时间：2023-10-07 08:55:46
序论：在您撰写教育与法律的关系时，参考他人的优秀作品可以开阔视野，小编为您整理的7篇范文，希望这些建议能够激发您的创作热情，引导您走向新的创作高度。
一（略）
二、道德与法律的辩证关系
法律与道德属于上层建筑的不同范畴.法律属于制度的范畴;而进德则属于社会意识形态的范畴.法律规范的内容主要是权利与义务，强调两者的街态;道德强调对他人、对社会集体履行义务，承担责任。法律规范的结构是假定、处理和制裁或者说是行为模式和法律后果;而道德规范并没有具体的制裁措施或者法律后果。法律由国家的强制力保证实施:而道德主要凭借社会典论、人们的内心观念、宜传教育以及公共谴贵等诸手段。法律是按照特定的程序制定的，主要表现为有关国家机关制定的各种规范性文件，或者是特殊判例;而道德通常是潜移默化的。法律必然要经历一个从产生到消亡的过程，它最终将被道德所取代，人们将凭借自我道德观念来实施自我行为。
(一)道德与法律的区别
1.产生的社会条件不同。法律的产生明显晚于道德。原始社会没有现代愈义上的法律，只有道德规范或宗教禁忌，或者说氏族习惯法律是在原始社会末期，随着氏族制度的解体以及私有制、阶级的出现，与国家同时产生的.而道德的产生则与人类社会的形成同步，道德是维系一个社会的最基本的规范体系，没有进德规范，整个社会就会分崩离析。
2.表现形式不同。法律是国家制定或认可的一种行为规范，它具有明确的内容，通常要以各种法律渊源的形式表现出来.如国家制定法、习惯法、判例法等。而道德规范的内容存在于人们的意识之中，并通过人们的言行表现出来.它一般不诉诸文字，内容比较原则、抽象、模糊.
3.调整范围不相同.法律并非对一切社会关系都加以调整，一把地说，只调整那些对建立正常生活秩序有重要愈义的社会关系，在调整社会关系的广度上，进德远远超过法律，可以说任何社会关系都或多或少受到道德的调整，因此法律比价干预的一些行为，如不关心同志、不尊重长着等，都要受到道德谴贵。在法律上无过错的行为，不等于不受道德的谴责.
4.作用机制不同。法律是靠国家强制力保降实施的;而道德主要靠社会舆论和传统的力量以及人们的自律来维持。
5.内容不同。法律是以权利义务为内容的，一般要求权利义务对等，没有无权利的义务，也没有无义务的权利。而道德一般只规定了义务，井不要求对等的权利。比如说，面对一个落水者，道德要求你有救人的义务，却未斌予你向其索要报酬的权利。向被救起的落水者索要报酬往往被视为不道德。
6，制裁方式不同。法律对违反义务的后果作了明确的规定.当违法行为引起惩罚性后果时，国家强制力就会出现，并按明确的标准对责任人给予相应的制裁.道德中对违反义务性的规定的后果并未给予明确的规定，其制裁的手段也限于臾论的谴责，若当事人公然茂视舆论，道德的制裁就显得无力。
(二)道德与法律的联系
它们都属于上层建筑，都是为一定的经济基础服务的.它们是两种重要的社会调控手段，自人类进入文明社会以来，任何社会在建立与维持秩序时.都不能不同时借助于这两种手段.两者是相辅相成、相互促进、相互推动的。
1.法律是传播道德的有效手段.法律的实施.本身就是一个惩恶扬善的过程，不但有助于人们法律意识的形成，还有助于人们道德的培养。因为法律作为一种国家评价，对于提倡什么、反对什么，有一个统一的标准:而法律所包含的评价标准与大多数公民最墓木的道德信念是一致或接近的，故法律的实施对社会道德的形成和普及起了重大作用。
2.道德是法律的评价标准和推动力量，是法律的有益补充。第一，法律应包含最低限度的道德。没有道德基础的法律，是一种“恶法”，是无法获得人们的尊重和自觉遵守的。第二，道德对法的实施有保障作用。《孟子•离娄上》中说到:“徒善不足以为政，徒法不足以自行。’，执法者的职业道德的提高，守法者的法律意识、道德观念的加强，都对法的实施起着积极的作用。第三，道德对法有补充作用.有些不宜由法律调整的，或木应由法律调整但因立法的滞后而尚“无法可依”的，道德调整就起了补充作用.总之，法律与道德是相互区别的，不能相互替代，也不可偏废，所以单一的法治模式或单一的德治模式不免有缺陷;同时，法律与道德又是相互联系的，在功能上是互补的，都是社会调控的重要手段，这就使得德法并治模式有了可能.
三、高校学生道德教育和法律教育的实施
道德教育是受教育者有计划、有目的地接受教育者对其实施思想道德教育的过程。道德教育包括社会公德教育、职业道德教育、诚信美德教育、家庭关德教育、中国传统道德教育等具体内容。高校学生正处于成才的关键时期，对其有计划、有目的的进行道德教育不仅是关系到高校学生的个人成长，而且关系到国家和民族的未来。高校学生是社会的栋梁，是建设中国法治社会的中流抵柱，是社会中最具理性的人群之一，提高其的道德水准，无疑是建设中国和谐社会的重要祛码。法律教育是指以传授法律知识、法学知识体系和培养法律职业为日的的教育制度和途径。现代法律教育一般分为法学教育和法律职业培训两个基本部分。对于普通高校的非法学专业学生而言，法律教育虽然只能局限于普法教育，但由于他们的接受新生事物的能力强，菇础条件好，影响面大，因此，对高校学生的法律教育对于提高全民的法制愈识、树立法制观念建设社会主义法治国家具有重要的意义。如前文所述，道德和法律是截然不同的两个概念，二者不能互相代替，因此，对高校学生进行道德教育和法律教育也不可偏废，不能互书l代替，既要重视道德教育，也不能忽视法律教育。
(一)道德教育的实施
对高校学生进行道德教育的根本目的在于提高学生的道德水平，使高校学生能够形成良好的社会公德、职业道德和家庭美德，成为合格的、有中国特色社会主义事业的建设者和接班人。;佰校学生道德教育的途径主要有:
1.形成全员进行高校学生道德教育的良好氛围。从简单意义上兑，高校是高校学生道德教育的直接责任者，这也是高校培养人才的要求.因此，高校首先要担负起高校学生道德教育的责任，对高校学’址进行社会公德、职业道德、家庭美德以及中囚传统道德等全方位的教育。高校领导要重视高校学生道德教育，把对高校学生的道德教育作为学校的一项重要工作长抓不懈，使全体教职员工能够自觉投入到高校学生的道德教育中来.一线教师要为人师表，把课_L好的同时，利用课堂对高校学生进行道德教育:要建立一支高素质的学生工作队伍，能够把高校学生的道德教育工作落到实处，抓出成效。同时，家庭作为家庭成员社会化的主要场所，对高校学生影响很大，也要承担起对高校学生道德教育的任务，尤其要发挥在家庭美德教育中的作用，通过长辈、兄弟姐妹的影响使高校学生真正体会到家庭美德的内涵.
