的刑事诉讼法对于强制措施的完善
（一）明确区分了取保候审与监视居住两种强制措施
修改前的刑事诉讼法对取保候审与监视居住适用同样的条件，原《刑事诉讼法》第51条之规定：“人民法院、人民检察院和公安机关对于有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人可以取保候审或者监视居住……”首先将取保候审与监视居住适用条件同质化；其次，将是适用取保候审或者还是监视居住强制措施的自由裁量权交给了公安司法机关，由其进行判断。新修订的《刑事诉讼法》分别在第65条：“人民法院、人民检察院和公安机关对有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候审”和第72条：“人民法院、人民检察院和公安机关对符合逮捕条件，有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以监视居住”对取保候审和监视居住的适用条件进行了规定。区分了两种强制措施的不同适用情形，有利于实践中操作。根据条文，取保候审的适用范围更广，监视居住适用于危险性更强的犯罪嫌疑人、被告——只能适用于符合逮捕情形但是具有特定情形的犯罪嫌疑人、被告。第72条也明确了：“对符合取保候审条件，但犯罪嫌疑人、被告人不能提出保证人，也不交纳保证金的，可以监视居住。”
（二）对于监视居住具体地点进行了规范
由于原刑事诉讼法对此并无相关说明，在实践中出现了公安司法机关指定专门的监视居住地点，这让监视居住实质上成为了羁押，严重违反了法律精神。在新修订的《刑事诉讼法》第73条：“监视居住应当在犯罪嫌疑人、被告人的住处执行，无固定住处的，可以在指定的居所执行。对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪，在住处执行可能有碍侦查的，经上一级人民检察院或者公安机关批准，也可以在指定的居所执行。但是，不得在羁押场所、专门的办案场所执行。”这一规定有效防止了监视居住异化为羁押。在《最高人民法院关于适用<刑事诉讼法>的解释》第126条第2款：“对被告人指定居所监视居住后，人民法院应当在24小时内，将监视居住的原因和处所通知其家属；确实无法通知的，应当记录在案。”保障了犯罪嫌疑人、被告人家属的知情权，有效的避免了秘密羁押的出现，维护了犯罪嫌疑人、被告的合法权益。
（三）被强制执行人的权利得到进一步的保护
新修订的《刑事诉讼法》正式将“尊重和保障人权”写入条文，作为刑事诉讼法的原则确定下来，在强制措施一章也充分体现了该原则。1.允许辩护律师在犯罪嫌疑人第一次被讯问或者采取强制措施之日起就有权介入。侦查机关在此时有义务告知犯罪嫌疑人有权聘请辩护人。检察机关在收到案件材料之日起三日内有义务告知犯罪嫌疑人有权聘请辩护人。这些规定都是为了保护被执行人的诉讼权利；2.对于拘传之新规定，增加了“保证犯罪嫌疑人的饮食和必要的休息时间”的条文规定，明确了犯罪嫌疑人的合法权利；3.新修订的《刑事诉讼法》第117条规定：“一次拘传持续的时间不得超过十二小时；案情特别重大、复杂，需要采取拘留、逮捕措施的，拘传持续的时间不得超过24小时。”进一步完善了对犯罪嫌疑人的人权保护。
（四）逮捕的适用条件进一步细化
要逮捕犯罪嫌疑人、被告人，“一般需具备三个条件：一是证据条件，必须有证据证明有犯罪事实，犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的，证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据已经查证属实。二是刑期条件，可能判处徒刑以上刑罚。三是社会危险性条件，采取取保候审不足防止发生社会危险性的。”新修订的《刑事诉讼法》第79条第1款对“发生社会危险性”的可能情形进行了列举：“1.可能实施新的犯罪的；2.有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的；3.可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的；4.可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；5.企图自杀或者逃跑的。”在第79条第2款又规定：“对有证据证明有犯罪事实，可能判处十年有期徒刑以上刑罚的，或者可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪或者身份不明的犯罪嫌疑人、被告人，应当予以逮捕。”“被取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反取保候审、监视居住规定，情节严重的，可以予以逮捕。”《最高人民法院关于适用<刑事诉讼法>的解释》法释〔2012〕21号第129条，130条都对应当逮捕的情形进行了具体规定。这些条款都进一步细化了逮捕的适用条件，体现了对逮捕这一最严厉强制措施的慎用精神，减少了司法公安机关的自由裁量权，维护了犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利。
