时间：2023-09-28 09:25:13
序论：在您撰写法律思维与法治思维时，参考他人的优秀作品可以开阔视野，小编为您整理的7篇范文，希望这些建议能够激发您的创作热情，引导您走向新的创作高度。
一、问题的引出
我国学界对法律思维重要性的认识起步并不是很早。在对法律思维概念、特征、意义上所持的不同观点也不尽相同。在这种背景下，在对法律思维研究的逐步深入的过程中，党的十报告明确指出：“法治是治国理政的基本方式。”要进一步“提高领导干部运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定能力。”这样法治思维就以一种既熟悉又陌生的色彩面世。
在法律思维尚未研究彻底的时候，法治思维的出现似乎更加令人困惑。仅仅一字之差的词组到底有什么样的差别？是不是就是法律与法治的不同定义？本文将以两者的区别为线索以展开。
二、法律思维
思维是什么？辞海对思维的定义有三类：首先是思考；其次是理性认识或者理性认识的过程；最后是相对于存在而言，指意识、精神。法律思维最为社会思维的一种，应取第二种定义，即法律思维中的“思维”是指理性认识或者理性认识的过程，我更愿意把这种“思维”看做是一种过程。
那么法律思维究竟是怎样的一个定义？对此，不同学者，从不同角度进行了解读：谌洪果老师认为法律思维，系指生活与法律制度架构之下的人们对于法律的认识态度，以及从法律的立场出发，人民思考和认识社会的方式，还包括在这一过程中，人们运用法律所解决问题的具体方法。
刘志斌老师认为：所谓法律思维大体上是指法律人根据现行有效法规范进行思考、判断和解决法律问题的一种思维定式，一种受法律意识、法律思想和法律文化所影响的认知与实践法律的理性认识过程。
郑成良老师的观点则更为简洁：所谓法律思维方式，也就是按照法律的逻辑来观察、分析和解决社会问题的思维方式。
不难看出，以上三位老师是从不同的角度来进行定义。与大部分学者把法律思维的主体定义为法律职业共同体不同，谌老师的定义是从宏观的角度出发，把法律思维的主体扩大到“生活与法律制度架构下的人们”。这是对法律职业共同体这一主体限定的突破。同时这种宏观的角度与法治理念也有所接近。刘志斌老师的定义也是把思维界定为一种过程，其主体为法律人，其依据为“现行有效的法规范”，其对象为从社会问题上升而来的“法律问题”，其影响因素为“法律意识、法律思想、法律文化”。郑成良老师的观点则更侧重于实践，把法律思维方式与法律思维方法所等同。站在各位老师的肩膀上，笔者尝试对法律思维做如下定义：法律思维是法律职业共同体内部，根据现行法律、法律经验、其他法律方法以及法律精神而对社会问题的一种思考过程。
法律思维的主体应限定于法律职业共同体。法律思维的取得不仅仅是对规则、条文的学习就能达到，而是要有对法律的崇敬、经过系统的法学知识的学习并有实践经历才能像法律人一样思考，这当然是要经过法学院的长期、系统的教育。甚至有的学者还认为法律思维的养成和保持还在于从事法律职业。一旦离开法律职业后，其法律思维难以维持。故一般人即使运用法律规则来思考社会问题，也难以说其就有法律思维。
法律思维依据是现行法律。我们当然不能把已经失去效力的法律作为解决现时问题的出发点，那么现行法的依据地位是毋庸置疑的。但是，如果进行深入的探究，或者说进行一种价值上的判断，这种法律应该是良法还是恶法？的确，纽伦堡审判把恶法的存在价值贬的一文不值，但是这种对朴素正义、公正的追求对法律思维有多大意义？如果说法律思维是用来解决问题的过程，当法律职业共同体成员们运用法律思维来面对社会问题时，让其首先辨认作为依据的法律是良法抑或恶法又能有多大意义？即使是恶法，法律职业共同体对其的运用过程也是法律思维，不能否认，即使是在法西斯治下的德国，即使是恶法的存在，其法律思维的运行也是有序甚至是先进的。所以，人们对良法的追求，对恶法的憎恶无法改变法律思维的运行。对良法的追求这不是法律思维的任务而是法治思维的要求。
法律思维要运用法律经验、其他法律方法以及法律精神。美国霍姆斯大法官的那句名言“法律的生命在于经验。”诚然这句话有经验论的绝对化，但是经验对法律思维的影响却是无可否认的。就像法学院的课堂，老师们常举的例子，一个刚从校园毕业进入法院的法科生，自己都没结婚经验，怎么能判定婚姻是否破裂？我认为，经验分生活经验和职业经验，在这里是指法律实践经验。而无论是生活经验还是职业经验其对法律思维过程的影响都是存在甚至是巨大的。陈金钊老师把法律思维分成三个层面：思维定式；思维的知识结构；法律思维方法和法律思维程序。其中思维定式中就包括经验。而思维的知识结构则体现了法律思维的规则性。其他法律方法则包括逻辑推理，大陆法系奉为经典的三段论式推理就是典型。还有法律的解释，法律修辞等等其都为法律思维过程所运用。
三、法治思维
如果说自然科学是求是，那么人文科学就是求真。进入法学领域，目前求真的最好方式就是法治。郑成良老师认为，法治实质上是一种思维方式。法治固然取决于一系列复杂的条件，然而就其最直接的条件而言，必须存在一种与之相适应的一种社会思想方式，即只有当人们自觉的而不是被动的、经常的而不是偶然的按照法治的理念来思考问题时，才会有与法治理念相一致的普遍行为方式。我更倾向于认为，法治是一种治国理政的方式，而法治的实现则必须有法治思维的引领。没有法治思维的养成，法治则是难以企及的乌托邦。
法治思维又是怎样被定义的呢？
陈金钊老师认为：法治思维是法治原则、法律概念、法学原理、法律方法以及一些法律技术性规定等在思维中的有约束力的表现。
蒋传光老师认为：法治思维则是一种整体性的思维，是一种社会思维，是一种国家治理的理念、视角和思路。
姜明安老师认为：法治思维是指，执政者在法治理念基础上运用法律规范、法律原则、法律精神和法律逻辑对所遇到或所要处理的问题进行分析、综合、判断、推理和形成结论、决定的思想认识过程和活动。
由上述概念可知，法治思维的主体在于执政者。我同样反对把法治思维的主体扩大到公民，“法治”一词重在“治”，这是一种自上而下的行为，是一种管理行为（当然，是现代意义上的服务行政，而非统治）。必须注意的是，法治是依法而治，绝非用法统治，即必须是rule of law，而反对rule by law。所以与政治国家相对的公民难以具有法治思维，用诉讼法上的话说，一般的公民难以“适格”。再进一步，政治国家中的执政者要有法治思维，法律职业共同体要有法律思维，那么剩下的公民，当他们随着社会的进步、权利意识渐渐觉醒，他们自觉不自觉的用法律来思考问题，甚至像欧美法治发达的国家，凡事“找我的律师”，说出这句话的这种思维我们该用什么样的一个词组来定义？在这里，与本文主体无关，不再论述。
法治思维仍然是一种思维，所以我认为其仍然是一种过程。但是法治思维却又有其特殊性。法治思维的核心是重视和充分发挥法律手段在维持社会秩序、协调各种利益关系、化解各种社会矛盾和解决各种社会纠纷的功能和作用，构建社会管理的法治化模式。法治意味着理性统治，而人治难以避免非理性的误区。蒋传光老师也认为：法治思维是一种理性思维。什么是理性呢？理性不仅指人类认识可感知世界的事物及其规律性的能力，而且也包括人类识别道德要求并根据道德要求处世行事的能力。可见，理性是要认识社会发展规律并与道德紧密相连。法律是最低限度的道德，道德所追求的是善，而这种善又是涵盖公平、正义、秩序、自由在内的――这正好与法追求的相吻合。故法治思维中的法是也应该是良法。如江必新老师所说：法治思维强调的是实质合法性，实质合法性指不仅要表面形式上要合法，而且本质上要合法。要有高度正当性、高度民主性和高度和正义性。
法治思维在现阶段主要指限制、约束权力任意形式的思维。这对当下正处转型时期的中国具有重大的意义。中国上千年的专制统治，使人们权利意识淡薄，“是官强如民”的观念根深蒂固，而不幸的是官员们也往往以“父母官”自居。甚为巧合的是，17世纪的英国，英王詹姆斯一世统治期间，英国保王政治理论家菲尔麦也是利用王权与父权的捆绑关系来论证王权的合理性及必要性，他提出了著名的菲尔麦命题：未成年子女与其父亲的关系是不平等的，这是父权存在的基础，而王权来自父权，如果父权不可避免，则君主制也不可避免。由此可见，无论东西方都存在“权利”屈从与“权力”的历史，孟德斯鸠曾说过：一切有权力的人都容易滥用权力。如何使权利得到保护，如何使权力得到限制，制度设计是基石，法治思维是关键。
四、法律思维与法治思维的异同
法律思维与法治思维，同为思维，同为过程，差异巨大却也有殊途同归的地方。首先，两者都以制定法为依据。没有制定法，谈何法律思维，谈何法治思维，皮之不存毛将焉附？其次，法律思维与法治思维均以权利义务为中心。法律思维中的代表――司法思维不正是以双方当事人的权利义务恢复均衡为最终目标吗？执政者的执政行为，在法治思维的规范下不正是以保护公民合法权益不受侵害或者与公共利益相冲突时把对公民合法权益的损害降至最低为目标吗？最后，实质上，法律思维在某种程度上是法治思维的一部分。法律职业共同体的中心――司法机关正是国家机关的重要组成部分，当国家机器依照法治思维运转时，必然意味着作为国家机器一部分的司法机关严格司法，法官严格遵循法律思维裁判。而一旦法官严格遵循法律思维裁判，忠诚的把法律作为上级必将带动整个法律职业共同体对法律思维的推崇。
同时，在似乎具有隐约相似的外在下，也有着迥然不同的内在。