2.坚持从.荡校学生实际出发，把高校学生道德教育落到实处.《关于进一步加强和改进高校学生思想政治教育的愈见》中提出了六条做好高校学生思想政治教育的工作原则，其中“坚持解决思想问题与解决实际问题相结合，既讲道理又办实事，既以理服人又以情感人，增强思想政治教育的实际效果。”这条原则的核心就是“坚持从高校学生实际出发，解决高校学生实际问题，包括思想问题和实际问题。”它同样适应于对高校学生的道德教育。高校学生是一个思想相对成熟但同时又受到周围环境影响很大的群体，f’我愈识强但独立意识欠缺，突出表现在想摆脱外来力量对个体的束缚但是对外来力觅又有一定的依赖，于是，高校学生有些时候会出现一些思想_L的波动，或者在生活上碰到困难。在这种情况下，在开展高校学生道德教育的时候，就要坚持一切从实际出发，解决高校学生思想上和生活中的问题.这样，高校学生就可以向着良好的方向发展，实现爱祖国、爱人民、爱劳动、爱科学、爱社会主义的道德教育的基本要求。
3.加强对大学生的健全人格教育。在社会主义市场经济体制下，大学生需要不断增强自立意识、竞争意识、效率意识、民主法制意识和开拓创新精神。高校要重视并积极开展大学生心理健康教育，教育大学生形成自身独立健全的人格，自信自强、团结协作、乐观豁达、积极进取、勇于挑战、敢于创新.要加强大学生的艺术教育，提高青年学生审美情趣和艺术素养，学会保持健康的情绪，学会关爱、理解他人。对他人要有一种宽容的态度，不要苛求他人，学会在轻松愉快的环境中建立和谐的人际关系。
(二)法律教育的实施
法律教育达到较好的效果，应该采取以下儿条措施:
1.利用课堂主教育通道，搞好法律教育.《法律基础》课是高校思想品德教育的必修课.充分利用课堂教学，向学生传授必要的法律知识，使他们懂得法学的基木观点，掌握宪法和法律的主要精神及其规定，这是高校法制教育最基木的途径，也是学生学法、知法的基础。在授课过程中，教师要运用灵活多样的教学方法，由浅入深，从法学基础理论到实体法、程序法、有序而进。结合个体、典型、生动的案例进行教学，使学生感到有趣、容易接受，调动学生学习积极性。
【关键词】法律；道德；法律化；道德化
一、法律与道德问题的提出
在人类数千年的历史发展中，道德与法律有密切的联系也有重要的区别。在谈到两者之间的关系时，我们必须首先界定出两者的概念，即什么是法律，什么是道德。之所以这样是因为我们在法律的发展规律中曾存在的法律与道德的浑然一体状态。两者浑然一体当然就无所谓法律与道德的问题。直至西周，所有的规则、仪式都被称为“礼”，虽然它的背后是“刑”，但仅仅是保障“礼”实现的工具、手段，而不是独立的规范。这个时候是不会出现法律与道德的关系问题的。只有当法律开始从以前的那个混沌的整体即“礼”中部分分离出来的时候，两者的关系才能应运而生。我们以《法经》及“法”、“律”等概念以区别于“刑”的姿态和内涵的出现作为这一分离或矛盾开始的标志。由此，才有了我们开始从立法角度看我国与西方的对于法律和道德关系的不同。
二、从立法角度比较中西对于法律和道德关系的不同
（一）中国――道德的法律化
我们知道儒家思想对于中国的传统法律思想影响极大，所以儒家伦理思想也影响了立法中对于一些罪名的规定，例如：对于“不孝”罪的规定。儒家以孝为百行之先，大力提倡孝德，并把孝与忠即父权与君权联系起来，认为孝亲的人自然也会忠君。正因为这样，在儒家的刑法思想中，不孝之人被视为“元恶大憝”，必须从重严惩。
再如：《唐律》的“一准乎礼”，是说《唐律》是合乎儒家道德的。所谓“纳礼入律”，是把儒家道德规范转化为法律规范，把儒家道德原则转化为法律原则。唐代名臣长孙无忌主持修撰的《唐律疏议》，一开篇就提出了“因政教而施刑法“的主张。既然刑法是官方推行政教的工具，那么刑法贯彻儒家的道德原则就很自然了。《唐律疏议》又说：“德礼为政教之本，刑罚为政教之用，犹昏晓阳秋相须而成者也。”进一步说明了刑法对德礼的维护作用。“纳礼入律”的结果给《唐律》赋予了儒家化的道德精神，这种道德精神又被转化为惩罚与教育相结合的法律原则。该原则主要表现在以下规定上：第一，对老、幼、妇女、残疾人的宽宥规定。第二，对犯人进行生活照管和医疗救护的规定，第三，“权留养亲”的规定。该规定时说犯罪者因家中无成年男子而暂留家中奉养尊亲，对其刑罚暂不执行。第四，谨慎断刑、疑案从赎的规定。上述规定在一定程度上体现了惩罚与教育相结合的教育功能，使犯罪分子在接受处罚时也受到教育和感化，从而悔过自新、重新做人。从此意义上说，《唐律》的刑罚也是一种“教育刑”。
由此我们可以看出古代中国人的共识就是制定法律应该符合道德，立法应该符合道德，道德应该是法律的法律，法律应该是道德的实现，古人常以“何其不德”来批评认定法，从未有过以“何其不法”去批评某种道德，足以说明他们认为道德是比法律更崇高、更根本、更应依据或遵守的东西了。所以我们可以将古代中国立法角度的道德与法律的关系概括为道德的法律化。
（二）西方――法律的道德化
相比较古代中国来看，西方对于法律和道德的关系有着不同的看法，这应该与中西方的文化背景文化传统有关系。在西方文化史上，有一种源远流长的法观念，即与正义不可分割的自然法观念。西方思想家认为，法律与道德有密切的关系，法律中体现了正义等德性，遵守法律不仅是一种法律要求，也是一种道德要求，从一定程度上讲，守法就意味着守德。有人说“越是文明发达、法制完善健全的国家，其法律中体现的道德规范就越多。可以说一个国家的法制是否完善和健全，主要取决于道德规范纳入法律规则的数量。从某种意义上来讲，在一个法制完善和健全的国家中，法律几乎成为了一部道德规范的汇编。”从中可以看出道德法律化的倾向。所谓道德法律化，主要侧重于立法过程，指的是立法者将一定的道德理念和道德规范或道德规则借助于立法程序法律的、国家意识的形式表现出来并使之规范化、制度化。我们在各国的立法实践中也可以看出其法律中含有道德的意味，有道德化的取向。这些都体现了法律的道德化。
三、结语：给我们的启示
面对我们古人有些极端的将那些肯定国家利益和个人义务的道德予以不切实际的法律化，今天的我们应该如何选择呢？市场经济给中国带来的必然是交流开放社会、多元创造的文化和自由民主的政治，因此，与这种情况相适应的普遍的社会规范只能是法律而不能是道德――既不是崇尚乌托邦的“大公无私”，也不是那种画地为牢的乡野习俗，而是具有对所有主体普遍适用性、在国内甚至世界范围内具有统一性和在人们行为中具有必行性的法律规范。从它的执行角度来看，其毫无疑问具有一定的强制性，尤其对义务的落实上，但是，这种对于义务的统一的、长期的落实，一旦形成为一种习惯，便可以变化为康德所称道的人们的内心的道德。由此我们可以得出中国未来的发展必须借助的是法律而不是传统道德。
【参考文献】
[1]《法经》
[2]《唐律疏议》
[3]《法国新刑法典》
[4]《德国民法典》
[5]《略论西方法学关于法律与道德的关系》中国法院网
[6]《论法律与道德》，刘舒，载《考试周刊》2007年第46期
关键词 ：法律与宗教 宗教自由 规范关系
宗教是人类文明的重要部分。因为人类需要在精神上寻找其寄托，从自身之外寻找更高的超越者，因此宗教从人类诞生起就扮演着重要的角色，甚至成为了一个文明区别于人类其他文明的标志。同时，宗教作为一种有组织的行为，必然通过相应的规范约束教徒或信众的信仰和行为，这本身也是宗教作为有组织活动的特点之一。国家宪法和法律保护公民的宗教信仰自由，但前提是宗教活动包括宗教规范的内容，必须遵守国家的宪法和法律。近年来，随着我国社会主义市场经济的发展和对外交往的活跃，各类信教的人群也日益增多。应当说，这对于丰富人们的精神生活，繁荣文化事业是有益的。但也有少数地方和部分信教的群众在从事宗教活动过程中，不遵守国家的相关法律法规，有的甚至以所谓教规和信条为依据，打着宗教信仰自由的旗号，对抗国家机关依法履行职责。如近期浙江的一些地方在“三改一拆”清理违法违规搭建建筑时，部分群众就以“三改一拆”妨害信教民众的宗教信仰自由为理由，反抗政府拆除违规建筑的行为。〔1 〕更有甚者，一些组织打着宗教的旗号，基于他们所谓的“信仰”，肆意侵犯公民的合法权利。“全能神”组织成员在山东招远制造的骇人听闻的杀人血案被抓捕后，记者问他们在实施犯罪时“你们心里不考虑法律吗，也不害怕法律吗”，犯罪嫌疑人的回答竟然是“不考虑”，也“不害怕，我们相信神”。就在审判他们的法庭上，被告人还拒绝认罪，认为他们杀的是恶魔，自己的行为属于正当防卫。〔2 〕因此，如何正确认识宗教规范与国家法律之间的关系，充分依法行使宗教信仰的权利和自由，是今天依法保障宗教信仰自由、规范宗教活动所不可回避的问题。