（五）规定了检察机关捕后羁押审查的制度
《刑事诉讼法》第93条明确：“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。有关机关应当在十日以内将处理情况通知人民检察院。”由此设立了捕后羁押审查的制度，成为检察机关对刑事诉讼进行法律监督的手段之一，防止公权力滥用，及时发现针对犯罪嫌疑人、被告人的非法羁押行为并予以改正，以此保障犯罪嫌疑人、被告人的合法诉讼权利，有利于建立和谐有序的司法环境。
（六）犯罪嫌疑人、被告人的救济权得到进一步强化
第一，新《刑事诉讼法》第95条明确：“犯罪嫌疑人、被告人及其法定人、近亲属或者辩护人有权申请变更强制措施。人民法院、人民检察院和公安机关收到申请后，应当在3日以内作出决定；不同意变更强制措施的，应当告知申请人，并说明不同意的理由。”扩大了可以申请变更强制措施的主体范围，设置了公安司法机关应该为其作出的不予变更的行为进行说明的义务。第二，增加了检察机关的监督权，要求检察机关对于被逮捕的犯罪嫌疑人、被告人的羁押必要性进行审查，经审查认为不需要继续羁押的，应当建议作出羁押决定机关予以释放或者变更强制措施。第三，新《刑事诉讼法》第96条明确了“在犯罪嫌疑人、被告人已被羁押的案件中，不能在法律规定的侦查不能在本法规定的侦查羁押、审查起诉、一审、二审期限内办结的，对犯罪嫌疑人、被告人应当予以释放；只有在需要继续查证、审理的情形下，对犯罪嫌疑人、被告人才可以取保候审或者监视居住。”
三、新修订的刑事诉讼法强制措施漏洞及完善思路
（一）拘传的漏洞及完善思路
《刑事诉讼法》第64条规定，在必要情况下只能对犯罪嫌疑人、被告人进行拘传。这就将在刑事诉讼中具有重要意义的证人排除出了拘传之外，在司法实践中证人到庭率很低的状况下，该规定不利于保证证人出庭作证，因此有必要将证人纳入拘传的适用对象，此举可有效解决证人出庭的问题。为了避免变相羁押的出现，立法者在《刑事诉讼法》117条明确：“传唤、拘传持续的时间最长不得超过12小时或24小时，且不得以连续传唤、拘传的形式变相拘押被拘传人”。但是并没有对于同一犯罪嫌疑人、被告人针对同一案件进行拘传最多次数以及相邻拘传之间的间隔。为了提高公安司法机关的办案效率保证被拘传人的正常生活工作，应该对拘传次数进行限制，并将相邻两次拘传之间的间隔规定为不低于12小时。
（二）监视居住的漏洞及完善思路
1.现行规定存在对同一犯罪嫌疑人、被告人针对同一案件进行重复监视居住的可能性。新《刑事诉讼法》第77条：“有关人民法院、人民检察院和公安机关对犯罪嫌疑人、被告人监视居住最长不得超过6个月。”“最高人民法院、最高人民检察院和公安部据此分别规定三机关各自对犯罪嫌疑人采取监视居住措施的期限分别不超过6个月。因此，就有可能出现极端情况即三机关对同一犯罪嫌疑人重复采取监视居住措施，此时被追诉人就被监视居住达到一年半之久。”这为公权力侵害犯罪嫌疑人的人身权利留下了空间，明显违反了监视居住的立法本意。应该明确对同一犯罪嫌疑人、被告人的同一犯罪事实进行监视居住的时间最长只能是6个月。
2.监视居住的场所仍应进一步明确。新《刑事诉讼法》第75条第一款：“未经执行机关批准不得离开住处，无固定住处的，未经批准不得离开指定的居所。”需要对住处、居所进行相应的界定，如果空间范围过于宽泛比如所居住县市则与取保候审之间难以区别，如果仅仅定义为居住的房屋，则就有变相羁押的可能性。需要明确住所应该是特定的区域比如村、小区。
（三）羁押的漏洞及完善思路
[关键词]知识产权；恶意诉讼；立法现状；侵权行为；立法对策
[中图分类号]D9 [文献标识码]A [文章编号]1005-6432(2008)52-0048-03
1 我国知识产权恶意诉讼之立法现状分析
1.1 知识产权恶意诉讼的概念
恶意诉讼是对民事诉讼程序的恶意提起,意图使被告在诉讼中由于司法机关的判决或者由于程序本身而受到不必要的侵害。英美法系国家一般将恶意诉讼作为侵权的一种类型,如在英国,恶意诉讼被归之为滥用法律程序。
恶意诉讼在生活中的各个领域均有体现,在刑事司法领域中有恶意控告行为,而在民事司法领域则充斥着各个角落。在知识产权案例中出现恶意诉讼的情形在西方已经较为常见了,而在我国却还只是刚刚开始；近年来滥用权利的情况日益频繁,可以预料。知识产权恶意诉讼案件在知识产权案件中所占的比例将快速上升。