（一）两者的适用主体不同
如上所述，法律思维的适用主体是法律职业共同体的成员，这是一种不经法学院教育、不经法律职业的磨砺所难以获得的。我个人反对对法律思维适用主体扩大化的解释。季卫东老师就认为这是法律人独特的思考方式而区别于其他职业，他说：这个职业法律家团体以其通过法学教育和实践体验所形成的独特的思考方式而区别于其他职业。在与政治家比较的基础上，他将职业法律家思考方式的特征概括为“一切依法办事的卫道精神 ”、“兼听则明的长处 ”和“ 以三段论推理为基础，力图通过缜密的思维把规范与事实、特殊与普遍、过去与未来织补得天衣无缝”三个方面。法治思维的适用主体是执政者，是公权力的行使者，这同样是难以随意获得的资格，因为公权力的授予并不是随便的，行使公权力的人是要经法定程序选拨的。同样，我反对法治思维适用主体范围的扩大，详尽理由上文已述。
（二）两者目标不同
必须承认，这是以社会转型的当下为背景。法律思维的目标更侧重于个案的解决。无论是律师、法官、检察官抑或法学学者若想在现时生活中解决身边的个案，就必须运用法律思维的特征，通过事实问题与法律问题的区分、正当的程序、司法标准的衡量等步骤来进行，其结果可能不是客观但是却合法，这就是法律思维所追求的。而法治思维的运用则以更好的促进经济转型与进步，更好的使行政权力服务于人民，更好的促进社会进步为目标。从这个角度来说，法治思维更加具有宏观性，而法律思维则更加具体。
（三）两者适用方向不同
这是一种过去与将来的方向。法律思维具有过去式的特征。法律思维的启动是因为社会问题的出现，而社会问题一旦出现，一旦进入争端解决机制就说明它是过去的事实，所以法律思维的运用就是用来解决已经出现的问题，所以它具有过去式的特征。而法治思维不同，它更多的是面向现时、面向未来，侧重于实施或即将实施权力时的一种理性的思考、注意和警惕。它要求实施或即将实施权力的目的合法、合理、权力的来源和权限合法以及内容和程序的合法。也就是说，法治思维就是用合法性来对执政者实施或即将实施的权力进行规制的思维过程，它是面向当下和未来的，而不能也不可能面向过去。就像我们不能以当代社会“依法行政”的标准去要求封建社会的行政官员。
（四）两者在是否能渗透感性认识上不同
法律思维是法律职业共同体内部，根据现行法律、法律经验、其他法律方法以及法律精神而对社会问题的一种思考过程。良好或者说严格的法律思维需要绝对的理性，而拒绝个人情感的渗入。法官需要中立审判，不得先入为主，目光只能在事实与法律规范间来回穿梭，甚至被比为一部机器，放进去案情和规则，拿出裁判结论；检察官同样如此，他不能因为嫌疑人故意或过失、善良或邪恶、位居庙堂抑或身处草野等等法外因素而做任何认识上的改变。他只能严格依据侦查机关提供的证据材料，结合法律规定，确定罪名，提起公诉或者退回补充侦查等。律师也同样如此。由于法治观念的淡薄，人们通常认为对方的人或者辩护人就是对方利益的维护者，而不管这种利益合法与否，只要是对方的，就是我反对的。故而对律师颇多责难，在我国律师的地位也不似欧美法治程度较高的社会那般崇高。诚然，律师要维护委托人的利益，但是这种利益是合法的，是法律所保护的，是值得争取的。律师在对个案进行法律思维过程中，不能渗透入其他感性因素，特别是金钱因素。法律思维中运用的法律经验也是不同于生活经验而高度职业化的方法的一种。
法治思维则不同。从治理这个角度上说，执政者需要充满对弱者的同情。特别是行政权力的行使，它往往要考虑到各方面因素。在法律规定的范围内，行政权力的行使如何合理，如何减轻对弱者的侵害，这需要不断的取舍衡量。特别在市场经济条件下，行政权力的行使更需要在法律规范的范围内，尽最大的努力去同情去帮助弱者，例如最低工资标准的设置。只有带着同情弱者帮扶弱者之心，法治思维才能真正完成他的使命，当然这是在行政权行使的角度。同样，在法学界有这样一句格言：法无规定则禁止。诚然，这是对公法而言，毫无疑问规范行政权行使的行政法属于公法范畴，而依上文所述法治是从治理的角度来理解的，那么行政权就是其最大的载体。如此看来，作为法治载体的行政权的行使是不是就必须谨小慎微，严格依照法定事项运行呢？笔者看来并非这样，而是有选择、有区分的适用。“法无规定则禁止”是对行政权的限制，对行政权的限制是担心行政权过度膨胀导致其对公民合法权益的损害。从这个角度看，这里说的禁止，是指对行政相对人在管理领域课以不利益行为的禁止，即事关公民合法权益的事项必须严格依照相关法律法规，法律法规没有规定的事项行政机关不得随意处罚。反之，在行政权服务领域是应该可以授予行政机关一定自由裁量空间的，即在这个领域行政权的行使需要蕴含深情。例如，对生活极其困难的弱势群体增设福利待遇，这未尝不可。
法治思维在一定的领域可以渗入感性认识，这是其与法律思维的又一个不同之处。
参考文献
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一、法的现代性、理性与法治
今天，在我们的日常生活中，法律已经以不可阻挡之势参透到各个方面和领域，人们不仅用法律确认、维护、巩固原有的社会秩序，而且还试图用法律创造一个崭新的社会。这正是法的现代化的一个直接结果。“现代化是基于科学技术革命，整个社会从物质到精神、从制度到观念的总体变迁，是特定社会的现代性因素不断增加的过程……法的现代化是指与现代化的需要相适应的、法的现代性因素不断增加的过程。”（葛洪义）法的现代性因素，也就是现代法律的特征，主要有：1、公开性。法律的内容、法律制定与实施的过程向社会公开；2、自治性。法律是一套独立的并由专门的机构运用专业知识加以适用的规则体系，法律活动成为一个独立的专业领域；3、普遍性。法律调整的是一般人的行为，其价值内涵是法律面前人人平等；4、层次性或称道德性。法律必须符合一定社会特定历史时期普遍的价值准则，并与人类社会最低限度的道德观念保持一致；5、确定性。法的内容，至少它的中心含义应该尽可能明确、无歧义；6、可诉性。法律具有被任何人在法律规定的机构中通过争议解决程序加以运用维护自身权利的可能性；7、合理性。现代社会的法律机制必须成为由法律职业者操作的、符合一定理性原则的秩序机制，具有高度的专业性和技术性，从而能够增加个人行动的可计算性；8、权威性。现代社会的法律就外在强制的效力而言在社会生活规范体系中应该具有最高核心的地位，具有不可忽视、不可冒犯的最高权威。“上述八个法的现代性因素，概括起来说，就是理性化，或者说，法的现代性就是指法的理性化……一般认为法治化是现代的重要特征之一，那么，实际上也可以肯定，法的现代性就是法治的属性。”（葛洪义）
理性一词现在已为人们耳熟能详，它在世界范围的流行则源于启蒙时代。狭义的启蒙通常是指从17世纪洛克开始，在18世纪的法国进入，到19世纪的康德黑格尔达到顶峰的“启蒙运动”。启蒙运动的核心是弘扬理性，提倡科学，反对宗教，倡导确立世俗的人的崇高地位。启蒙运动的思想基础就是理性主义，而理性也成为现代的核心概念。关于理性，必须提近代哲学的始祖笛卡尔。笛卡尔并不是真正意义上的法律思想家，但他从“笛卡尔式怀疑”出发，在寻找作为哲学研究推理前提的公理的过程中，确立了人的理性思维至高无上的地位。他提出：绝对确实可靠的公理、原则在传统的经院哲学中找不到，从前辈流传下来的见解中找不到，感觉到的东西也不能提供公理，甚至数学证明也可以怀疑，因为许多人在数学问题上陷入错误。所以对于我们来说，无可怀疑的、确实的东西就是我怀疑或者我思维，怀疑的存在意味着怀疑者的存在，思维意味着存在一个思维着的东西，由此，他得出一个著名的结论：“我思，故我在”，确定了人的理性思维的至高性。我们知道，法治作为一种实践，是西方近代社会经济政治革命的产物；作为一种信仰，是西方知识论文化背景的产物；作为一种理论，则主要是理性主义的结晶，因此，法治正是法律意义上的理性统治，正如韦伯将人类历史理解为不断理性化和解除魔咒的过程一样，法的现代性其核心在于理性，而法治正是理性的特定产物。
然而，正是理性的崇高地位导致了现代社会深刻的人文矛盾。用理性解释一切、评价一切、规范一切的结果，是建立起来了一个以理性为中心、科学为基础的权力与知识体系，它在带来工业文明辉煌的同时，也导致了现代思想的严重封闭，加剧了社会的紧张、焦虑、分裂，导致了对现代的痛苦反思-学术界称其为“现代性危机”-并催生了以“粉碎理性”为特征的后现代思潮。在中国，复杂的民族性与自我封闭的偏狭趁此机会也大兴风浪，以对法治情绪的表里不一与为自身利益的投机取巧为实质而繁衍出一系列“畸形”的“法治”现象。
二、后现代思潮对法治的消解
后现代思潮是20世纪70年代到80年代开始流行起来的广泛的文化思潮。后现代主要不是指一种时代意义上的历史时期，而代表了一种现代之后的精神状态，是对以知识至上为主要特征的后工业社会的精神回应。后现代思潮仍然是19世纪以来的思想家对工业化所开辟的现代文明的批判的继续。“现代性危机”的发生激发了解决危机的热情。贝克在此基础上把现代化区分为简单的现代化与反省的现代化。简单的现代化肢解了农业社会，开创了工业社会的结构图景；反省的现代化瞄准的则是传统的现代化所勾勒的工业社会图景，意图创造一个新的社会形态，它试图用理性自身的力量克服理性的难题，以解决“现代化性危机”。与此不同，后现代主义的解决方案侧重于解构理性，张扬非理性，以不确定性与内在性应对“现代性危机”。后现代思潮迫使我们在对自己以往的确信进行深刻检讨的同时，也在用一种漫不经心的学术语言和看似轻松的游戏方式解构、消除、反讽理性和一切规范-包括法律规范。显然，后现代作为一种文学、艺术、建筑工艺、哲学等领域的新思潮或者有很充分的理由，甚至可能带来相当富有成效的结果，但它在法学领域的运用，将起着颠覆启蒙时代以来形成的法治理念的作用。