一、西方法律与宗教规范关系的历史考察
在当代中国，法律与宗教规范之间的关系之所以会成为一个“问题”，更多的是文化方面（包括法律文化与宗教文化）的因素所造成的。严格意义上说，当代中国的宗教可以分为两类：一类是外来的，包括基督教、天主教、伊斯兰教等；另一类是本土的，包括道教、佛教（佛教虽然也是外来的，但经过两千年的演化，已经完全本土化了）等。就宗教形态而言，本土的宗教与外来的宗教是有着很大差异的，它更倾向于帕森斯所提出的“弥散性宗教”（Diffused Religion），即教会缺乏组织度，而且有关的宗教信条与规约完全渗透入民众生活中，是与从饮食起居到生产贸易等种种活动相联系的宗教社会形态。〔3 〕这种宗教文化更多地是属于人生哲学意义上的，并且基本上已经世俗化。而外来的宗教情况相对就较为复杂，它们基本上有着一套比较完整的教义和严密的教规，它们在长期发展过程中，与国家法律二元并行、相互影响，并且在这种不断冲突的过程中相互协调与融合，形成了今天的宗教文化与法律文化。因此，要正确认识并处理好法律与宗教规范之间的关系，首先必须了解西方法律与宗教关系的发展历程。
法国学者杜尔干曾指出：“每当我们着手说明一件发生在一定时间的人类事物——不管它是一个宗教信仰、一项道德准则、一条法律原则、一种审美方法还是一套经济制度时，我们都应从追溯其最原始、最简单的形式开始，尽力阐明它在那个时代获得的特征，然后使大家看到它怎样发展并逐渐复杂化，又怎样变为被考察的状态的。” 〔4 〕从西方法律史的视角而言，法律与宗教有着密切的联系。伯尔曼在谈到这个问题时指出：“法律以其稳定性制约着未来；宗教则以其神圣观念向所有既存社会结构挑战。然而，它们同时又相互渗透。”“即便在那些严格区分法律与宗教的社会，它们也是相辅相成的——法律赋予宗教以其社会性，宗教则给予法律以其精神、方向和法律获得尊敬所需要的神圣性。” 〔5 〕
当然，西方社会法律与宗教关系的发展，也经历了一个比较复杂的进程。大体上可以划分为三个阶段：第一阶段，时间约为公元4世纪至公元11世纪。在这一阶段，其基本特点是：教权服从皇权，教皇更多强调的是“上帝的归上帝，凯撒的归凯撒”，即教皇和国王互不干涉。第二阶段，以“教皇革命”为标志，时间从公元12世纪至公元16世纪。这一阶段的基本特点是皇权服从教权，依据是所谓“太阳和月亮”理论，教皇是太阳，国王是月亮。神圣罗马帝国皇帝本无权，他的权力同样是因教皇加冕而产生，因此必须无条件服从教皇。罗马教会也正是在这一阶段完成了教法体系的建设，确立教权统治的。第三阶段，时间大约是16世纪初至今。这一阶段的基本特点是：路德教会改革后，形成了新教国家与罗马教廷全面对立、对抗的局面。在此背景下，法国政治理论家让·布丹首先提出了国家主权理论。布丹认为，国家主权具有至高无上的特性，它高于其他政治权力，不受其他政治权力的约束。法律仅仅是主权者的命令，法律源于主权。国家主权在整个国家范围内都是不受限制的，它在本国范围内可以绝对支配一切。〔6 〕这一理论对近代欧洲民族国家体制的形成起到了重要的推动作用。而此后的欧洲“三十年战争”（1618年至1648年）则论证了确认“主权国家”的重要性。通过三十年战争达成的《威斯特伐利亚和约》，第一次以条约的形式肯定国家主义的国际体系，从法理上确认国家的主权特征，以法律的形式确认了国家在边界内拥有最高（绝对）权力，废除了教会对国家具有的高于主权的政治权威，否定了天主教超越国家主权的“世界主权”。由此，国家“主权”原则也成了国际法的基石。
从西方法律与宗教关系发展的进程，可以看出一个基本特点：那就是虽然宗教对法律的发展产生了直接的影响，甚至在一定程度上具有支配性的作用，但是随着民族国家的形成，法律的主导性日益增强，“宗教则逐渐失去其公共性格，丧失其政治性和法律性”，〔7 〕新型的由“世俗法”支配宗教活动、规范宗教行为的关系逐步形成了。
现代社会法律与宗教的关系是在长期历史发展进程中逐步形成的，其基本要义是法律保障宗教自由，宗教在法律规制的范围之外有着极大的自治权，但前提是不能违反国家法律的规定。正如伯尔曼所说：“作为一个宗教团体的教会本身，其内部要有一种新的法律来指导它与上帝的关系，以及基督徒相互间的关系；在世俗法方面，也要有新的态度和新的政策。单个的基督徒在其世俗活动中要服从世俗法，教会作为整体在它与‘世俗’的关系方面也要受世俗法的支配。” 〔8 〕
可以说，这一原则也基本上反映在现代国家的法律中。美国宪法和法律对宗教自由的保护是最具有典型意义的。美国宪法第一修正案就明确规定：“国会不得制定任何法律：涉及建立宗教或禁止宗教自由活动。”但宗教自由的内涵是什么？宗教活动是否可以超越法律的规定？对于这一点，似乎有不同的解释。其实，正如美国宪法学者肯特·格里纳沃尔特在《宗教与美国宪法：自由活动与公正》一书中所指出的，对宪法宗教活动自由条款含义最有价值且具有法律意义的指导资料，是那些在独立战争爆发后、权利法案通过前制定的州宪的内容。以1776年《马里兰权利宣言》的规定为例：
“因为每个人都有义务以其自认为最可接受的方式礼拜上帝；所有以基督教为信仰的人，都平等地享有保护其宗教自由的权利；因此无人可被任何法律，基于对其宗教观点或信仰的考虑，或因为其宗教实践，而在人身或财产上受到恶意干涉；除非，在宗教表象之下，任何人将破坏州的公共秩序、安宁或安全，或将侵犯合乎道德的法律，或是在自然、民事，或宗教权利上，伤害他人。” 〔9 〕
显然，美国宪法所保护的宗教自由有一个重要前提，那就是：不得因宗教行为违反法律、危害公共安全或是侵犯其他公民的合法权利；公民拥有宗教信仰的自由，而宗教行为却受到国家法律的约束，违反法律原则的宗教规范不被承认。在后来的司法实践中，这一原则得到进一步的确认。法律保障宗教自由，但宗教规范与宗教行为必须遵守国家法律，不得与国家法律相冲突，违反国家法律的宗教规范将不被认可。这些都是长期以来在实践中逐步形成的并上升为法律制度的理念，也是我们今天处理法律与宗教规范之间关系的基本准则。
二、法律与宗教规范的法理思考
保护公民的宗教信仰自由是现代国家宪法和法律的基本要求，但在现实中，对于宗教的法律规制，又是一个非常复杂的问题，关键还是在于如何正确认识并看待国家法律与宗教规范之间的关系。
宗教作为一种有组织的活动，必然有自身的行为规范来约束其教徒和信众的行为，但前提是这种规范不得与国家法律相冲突；同样，在此前提之下，国家法律对这种规范一般是不加干预的。但如何准确把握好两者之间的界限，实际上是非常困难的。因为教徒也好，信众也好，实际上具有双重身份：就其所信仰的宗教而言，他们是教徒或信众，按照宗教规范具有相应的权利和义务；就他们所在的国家而言，他们又是国家的公民，依照国家的宪法和法律享有权利，承担和履行义务。但如果两者的规范要求发生冲突怎么办？美国宪法学者肯特·格里纳沃尔特就提出了这样的问题。他说，立法机构或法院是否应当直接基于某人的宗教信念或根据其他标准——比如“良知”，它包含宗教信念但是并没有在它们自身与其他类似的非宗教信念间进行区分——创造豁免性例外。他还举例说，政府应当允许宗教和平主义者或是所有的和平主义者免于入伍，还是拒绝为任何和平主义者提供例外？假设一条普适规定要求所有的孩子都应当在学校待到十六岁，那么政府官员是否应当允许某宗教组织在此之前就将让他们的孩子辍学，从而为这些孩子的社会生活进行职业训练？一个州禁止食用佩奥特（peyote）（一种产于西南得克萨斯及墨西哥沙漠中的仙人掌，具有致幻作用），它是否应当允许某个教会的成员食用该仙人掌以作为他们礼拜活动的中心仪式？一项禁止在雇佣合同中进行性别歧视的法律是否应当对只允许男人担任神职人员的宗教组织听之任之？〔10 〕显然，要处理好两者的关系，还必须从法理上厘清宗教信仰自由的内涵。