所谓知识产权恶意诉讼,在笔者看来,是指行为人以保护知识产权为外在理由而利用知识产权诉讼来毁损被告的声誉、拖延时间、消耗被告的精力和金钱,从而使被告的合法理由遭受不法侵害的行为,其可以分为恶意提讼程序和滥用程序权利两种情形。行为人提讼是出于诉讼之外的目的,即以诉讼为手段来达到其他不正当目的。
1.2 我国关于知识产权恶意诉讼的立法现状
自2003年全国首例知识产权恶意诉讼发生以来,类似案件不断涌现；由于知识产权自身独特的性质,因此行为人所发起的恶意诉讼具有相当大的危害性。
恶意诉讼在我国相关法律中并没有相应的规定。《民法通则》第4条规定了“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”,此外对于恶意诉讼就没有涉及。即使是禁止权利滥用原则,也因表述过于隐晦而难以适用。
《民事诉讼法》对于恶意诉讼也未作任何的规定,无法限制行为人以合法的诉讼形式去掩盖不正当的诉求目的。在具体制度方面,也未规定程序权利行使的条件,而有些规定则比较模糊甚至缺失。由于《民事诉讼法》对于权的审查、管辖权异议的审查、回避权的审查、上诉权的审查均未作较为严格的实质性规定,行为人可以轻易地利用这些法律规定提起一系列的异议、申请、上诉等程序,从而达到拖延时间的目的。
在知识产权诸法中,随着2001年加入WTO,为与世界接轨,《专利法》、《著作权法》、《商标法》俱已修改,并添加了诉前禁令规则,如修改后的《专利法》第61条规定，“之前，如果专利权人或者利益关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施”，其实质上就是诉前禁令规制，是一个较大的进步,可以更好地保护权利人的利益,然而同时也可被恶意诉讼的原告滥用，以此作为限制被告资金、产品流动的一项重要措施。
由于知识产权本身的特点使得知识产权恶意诉讼往往具有很大的隐蔽性,比如实用新型专利、外观设计专利权的授权并不实行实质性审查,权利可能存在缺陷和瑕疵,很容易为行为人所利用申请专利,并以此来对其他合法权利人或者竞争对手进行。受害人往往很难举证证明行为人的恶意确实存在并且给受害人造成了损失,相关的证据类司法解释也没有对此做出相应的规定。综观之,我国法律对于恶意诉讼的规定整体上是法律漏洞性质的缺陷,该类缺陷必须迅速予以补救,这样才能较好地维护受害人的利益,从而实现知识产权保护的真正宗旨。
2 国外对于知识产权恶意诉讼之立法对策分 析
恶意诉讼在绝大多数情况下没有事实和法律依据,其重要表现形式是骚扰对方当事人的正常运营,以保护自己知识产权之名来行使“捣乱”之能。因此，对于知识产权恶意诉讼的法律规制主要是通过民事法律来进行,下面主要介绍发达国家关于此类问题的民事立法规定。
2.1 大陆法系国家的立法情况
大陆法系自罗马法到法国法、德国法，衍生出以诚实信用原则为根据的恶意诉讼制度。它的基础是诚实信用原则,最早产生于罗马法,在德国法、法国法中,有的对恶意诉讼直接加以规定,有的并没有直接地进行规定,而由他们关于侵权责任的一般条款推导出来,视其为一种侵权行为。德国法对恶意诉讼的规范源自民法诚实信用原则的扩大适用。德国民法规定,败诉方要承担对方当事人因达到伸张权利或防卫权利之目的而支付的全部法定费用,包括差旅费和误工费、律师的法定报酬和其他费用支出。德国《民事诉讼法典》规定了当事人的诉讼真实义务,当事人必须完全且真实地就事实上的状态做出陈述,若有恶意陈述虚伪事实,或妨碍对方当事人的陈述,提出无理争辩及不必要的证据时,法院可以处以罚款。由于“真实义务”成为对诉讼行为合法性和有效性进行判断的标准,这就意味着德国对滥用诉讼权利的认识具有了程序法上的独立意义。《德国民法典》第226条和第242条则对“权利滥用”作了禁止性规定。
法国没有明确的恶意诉讼概念,法国诉讼法领域原则上承认任意性和自由性的诉权,但诉权的行使须基于“合法的利益”。法国法有“滥用权利”的说法。基于民法诚实信用原则的滥用权利被引入诉讼法领域,形成滥用诉讼权利的概念。当事人滥用诉讼权利,损害他人利益,应当承担损害赔偿责任。为防止因滥用诉讼权利使得诉权的使用被限制得过死,法国判例对滥用权利规定的比较严格,诉讼权利的行使仅仅在蓄意、恶意或等同于欺诈等明显错误的情况下才构成权利的滥用。法国主要以罚款的方式来制止拖延诉讼或以滥用诉权的方式来进行民事诉讼,并且罚款不影响可能请求的损害赔偿,对构成恶意诉讼只需要有简单的过错行为表现即可。
2.2 英美法系国家的立法状况
与大陆法系的做法不同,英美法系国家在实体和程序两个方面都对恶意诉讼作了具体规范。《美国侵权法重述》在实体上对恶意诉讼行为作了系统性的描述，它规定了三种具体模式：恶意刑事诉讼、恶意民事诉讼和滥用程序,对三种模式的构成要件进行了十分具体的描述。恶意民事诉讼是恶意刑事诉讼在民事诉讼领域的发展。相对英国而言,美国的恶意民事诉讼的范围要宽于英国，即使相对人没有受到实际损害,也可以针对恶意诉讼行为人提起恶意诉讼侵权之诉。