关于后现代思潮与法治的对立，是通过后现代思潮倾向于与理性彻底决裂而决定的。哈贝马斯指出，后现代主义作为与现代性的告别，必然表现为与合理性的决裂，所以，后现代主义的主要特征就是非理性主义。利奥塔等后现代思想家认为，后现代主义的出现与理性观念的主要转变相适应。有人甚至认为，尽管后现代主义至今不是一个明确的概念，但是，理性的死亡却是一项历史工程-现代性的终结的标志。后现代这个时代的时代特征就是作为“统一”和“整体”之根源的理性和它的主体“被粉碎的时代”。具体而言，后现代思潮又是如何宣告与理性决裂并消解法治的呢？
后现代思潮与理性的决裂集中表现在后现代思想家所共享着的一种被称为“流浪者的思维”的思维方式。后现代学者强调否定性、非中心化、破碎性、反正统性、不确定性、非连续性和多元性，这些特征正好是流浪者“四海为家而永远不在家，对他而言，无家存在，没有任何地方可以称其为家”存在状态的反映，流浪者流浪的过程就是不断突破、摧毁界限的过程，后现代思维正以持续不断的否定、摧毁为特征。现代思维就是我们称之为知识论的思想方式，这种思想方式强调一种主体性的观念，即人是自然的解释者或宇宙的观察者，人们可以通过科学改造和控制世界。现代主义哲学试图成为“科学的”，诉诸于精神的方法而非权威，而这种论说的成立，必然依赖主客体两分的思维范式。按席沃尔曼的概括，现代主义的特征是：对基础、权威、统一的迷恋；视主体性为基础和中心；坚持一种抽象的事物观。而对这一切的质疑便构成了后现代主义的特征。从思维特征看，“后现代思维涉及反思-发现差异的地位，考察非决定性的铭文，致力于意义、同一性、中心、统一性的消解”。
消解法治，可以说是后现代思潮的逻辑必然。众所周知，根据我们习惯的划分方式，历史上长期占主导地位的法律理论，概括地说，可以分为形而上学的法律理论和实证主义的法律理论两大类。在所有形而上学的法律理论中，法律都已经被价值化，即从好与坏、善与恶、正义与非正义、理性与非理性等二元对立结构中，选定前项为立足点和价值根据以设定并努力建构一个理想的法律图式；分析实证主义法律理论则竭力否定价值判断，猛烈批评形而上学的二元结构模式。但是，法律思维中无论是经验归纳的方式还是理性演绎的方法，都是建立在合法性基础之上，也就是都必须为法律寻求一个合法性根据，因此，法律和法治都有一个相对确定的支点，以使法律和司法具有合法性根据。也就是说，现代法治是建立在理性认知基础上的。而后现代思潮所要否定的正是这一点。对于后现代法律理论来说，法律并不存在一套可以被理性所认识的确定的内容和使其正当化的根据，所以，法律并不存在一个普遍的本质化的规定性。将法律建立在某种确定的根据基础上以使其正当化，不过是现论宏大叙事的组成部分，这种观点连同作为其知识背景的宏大叙事都是一种神话。
在后现代法律理论中，批判法学对现实法律制度的抨击极具代表性。批判法学又称批判法律研究运动，兴起于美国70年代到80年代，其基本观点包括三个方面：第一，法律推理的非确定性。法律推理的大小前提都是不确定的，某一案件适用什么法律规则，确认哪些事实，完全是法官和陪审团的主观选择，没有客观性。法律推理并不具有不同于政治的特殊模式，而是穿着不同外衣的政治。法律推理的不确定性同时还具有深刻的原因，这就是个人主义与利他主义的基本矛盾；第二，法反映统治者的意志。并非传统的自由主义法学认为法律是中性的那样，法律使社会上占统治地位的关系和观念合法、正当化，把有政治倾向的，有利于统治阶级的东西打扮成中性的、有利于全社会的；第三，法不是适应社会需要的必然产物，而是阶级统治的偶然产物。法是政治的，是不同社会力量、阶级和个人之间相互斗争的产物，完全没有必然性可言。批判法学重要代表昂格尔认为，现代性面临着诸多问题，这些问题是其内在矛盾的体现。法律秩序、法治是现代性的观念反映，是现代社会内在矛盾的集中体现，而这个矛盾是传统政治哲学和经典社会理论无法克服的，显然，昂格尔借此将现代法治从思想根基上瓦解了。
总之，后现代思潮隐含着突破、破坏、解构法律的合法性根据的基本理论倾向，其结果无非就是彻底动摇启蒙时期以来形成的现代法治理念和结构。后现代的出现意味着现代法治神话的破灭，后现代思潮对法治的颠覆使本来就缺乏法治基础的我国法治建设雪上加霜。我们需要更多更深的理论阐释与文化积淀，以夯实法治基础，却在后现代思维中发现我们寄予厚望的法治理念乃是一个行将破灭的幻想，这岂不令人沮丧？正如蓦然发现正在审理一件复杂案件的法官其实对法律一窍不通一样，那种被审判权威迷惑的心绪将会出奇失落。
三、“现代”情结对法治的阻碍
“落后就要挨打”，这是对中国近现代史最贴切的诠释，或许也是对中国人现代化意识和愿望的最贴切的诠释。从中国和中国法的现代化进程中可以发现，民族矛盾和民族自尊心常常是推动现代化的主要因素。但是，在葛洪义教授看来，民族性固有的难以避免的偏狭所导致的现代化的普遍诉求，自始就多少是不情愿的、痛苦的、悲剧性的，至少可以说，最初的现代化在民众的潜意识里是从对现代化的敌视开始的。这种夹杂着渴求、无奈和敌视的强烈的、复杂的现代化愿望和情绪，在法律思想领域中就体现为既期待法律能够帮助我们摆脱各种困难，重建社会秩序，又在内心里对其持怀疑的、不信任的、不情愿的、排斥的，甚至抵制的态度-这种现象即为中国法的“现代情结”。葛洪义教授认为，在这个现代情结的基础上，既可以提供持续的来自前现代的反现代思想资源，又可能成为衍生后现代的反现代精神土壤。所以，中国法的现代化过程和方式中携带着一种反现代的精神力量。这种现代情结集中体现为内外有别的界限意识以及行为处事的“熟人”意识。
在中国，内与外的差别是思想的前提。内外有别意味着内外界限分明，内是自己的地盘，在“内”的都是自己人；外是别人的地方，外人则是自己之外的人。外人有时候是客人，自然要对其以礼相待；有时候是豺狼，迎接它的当然是猎枪。在判断事物、事件、意见时，这个界限意识也是非常清晰的，判断首先区分的是其来自外部还是内部，在内，则凡事可容，在外，则本能地抱有警惕性，且美其名曰“取其精华，去其糟粕”。这种思维模式显然不是理性的，而带有深刻的情绪化倾向，尽管在民族存亡、生死大义上不妨明确区别对待，厚此薄彼，但当这种内外有别的界限意识上升为习惯并得以泛滥，这却是从一种品德转化为恶习。内外有别的泛滥，必然形成优劣、先后、尊卑之差，形成“熟人好办事”的“熟人”意识。正是这些非理性因素在法律思想领域的作用，从某种程度上阻碍了法治化的进程。
在各个民族的历史发展过程中，界限意识不同程度地都存在着，因为这种区分自然也包含着合理性，但是西方国家中没有中国这样根深蒂固的界限意识。西方人不关心，至少现在不很关心地域、血缘的种族界限，更不会竭尽全力地刻意维护自己的家国边界，界限不是不可逾越的，只要使用一种合理的方式，界限就可以不再是界限，这显然不同于讲究家族本位的思维模式。西方人崇尚个人本位，西方人最牢固、最顽固的界限是理性，这也是罗马法能够成为欧洲大陆法律制度的重要原因。西方的理性主义以及以理性主义为基础的西方法律制度一直是本质主义，普遍主义的，是对界限意识的反抗。虽然现在西方学者也讲要超越界限，但这里要超越的是知识论传统上的理性的界限。中国法的内外界限意识，是一种民族国家伊始迄今尚未真正法治化的反现代情绪。不过，内外有别的界限意识在前后才经历重大挑战并进一步得到强化。中国历史在清朝前期以前乃是相对进步的、文明的历史，但却使“东方大国”的尊严荡然无存，在“中国向何处去”的世纪大思考之中，“师夷长技以制夷”成为重要的突破口。清末修律正是拯救中华民族的伟大尝试之一。
一、法的现代性、理性与法治
今天，在我们的日常生活中，法律已经以不可阻挡之势参透到各个方面和领域，人们不仅用法律确认、维护、巩固原有的社会秩序，而且还试图用法律创造一个崭新的社会。这正是法的现代化的一个直接结果。"现代化是基于科学技术革命，整个社会从物质到精神、从制度到观念的总体变迁，是特定社会的现代性因素不断增加的过程……法的现代化是指与现代化的需要相适应的、法的现代性因素不断增加的过程。"（葛洪义）法的现代性因素，也就是现代法律的特征，主要有：1、公开性。法律的内容、法律制定与实施的过程向社会公开；2、自治性。法律是一套独立的并由专门的机构运用专业知识加以适用的规则体系，法律活动成为一个独立的专业领域；3、普遍性。法律调整的是一般人的行为，其价值内涵是法律面前人人平等；4、层次性或称道德性。法律必须符合一定社会特定历史时期普遍的价值准则，并与人类社会最低限度的道德观念保持一致；5、确定性。法的内容，至少它的中心含义应该尽可能明确、无歧义；6、可诉性。法律具有被任何人在法律规定的机构中通过争议解决程序加以运用维护自身权利的可能性；7、合理性。现代社会的法律机制必须成为由法律职业者操作的、符合一定理性原则的秩序机制，具有高度的专业性和技术性，从而能够增加个人行动的可计算性；8、权威性。现代社会的法律就外在强制的效力而言在社会生活规范体系中应该具有最高核心的地位，具有不可忽视、不可冒犯的最高权威。"上述八个法的现代性因素，概括起来说，就是理性化，或者说，法的现代性就是指法的理性化……一般认为法治化是现代的重要特征之一，那么，实际上也可以肯定，法的现代性就是法治的属性。"（葛洪义）