宗教信仰自由就其内涵而言，包括两个方面：一是信仰自由，二是行为自由。就信仰自由而言，是指公民既有信仰宗教的自由，也有不信仰宗教的自由；有信仰这种宗教的自由，也有信仰那种宗教的自由；在同一个宗教里，有信仰这个教派的自由，也有信仰那个教派的自由；有过去信教现在不信教的自由，也有过去不信教而现在信教的自由。从本质上讲，宗教信仰自由是信仰者的一种精神上的自由，这种自由是没有界限的，因此国家公权力对这种纯粹属于内心的信仰是无需加以限制的。因为听命谁，服从谁作为一种思想活动，完全是个人精神生活层面的问题，法律不得干预个人内心上的自由，不得干涉个人的内心活动。同样，他人也不得干预别人的精神自由，强迫别人信教或者不信教。一旦发生这样的行为，法律就应当进行干预，其目的还是保障公民个人的精神自由。因此，就这个层面的宗教信仰自由而言，属于一种绝对的自由。
但我们知道，宗教作为一种信仰，并不仅仅停留于内心的信仰，通常还伴随着一定的活动，通过一定的外部行为，如具体的仪式和活动表现出来的；同时，信仰本身也伴随着各种戒律，因此形成了相应的宗教规范，并通过这些规范约束教徒和信众的行为。这些行为和规范的内容是比较复杂的，如果与他人的权利或者利益发生冲突或者是对社会构成具体危害，就成为国家权力限制的对象，有可能受到法律的规制。那么如何来界定其中的界限呢？肯特·格里纳沃尔特对此提出了“利益说”。他认为：“如果个人根据宗教权利要求免受政府规定的普遍要求的限制，那么就存在两个显然需要考虑的重要因素，即该宗教权利和与之对立的政府利益的说服力（无论该利益是属于政府自己还是政府试图保护的某个群体或个人的利益）。这时存在两种利益，第一种利益是该普适法律带来的利益，第二种利益是不为那些提出宗教权利的人提供豁免，从而不会与其他该法律限制的个人区别对待，前面提到的第二个因素中的政府利益并不只简单地是第一种利益，而是第二种利益。另一需要考虑的重要问题是这一有可能存在的豁免在执行中的可行性。” 〔11 〕也就是说，宗教行为和宗教规范应当服从于公共利益或社会公众利益，而这种利益冲突的界限应当是由法律来进行界定的。
对于这一点，即便是主张宗教与法律相互渗透、相互融合的伯尔曼也不得不承认这样一个事实，那就是“需要保全法律，使它免遭不相干的并且可能是有害的宗教上考虑的干预。毕竟，无论它可能还是别的什么，法律是一种制定、解释和适用规则的高度错综复杂的程序和技术体系。这种体系未必因专注于个人的道德问题而受惠（更不必说个人精神性问题了），却可能因此受到重大伤害。” 〔12 〕
从司法实践而言，这方面较为典型的，就是美国1879年的雷诺德（又译雷诺兹）诉美国案了。〔13 〕摩门教是美国犹他州的一个宗教团体，实行一夫多妻制，而那时联邦法律并无反对重婚或一夫多妻制的规定。到了1862年，《莫里尔反重婚法案》通过，规定在整个美国，一夫多妻制为非法。1874年，美国国会又通过《普兰法》强化了《莫里尔反重婚法案》的规定，但引起了摩门教的不满。1874年10月，雷诺德因涉嫌重婚罪被政府起诉。然而，第一次审判以政府失败告终。1875年10月，雷诺德再次被诉。美国犹他州盐湖城的摩门教徒雷诺德被地方法院判为重婚罪。雷诺德对此不服，他以宗教信仰自由受宪法第一条修正案的保护，并称此制度具有独特的社会功能，能建立和培养家庭与精神环境，与美国主流社会的注重家庭和道德观一致为理由，上诉至最高法院。摩门教徒们认为，根据美国宪法第一修正案规定，美国最高法院一定会推翻原先的有罪判决。然而此案的结局却出乎他们的意料，他们败诉了。最高法院的判词指出：“美国宪法保证公民的信仰自由，这和在法律上对公民的行为加以限制并不冲突。信仰是人的一种精神活动，是人的心灵、灵魂的生活状态，是人的本能。法律保护人在精神生活上的自由，不于涉人的内心活动。另一方面，作为现实生活中的人则没有权利用精神上的自由来代替行为上的自由，或打着精神上的自由的旗号在现实中不受约束肆意妄为。当信仰或者说宗教教义从单纯的教条变成具体的人的行为，在社会上实现的时候，它就必须承担起这种行为的法律后果，否则，任何人都可以在信仰或宗教的名义下作恶。如果有人相信，以人殉葬也是一种宗教仪式，难道也要真的允许他们这样做吗？将信仰的自由和行为的自由混淆起来的个人难免要触犯法律。在合众国绝对主权下的社会结构法不允许重婚。一个人可以以宗教信仰为由而反其道行之吗？允许这样做将使那一宗教信仰高于国家法律，从而等于允许每个人自成法律。政府在这种情况下只能徒有其名。”
雷诺德诉美国案明确了这样一个事实，那就是宗教自由并不是绝对的，宗教活动必须在宪法和法律的范围内进行，任何宗教、任何人都不得利用宗教信仰进行破坏国家法律秩序的活动。实际上是划清了法律与宗教规范之间的边界。
三、法律和宗教规范冲突与协调的中国实践
保护公民的宗教信仰自由，同样是我国宪法和法律的基本精神。宗教信仰自由是公民享有的确信某一超自然力量的存在并以一定方式对其表示崇拜的自由，是公民的一种精神自由。其基本含义包括三个方面：（1）内心信仰的自由，包括信仰或不信仰宗教的自由、选择或变更所信仰的宗教的自由等。内心的信仰纯粹属于内心的精神作用，是宗教信仰的起点与归宿。（2）宗教的行为自由，包括礼拜、祷告以及举行或参加宗教典礼、宗教仪式等形形宗教上的行为自由。此外，还包括宣教或布教的自由。（3）宗教的结社自由，即宣传特定宗教，以及以共同实行宗教行为为目的，来结合成团体的自由，包括设立宗教团体（如教会、教派）并举行团体活动、加入特定的宗教团体以及不加入特定的宗教团体等方面的自由。
从我国宪法和法律的相关规定可以看出，在法律和宗教规范关系问题上，相关界限是比较清晰的。但现实生活中，由于我国公民对宗教信仰的问题比较复杂，信众的文化素养参差不齐，加上在宗教信仰问题上人生哲学方面的、宗教信仰方面的、乃至迷信的问题掺杂在一起，从而使得不少人很难区分其中的界限。有的依据所谓的宗教规范作为不遵守法律、不履行法定义务的理由，有的甚至打着宗教的旗号对抗国家的法律，干扰和破坏正当的执法行为。因此，从法律上厘清相关关系，明确法律与宗教规范之间的界限，依法规范宗教活动，是保障公民宗教信仰自由的前提与关键。从当代中国的实践来看，对法律与宗教规范的关系主要有以下几方面的特点是值得注意的。
（一）有关宗教行为规范的宪法原则
目前我国对宗教行为规则的基本依据是宪法，而宪法对宗教信仰自由的规范主要体现在以下三个方面：
一是宪法序言部分最后一个自然段：“全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。”以及宪法第5条：“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”这是从原则上明确了宪法和法律规范的最高性，明确了包括宗教组织和教徒、信众在内的所有组织和个人的行为，都没有超越宪法和法律的特权，都不得违反宪法和法律的规定。这也就意味着宗教规范当然不得同国家法律相抵触。
二是宪法第51条：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”这其中也包括了所有人在行使宗教信仰自由和权利时候的边界，这里所说的国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利的内涵是由法律法规界定的、并且受到国家法律法规保护的。这也就明确了宗教自由与法律规范的关系。