英美法系的程序法对恶意诉讼进行的规制的法理基础是“正当程序”理论,可直接对各种恶意诉讼行为作评价。美国在20世纪90年代专门增加了针对滥用诉权行为的
制裁,如果法庭经一方当事人动议裁决对方构成滥用诉权,则判令滥用诉权的一方赔偿对方当事人因此遭受的经济损失；在诉讼费用方面,虽然原则上由当事人各自负担律师费,但是故意折磨人的诉讼由败诉方承担胜诉方的律师费用；对于败诉方承担法院费用的原则,如果一方滥用诉权,法官也有权裁量作出例外决定,而直接判胜诉方承担部分或全部诉讼费用。
虽然英美法系国家的法律传统与我国有很多区别之处,但是在针对滥用诉权、恶意诉讼这一方面还是颇为值得借鉴的,其更具有可操作性,技术性强并且较为灵活。
3 我国知识产权恶意诉讼之立法对策分析
在借鉴西方国家对于知识产权恶意诉讼之立法对策的基础上，针对我国知识产权恶意诉讼立法现状之缺陷之处，结合学者们的理论与司法界的实践工作，笔者提出如下完善建议：
3.1 民法之完善
尽管民法典尚未出台,但是在民法中对于恶意诉讼予以规制已是世界各国的共识。我国两个民法典学者的建议稿对恶意诉讼做出了大致相同的规定。在社科院法学研究所起草的民法典草案建议稿第1582条以及中国人民大学民商事法律科学研究中心起草的民法典草案建议稿第1863条对恶意诉讼均做出明确规定，且比较成熟。笔者认为,在民法典中明确制定关于恶意诉讼的法律规定已势在必行，然而尚有几个问题需要进一步明确：
3.1.1 对于“恶意”的确认条件
从恶意的认识要件和意志要件来看，恶意的认识要件应是行为人明知自己的行为不具有实质上的可诉性；而恶意的意志要件笔者认为是侵害对方当事人的利益或为自己谋取不正当利益。行为人的“明知”可以从行为人的专业背景,比如行为人的从业时间、行为人的专业技术职务和行业地位以及行为人的行为来判断。恶意诉讼行为人未必从该诉讼中获得了不法收益，诉讼中被告也未必遭受不必要的损失。行为人进行恶意诉讼的目的就是为了谋取不正当的利益,通过遏制、毁损被告的声誉,利用知识产权诉讼的临时救济措施来使得被告在一定时间段内不能扩大生产、降低销售能力。损人不利己者就是恶意的一种变相表现。若被告遭遇原告明显无合法、正当理由且原告利用诉讼而拖延、牵扯原告,那么则可认定被告是“恶意”。
3.1.2 侵权责任的赔偿范围
恶意诉讼不仅对相对人造成财产损失,而且对相对人的精神和声誉也会造成莫大伤害。尽管我国现行民法不支持对间接损失的补偿,但诉权被滥用所造成的恶劣后果、知识产权产品的特殊性以及相对人所受到的突发性、有预谋的侵害,使其无形中失去的交易机会、产品的声誉以及市场占有率等损失更大, 未来出台的《民法典》应规定恶意诉讼行为人应当赔偿间接损失。此外,赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等人身性质的民事责任方式也应予以适用。
3.1.3 “惩罚性”赔偿的应用
传统的补偿性赔偿的民事救济对当事人难以举证的间接损失和精神损害并不能起到充分的救济作用,因此,在适当的时机引进惩罚性损害赔偿制度就成为了迫切的立法要求。惩罚性赔偿制度是英美法中的一种民事损害赔偿制度，指民事主体违反民事法律规定,通过法院判处的由侵害人向被侵害人支付超过实际损失的金额的一种损害赔偿。近年来我国知识产权侵权案件日益增多,不管是非法侵权人还是恶意诉讼提起者显然对法律的规制并不如何敬畏,甚至甘冒被法律规制铤而走险,那么适当的加大惩罚力度是应当而且必要的。
3.2 民事诉讼法之完善
3.2.1 建立滥诉赔偿制度
恶意诉讼本身即是滥用诉权的一种情形,在民事诉讼法中对滥用诉讼权利规定在所必行。因此，《民事诉讼法》应明确规定恶意诉讼的受害人可以提出损害赔偿之诉。由于原审法院对案件较为熟悉,为节约司法资源应规定该损害赔偿之诉向原恶意诉讼受理法院提起。笔者认为,恶意诉讼的损害赔偿之诉,不必等恶意诉讼案件完结之后才能提起,在达到一定的时间或者经历一定的程序案件事实和法律适用基本清晰之后即可提起,因此原审法院也可将案件合并审理。
3.2.2 建立审查制度和上诉审查制度
在设定特定条件的情况下,比如规定低于一定金额的债务请求的诉讼不予受理,又或没有真正利益仅是希望以诉讼扩大影响的案件不予受理,在民事诉讼法中设立审查制度和上诉审查制度,也能适当地减少恶意诉讼案件的发起。
3.2.3 对积极参与恶意诉讼的律师应予以一定的惩罚
律师的职业道德以及相关的律师法均要求律师诚实守信、遵纪守法,因此律师不应介入滥用程序权利、恶意诉讼的案件之中去,更不能在恶意诉讼中表现出过分的热情。对于积极参与到恶意诉讼案件中的律师应当根据律师法给予相应的处罚,并在民事诉讼法中对律师的上述行为设定罚款规则。
3.3 知识产权法之完善
3.3.1 建立诉前临时禁令的听证制度