理性一词现在已为人们耳熟能详，它在世界范围的流行则源于启蒙时代。狭义的启蒙通常是指从17世纪洛克开始，在18世纪的法国进入，到19世纪的康德黑格尔达到顶峰的"启蒙运动"。启蒙运动的核心是弘扬理性，提倡科学，反对宗教，倡导确立世俗的人的崇高地位。启蒙运动的思想基础就是理性主义，而理性也成为现代的核心概念。关于理性，必须提近代哲学的始祖笛卡尔。笛卡尔并不是真正意义上的法律思想家，但他从"笛卡尔式怀疑"出发，在寻找作为哲学研究推理前提的公理的过程中，确立了人的理性思维至高无上的地位。他提出：绝对确实可靠的公理、原则在传统的经院哲学中找不到，从前辈流传下来的见解中找不到，感觉到的东西也不能提供公理，甚至数学证明也可以怀疑，因为许多人在数学问题上陷入错误。所以对于我们来说，无可怀疑的、确实的东西就是我怀疑或者我思维，怀疑的存在意味着怀疑者的存在，思维意味着存在一个思维着的东西，由此，他得出一个著名的结论："我思，故我在"，确定了人的理性思维的至高性。我们知道，法治作为一种实践，是西方近代社会经济政治革命的产物；作为一种信仰，是西方知识论文化背景的产物；作为一种理论，则主要是理性主义的结晶，因此，法治正是法律意义上的理性统治，正如韦伯将人类历史理解为不断理性化和解除魔咒的过程一样，法的现代性其核心在于理性，而法治正是理性的特定产物。
然而，正是理性的崇高地位导致了现代社会深刻的人文矛盾。用理性解释一切、评价一切、规范一切的结果，是建立起来了一个以理性为中心、科学为基础的权力与知识体系，它在带来工业文明辉煌的同时，也导致了现代思想的严重封闭，加剧了社会的紧张、焦虑、分裂，导致了对现代的痛苦反思--学术界称其为"现代性危机"--并催生了以"粉碎理性"为特征的后现代思潮。在中国，复杂的民族性与自我封闭的偏狭趁此机会也大兴风浪，以对法治情绪的表里不一与为自身利益的投机取巧为实质而繁衍出一系列"畸形"的"法治"现象。
二、后现代思潮对法治的消解
后现代思潮是20世纪70年代到80年代开始流行起来的广泛的文化思潮。后现代主要不是指一种时代意义上的历史时期，而代表了一种现代之后的精神状态，是对以知识至上为主要特征的后工业社会的精神回应。后现代思潮仍然是19世纪以来的思想家对工业化所开辟的现代文明的批判的继续。"现代性危机"的发生激发了解决危机的热情。贝克在此基础上把现代化区分为简单的现代化与反省的现代化。简单的现代化肢解了农业社会，开创了工业社会的结构图景；反省的现代化瞄准的则是传统的现代化所勾勒的工业社会图景，意图创造一个新的社会形态，它试图用理性自身的力量克服理性的难题，以解决"现代化性危机"。与此不同，后现代主义的解决方案侧重于解构理性，张扬非理性，以不确定性与内在性应对"现代性危机"。后现代思潮迫使我们在对自己以往的确信进行深刻检讨的同时，也在用一种漫不经心的学术语言和看似轻松的游戏方式解构、消除、反讽理性和一切规范--包括法律规范。显然，后现代作为一种文学、艺术、建筑工艺、哲学等领域的新思潮或者有很充分的理由，甚至可能带来相当富有成效的结果，但它在法学领域的运用，将起着颠覆启蒙时代以来形成的法治理念的作用。
关于后现代思潮与法治的对立，是通过后现代思潮倾向于与理性彻底决裂而决定的。哈贝马斯指出，后现代主义作为与现代性的告别，必然表现为与合理性的决裂，所以，后现代主义的主要特征就是非理性主义。利奥塔等后现代思想家认为，后现代主义的出现与理性观念的主要转变相适应。有人甚至认为，尽管后现代主义至今不是一个明确的概念，但是，理性的死亡却是一项历史工程--现代性的终结的标志。后现代这个时代的时代特征就是作为"统一"和"整体"之根源的理性和它的主体"被粉碎的时代"。具体而言，后现代思潮又是如何宣告与理性决裂并消解法治的呢？
后现代思潮与理性的决裂集中表现在后现代思想家所共享着的一种被称为"流浪者的思维"的思维方式。后现代学者强调否定性、非中心化、破碎性、反正统性、不确定性、非连续性和多元性，这些特征正好是流浪者"四海为家而永远不在家，对他而言，无家存在，没有任何地方可以称其为家"存在状态的反映，流浪者流浪的过程就是不断突破、摧毁界限的过程，后现代思维正以持续不断的否定、摧毁为特征。现代思维就是我们称之为知识论的思想方式，这种思想方式强调一种主体性的观念，即人是自然的解释者或宇宙的观察者，人们可以通过科学改造和控制世界。现代主义哲学试图成为"科学的"，诉诸于精神的方法而非权威，而这种论说的成立，必然依赖主客体两分的思维范式。按席沃尔曼的概括，现代主义的特征是：对基础、权威、统一的迷恋；视主体性为基础和中心；坚持一种抽象的事物观。而对这一切的质疑便构成了后现代主义的特征。从思维特征看，"后现代思维涉及反思--发现差异的地位，考察非决定性的铭文，致力于意义、同一性、中心、统一性的消解"。
消解法治，可以说是后现代思潮的逻辑必然。众所周知，根据我们习惯的划分方式，历史上长期占主导地位的法律理论，概括地说，可以分为形而上学的法律理论和实证主义的法律理论两大类。在所有形而上学的法律理论中，法律都已经被价值化，即从好与坏、善与恶、正义与非正义、理性与非理性等二元对立结构中，选定前项为立足点和价值根据以设定并努力建构一个理想的法律图式；分析实证主义法律理论则竭力否定价值判断，猛烈批评形而上学的二元结构模式。但是，法律思维中无论是经验归纳的方式还是理性演绎的方法，都是建立在合法性基础之上，也就是都必须为法律寻求一个合法性根据，因此，法律和法治都有一个相对确定的支点，以使法律和司法具有合法性根据。也就是说，现代法治是建立在理性认知基础上的。而后现代思潮所要否定的正是这一点。对于后现代法律理论来说，法律并不存在一套可以被理性所认识的确定的内容和使其正当化的根据，所以，法律并不存在一个普遍的本质化的规定性。将法律建立在某种确定的根据基础上以使其正当化，不过是现论宏大叙事的组成部分，这种观点连同作为其知识背景的宏大叙事都是一种神话。
在后现代法律理论中，批判法学对现实法律制度的抨击极具代表性。批判法学又称批判法律研究运动，兴起于美国70年代到80年代，其基本观点包括三个方面：第一，法律推理的非确定性。法律推理的大小前提都是不确定的，某一案件适用什么法律规则，确认哪些事实，完全是法官和陪审团的主观选择，没有客观性。法律推理并不具有不同于政治的特殊模式，而是穿着不同外衣的政治。法律推理的不确定性同时还具有深刻的原因，这就是个人主义与利他主义的基本矛盾；第二，法反映统治者的意志。并非传统的自由主义法学认为法律是中性的那样，法律使社会上占统治地位的关系和观念合法、正当化，把有政治倾向的，有利于统治阶级的东西打扮成中性的、有利于全社会的；第三，法不是适应社会需要的必然产物，而是阶级统治的偶然产物。法是政治的，是不同社会力量、阶级和个人之间相互斗争的产物，完全没有必然性可言。批判法学重要代表昂格尔认为，现代性面临着诸多问题，这些问题是其内在矛盾的体现。法律秩序、法治是现代性的观念反映，是现代社会内在矛盾的集中体现，而这个矛盾是传统政治哲学和经典社会理论无法克服的，显然，昂格尔借此将现代法治从思想根基上瓦解了。
总之，后现代思潮隐含着突破、破坏、解构法律的合法性根据的基本理论倾向，其结果无非就是彻底动摇启蒙时期以来形成的现代法治理念和结构。后现代的出现意味着现代法治神话的破灭，后现代思潮对法治的颠覆使本来就缺乏法治基础的我国法治建设雪上加霜。我们需要更多更深的理论阐释与文化积淀，以夯实法治基础，却在后现代思维中发现我们寄予厚望的法治理念乃是一个行将破灭的幻想，这岂不令人沮丧？正如蓦然发现正在审理一件复杂案件的法官其实对法律一窍不通一样，那种被审判权威迷惑的心绪将会出奇失落。
三、"现代"情结对法治的阻碍
"落后就要挨打"，这是对中国近现代史最贴切的诠释，或许也是对中国人现代化意识和愿望的最贴切的诠释。从中国和中国法的现代化进程中可以发现，民族矛盾和民族自尊心常常是推动现代化的主要因素。但是，在葛洪义教授看来，民族性固有的难以避免的偏狭所导致的现代化的普遍诉求，自始就多少是不情愿的、痛苦的、悲剧性的，至少可以说，最初的现代化在民众的潜意识里是从对现代化的敌视开始的。这种夹杂着渴求、无奈和敌视的强烈的、复杂的现代化愿望和情绪，在法律思想领域中就体现为既期待法律能够帮助我们摆脱各种困难，重建社会秩序，又在内心里对其持怀疑的、不信任的、不情愿的、排斥的，甚至抵制的态度--这种现象即为中国法的"现代情结"。葛洪义教授认为，在这个现代情结的基础上，既可以提供持续的来自前现代的反现代思想资源，又可能成为衍生后现代的反现代精神土壤。所以，中国法的现代化过程和方式中携带着一种反现代的精神力量。这种现代情结集中体现为内外有别的界限意识以及行为处事的"熟人"意识。