三是宪法第36条：“中华人民共和国公民有宗教信仰自由。”“任何国家机关、社会团体和个人不得强制公民信仰宗教或者不信仰宗教，不得歧视信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民。”“国家保护正常的宗教活动。任何人不得利用宗教进行破坏社会秩序、损害公民身体健康、妨碍国家教育制度的活动。”这一规定主要保护了三个方面的含义。首先，公民的宗教信仰自由作为精神自由的一部分，属于绝对领域，不受任何人的干涉，禁止强制公民信仰宗教或不信仰宗教。其次，宗教信仰不可能仅仅停留于内心，通常还伴随着一定的活动，通过一定的外部行为表现出来。当这种行为与他人的权利或者利益发生冲突或者是对社会构成具体危害时，就成为国家权力限制的对象。也就是说，当宗教信仰外化成为一种宗教行为时，它就受到法律的限制。国家保护“正常的宗教活动”，而如果宗教活动破坏了社会秩序、损害其他公民的合法权利权利、损害了国家和社会的公共利益，那么就要受到相应的法律制裁。最后，宗教团体和宗教事务不受外国势力的支配。在我国，宗教信仰自由是我国公民依照宪法所享有的基本权利，所以任何宗教组织的活动，包括与国外、境外宗教组织之间的联系等，都要遵守中华人民共和国的宪法和法律，不能受到外国势力的支配，更不能依仗外国宗教势力和宗教规范对抗国家的法律，这也是国家法律主权在宗教问题上的具体体现。
（二）规范宗教活动的法律法规体系
我国目前有关宗教活动的法律规范包括了法律、行政法规和地方性法规和政府规章四个层级。法律层级的有《民法通则》、《刑法》、《民族区域自治条例》等，分别涉及了宗教行为民事、刑事以及自治机关宗教事务等领域的问题；行政法规层级的有《宗教事务条例》、《社会团体管理条例》和《中华人民共和国境内外国人宗教活动管理规定》等，分别是政府处理境内和境外宗教事务的基本规范；地方性法规层级的包括了一些民族自治地方颁布的涉及宗教事务的法规、条例和一些地方制定的条例，如上海市人大常委会1995年制定、2005年修正的《上海市宗教事务条例》等；政府规章层级的有国务院各部委以及省级地方政府的行政规章，如国家宗教事务局的《中华人民共和国境内外国人宗教活动管理规定实施细则》等。这些法律规范对于依法保障公民的宗教信仰自由，依法规范各类宗教组织开展活动，依法协调相关的利益关系具有重要的指导和规范意义，也是协调和处理政府、宗教组织和公民之间相关关系的法律准则。
（三）宗教组织的活动规范及权利义务
在宗教活动场所内以及按宗教习惯在教徒自己家里进行的一切正常的宗教活动，如拜佛、诵经、烧香、礼拜、祈祷、讲经、讲道、弥撒、受洗、受戒、封斋、过宗教节日、终傅、追思等，都由宗教组织和宗教信徒自理，受法律保护，任何人不得加以干涉。我国《刑法》也设立了国家机关工作人员非法剥夺公民的宗教信仰自由和侵犯少数民族风俗习惯罪，对国家公职人员在侵犯宗教信仰自由的情况下设定了刑事处罚措施。宗教组织及其职业人员自主管理宗教活动场所，在这些场所信教者具有相当大的自由，任何人都不应当到宗教场所进行无神论的宣传，或者在信教群众中发动有神还是无神的辩论。但是根据权利与义务的对等原则，任何宗教组织和教徒也不应当在宗教活动场所以外布道、传教，宣传有神论，或者散发宗教传单，和其他未经政府主管部门批准出版发行的宗教书刊。
此外，对于一些特殊情况，在不违反法律基本原则的情况下，可以进行变通处理。如一些地方的殡葬法规根据一些宗教的实际情况，规定宗教教职人员及部分信众死后可以不实行火葬，而是按照宗教习俗处置遗体；一些民族自治地方行使自治区对国家法律法规的变通实行权，颁布对某部法律的实施办法时，也会对少数民族的宗教习俗采取宽容对待。
当然，由于现实生活中的宗教问题是相当复杂的，相关的法律法规也有一个逐步完善的过程，但依法协调和处理宗教活动则是一个应当遵守的基本原则。在此前提之下，在处理法律与宗教规范之间关系时，应当把握以下两个基本原则：
一是在涉及一些带有法律原则的根本性的问题时，必须严格依照法律规定办事。例如，我国实行计划生育政策。如果某人以其所信仰的教派反对堕胎为由，而实施了违反计划生育法的行为，这种情况是应当按照教义教规来处理，还是应当根据国家的法律来处理呢？笔者认为，当然是应当依据国家的法律进行处理。因为基于宗教信仰而拒绝堕胎，承担的是宗教义务；但实行计划生育，是公民依照我国宪法及《人口与计划生育法》所必须履行的法律义务。当这两种义务产生冲突的时候，当然是法律义务优先于宗教义务。
1.高校教育管理权利定性模糊,主体地位不明
高等教育法律关系主体地位及相互间的权利义务关系是高等学校教育管理的基本问题,是处理和解决高等教育管理各类问题的前提和基础。然而,由于我国法制发展起步较晚,教育体制改革仍在进行之中,教育关系本身的复杂性决定了当前我国教育法律制度的局限性以及法律关系主体间权利义务关系及法律责任的不明和混乱。同时,高等学校作为授权行政主体明显与当前教育体制改革,国办教育向社会化教育体制转变,政府简政放权扩大高校自主办学权利的方针政策相背离。也正是这种混乱和模糊直接导致了教育法律关系主体权利义务及法律责任界限不清,给教育管理带来困难。
2.我国教育救济法律制度的缺失
没有保障的权利就是无权利。我国教育救济法律制度的明显缺失注定了公民对受教育权利享有的不充分性。首先,《教育法》第42条受教育者享有权利第四项规定:“学校给予的处分不服向有关部门提出申诉,对学校教师侵犯其人身权、财产权等合法权益,提出申诉或者依法提起诉讼。”明确规定了受教育者对高等学校处分行为的不可诉性,实际上是剥夺了受教育者的司法保护权利。目前我国的法律还没有关于教育管理争议申诉适用的法律规定。此外,申诉受理机关是政府教育行政主管部门,与高等学校之间存在密切的利益关系,由其作为申诉裁决机关有悖于裁决的公正性,是严重违背法治公正的。
3.高校管理规范性文件的法律失范
高等学校学生管理守则、学籍管理实施细则的法律失范和其中越权、违法规范的存在。《教育法》、《普通高等学校学生管理规定》、《全日制普通高等学校学生学籍管理办法》规定,学校可以制定教学管理和学生行为管理的实施细则,但《教育法》及相关的法律却没有对高等学校制定相关的规范性文件的原则、权限、程序、备案检查等事项做出具体规定。从而为这些规范性文件中的越权、违法规范的存在敞开了大门。学校与受教育者之间地位上的不平等决定了受教育者不可能对高等学校教育管理规范性文件的合法性问题产生质疑。同时,时间上的时效延续,又使这些规范成为教育管理不可辩驳的管理依据。随着教育体制的改革,法制化水平的提高,高等学校制定的规范性文件与法律的必然冲突就成为教育管理引发争议的另一原因。
二、高校教育管理的法律制度建设
1.教育理念的法制化
对人的尊重首先是对人的权利的尊重,学校教育是对人的教育,必须建立在尊重人的基础。应该明确高等学校教育管理权利的法律性质,完善高等教育管理制度。现行的教育法律制度对高等学校教育管理权利法律性质的规定存在模糊,教育管理者责任的确认存在因难,这是当前困扰教育法治的重要制约因素。在当前的情势下,实际上就是要在高等学校教育管理权利的法律行政授权、教育民事权利能力和自成一类特殊法律权利中做出选择。并在此基础上建立起与市场经济发展相适应的高等教育管理制度,彻底从国办教育体制下的教育管理制度中解放出来。在依法治国的今天,学校必须依法保护学生的合法权利,自身行为也必须合法。在市场经济条件下,学校与学生之间的关系已经不再是一种简单的管理者与被管理者之间的关系,而是一种对应的权利义务关系。尊重并维护受教育者的合法权益作为教育者的首要义务。因此,应当将教育关系作为一种法律关系,真正将受教育者作为一个平等的法律主体来对待。这才是一种符合时展要求、体现现代法治意识的教育理念。
2.教育行为的法制化
首先,在对学生行为的评价上,应坚持以法律的评价为主。如果以道德这样一个易流动的概念来评价学生的行为,往往失之偏颇。其次,慎重对待学生的受教育权。受教育权是宪法和法律所确认并保障的一项公民的基本权利,它不能被任意限制和剥夺。在计划经济时代,教育是一种政府行为,政府及其授权的机关或组织可以随意分配、处置教育资源,可以对受教育者进行处置。而在市场经济条件下,教育更多地是一种受法律保护的契约行为,不是能够随意处置的。因此,要健全高等教育管理救济法律制度,完善高等教育管理责任制度。首先要将教育法律关系主体的利益维护纳入司法保护的范围,贯彻司法最终的法治原则。其次要在健全申诉等非诉讼救济法律制度的同时,结合高等学校教育管理权利的性质,确定高等学校教育管理司法救济适用的法律及规则制度,完善教育救济法律制度体系。