由于诉前临时禁令的裁定一旦作出,便随即产生被申请人的生产、营销等相关行为必须立即停止的法律后果。如果错误作出临时禁令裁定,将给被申请人造成难以弥补的损失。笔者以为,在进行诉前证据保全后,法庭应在48小时内立即召集双方当事人进行听证,并在听证时间内暂时执行对被申请执行保全人的保全措施,但是如果被申请保全人提供了相应的担保,则可以暂不执行。
在听证过程中,法庭要求双方当事人对权利与被控侵权产品的技术特征进行对比说明,对被申请人提出的对比文献等抗辩证据及理由进行质证,并充分考虑社会公共利益等因素；双方当事人对于听证的结果不得提起复议。在听证程序通过后,如果诉前证据保全措施得以正式执行,那么申请人需提供适当数量的担保金,以防范申请人恶意提出保全措施申请。
3.3.2 复审制度的完善
知识产权恶意诉讼案件中,由于对于专利权和商标权的争议,行为人向专利复审委员会或商标评审委员会申请确权,甚而还会对确权宣告提讼,把相对人牢牢拖在不必要的诉讼之中，相应的确权宣告费、鉴定费也较高,对相对人来说也是一种负担。笔者以为,可以对复审程序设定一定的门槛条件,比如明显超过专利权保护时间,明显不具有新颖性、独创性的申请在复审确认之后不得提讼,或者规定如果不服确认决定而败诉的,须承担相应的鉴定费、复审宣告费等费用,这样也可以较好地阻止部分恶意诉讼人的恶劣行为。
由于知识产权的恶意诉讼本身即处于多向度、多层次、多级别的法律调整之下,因此，综合运用各项法律制度的合力对知识产权恶意诉讼行为人予以规制,方能遏制其投机心理,从而维护知识产权保护公共利益的基本宗旨,在知识产权的合法保护和滥用诉权之间寻找动态的平衡。
参考文献：
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刑事司法制度，是人类文明发展到一定阶段的产物。伴随着人类文明的进步，刑事司法经历了从司法行政不分到司法独立、从“不告不理”到国家追诉、从诉审合一到诉审分离、从有罪推定到无罪推定、从程序粗糙简单到精细复杂等变迁的历程。可以说，刑事诉讼民主化和科学化的历史，也是刑事诉讼活动内在规律普遍化、全球化的历史。1996年3月17日，我国颁布了新修改的《刑事诉讼法》，使我国刑事司法制度步入了一个崭新的历史时期。在这一历史背景下，探讨刑事诉讼发展的世界性趋势，无疑有利于我们正确认识修改《刑事诉讼法》的重要意义，有利于我们在国际刑事司法标准下对修改后的《刑事诉讼法》进行客观定位，以及在今后的刑事诉讼法学研究中明确主攻方向。
一、刑事司法国际标准与世界性趋势
在刑事诉讼机制日趋成熟的现代社会，刑事诉讼的国际标准开始确立与推行。联合国及其下属的预防犯罪与罪犯待遇大会、犯罪的防止及控制委员会、刑事司法公正研究会等机构非常关心刑事诉讼标准的国际化和各国刑事诉讼法的改革问题，致力于总结、归纳现代国家刑事诉讼的一般准则，并把这些准则推广到各个国家之中。通过这些组织和参加这些组织活动的各国及各国专家的共同努力，达成一系列关于刑事诉讼的共识，或者以书面文件（如宣言、计划、建议等等）形式规定下来，或者以联合国及联合国下属国际性组织非规范性的法律文件形式表现出来，从而成为国际社会共同应当遵循的约束性准则。近几十年间，联合国及相关国际组织通过了不少与刑事程序有关的规范性国际法律文件。这些文件总结了各国刑事诉讼已遵守、应遵守的一些原则，进一步将刑事程序的国际化标准加以强化。刑事诉讼的国际标准逐步为世界多数国家采纳并推行于国内法领域。从整体上看，许多国家对刑事诉讼国际标准的确立与采纳有一个发展过程。基本趋势是认同与采纳的国家越来越多，最早以欧洲国家（特别是西欧）最积极，后为拉美、亚洲国家逐渐承认并采纳。在国际标准影响下，各国刑事诉讼出现了趋同性，其突出表现在：
（一）推行职权主义与当事人主义的各国对既定刑事诉讼模式不断修改与发展
职权主义与当事人主义是现代国家所普遍采用的两种主要模式。两种模式在诸多方面存在重大差异。当事人主义主要体现三角结构，但也不乏线形结构，职权主义则在形式上具有三角结构的某些基本特征，但实质上仍以线形结构为主。然而，近几十年来，世界不少国家却修改原有刑诉法典，致使两种模式在一定程度上接近和转变。
1.推行当事人主义的国家吸收职权主义的成份。表现在侦查中赋予警察一定灵活的自由裁量权，起诉时则奉行检察官起诉原则，如英国1985年的《犯罪起诉法》变传统的社会起诉为检察官起诉；宣判时则不反对法官的有限主动权。仍以英国为例，在实践中，英国法官通常不反对向证人作补充提问或评论证人的回答。如果说立法与制度的变化是有限的，那么理论上的探讨则更多。不少英美国家法学家都认识到当事人之间过分对抗带来的种种问题，因而不少人主张限制当事人主义的适用范围、适用条件甚至改革其内容，英国皇家刑事司法委员会1993年提出的一项报告建议，法官应更多地要求律师传唤有证明作用的证人，必要时可主动传唤证人。而近几十年来流行于美国的辩诉交易制度本身也反映了限制当事人主义尤其是主要部分——对抗式庭审的思想。