在中国，内与外的差别是思想的前提。内外有别意味着内外界限分明，内是自己的地盘，在"内"的都是自己人；外是别人的地方，外人则是自己之外的人。外人有时候是客人，自然要对其以礼相待；有时候是豺狼，迎接它的当然是猎枪。在判断事物、事件、意见时，这个界限意识也是非常清晰的，判断首先区分的是其来自外部还是内部，在内，则凡事可容，在外，则本能地抱有警惕性，且美其名曰"取其精华，去其糟粕"。这种思维模式显然不是理性的，而带有深刻的情绪化倾向，尽管在民族存亡、生死大义上不妨明确区别对待，厚此薄彼，但当这种内外有别的界限意识上升为习惯并得以泛滥，这却是从一种品德转化为恶习。内外有别的泛滥，必然形成优劣、先后、尊卑之差，形成"熟人好办事"的"熟人"意识。正是这些非理性因素在法律思想领域的作用，从某种程度上阻碍了法治化的进程。
在各个民族的历史发展过程中，界限意识不同程度地都存在着，因为这种区分自然也包含着合理性，但是西方国家中没有中国这样根深蒂固的界限意识。西方人不关心，至少现在不很关心地域、血缘的种族界限，更不会竭尽全力地刻意维护自己的家国边界，界限不是不可逾越的，只要使用一种合理的方式，界限就可以不再是界限，这显然不同于讲究家族本位的思维模式。西方人崇尚个人本位，西方人最牢固、最顽固的界限是理性，这也是罗马法能够成为欧洲大陆法律制度的重要原因。西方的理性主义以及以理性主义为基础的西方法律制度一直是本质主义，普遍主义的，是对界限意识的反抗。虽然现在西方学者也讲要超越界限，但这里要超越的是知识论传统上的理性的界限。中国法的内外界限意识，是一种民族国家伊始迄今尚未真正法治化的反现代情绪。不过，内外有别的界限意识在前后才经历重大挑战并进一步得到强化。中国历史在清朝前期以前乃是相对进步的、文明的历史，但却使"东方大国"的尊严荡然无存，在"中国向何处去"的世纪大思考之中，"师夷长技以制夷"成为重要的突破口。清末修律正是拯救中华民族的伟大尝试之一。
清末修律的出发点在于外在压力给我们带来的巨大伤害。出于对尊严的维护与本能的反抗情绪，清末修律及其后的法律移植都颇具"怪相"：一方面学习他国法律，从法律的表现形式到法律的实质内容表述都接受外来法律及法律思想资源；另一方面又对他国法律和法律理念保持着高度警惕性，念念不忘张扬自身，不能忘记自己的本土资源。这副"怪相"似乎正符合不盲从的理性思维，但其潜意识却是对西方的抵触乃至敌识，这是一个相当耐人寻味的现象，西方试图凭借其先进科技"融合"中国，中国人在心理上却加强了边界意识；现代化本身是普遍主义的，但中国人在追求现代化的过程中却强化了自己的精神界限。这种"内""外"的斗争或许将使中国现代化法治独具特色，但内外界限的矛盾却在微观上消解了法治。
在葛洪义教授看来，在前现代和后现代双重压力下，中国法一直处于寻找根据而在现代思想背景下难以找到牢靠根据的无家可归的思想状态。或许，"无家可归"下的"四海为家"将使中国法治更具包容性。而倘如此，消解法治的后现代思潮与民族情结将应验荷尔德林的名言--"危险孕育拯救的力量"。
重庆市长寿区检察院 余上云 401220
关键词：互联网；法学教育；法律思维；案例教学
一、问题的提出：“互联网”时代与法学教育
十八届四中全会提出，全面推进依法治国，总目标是建设中国特色社会主义法治体系，建设社会主义法治国家。明确提出了“增强全民法治观念”，“弘扬社会主义法治精神”，“完善法律职业准入制度，提高法治思维等具体举措。
概括地说，依法治国最终要通过“软件”和“硬件”两个方面去落实。“硬件”建设体现在法律规范、法律部门和法律体系方面，表现为规则和制度的建立和完善。“软件”则体现为公民法律意识，法律思维和法治素养的形成。而后者在很大程度上决定了法律的实际运行效果。就此而言，法律思维和法律素养不仅是法学教育层面的问题，更关系到下一代建设者的职业能力与社会担当，关系到民族与国家的未来。概括而言，当前法学教育存在的问题可以总结为如下方面。
首先，重理论、轻实践。关于法学教育问题的研究，绝大多数集中在抽象性的一般理论层面，缺乏有针对新技术、新方法带来的新问题的专题性、微观性和实践性研究。
其次，重思辨、轻实证。在研究模式和研究方法方面，既有的研究多限于理论思辨而缺少实证性的调查和研究，这使得理论研究与社会实践之间缺乏有效沟通与彼此修正的机会。
再次，重知识、轻思维。目前法律思维和法学教育问题大多限于一般性和常识性的介绍，缺乏专业性的思维训练，使得法学教育存在一定程度上的滞后，有必要采取切实可行的方式予以弥补和调整。
互联网虽然建立才短短几十年，但其发展迅猛，正在从建立之初的面向网民个体的学术性应用拓展成为面向企业的商业化应用。互联网对个人生活方式的影响进一步深化，从基于信息获取和沟通娱乐需求的个性化应用，发展到与医疗、教育、交通等公用服务深度融合的民生服务。未来，在云计算、物联网及大数据等应用的带动下，互联网将推动农业、现代制造业和生产服务业的转型升级。”互联网时代依据互联网作为平台，运用信息通信技术将互联网与传统行业优势互补，深度融合，提升传统行业的创新力和生产力，其所造成的影响在很多领域已经凸显，如电子商务、在线影院等。我国政府在全国十二届人大三次会议上提出制定“互联网+”行动计划，其用意在于将互联网与社会各行业发展相联系，激发传统行业创新创业能力，促进生产力发展。
与互联网发展相对比，在我国政治经济文化迅猛发展的大背景下，随着国家对法治的重视，法学高等教育在几十年间取得了长足的进步，法学高等教育的课程体系、教学计划、教学方法等方方面面都在逐步完善，全社会也掀起了普法热潮。但是在这种表面上的繁荣背后却隐藏着法学高等教育的隐忧：在2013年教育部公布的本科专业目录中，法学专业已经被列为“控制专业”，这一方面是基于目前全国设置法学本科专业的院系已达650余所之多，另一方面也与近年来法学教育质量出现滑坡，法学专业毕业生就业率持续走低有着紧密的关系：一方面与招生数量的扩张导致的师资比例不均衡有关，另一方面也与我们当前的法学教育模式的相对刻板乃至滞后有紧密的关系。面对已注定蔚为壮观的互联网时代新思维、新范式的挑战，法学教育如何应对走出困局？
二、病灶分析：“互联网+”时代法学教育之困惑
首先，法学教育培养方案模糊、混乱。长久以来，法学界关于法学教育的目标定位究竟应该是通识教育还是职业教育争议不断。“基于各种考虑或出于各种顾虑，人们一直在做着‘素质教育’与‘职业教育’，‘通识教育’与‘精英教育’，‘职前教育’与‘终身教育’的单选或多选题，这些字眼频繁交叉出现在各种不同版本的法学专业人才培养方案中”。基于这种目标定位的模糊导致法学教育自身在性质、内容、方法等一系列问题上产生冲突。2011年12月，《教育部中央政法委员会关于实施卓越法律人才教育培养计划的若干意见》指出：“培养应用型、复合型法律职业人才，是实施卓越法律人才教育培养计划的重点。适应多样化法律职业要求，坚持厚基础、宽口径，强化学生法律职业伦理教育、强化学生实务技能培养，提高学生运用法学与其他学科知识方法解决实际法律问题的能力，促进法学教育与法律职业的深度衔接。”这是我国最高教育行政主管部门在社科领域的一项重大举措，其目的是培养适应中国特色社会主义法治国家建设需要的高素质法律人才。但是面临着互联网时代的全球一体化大背景，卓越法律人才培养的具体路径、就业出口等仍需厘清。基于互联网的新兴业态不断涌现，蓬勃发展，对经济提质增效的促进作用已然凸显，但是与之形成鲜明对比的却是法学自身性质决定的法律的滞后性，而“互联网+”的发展正在从方方面面呼唤法律人才。无论是立法层面的法律体系完善还是执法层面的加强监管，甚或日常运营中的权益保护、纠纷解决都需要专业法学人才的储备。“我国的法治本来就不够完善，在这种状态下，很多互联网相关的产业以及经济行为都正在或曾经经历过“野蛮生长”的时期，灰色地带和灰色交易事实上是存在的。”在这样的背景下，亟须明确卓越法律人才培养方案的具体路径和就业出口，摆脱当下法学教育与法律职业培养相脱节的情况。
其次，法学教育模式僵化、单一。近些年法学教育的发展并没有随着法科学生数量的激增而取得相伴随的成功，其原因还在于法学教育陈旧僵化的培养方式。法学教育应包含基础知识的传授和实践能力的提高，二者不可偏废。对于本科法学教育而言如何有效利用4年的在校时间，达到既牢固掌握专业基础知识又有精湛实践技能能够胜任法律工作，同时还要考虑到大四毕业班面临找工作、考研等需要时间支出的必备事项是非常艰巨的任务。在固定有限的时间内，目前的法学教育更偏重于选择专业基础知识培养，4年的法学本科教育基本上都是以法学16门核心课程为基础，课程内容是对16门核心课程所涉及法律的释义、阐释，即使少部分以案例为特色的教材能够适时列举一些案例，但是依然面临着案例教学来源中案例的典型性不确定，引人案例教学的目的更多是为了学习理论知识，并没有突出实践技能的强化，对案例的分析评论较为牵强，与原理对接不够融合。评价法学教育的一个重要指标就看它是否能够为法治实践提供优秀、卓越的法律人才。这种卓越的法律人才不仅要有扎实渊博的法律知识，还应该具有运用法律知识，处理法律问题的思维和能力。“互联网+”时代的技术性特点为现代化法学教育提供了更多的可行性的同时也带来了诸多挑战。