3.教育制度的法制化
深入贯彻教育体制改革精神,落实高等学校法人地位,坚持依法治校,加强教育管理,遵守法律保留、法律优先、程序公正、比例合理的法治原则,不断提高教育管理水平。加强教育法治建设,完善高等教育法律制度体系,重点解决好以下几项制度的建设:第一,要建立高等学校规范性文件的制定审查制度,确保学校管理依据本身的合法性。第二,要在现行经济法律制度的基础上,健全高等学校教育投资、资金管理法律制度,确保国拨资金的依法、合理使用。第三,要贯彻落实国家教育督导制度和学校及其他教育机构教育评估制度,把督导和评估的结果作为国家对学校进行拨款投资的重要依据,落实民办高等学校与公办高等学校同等法律地位,以适应WTO对我国教育发展的要求。
4.教育管理中法律素质的培养
时代的发展,技术的进步,需要一个良性的学习型社会作为平台。提高国民素质,也不仅仅是一项政策性的需要,更成为当前构建和谐型社会的迫切需要。公民法律素质,是一个内涵丰富的综合性概念,涉及公民的法律信仰、法律意识、法律知识、法律情感、法律行为等各个方面。随着社会主义市场经济体制的逐步建立,用法律手段调节的领域越来越广泛,要求这些这些专业的学生必须了解相关的法律知识。同时,要提升学生和学校的法律素养,宜采用法制教育与道德教育紧密结合的方式。道德教育重在净化人的内心,法制教育重在规范人的外在行为。只有从思想和行为两个维度进行朔造,当代学生的思想道德素质和法律素养才能得到切实提高。再次,应该使学生具备一定的法律实际应用能力。仅仅了解书本上的法律知识还不够,需要给成人教育对象进行一些实际应用能力方面的培养。分析综合能力。要逐渐掌握对各种观点进行分析和综合,才能做出一个适当的符合法律精神、法律规范的判断。最后,还需要培养逻辑推理能力。人们在思维时必须遵循一定的逻辑思维规则,否则,其结论会是错误的。法律条文的运用须以正确的判断为前提,特别是当案件扑朔迷离,难辨真伪时,一个人的逻辑思维能力就会起到很重要的作用。
[关键词]教育机构；未成年学生；教育行政关系；教育合同关系；监护关系
[中图分类号]D92 [文献标识码] A [文章编号] 1009 ― 2234（2016）06 ― 0065 ― 02
引言
近几年校园伤害事故呈现多发势态，仅2010年4、5两就月先后发生“广东雷州男子砍伤16名师生案”、“陕西南郑男子致幼儿园9死11伤案”、“海南歹徒入校砍人事件”，2013年还发生了更为惨烈的“信阳光山闵拥军砍伤23人事件”。这一起起血淋淋悲剧在给未成年学生造成严重身体伤害的同时，也在未成年学生的成长过程中留下了无法磨灭的心理阴影。同时，加剧了未成年学生家长的担忧以及对学校的不信任，教育机构也面临着巨大压力。教育机构与未成年学生的法律关系作为认定教育机构在校园伤害事故中责任认定的前提，应该第一时间来解决。虽然侵权责任法以及学生伤害事故管理办法分别就该类伤害事故的处理原则、程序以及责任的承担作出了相应规定，但相关问题的研究还需要进一步深入，以期使法律的适用更加贴合司法实践的需要，并尽量的合理。笔者试就校园伤害事故中双方之间的法律关系问题作出论述。
一、教育法律关系说
（一）行政合同关系说
行政合同关系说认为教育机构与未成年学生之间的法律关系是教育行政合同关系。支撑这种观点的依据是教育机构对未成年学生享有行政管理的权力，这种教育合同从合同的签订到合同的权利义务内容，以及合同的履行都由教育法、教师法、义务教育法等法律和教育部相关规章强制性规定。不可否认的是这种学说有其合理之处，作为事业单位，教育机构往往承担了更多的社会福利性职责、和公益职责，教育机构同未成年学生之间也确实存在上述法律法规所规定的权利义务，以及管理与被管理的关系。由于教育机构与未成年学生之间的权利义务内容由相关的法律法规直接作出规定，合同主体没有意思自治的权利，权利主体无权放弃权利，因为这种管理的权利同时也是法律赋予的一种义务，这与公法的性质相似，很容易给人一种行政法的错觉，让人误以为教育机构与未成年学生之间的关系是一种教育行政合同关系。
（二）准教育行政关系
该说认为双方之间仅仅是一种教育管理关系，这种关系的成立并非依据合同，而是依据教育法。教育机构与未成年学生之间的关系不同于传统意义上的教育行政关系和民事法律关系；一方面，教育机构对未成年学生负有保护其人身安全的义务，承担这种不利益的同时享有对未成年学生行使教育、管理权。另一方面，未成年学生接受教育机构的教育与管理，作为等价交换，未成年学生获得受教育机构保护的权利，这便是教育机构同未成年人之间法律关系内容的全部。该说认为教育机构与未成年学生之间只是一种单纯的、基于教育法律相关规定而形成的教育、管理和保护关系，而非行政关系。
（三）教育合同关系说
该学说将教育机构与未成年学生之间的法律关系定性为民事法律关系。这种民事法律关系的成立基于教育机构与未成年学生家长签订的民事合同，义务教育虽然是未成年享有的公权利，但同时也是未成年学生的私权利。这种教育民事合同的订立虽然要受到国家强制规定的种种限制，但教育合同的主体双方是平等的，教育合同的内容也是在法律给予的意思自治范围内约定的，因此教育机构同未成年家长签订的合同应当是一种民事合同。教育合同关系学说首先对义务教育属于公权利这一点给予了肯定，在此基础上还认为义务教育权利是未成年学生在教育合同中所享有的一种私权利，该学说更侧重于强调这种权利的私权属性。
（四）混合合同关系说
混合合同关系说认为教育合同是民事关系与行政关系融合在一起的独立合同类型。学生从属于学校，对学校有隶属性的一面；学校对学生行使管理的权利，与此同时学校与学生在主体上又是平等的。这种合同的类型有别于传统的民事合同中主体之间往往平等但互不隶属的特性，也不同于传统行政关系中行使管理权的主体与被管理的一方在地位上不平等的特性。因此教育合同这种主体地位上平等和隶属被管理的特质决定了其应当是民事关系与行政关系的一种融合，两者兼具，无论是单纯的民事关系，还是单纯的行政关系，任何单独的一种关系都不能准确描述教育合同的性质。
（五）两分法说
该学说依据是否处于义务教育阶段而分别将双方的法律关系区分为公法性质的法律关系和合同关系。当未成年学生处于义务教育阶段时，教育机构负有义务教育法上的法定义务，这种义务是一种强行性规定，体现了国家意志，当事人没有意思自治的权利。未成年学生处于非义务教育阶段时，教育机构与未成年学生之间的关系则是教育合同关系，教育合同的权利义务不再受法律法规的强制约束，合同也不再体现国家意志的一面，而是允许教育机构与未成年学生的家长充分发挥意思自治。
二、监护关系说
监护关系说将教育机构与未成年学生之间的关系定性为监护关系，这种学说主要分为以下几种更具体的学说，简单介绍如下。
（一）监护权转移说
该学说认为，未成年人在教育机构期间，教育机构从未成年人父母那里获得对未成年人的监护资格，并承继这种监护的权利。这种监护资格以及监护权利的转移自未成年人进入教育机构至其离开以前，无条件、当然的由父母一方转移到教育机构一方。
（二）监护职责转移说
该学说认为是一种父母对未成年监护职责的转移，当未成年人在教育机构期间，这种监护职责无条件、当然的由父母一方转移到教育机构一方，这种转移是一种责任的转移，教育机构此时将承受这种不利益。这种责任的转移是无条件的，不需要教育机构与未成年学生的父母另行约定，是一种约定俗成自然而然的事情。
（三）委托监护关系说
该学说认为未成年学生在教育机构期间，教育机构基于父母的委托担负起对未成年人的监护职责，未成年人与教育机构形成委托监护关系。这种委托监护关系是一种双方不需要另行约定的默认、默示行为。