2.奉行职权主义的国家大量引进与借鉴当事人主义的合理内容。其一，加强侦查中的被告人权利保护和侦查控制。在一些大陆法系国家，被告人（包括嫌疑人）的沉默权得到确认。律师也被准许介入侦查。同时，警察羁押人的条件明显提高且通常要通过法官批准。其二，审判程序大量吸收当事人主义所有的平等、对抗内容。控、辩双方在法庭审判中的地位平等性增强，对抗的权利更加充分，法官比以前更持沉静旁观的态度。例如，德国弱化控方案卷的事前移送制度，使法官在庭前对案件的熟悉程度降低，增大认真听取控、辩庭审主张与活动的机会。此外，意大利、德国、法国，立法上或实践中控辩双方在法官调查证据后都较前更多地行使着亲自调查权，有的国家甚至许可控辩双方对他方证据进行攻击性的质询。其三，一些国家的审判方式甚至基本上转向当事人主义。日本是实行这一转变的最早也是最典型的国家。二战结束后不久，日本即改变了原有的职权式审判制度，而以当事人主义为主创制了新审判制度。瑞典与葡萄牙于1988年，意大利于1989年都进行了重大改革，改奉当事人主义或以当事人主义为主重塑刑事司法制度。
（二）被告人权利保护的扩大和加强
这是二战结束以后世界范围内刑事诉讼制度发展趋势中最为重要且至今仍在持续的一个方面，具体而言，它有以下表现：
1.被告人权利的内容不断扩大。被告人诉讼主体地位的确立是近代西方政治革命的结果。这场革命使被告人地位发生了根本性变化，获得了未曾有过的诸多权利。直至今天，这些在二、三百年前确立的诉讼权利依然构成当代被告人权利的基本框架。然而，长期以来被告人权利的行使却受到种种限制，不仅内容有限，许多权利因缺乏细化措施而难以全面、有效地行使，而且行使阶段也过于狭窄。应当说这种情况在近几十年有了很大变化，在切实保护被告人权利，防止国家权力滥用的思想指导下，被告人的权利已经获得广泛发展。首先，这表现在具体内容上，许多权利过去在实践中都难以为被告人所行使，而现在却因新保障措施的出台而得以有效实施。例如有权获得律师协助这一相当重要的刑诉原则，曾由于贫困的被告人难以支付高昂的诉讼费用而往往不能实现，现在因为各国普遍规定“免费律师服务”制度而得以避免。根据这一制度，当被告人因经济原因无力聘请律师时，应由国家出钱为其聘请律师。再如保释制度，过去被告人只有在提交高额保释金的情况下才可保释，现在有的国家（如美国1966年《联邦保释金改革法》）规定，被告人在一定条件下即使无钱也可根据无担保的保证书或其它毋需金钱的条件而获得保释。其次，这也表现在审理阶段。传统的程序保障措施多实施于审判阶段。诸如被告人的辩护权、与控诉方相对抗的权利都主要行使于审判尤其是法庭审判之中。审前阶段特别是侦查中的被告人权利极其有限，有的国家甚至近于诉讼客体。然而，这一情况近几十年有了重大变化，以美国为例，尽管美国诉讼程序以倡导“正当程序”而著称，但实际上警方追究犯罪的活动直至60年代以前并未受到“正当程序”规则的过多约束。在侦查中限制乃至剥夺被告权利的事例时有发生。对此作出重大的改变是五、六十年代的美国联邦最高法院。联邦最高法院在著名的“米兰达判决”和其它相关判决中强化了侦查中被告人权利保护的重要规则，即被告人有权保持沉默，可以获得律师帮助，并认定如侦查机关不切实保障上述权利的行使，由此而获得的证据视为违法、无效。同样，其他国家也大多在侦查中开始允许律师的介入。如德国和日本二战后的刑诉立法都明确规定允许律师介入侦查阶段，为被告人提供法律帮助。在有些国家如美国，由于强调充分保护被告人权利并对侦查机关抱有高度的警惕，以致整个侦查程序都开始当事人主义化。
2.被告人权利保护的普遍化。在相当长一段历史时期，被告人权利保护主要为欧美国家所重视，二战结束至冷战结束几十年间所发生的诸多事件使这一情况发生了根本变化。具体而言，这一时期刑事诉讼被告人权利保护先后经历了两个普遍化浪潮。第一次浪潮发生于二战结束后。目睹法西斯专制践踏人权现象的各国人民，尤其是亲受其害的欧美各国，无论是统治阶级还是社会群众，都深深意识到权力滥用的危害，感受到保护人权之重要。有鉴于此，不少欧美国家包括德国、日本战后都大幅修改刑事诉讼法典，将人权保护列为刑事诉讼的主要目标。刑事诉讼程序的不少方面均体现了保护被告人权利的精神。普遍化的第二次浪潮发生于80年代末90年代初。这一时期国际政治舞台上最瞩目的事件当为苏联与东欧集团政治、经济乃至国家实体崩溃与瓦解，随着这种事态的出现，这些国家的文化观念、政治制度均发生了重大变化，变化的一个方面即是刑事司法制度，由于旧体制过于强调打击犯罪，似乎是一种逆反，新创体制非常注重防止滥用与保护被告权利，被告因而获得了前所未有的广泛权利，如阿尔巴尼亚、捷克和罗马尼亚等国均在最近几年内倡导注重被告人权利的抗辩式诉讼。
（三）被害人程序保护的提出和加强