互联网时代法学教育应加强互动，强调法学本身的互动性要求。现在互联网的信息传递快捷性已然对传统的教育模式提出了挑战。随着智能手机的普及，学生接受大量互联网信息，在享受着可以足不出户就聆听世界著名学府的充满智慧的法学大咖的讲座的同时也经历着各种网络泡沫新闻的诱惑。甚至一些情节特殊、与人们传统观念理解有不一致之处的案件经过媒体的文字渲染，一度形成舆情研判之趋势。很多案件法院审判尚未进行，案件事实尚未认定，舆情已然作了定论，案件当事人经常被各种网民自发以正义为名，利用互联网技术手段“人肉搜索”，整个过程中都是以人数居多的一方占据绝对优势，在这样的过程中法律的参与性明显滞后。无论是自媒体还是纸媒，或电子传媒，借助于互联网将文字的作用可以发挥至极致，但是法学所偏重的认定案件事实最为重要的证据却付诸阙如。如何使法学的传统课堂与移动终端有机结合，使古老的法学学科更加焕发学术魅力，塑造更多的法学有识之士，有效路径之一就是改革现有法学教育模式。现有教育模式将法律知识作为惟一区分专业分工的标准，而漠视法律思维在法学知识、法律实践中的重要意义。法律知识的掌握情况并不等同于法律思维能力，面对快捷发展、日新月异的互联网发展，法律职业对法律教育的内在要求就是要具有法律思维，能够独立分析处理社会生活中的一般法学知识。“从本质上分析，法学专业毕业生就业难的主要原因并不是毕业生人数与就业岗位严重失调，而是法学教育模式的僵化和滞后，导致法学专业学生的知识结构和能力结构不能满足社会各行业对于法律人才的要求。”
再次，法学教育考核方式陈旧、狭隘。评价机制对法学教育具有现实的导向意义。传统的理论考试很难激发学生主动参与的热情，更多的是上课记笔记，考试临时抱佛脚，将笔记背下来万事大吉。在这样的环境下即使是高分考生也未必真的是实践高分。司法考试是从事法律职业的必备入门条件，但是现行司法考试的考试时间只能是在大三下学期，而且司法考试的考核内容也更多注重的是让适度比例的考生通过考试，可以从事法律职业，而即使高分通过司法考试的幸运者又有多少人能够直接胜任实践中的司法工作？以司法考试为导向的功利性的法学教育的弊端在实践中已然显现。
互联网时代大数据的运用，使得浩繁的法律条文通过搜索引擎很快就可以被寻找到，高新技术手段更是让模拟法庭等虚拟仿真实验可以面向高校，面向课堂。数年前，斯坦佛大学为了应对现代社会对法律人提出的新要求，提出了法律教育的“3D”导向，即结合其他学科的学习，强调团队导向、解决问题的技能、拓展诊所式训练，由此使学生在毕业前能够代表当事人参与审判。
互联网可以提供各种虚拟案例，审判场景，人物角色转换，由学生在虚拟的实验空间里完成。这样的的技术特点使得人才考核手段不再单一，不再局限于碎片化的教学模式，而是可以将多学科领域教学资源整合，考核学生的团队协作能力及其对案件的实际操作能力。同时也可以在平时增加实践考核环节，由学生根据希望了解的学科知识，自行搜索相关案例，选择适用的法律规定，模拟当事人参与案件庭审过程，自行解决案例，又系统给出评价，从而激发学生主动参与的热情。目前的法学教育并没有对互联网时代作出应有的吸纳融入之态势，相反，法学教育评估标准体系中少有实践性考核环节，更多的是教条化的教育环境。
三、解决之道：厘清互联网时代的法学教育困局
第一，精准定位培养方案。法学院不应该沦为一个单纯地灌输法律知识或法条知识的场所，它还应该是一个传导专业法律思维方式，培育健全公民意识的殿堂。同样，法学教育不应仅将培养目标局限于公检法等司法机关和律师等法律从业人员，应将之放置于社会科学的大背景下，适用于法治社会中的社会学科。
当前中国社会政治经济飞速发展，各种新兴交叉行业纷纷兴起，急需大量专业人才。仅以医事法学为例，近年来医患矛盾越演越烈，这在法治国家是不应出现的现象。立法层面上已然积极应对，但是实践中相对于每年大量剩余的法科毕业生，能真正看懂病历、胜任医疗法律工作的寥寥无几。即使从事审判工作的法官，能够看懂鉴定结论，而将鉴定结论的法律作用真正放在证据的种类之一而不是定案的依据又能有多少？再有卫生监督部门也需要依法监督，同样要求既要懂得卫生学等医学知识同时也要知道卫生法律规则，有法律思维，能够依法办事的专业人才；每年大量的法科毕业生能够胜任此项工作的能有几个？医疗保险行业同样如此。随着互联网技术的更新，更是出现了远程医疗等新兴事物，一旦出现纠纷，如何适用法律就成为一个现实问题。卓越法律人才指引了大的方向，具体的人才培养目标应当依据社会需求，将人才培养目标多元化，适应互联网时代的新发展，使得互联网和法律职业人才培养形成良性互动。
第二，科学设计教学模式，有效利用案例教学等实践性手段。法律知识是重要的，但至少同等重要的是对法律思维方式的强化性引导。作为区别专业领域的一个重要标准，法律人的思维方式是一种特殊的思维，是职业法律群体根据法律的品性对人的思维走向进行抽象、概括所形成的一种思维定势，是受法律意识和操作方法所影响的一种认识社会现象的方法。是否具有法律知识不是区分法律人与其他专业人才的标准，而是否具有专业的法律思维方式则是一项基础性标准，这种思维方式体现在作为实践之术的法律人在“确定事实”和“选择法律”两个方面所具有的独特敏锐性和判断力，其意义体现在法律思维以权利和义务为分析线索，坚持合法性优于客观性，坚持普遍性优于特殊性，坚持形式合理性优于实质合理性，坚持理由优先于结论等方面。
【关键词】依法治国 法律思维 学生
【中图分类号】G715 【文献标识码】A 【文章编号】2095-3089（2016）04-0226-01
一、依法治国与培养学生法律思维
党的十八届四中全会全面提出依法治国，指出依法治国不仅要发展社会主义法治理论，更要求弘扬社会主义法治精神，建设社会主义法治文化。[1]由“法制”走向“法治”，中国经历了漫长的时间。以法来治理国家的应有之义，一方面需要具有一定的法律规范和法治理论。这些是法律制定者和研究者的工作；另一方面需要弘扬法治精神、建设法治文化，这些就是每一个中华人民共和国公民的应有义务了。
深层次来看，弘扬法治精神以及建设法治文化的根本前提就是公民具有法律思维，具有规则意识。需要认识清楚的一个事实是，法律思维的养成并不是一朝一夕之事，它的养成需要从最基本的启蒙教育开始，到义务教育，到高中教育，到高等教育，甚至是一种终生教育。但是培养法律思维最重要的阶段就是学生阶段，其中以高等教育阶段尤为重要。高等教育之前，学生接触社会面较窄，具有基本的生活规则意识即可；但是在高等教育之后学生逐渐走入社会，接触形形的社会规则，只有培养其良好的法律思维才能保证其在人生的关键时刻能够拥有正确的人生观、价值观和世界观。
二、现阶段学生法律思维的欠缺
对于高等教育之前的学生说法律，基本上只能是一个代名词，甚至是一个形而上的词。很难有小学、初中、高中学生能够对法律有比较深入的认识。但是基本的规则，他们是熟悉的。这些基本的社会规则中，很重要的一个组成部分就是法律规则。因为法律规则是最基本的道德规则，学生基本上都需要受到较强的德育，德育的过程其实也就是道德规则教育的过程，潜移默化的也就含有一定的法律思维的培养。
但是现阶段，我国学生的法律思维明显欠缺，最基本的表现就是不遵守规则。[2]不遵守校级校规，缺课逃课，考试作弊的大有人在；就遵守社会规则而言，乱闯红灯、随意插队等现象屡见不鲜。更有甚者，以大欺小、打架斗殴、伤害抢劫等事件也时有发生。严重者更成为社会公共话题，曾经出现的一群初二女生在厕所故意伤害一名女生，造成其重伤；复旦大学黄洋投毒室友致其死亡；一个个触目惊心的案例让所有民众将视线聚焦到这样一群不遵守规则，不遵守法律的特殊人群身上。学生上述违反规则的行为的根本原因就是他们的法律思维欠缺。
三、依法治国视域下培养学生法律思维
1.以依法治国带动法律思维培养。依法治国的提出，是树立以法律治理国家的基本治国方式。[3]这是树立全国民众对法律的尊重、信仰，在他们的心中建立法律的权威地位。这恰恰就是培养学生法律思维的良好契机。但是这是一个漫长的潜移默化的过程，但是当社会的民众皆以法律为尊，以法律来办事，诸事讲求法律，那么学生自小长成的过程中，家长的法律思维会影响孩子，老师的法律思维会影响学生，逐渐的学生的法律思维就得以建立。更为重要的是以媒体为传播手段，促进“依法治国”治国方式的宣传，通过大规模的媒体宣传：标语、横幅、栏目，将法律刻印在学生的脑海中，如此也是一种树立法律思维的方式。
2.多种形式培养学生法律思维。分阶段、分年龄对不同层次的学生进行不同的法律思维培养。小学阶段，是启蒙阶段，主要以教导基本的社会规则为主。比如遵守交通规则、遵守校级校规等，这里面就包含了基本的法律思维。初高中阶段，主要以预防青少年犯罪和树立青少年维权意识为培养方向。青少年阶段心理变化巨大，容易受到外来思想煽动，同时也极有可能因为自身分辨能力薄弱违法犯罪。所以此阶段应以大量的法律启蒙课程和鲜活的事实案例，通过正反面典型给予学生直观的法律印象，知道可为与不可为的边界。高等教育阶段，须严格的按照国家的课程设置要求，通过开设《思想品德与法律修养课程》提供学生基本的法律常识；开设法律选修课程由学生自主选修；对于法学院学生，强化法律实训课的开设，让学生切实走进法院、检察院、律师事务所等单位直接地接触法律，了解法律，锻炼法律思维；在全校范围内开设模拟法庭等法律活动，以活动的形式培养法律思维。
四、结语
依法治国的提出是培养学生法律思维的重要契机，通过国家、社会、家庭、学校等多方面的合作将更为有利于综合培养其法律思维。且法律思维的培养需分阶段、分年龄区别对待；培养过程中需善于利用法律实训、法律案例等实际生活中可以看得见、触摸得到的事实来实际培养其法律思维。
参考文献：
[1]赵娜. 依法治国视域下大学生法律意识和规则意识的培养[J]. 人力资源管理，2015，09：149-150.