笔者认为，以上各种学说合理之处与不足之处都是显而易见的。从主体上看，教育机构在教育合同中是以民事主体的身份出现的，从内容上看，双方权利义务多由法律法规直接作出规定，这一点是不可否认的，但也要看到这些权利义务的内容却是民事性质的。虽然教育机构对接受教育者有进行学籍管理和奖惩的权利，但这种行政管理关系以教育合同关系的存在为先决，是为了更好的履行教育合同而附属的一种不具有独立目的和功能的关系，因此教育行政关系说不足采信。准教育行政关系说片面的将教育机构与未成年学生之间的合同关系定性为单纯的教育、管理和保护关系，之所以准教育行政关系说得出这种片面的结论，主要是因为其所参考的法律规范仅限于教育法，而调整教育机构与未成年学生之间法律关系的法律法规除了教育法以外还包括义务教育法、教师法等法律法规，因此准教育行政关系说不够全面。教育合同关系说并不否认受教育权是一种公权利，但更强调其私权利的性质，然而教育合同中属于意思自治的内容却又是极为有限的，也就意味着教育合同中的私权利内容是比较有限的，因此教育合同公法性质的一面不容忽视。混合合同关系说既注意到了私权利的一面也考虑到了公权利的一面，可谓是比较合理的。两分法说划分合同性质的标准是未成年学生所处的教育阶段，未成年人与教育机构因所处教育阶段的不同之间的法律关系而不同，义务教育阶段为行政合同关系，非义务教育阶段是民事合同关系，这种生硬的划分标准太过于牵强，也于法无据。这种区分方法在司法实践中由于难以实际操作，因而实践意义不大，也与校园伤害事故的实际处理情况不符，因而理论上的意味更浓。
另外，监护权作为一种具有人身专属性的权利，在司法实践中非因未成年人监护人与教育机构在签订的教育合同时就监护职责部分作出明确约定不发生转移。虽然从内容上看，监护人所负的监护职责内容与教育机构所负对未成年学生在教育机构期间的保护职责十分相似，但二者的性质却是完全迥异的。教育机构所负的职责不是监护职责，而是保护职责，这种职责的内容为育管理。另外，监护权资格人身专属性的权能属性将要试程序作为这种资格的转移前提条件，也即需要未成年人的监护人与教育机构通过签订教育合同时就监护权利部分作出明确的约定，否则监护权不会因为未成年学生到教育机构学习，或者其他事由的出现而必然的转移到教育机构一方。同样，监护职责的移转也不会因为教育机构与未成年学生父母之间行成的教育合同而当然的由父母一方转移到教育机构一方。委托监护关系说之所以不成立也是因为需要明确约定作为前置条件。一言以蔽之，无论是监护权、监护职责的转移还是委托监护关系的行成都以约定的存在为前提。德国、法国、日本也都采用了监护权及监护职责转移约定为要试，因此监护关系学说整体上缺乏法律依据和法理支撑，其合理性较低。
结语
综上，教育机构与未成年学生之间是教育合同的关系，以及教育合同附属的行政管理关系。未成年学生与教育机构之间的这种合同关系从主体上看身份是平等的，从内容上看除了法律强制性规定的内容外，合同内容的其他部分多是由教育机构与未成年学生家长通过意思自治而确定的私权内容，因而这种合的性质更偏向民事合同而非行政性质的合同，学校对学生的教育、管理、保护职能虽然有行政管理的味道，但这种管理保护职能出发点是为了更好的履行教育合同的义务，具有从属性，因而并没有独立的目的。
〔参 考 文 献〕
〔1〕王利明，杨立新.侵权行为法〔M〕.北京：法律出版社，1996：249.
〔2〕劳凯声.中小学生伤害事故及责任归结问题研究〔J〕.北京师范大学学报，2004，（02）.
〔3〕劳凯声，陈希.《侵权责任法》与学校对未成年学生的保护职责〔J〕.教育研究，2010，（09）.
(一)道德与法律的联系
法律与道德均属于一个国家的上层建筑，法律是传播道德的手段，道德则是法律的评价标准和推动力量，是法律的重要补充。法律与道德存在交叉和渗透，主要体现在一方面在立法过程中，应当充分考虑道德因素及道德标准，以适当形式将道德的主导内容和根本原则法律化。另一方面，在法的实施上通过对违法行为的制裁与对合法行为的保护和奖励，来培养人们的道德观念和守法意识，使社会保持良好的道德风尚。教师体罚学生过去可能是一种道德上的调整范畴，但现今教师体罚学生接二连三的出现，有的手段可以说非常恶劣，道德层面己经不足以调整这种行为。因而，笔者主张就教师体罚学生事件应将其列入法律规制范围，通过对好的师德进行奖励及对不当处罚学生的老师的严惩，以更好地杜绝教师体罚学生的行为，保持社会良好的道德风尚。
(二)道德与法律的区别
法律与道德属于上层建筑的不同范畴，法律属于制度层面，而道德属于社会的意识范畴。首先，道德与法律调整的范围不尽相同。道德的调整范围要比法律更为广泛，道德调整的对象不仅调整人的现实行为，也包含人们的思想和行为的特征。
法律调整的则是人的外在行为，纯粹的思想动机不是法律的调整对象。其次，法律与道德内容不同。法律的内容比较明确，具体。法律的内容包括权利和义务，并且强调权利与义务的一致性。而道德则侧重于强调人们的义务，并不强调权利与义务的一致性。最后，表现形式不同。道德通常是约定俗成的，一般存在于人们的思想观念中，比较抽象，通常不具有强制力。法律则是由国家制定和认可的，一般以国家强制力为后盾，违反法律将会受到法律的制裁。
我们弘扬尊师重道的精神，希望社会和谐，但是面对体罚学生的老师，我们除了进行道德上的谴责之外，并不能对其进行更多的责难，因为我国的法律并没有将规制教师体罚学生的行为纳入法律的调整范围。面对教师体罚学生事件，我们应当进行深刻的反思，我们在谴责那些体罚学生的老师，为他们的残忍和学生幼小心灵受到的创伤感到深深的痛惜的同时，更应考虑要不要出台相应的法律来规制这种行为以及深思如何杜绝教师体罚学生的恶劣行为。
二、从道德和法律层面规制教师不当处罚学生行为
(一)从道德层面上转变教育理念，建立平等和谐的师生关系
首先，教师在日常生活中应加强自身修养，在完成自己教学任务的同时，提升自身修养，言行举止都要为人师表，在学识和道德两个方面，让学生从心底认可自己:其次，要宽容大度，对学生能体谅、容忍，宽容，要换位思考，站在学生的角度理解学生的心理和行动，进而很好的引导他们:让学生从内心依赖、信任教师，将这种情感转化为学习的动力，这样的教育功效是事半功倍的。最后，要转变传统的教育理念。教师对学生的态度要明确，在内心和日常交往两个方而构建一种民主平等的师生关系。这种关系的构建的关键就取决于教师的心态，教师要充分了解学生他们那个年龄阶段的身心特点，理解学生行为的内在隐含意义，同时要认识到在人格上学生与自己是平等的，老师并没有凌驾于学生之上的特权，血神并不属于自己的专属物品。师生的交往应当是一种平等关系，是一种心与心交流的过程，老师对学生只有付出真心的才会赢得学生对老师的尊重和信任。
(二)从法律层面上依法治教
我国教育立法工作起步比较晚，且是自下而上的，从1986年起陆续颁布了《义务教育法》、《教师法》，但直到1995年才颁布了作为教育基本法的《教育法》，而后虽然出台了一系列的单行教育法规、条例，但体系仍然还不完善，许多应当纳入法律调整范围的方面都没有被纳入法律。例如对于应如何合理惩罚学生，如何认定不当惩罚的界限及其相关的归责事项，法律均没有做出规定，由此我们应加强这些层面的立法。可以这么理解，教育存在的本身就存在着某种意义上的惩罚性质，教育有着非常重要的现实意义。它不仅能提升人的认识、技术水平，同时也规范着人的行为。从某种程度上看具有一定强制性。但教师体罚学生中的惩罚己经严重超出了教育的范围，这种变相体罚可以说是对学生心理、精神的虐待。教育层面的惩罚应本着基于教育的目的，爱护学生、尊重学生。权利要做到真正的公正合理，行使应当非常谨慎。要做到这一点，我们在加强师德教育的同时，还应加大依法治教的力度，完善相关法律，使民主与法治能够深入教育领域，让每一位学生都能接到受民主、平等、法治的教育。
法学教育是培养法律人才的重要途径，专业的法学教育能够有效的培养出学生的法律思维，这对于以后从事法律职业是极为重要的，直接决定了法律职业道路的专业程度。2016年国家司法考试改为法律职业资格考试，这意味着将所有法律职业的准入门槛统一了，法律职业资格证的重要性进一步提升了。
一、法学教育和法律职业资格考试的关系现状