近现代刑事诉讼结构设计的一个指导思想是把犯罪追究与惩罚功能收归国家，认定被害人利益能为国家所代表与保护。由此出发，在近现代刑事司法程序中，被害人相当长一段时间都不是诉讼主体，而通常被视作广义上的诉讼参与人（有的国家也承认但范围狭窄），其主要作用与一般证人类似。被害人的诉讼地位及诉讼权利相当有限。
本世纪中叶以来，特别是80年代后这种情况有了较大变化，变化的背景与被告人权利保护加强的理由相通。这就是说，被害人与被告人一样是国家应予尊重和保护的对象。作为公民，被害人与被告人、其他公民一样享有同样的权利，这种权利是一种完全独立的重要权利，其它任何主体都不能完全代表。基于此，不少国家的刑事诉讼作了变动。例如1982年美国制订了联邦被害人和证人保护法。联邦德国1986年通过了被害人保护法。
综观各国的程序立法，保护主要体现在：其一，加强对被害人的人身保护。如美国联邦被害人和证人保护法明确规定：“如果被害人会受到威胁或将发生针对他们的报复行为，应对其加以保护，必要时可羁押施加威胁者。”[1]其二，被害人在一定情况下，可作为刑事原告人出庭，享有原告的诉讼权利与义务。在一些国家，特别是过去实行公诉垄断或公诉为主的国家，被害人在一定条件下开始行使追诉权；如德国被害人保护法规定：在刑事审判中，国家法律保护的个人权益受到犯罪侵犯者均可作为共同原告出庭，包括、绑架或谋杀等案件的被害人（但涉及被害人亲属隐私的问题，若被害人作为证人，在一些国家是受到严格限制的）。[2]其三，扩大了未起诉的被害人的诉讼权利。即使未规定被害人起诉权的国家，也强调被害人不同于一般证人的重要性。例如美国被害人与证人保护法就规定，检察官提交联邦法院的调查结果报告中必须包括一份所谓“被害人被害状态的陈述”，用被害人的观点来描述犯罪及其结果。这使法官有可能倾听并采纳被害人关于定罪量刑的意见。此外，有的国家如德国规定未起诉之被害人有权知悉法庭审判的结果与内容，并可聘请律师协助。其四，扩大了被害人从罪犯处获得赔偿的可能性。
显然，被害人权利的独立性、重要性在今天的确认，已经对传统的以被告人和国家相对立为研究中心的诉讼理论构成一定挑战，也使据此构建的诉讼模式受到冲击。所以一种强调被害人利益、被告人利益、国家与社会利益相协调与共存的新诉讼理念正为人们所逐渐接受。
（四）日益追求诉讼效率
统计资料显示：无论在发达的工业化国家中，还是发展中国家，犯罪率呈不断上升趋势，从而给刑事司法系统造成极大压力。作为解决这种压力的自然反应，增加司法资源和提高诉讼效率就成为最重要的选择之一。由于在既定条件下，司法资源的投入是有限的，那么提高诉讼效率，以最少的司法资源（人力、财力、物力）取得最大的案件处理量就至关重要。由此，各国的刑事诉讼程序即作了相应变化，其中最主要的变化就是广泛采取简易程序或其它速决程序。在英美法系国家，最独特也是最主要的提高诉讼效率的方式是适用“辩诉交易”。这一方式的基本内容是通过被告方与控诉方之间的协商，以被告人有限认罪，放弃辩解以取得指控减少或刑罚的减轻。通过这种方式，以当事人主义为核心的法庭审判即被省略，而这种庭审通常是冗长、繁琐的，这就无疑大大减少了各方的讼累，使本来要耗费的大量人力物力得以避免，从而提高了刑事司法系统的案件处理能力。对此，统计资料显示，高达90%的重罪案件以辩诉交易方式了结。
大陆法系国家对效率的追求更为强烈。侦查阶段，通过赋予司法官较大的灵活处理权，减少其制约关卡，以尽快抓获罪犯，快速终结侦查。审判阶段，不仅依赖于法律制度本身，而且通过法官职权的充分发挥和对当事人双方的抑制来控制审判进程，通过规定各种简易审判程序包括各种速决程序进一步简化程序，使法官的司法投入得到减少。例如，法国、德国等均采用处刑命令程序，对轻微刑事案件在控、辩双方同意的情况下，短时间内以非正规程序予以处理。
当然，这里要指出，对效率的追求是有一定条件限制的，在英美法系国家，这主要是指诉讼公正性，在大陆法系国家则还意味着不能有损客观真实原则，不能放纵罪犯。从目标来看，效率的追求在有些国家特别是美国已受到怀疑与批评，美国全国咨询委员会提议废除辩诉交易，其理由在于：这样有冤枉无辜的风险，使法院行政复杂性，同时还对社会寻求保护的需要构成危险。这表明对效率的追求并非漫无边际。在可以预见的未来，至少一些国家特别是英美法系国家对效率的追求会维持现状而不会有大的扩展，而有的国家，由于过去缺乏简易程序的规定，则立法上或司法实务中都有可能依效率观作适当改革。
二、中国刑事诉讼制度改革的进步与不足