【关键词】交通肇事；悟性思维；法律思维
中图分类号：D92 文献标识码：A 文章编号：1006-0278(2011)10-080-02
案情简介：犯罪嫌疑人甲酒后驾驶其私家轿车发生交通肇事，导致一人死亡后果。事故发生后，甲立即打电话给乙，告诉乙自己酒后驾车，让乙立刻赶到现场顶替。乙认为甲的车辆有保险，如果酒后肇事保险公司不予赔偿。为了使甲的交通肇事得到保险公司赔偿便赶到事故现场假冒肇事者。甲的朋友丙当时亦开车尾随甲车，看到甲发生交通事故后向公安机关报案，但报案时没有告知公安机关肇事者姓名。当乙赶到事故现场后，甲要求丙向公安机关作证时说肇事者为乙。丙出于哥们义气按照甲的要求向公安机关做出乙为肇事者的证言。公安机关遂对乙以交通肇事立案并做出了《交通事故责任认定书》，认定乙负事故主要责任。
问题：甲的行为应如何定罪?即：应定一罪还是数罪?
对于此案的争议观点主要有如下三种：
一、甲某构成交通肇事罪、包庇罪、伪证罪。理由如下：
1、甲指使乙、丙的行为符合教唆犯要件。根据刑法总则关于教唆犯的处罚原则，应以实行犯的行为性质确定教唆犯的行为性质。
2、认定一罪还是数罪应依据主客观相一致原则。交通肇事罪主观过错是过失。而甲指使乙、丙的行为所反应的主观过错是故意。客观上甲所事实的指使乙、丙的行为与其交通肇事行为是各自独立的行为。
二、甲的行为构成交通肇事罪、妨害作证罪。理由如下：
1、甲交通肇事行为与指使乙、丙的行为在主观上和客观各自独立。
2、甲出于一个主观目的而指使乙、丙的行为应认定为一罪。
三、甲仅构成交通肇事罪一罪。理由如下：
1、甲指使乙、丙的行为系交通肇事罪的后续行为，其实施的找人顶罪、让他人做伪证的行为，是基于为了逃避法律追究的主观故意而逃跑的行为，属于交通肇事逃逸。
2、张明楷在所著的《开法教科书》里关于包庇罪的论述中明确观点：指使他人包庇自己的人不构成包庇罪共犯。例如：让别人杀死或伤害自己的人，不可能构成杀人罪或伤害罪的共犯。
笔者赞同第一种观点。具体理由如下：
(--)主客观相一致原则决定本案甲某是构成数罪而非一罪
首先，一罪还是数罪应以行为人的犯罪事实的最终形态(而不是某一犯罪行为尚在进行之中的过程形态)为基础，并结合犯罪构成的类型，经具体分析而确定。数罪根据行为人的犯罪事实是否充足符合数个犯罪构成为标准分为实质数罪和想象数罪。实质数罪，是指行为人的犯罪事实充足符合数个犯罪构成，构成数个独立或相对独立之罪的犯罪形态。想象数罪即想象竟合犯，是指行为人的犯罪事实仅充足符合一个犯罪构成，但其犯罪事实又几近符合数个犯罪构成的犯罪形态。
在本案中甲符合两个独立的犯罪构成。第一，甲酒后驾车，违反交通运输管理法规发生交通事故导致一人死亡，其在主观上应是疏忽大意的过失，没有希望或是放任破坏他人生命的意思，其侵犯的客体是社会的公共安全利益；第二，甲在肇事后，意识到自己属于酒后驾车，如果自己承认肇事，那么因为醉酒其就不能获取保险公司对于事故的赔偿，因此，为了能够获得保险公司的赔偿，甲打电话给乙让其前来替自己定罪。这其中有个细节需要我们注意：甲给乙打电话时，实际上是先要求乙的丈夫即甲弟来替自己，后在听乙说甲也喝酒后，遂让乙来。这一事实说明甲、乙二人都清楚酒后肇事是不能获得保险公司赔偿的，甲乙二人对事故责任的认识、对顶替以获取民事赔偿的故意达到一致。甲召乙来后，告诉她让她替自己定罪，同时告诉自己的朋友丙――目击到甲肇事的人，不要说是甲肇的事，丙出于义气也答应了。乙丙在后来面对公安机关时都是按照甲的意思向公安机关做了虚假陈述，扰乱了公安机关的侦查视线，使侦查机关将乙作为犯罪嫌疑人立案并进行了侦查活动。没有甲的唆使就不可能发生后续的这些行为。甲在明知自己的行为不符合法律要求的情况下，为了获取民事赔偿指使他人替自己顶替和作伪证，其主观上的故意是明显可以得到体现的，同时他的这些唆使行为侵害的是我国司法制度和司法机关查处犯罪活动的秩序而不是其他客体。
根据主客观相一致原则，我们完全可以确定甲的交通肇事行为与教唆他人冒名顶替、做伪证行为完全是两个独立主观意志下指导的独立行为。不能将甲的指使行为认定为甲交通肇事的后续行为从而作为一罪加重处理。在我国刑法理论中，数行为法定为一罪或处断为一罪的种类为如下几种：惯犯、结合犯、连续犯、吸收犯、牵连犯。本案显然不是惯犯、结合犯、连续犯。下面主要针对牵连犯和吸收犯进行辨析。
(1)牵连犯是指行为人在实施某一犯罪时，其犯罪的手段行为(或者方法行为)和结果行为又触犯了其他罪名的情况。牵连犯主观上要求行为人只有一个目的，客观上数行为之间具有密切的“内在”联系。本案中，如果按照第三种观点即甲仅构成交通肇事一罪的观点来看，那么甲教唆他人顶罪明显主观上是故意的，那么按照牵连犯的要求，主观目的是一致的，往前倒推则甲就不是过失的交通肇事而应该是故意的杀人了；同时牵连犯的数行为之间应有客观的“内在联系”，这内在联系指实施一个犯罪行为“往往需要”实旖另一个犯罪行为。本案中，甲的肇事行为并不必需要找他人顶罪，同时教唆他人犯罪也并不需要一定是在交通肇事之后，因此肇事行为和教唆行为只是在个案中偶然地被罪犯使用，不是经常性的联系，不应认定为牵连犯’
(2)吸收犯是指行为人的某个犯罪行为，是其他犯罪行为必经的过程或者当然的结果。其显著特征为前行为是后行为发展所经阶段，后行为是前行为发展的必然结果。吸收犯与牵连犯的区别标准是看侵犯的客体以及作用的对象是否具有同一性，即吸收犯罪要求行为人事实的数个犯罪行为必须侵犯同一的直接客体，并且指向同一的具体犯罪对象。通过前面的分析，我们已经论证了甲的肇事行为与教唆行为侵犯的并不是同一客体，指向犯罪对象也不相同，因此甲也不符合吸收犯的要求。
(二)甲的行为符合教唆犯特征，应以实行犯之罪定罪
教唆犯是指故意地怂恿指使具有刑事责任能力的人犯罪的人。教唆犯要求行为人主观上有教唆他人的故意。包括直接故意和间接故意；客观上必须有教唆他人犯罪的行为。教唆犯的特征可以用独立性和从属性相统一表述：教唆犯具有相对的独立性，只要实施了唆使他人犯罪的行为，就属于犯罪行为而构成犯罪，不论他人是否接受和是否实施；从屙陛表明教唆犯的定性一定程度上依赖于被教唆者：构成何罪要看教唆的具体内容，是否是既遂要看被教唆者实施该教唆之罪到何种程度。
本案中，甲在肇事后给乙打电话告知让其来替自己顶罪，并告诉丙不要说是甲撞的车，乙和丙都按照甲的意思做了，并导致了公安机关对乙涉嫌交通肇事进行立案侦查的后果。乙和丙对抗司法机关的行为完全是在甲的直接教唆下完成的，如果没有甲的教唆，那么乙完全不可能来到犯罪现场，同时丙 也不一定会做伪证。因此甲符合我国刑法第29条关于教唆犯的规定，应根据被教唆之人实行的行为定罪。
本案中反对甲构成教唆犯的主要理由是甲不能自己包庇自己。援引张明楷教授在其所著的《刑法学》里关于包庇罪的论述中指出：指使他人包庇自己的不构成包庇罪共犯。例如：让别人杀死或伤害自己的人，不可能构成杀人罪或伤害罪的共犯。
张明楷教授是国内刑法学界知名学者，但本人对张教授在包庇罪中所举示例有所质疑――其所举事例无可比性。让别人杀死或伤害自己的人，不可能构成杀人罪和伤害罪的共犯的法理依据在于：故意杀人罪和故意伤害罪侵犯的客体是人的生命权和健康权。生命权和健康权是本人可以自己处分的权利。一个人自杀或自伤(战时自伤行为除外)的行为不是犯罪行为。一个本身就不是犯罪行为的行为当然不可能构成犯罪，所谓共同犯罪也就更是无从谈起。伪证罪和包庇罪所侵犯的客体是司法制度和司法机关正常的办案活动。对于这样客体，甲是没有处分权的。同时，甲指使乙、丙的行为本身是触犯法律的行为。因此，张明楷教授所举事例与本案甲情况不仅在客体上不同，在行为人的行为性质上也根本不同。
认为甲不可能自己包庇自己的观点实际上是忽略了实行犯与教唆犯的区别以及教唆犯在共同犯罪中的地位。包庇的对象应当是他人的犯罪行为。从实行犯角度考虑，人不可能自己包庇自己，因而由于包庇者与被包庇者的主体合一而不具备包庇的实行犯地位。虽然甲不能实际实行自己包庇自己的行为，但其可以实行指使他人包庇自己的行为，在乙本没有犯罪故意的情况下，甲指使其出来替甲顶罪，这属于明显的教唆行为。而我国刑法明确规定了教唆犯以被教唆之人实行的罪名定罪，因此从法理上讲，甲因其教唆行为构成包庇罪的共犯是符合法律逻辑和法律依据的。
另外，教唆犯可以脱离于被教唆者(实行犯)的行为而独立成罪，其独立性在于教唆犯的地位总是高于或等于实行犯，而不可能低于实行犯。如果实行犯是主犯，教唆犯必定是主犯。本案中被教唆者的行为已构成犯罪，作为教唆犯的甲却不构成犯罪，这种荒唐结论的法律依据何在呢?刑法规定了犯罪嫌疑人有自我辩解权利，但是如果这种自我辩解权利行使又触犯了刑法其他的条文，难道对其再次的违法行为就不处理了吗?因此，本案中，甲不仅构成包庇罪的教唆犯，还应，属于包庇罪共同犯罪的主犯，如果没有甲的教唆，乙不可能实行包庇的客观行为。