当前的法学教育方向大致朝着三种方向发展，第一种是以法律职业资格考试为导向，在课程设置，课程内容，测试方式上都是以法律职业资格考试为导向的。其中比较具有代表性的就是东部的某政法学院，其从大一的课程设置就基本是按照法律职业资格开始设置，课程内容也主要是以法律职业资格考试内容为主，学术观点也多是以张明楷等出题人的观点为主，测试方式上也以模拟法律职业资格考试的方式进行，而这所大学每年的法律职业资格考试基本都在百分之八十以上，比一般的法律职业资格辅导机构的通过率还高。第二种是完全以培养学生丰富的法律素养为主，是一种比较具有代表性的素质教育，这种模式比较具有代表性的就是中国政法大学和中国人民大学。这两所大学在法学教育上并不是十分重视法律职业资格考试，而是以探究法学研究为主，以培养学生丰富的学术素养为主，其课程设置上十分的广泛，比如犯罪心理学，法社会学，法经济学等都被设置为必修课程，在课程内容方面也不拘一格，更多的在于客观的介绍中外关于相关研究的前沿观点，比如缓刑制度我国比较主流的观点在和解方面，且普遍认为缓刑撤销制度过于激进，而在于加拿大的魁北克省的法律实践中缓刑撤销制度也取得了较好的实效，而这些在以法律职业资格为导向的高校在开展法学教育的时候则完全不会涉及。同样，在测试方式上，这两所高校更多的愿意通过主观法理分析题来测试学生的法律知识功底是否扎实，法律思维的深度等。第三种是法学教育是较为尴尬的一种，即其在法律素养的培养上没有中国政法大学和中国人民大学那样专业，在法律职业资格考试的促进上也并没有过多的努力，其在教学上更多是照本宣科，简单的介绍一些主流观点等，其结果是培养的学生是法律素养较低，法律知识面窄，司法考试通过率普遍在百分之三十以下，毕业后继续从事法律职业的人也较少，最可悲的是这种模式下的学生可能在大四也未能培养出法律思维。
二、法学教育和法律职业资格考试衔接的中心
法学教育和法律职业资格考试并不是完全孤立的，其都需要法律思维。这点无论在法学教育上还是法律职业资格考试的应对上都是十分重要的。长期以来法学教育更多的关注法律知识的传授和实体、程序法律方面的训练，而法律职业资格的考试则更侧重法律条文的考查，这两者之间看似是割裂的，但是其在法律知识和法律思维的层面上是可以统一起来的。比如非法吸收公众存款罪可以从法律条文的层面上进行分析，也可以从犯罪构成上，法理方面上进行分析，前者侧重于法律职业资格考试的层面，后者侧重于法学教育方，但是其在客观上都在丰富学生的法律知识，培养学生的法律思维。
法学教育在长期的发展中认识到了其在培训学生法律论证和推理方面的欠缺，而法律职业考试也出现了减少客观法律推理，即通过法律条文分析案件的考查模式。近几年的法学实践和法律职业资格考试的命题趋势都体现出了这些，法学研究生教育多会在研究生二年级或者三年级的时候要求学生去公检法机关实习，或者到律师事务所或者企业法务部门进行实习，这就体现了高校对于培养学生法律论证和推理能力的重视。同样的，法律职业资格考试也在逐渐增加主观题的体量，更多的去关注考生的法律思维。法律思维并不是单纯的积累法律知识或者长期的法律实践就可以简单的培养出来的，其需要长期的理论与实践的结合才能培养出来。法律最主要的特征不是强制性，而是说理性，暴力强制的必要性根植于法律的说理性之中。法与理性在天性上有着内在的联系，这是人们思维方式所决定的，法律总是与各种理性概念联系在一起。法律的理性特征和人们思维的习惯决定了未来法律人才培养和选拔只能以法律思维的培养和测试为主线来开展，否则法学教育培养的人才仍是缺乏法律推理和论证能力的理论人才，法律职业资格考试选的人才往往会只会照搬法条，而不是去更多的分析每个法条背后的内在逻辑性和正当性。
法律思维既是法学教育的中心，也是法律职业能力的核心要素。首先从法学教育的角度来看，法学教育不应当仅限于法律知识的传授，而且在电子图书馆如此发达的今天，法律知识的获取已经变得十分的容易，高校教师在教学中应当更多的关注学生法律思维的培养，让学生理解每个法律背后的价值和精神。对于法律人来讲，思维方式比专业知识更多重要，因为专业知识可以查询，而且会不断更新，其背后的法理和精神则是历久弥新的。而且通过法律思维的培训能够使得法律知识和理论不断的加深巩固。其次，从法律职业资格考试的角度来看，法律职业资格考试是中国选拔法律人才的重要途径。而法律思维是法律人应当具有的品德，这种品德是进行法律论证和法律推理的基础。所以，作为具有行业准入门槛性质的资格考试有必要对此进行突出，以法官为例，法官的裁判行为抽象来说是将抽象的法律原则和法律规则进行具体化，特殊化的过程。无论从案件事实的认定，法律规则的寻找和判决的形成都需要法律解释技术，没有任何一个案件是能够完整的对应法条的每一个文字的，因为法律的具体化需要法律思维进行指引的。法律知识在法官判决的过程中主要是提供者基础的作用，法律思维则是起着导向的作用。如果简单以法律条文的考查作为法律职业资格的主要内容，那么选的人才在法律思维方面则是较为匮乏的，可能无法很好的胜任法律工作，尤其是在面对新案件，新情况之时。所以，法律职业资格考试应当以考查法律思维为中心，否则这种选拔法律人才的方式是缺乏合理性的。综上所述，法律思维在法学教育和法律职业资格考试中都是不可或缺的环节，其可以成为法学教育和法律职业资格考试衔接的有效突破口。
三、以法律思维为中心协调法学教育和法律职业资格考试的模式
为了提高研究的实效性，笔者结合本文第一部分当前高校法学教育开展的现状，对法学教育和法律职业资格考试的实际可行性进行分析。首先是以法律职业资格为导向的法学教育模式，这种法学教育的缺陷是对于法学理论，法条本后的精神研究不足，学生缺乏独立思考，其优点在于学生对于法律条文和学界的主流观点掌握较为牢固。对于此类政法类院校，在协调法学教育和法律职业资格考试的关系上，应当尽可能体现法律思维，具体可以在课程的设置上适当增加法学方法论，法社会学，犯罪心理学等边缘课程，在内容上客观的讲授更多的前沿的观点，而不是拘泥于法律职业资格考试命题人的观点。其实对于政法类院校而言，其在师资力量上是可以实现多元化教学模式的，可以较好的培养出学生法律思维。其次，对于中国政法大学和中国人民大学之类的法学一流院校，虽然其在法学教育中并没有以法律职业资格考试为导向，但是其学生的法律职业资格考试的通过率并不低，一般在百分之六十左右浮动。此类院校尽管通过率较高，但是其学生的法律实践能力参差不齐，在课程设置上可以适当的增加法律实践的环节，并将其增加到必修学分之中。最后，对于法学教育缺乏明显导向，师资力量较为薄弱的院校在协调法学教育和法律职业资格考试上任务较为繁重。因为此类院校的教师自身的层次较低，要么理论功底一般，要么实践经验缺乏，这种情况下要想向政法类院校或者一流法学高校一样介绍丰富的前沿理论和最新的案件细节可能较为困难，而在法律职业资格考试为导向方面似乎更为容易一些，毕竟法律职业资格的命题人观点较为固定和统一，而且有历年真题可以进行测试和模拟。虽然笔者比较倾向于此类高校培养以法律职业资格考试为导向，但并不意味着要放弃法律思维的培养。此类高校可以在培养的过程中有针对性的就法律职业资格考试的大纲内容涉及的理论及其背后的精神进行深入的研究，就此类内容进行相关案例和实践的介绍来培养学生的实践能力。这样既可以在一定程度上培养学生的法律思维，又可以提高学生通过法律职业资格考试的通过率，对学生以后从事法律职业有着较大帮助，避免此类高校的学生既没有较高学历，又缺乏法律思维，还未通过司法考试，只能无奈跨专业就业。
四、结语
法学教育和法律职业资格考试是当前法律人才培养和选拔的重要方式，其核心都是法律思维。实践中高校在法学教育与法律职业资格考试的冲突完全可以法律思维为中心进行协调和互动。但是由于各个层次高校的师资力量的差异，如果让所有的高校都按照统一的模式进行法律思维的培养终会走入形而上学的泥淖。所以，笔者就当前法学教育中的三类现状进行针对性的培养模式分析，尽可能保障在各自师资力量允许的情况下做到法学教育和法律职业资格考试的良性互动，保障法律思维得到有效的锻炼和培养。
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