修改后的我国刑事诉讼法，在很多方面已接近或基本符合刑事司法国际标准，顺应了刑事诉讼发展的世界趋势。如：诉讼结构中引进了当事人主义的某些技术规则，开始要求当事人举证，注意发挥当事人在庭审中的积极作用；犯罪嫌疑人可以在被传讯或被采取强制措施后得到律师的法律帮助；被害人在诉讼中的权利得到加强，享有当事人的诉讼地位；简易审判程序开始确立；等等。但是，也应当看到，由于受经济条件、政治条件、国家制度、文化传统、司法水平等因素的影响，修改后的刑事诉讼法在某些方面与国际刑事司法标准差距尚存，甚至，我国已经承诺的某些国际标准，在刑事诉讼法中也未能体现。因此，可以说，从刑事诉讼世界发展趋势的角度考察，我国刑事诉讼制度的改革，既有深远的历史意义，也有不足和局限。其突出表现有：
（一）在诉讼结构上，侦查模式与审判模式存在机制冲突
在刑事诉讼的世界性发展趋势中，职权主义向当事人主义模式的接近，大都是一种协调性接近。即：对侦控方式进行当事人主义改造的同时，也在审判方式中吸收当事人主义内容，使之前后一致，避免冲突。我国修改后的刑事诉讼法，增进了庭审方式的对抗色彩，以当事人主义为基本走向。然而，侦查方式有两种基本类型：一是职权式，即：将侦查视为国家机关的调查权限，为防止妨碍侦查而限制辩护方的权利；二是弹劾式，即：为实现审判中的对抗，在侦查阶段，即以被告和辩护方为主体，与国家的犯罪调查同时展开辩护性调查并相互监督和制约，双方发生的分歧和纠纷由法院裁决，强制性侦查措施均须申请法院批准采取。我国的侦查方式是比较典型的职权式，侦查权力强大，手段宽泛；采取搜查、扣押、邮检、拘留等措施不需司法令状。刑事诉讼法修改后，出现了职权式侦查与当事人主义特征的对抗制庭审之间的矛盾，使我国诉讼结构内部存在机制冲突。这种状况，难以使侦查方式与庭审方式产生相辅相成的效果。
（二）犯罪嫌疑人、被告人的权利保障措施尚有欠缺
修改后的我国刑事诉讼法尽管在加强被告人权利保障方面有重大进步，但是，用刑事司法国际标准衡量，仍存差距。其一，作为刑事司法最低公正标准之一的“不被迫自证其罪”这一特权规则没有确立，犯罪嫌疑人仍有向侦查人员“如实陈述”的义务，没有赋予其沉默权，不享有不供述的自由。我国刑事司法中传统的“坦白从宽，抗拒从严”的政策，意味着嫌疑人、被告人在诉讼中承担实质性证明责任。其二，犯罪嫌疑人尽管从侦查阶段起即可得到律师帮助，但限制颇多。一方面，在侦查阶段，律师会见嫌疑人以及法律帮助行为受侦查机关的监督，侦查人员讯问嫌疑人时，律师不得在场，另一方面，由于缺乏证据展示制度，辩护律师在起诉阶段和审判阶段的作用受到局限，律师所能查阅的案卷材料甚少，调查取证权利难以行使。其三，侦查、起诉期限的延长制度，缺乏具体、有效的制约机制以及配套的保证制度，将使某些案件的审理时日过慢、过长，这与嫌疑人有权“迅速接受审判和裁决”的国际标准不一。
（三）检察官在刑事诉讼中的法律监督职能可能导致控辩力量不均衡
根据刑事司法国际法律文件《关于检察官作用的准则》规定，检察官与被告人在诉讼中应为平等的诉讼主体，享有平等的权利，与法官之间存在严格的审判距离，不能对法官施加任何与众不同的影响。修改后的我国刑事诉讼法虽然突出了法官在审判中的中立形象，强调检察官的调查取证和举证证明责任。但是，检察官在法庭上的法律监督者身份，在具有督促司法公正实现效果的同时，也可能带来负面影响。即：一方面造成在法庭上控、辩双方事实上的地位不平等，辩护方的行为同样不能摆脱检察官的监督权力作用范围；国际公约中的所谓“平等武装”原则尚难实现。另一方面，审判主体的中立形象受到冲击，考虑到监督与被监督关系，法官在情感上更多地存在维护控方即检察官的主张和观点的可能。
（四）证据规则不健全
现代刑事诉讼，不论哪种形式，都重视直接原则和言词原则，要求当庭对证言和其他证据进行质证。控辩制诉讼以庭审为举证场景，实行双方的诉讼对抗，这就要求贯彻相应的证据规则，包括“排除传闻证据规则”，即庭前取得的言词证据一般应当排除，要求证人出庭，避免“书证中心主义”。否则，检察官念一份控诉性书面证言、律师读一份辩护性书面证言，孰真孰假，无法质辩。修改后的我国刑事诉讼法在此问题上缺乏明确、具体规定，其后果将是控辩制庭审方式走过场。再者，法律对侦控机关运用刑讯等非法手段收集获取的证据，没有作出排除性规定，回避非法取证的效力，司法实践中将难以杜绝刑讯逼供等非法行为，这也与《禁止酷刑和其它残忍、不人道或者有辱人格待遇或处罚公约》的国际法律文件相悖。
（五）简易、速决程序不规范，司法效率尚须提高
保护人权和打击犯罪是刑事诉讼的双重使命。在现代社会的刑事诉讼中，一方面强调正当程序的遵守，扩大当事人的诉讼权利；另一方面，为了提高司法效率，创制了发达的速决、简易程序。实质上，真正的控辩式诉讼是十分不经济的诉讼，如果刑事案件都采用这种诉讼方式，国家的刑事司法能力根本无法承受。如美国，对抗制审判仅适用于少数案件，绝大部分案件都以辩诉交易等方式不经正式庭审快速解决。修改后的我国刑事诉讼法虽然规定有“简易程序”，但条文粗糙，限制颇严，绝大多数案件将无法通过简易程序处理。
〔作者单位：四川联合大学西南政法大学〕
注释：
[1]（德）汉斯·约阿希姆·施泰德《国际范围内的被告人》第421页，中国人民公安大学出版社。