内容摘要:随着我国市场经济的建立与完善,我国各类经济组织在与政府的关系上应体现出更多的独立性、积极性与主动性。经济组织法律地位的进一步提高尚需行政行为等法律规范、行政程序法律制度及行政法制监督制度在经济管理领域的进一步完善。
关键词:市场经济 经济组织法律地位 法律制度 建设
政府与经济组织之间关系的正确定位
(一)政府权力的存在和运行与经济组织权利在本质上是同一的
受传统计划经济体制思维模式的影响,长期以来,人们对经济组织权利与政府权力的认识更多地关注其对立的一面,认为二者“无法携手同行,而是向着不同的方向进行着。权力始终是强者的象征,趋向于扩张;而权利则是弱者的呐喊,它一直被压制着……”(程燎原,1999)在经济行政法领域,权力具有的命令性和强制性使人们更多地看到了政府与作为市场主体的经济组织之间的对立性与对抗性。随着我国计划经济体制向市场经济体制的转变,政府职能逐步转变为向各类经济组织在内的市场主体提供指导与帮助,而不是从前一味的经济管制,前者是更为积极的国家干预方式,为经济组织提供了大量的服务与福祉,经济组织的权利也随之不断地扩充,权利与权力之间具有了更多的同一性,二者并不是此消彼长,双方的紧张对立关系正趋于弱化。
在我国,政府权力的存在和运行与经济组织权利在本质上是同一的,具有一致性。我国宪法明确规定:“中华人民共和国的一切权力属于人民”。这就意味着政府权力的行使,在经济管理领域应该为了广大市场主体的利益,以服务于经济组织为其根本目的。如果仅从权力与权利的对立性出发,就会对政府与经济组织之间的关系产生片面性的认识。我国目前正在实行市场经济体制,政府由原来的高度控制转为一定的放权,使企业等经济组织拥有了很大的自主性与独立性,在由计划经济体制向市场经济体制转变的过程中,政府应该改变过去那种行政权无所不管、无所不在的状况,使市场主体从行政权力的全面禁锢中解脱出来,在微观领域中享有充分的自由权利,政府应还权于社会,在微观上实行社会自治,即行政权在微观上应该收缩。
(二)政府在市场经济中发挥着不可忽视的作用
同时,我们还应看到政府在市场经济中发挥着不可忽略的作用。毕竟,“看不见的手”并不像它的设计者所希望的那样完美,其作为市场资源配置的手段与经济运行的载体并不是万能的,也存在着不可自救的缺陷。所以要依靠政府通过宏观调控给予市场调节和干预,保证市场充分发挥作用,同时又要弥补和克服市场的盲目发展所带来的缺陷与不足。在这种情况下,政府产生了许多具有服务性和给付性质的权力和职能,如创造良好的经济发展环境、监督市场运行、维护平等竞争、建立社会保障体系,提供社会保障福利,维护社会生态、社会环境等。从宏观上讲,政府是很有作为的,而不是无权或少权的政府。
在宏观上,政府权力适当的扩张是符合社会发展要求的。目前在我国,确立政府权力的服务、给付功能应该是主导方面,经济组织在市场领域需要行政权积极性的运作为自己的权利与自由服务。行政权应该从不该进入的领域中退出来,并合法、合理地运行。行政权的行使只要能切实服务于经济组织,有益于权利、自由的发展,并在合法的轨道上运行,我们对行政权就不能一味地给予消极的控制,而是应尽力地配合其健康、顺利地运行,使其充分地发挥各种积极、有效的服务功能。政府在其职能改变,能为经济组织积极地提供服务与帮助的时候,我们的目光“不在于政府的职能是否应该缩小,是否应该达成‘小政府,大社会’的目标模式,而在于对政府应当做什么和不应当做什么需要界定清楚”。
(三)政府职能的变化使其与经济组织应是良性互动关系
在行政权有所作为的领域,政府职能的变化,使得其与经济组织之间的关系应该是良性相互促进的关系,而不只是对立、对抗的关系。这就需要经济组织对政府给予的服务、给付应该积极地配合,否则政府的作为难以实现,经济组织难以得到应得到的服务与利益。因此在经济行政法领域要注重“激励机制”作用的发挥,即既要激励政府在其应当作为的领域积极行政,主要是提供各种服务与给付,又要激励经济组织积极实践法定权利,尤其是积极地参与行政。在这种机制中,双方的关系应该具有“服务与合作”的特点。
尽管政府所代表的公共利益与经济组织的个人利益在本质上是一致的,双方彼此信任,处于服务与合作的关系,但是这两种利益的差别并未完全消失,障碍依然存在,双方在愿望、意见和要求上并不完全相同,这时就需要双方进行不断的“交流”与“沟通”,尽可能地将矛盾降至最低点,使双方的利益达到最大化。政府通过行政公开、听证等制度的设立,与经济组织进行广泛的交流与沟通,同时经济组织也要向政府积极地表达其愿望、意见、要求,从而使政府所作的行政行为能体现经济组织的意愿,使所提供的服务能取得经济组织的广泛信任。同时,随着市场经济的建立与发展,使经济组织具有了很大的独立性、自由性,使其成为了独立的利益主体。在与政府所形成的“服务与合作”的关系中,在不断的“沟通与交流”中,经济组织为了维护自身的自由与利益,争取自身的自由与利益,其权利意识、法律主体意识就会不断增强。这就意味着经济组织在认识到自己的独立性、自主性之后,会根据社会的发展与变化主动向政府提出新的权利请求;其利益受到损害后通过各种途径对自身的利益给予确认和维护。
所以,在市场经济体制中,政府权力运作方式在宏观与微观上的不同、职能的转变、其与市场主体在法律关系中表现出的是服务与合作的关系,双方在彼此信任的基础上,不断的进行沟通与交流,同时经济组织权利意识、主体意识的建立,使得经济组织在与政府的关系中不再是消极、被动的被管制的对象,而应该具有更加独立、积极、主动的经济法律地位。
完善经济组织法律地位的法律制度建设
(一)加强经济领域中一些行政行为的法律制度建设
目前,在我国经济领域中的一些行政行为仍然缺乏必要规范。诸如经济行政合同、经济行政指导、行政征收等行政行为已在我国得到广泛应用,如在行政指导在国家产业政策、体制改革、价格、企业联合与兼并、企业经营等方面广泛存在,但仍存在经济组织的参与度不高、法制化程度较低、指导手段不规范等问题。尽管从某种程度上讲,上述这些类型的行政行为并非完全缺乏依据,但是这些依据可以说是种类繁多,从法律到法规,从规章到行政规范性文件,依据的机关更是参差不齐,出现了许多损害经济组织合法权益的现象,如行政征收中的行政乱收费现象仍屡见不鲜。相关法律的出台,尤其是一些更能体现行政民主、体现经济组织意思自治、体现经济组织与政府合意的经济行政指导、经济行政合同等法律制度的完善,将有助于经济组织法律地位的改善。
(二)行政程序法律制度建设
我国长期以来的法律传统是“重实体,轻程序”。随着民主、法治的发展,这一观念有所改变,但是行政程序法律制度仍不完善,经济组织的程序权利还是稀缺的,这使得经济组织无法充分地表现其独立、积极、主动的一面。
在行政程序立法方面,本文以同意采取“分阶段单行立法”,最终制定统一的行政程序法的“分步到位式”。行政程序法的制定主要是为了维护经济组织的合法权益,体现政府经济管理行为的民主与公正,所以“公正”应该是行政程序立法首要追求的目标,在这个基础上,我们也不能忽视政府在为经济组织提供服务等各方面所发挥的重要作用,只有提高行政效率,才能使其更好地发挥这种作用。所以要注意公共利益与个人利益的和谐性,在“公正”的基础上,不能忽略“效率”的重要性。
(三)行政监督机制的法律制度建设
经济组织对于政府侵害其合法权益的行为可以通过行政复议和行政诉讼予以监督。尤其是最高人民法院出台的相关司法解释对经济组织权益的维护起到了重要作用,如在关于行政诉讼法的有关解释中,对经济组织的诉讼主体资格等作出了细化规定;出台的反补贴、反倾销的司法解释扩大了经济组织的救济范围。不可否认,这两种监督,尤其是行政诉讼对经济组织合法权益的保护、政府权力的监督、维护市场经济法律秩序起到了重要的作用。
除了行政复议和行政诉讼两种方式外,我国还有一种对政府的监督机制需要进一步完善,即经济组织对政府的民主监督,这种监督方式主要涉及政府信息的公开问题。各类经济组织通过政府信息公开制度与方式,诸如报纸、杂志、电台、电视,评论或批评政府的活动形成一种很广泛的监督。目前我国,政府相关信息的公开化还不够,我国于2008年5月实施的《政府信息公开条例》在已经实施的一年多的时间里效果并非理想。制度规范的不完善导致经济组织因其所享有的权利在实践中难以实现,使其舆论监督只能流于形式。因此,应进一步完善相关有关行政信息公开化的法律制度,充分发挥各类经济组织的舆论监督的作用,使其积极地与政府进行最广泛形式的沟通与交流。
总之,缺陷与不足在所难免,纵观我国法治的进程,当前我国行政法律制度在经济领域的建设成就仍是蔚然可观,而且正向着良性的方向健康发展。这毕竟是一个渐进的过程,不能一蹴而就,关键在于发现问题所在并加以解决,以求经济行政法律制度得以完善,作为市场主体的经济组织法律地位得以逐步提高。
参考文献:
1.王克稳著.经济行政法基本论.北京大学出版社,2004
