时间：2023-09-14 17:27:36
序论：在您撰写教育行政诉讼特征时，参考他人的优秀作品可以开阔视野，小编为您整理的7篇范文，希望这些建议能够激发您的创作热情，引导您走向新的创作高度。
中图分类号：DF312文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2012.01.13
2004年以来就一直有消息说最高人民法院将出台司法解释，要把高校招生、学历学位颁发、重大纪律处分等方面的教育纠纷纳入行政诉讼的范围［1］。近年来，最高人民法院《关于审理教育行政诉讼的若干问题规定(征求意见稿)》在教育行政部门、高校等相关单位多次反复征求意见，各界针对行政诉讼如何介入高等教育也作了不少探讨。
一、行政诉讼介入高等教育的“行”与“不行”
高等教育行政诉讼的提出，源于上世纪末期频繁出现的学生与学校之间就高校行政权力侵犯受教育权引发的纠纷。行政诉讼是解决行政纠纷最重要、最权威的一个环节，但行政诉讼介入高等教育却存在种种阻碍。
（一）高等教育行政诉讼的必要与可行
在各种教育纠纷中，高校与学生之间在某些关系中存在明显的不对等地位，学生面对高校的权力行为，往往处于明显弱势，因而当其合法权益受到侵害时，补救就显得非常困难。由于长期受大陆法系“特别权力关系”理论的影响，我国高校行政权力运行一直脱离法律的监管，高校成为行政法治的真空地带。在高校纠纷中，由于缺乏相对应的公力救济裁判机构和裁判机制，导致受侵害者的许多权利无法通过国家权力的强制介入获得救济［2］。通过观察高校权力特征，我们可以发现高校行使的一部分权力明显具有国家公共职权的特性，是一种行政权力。虽然高校因其专业技术性，应当享有充分的自，但由于行政权力属于法律、法规授权而来，不能混淆于高校的自治权。高校行政权力在现实运行中存在的诸多问题，不利于师生合法权益的保护，也不利于行政权力的正确行使，应当加强对高校行政权力的法律控制。
《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第1条规定：“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。”多数学者认为，高校具有国家行政职权，其行为很多在性质上属于行政行为。像高校这样的事业组织经法律、授权行使行政职权时，亦可担任行政主体的角色，也应遵循行政法的基本原则和程序，因此也是行政诉讼的适格被告［3］。目前，世界上不少国家和地区都已经承认高校的行政主体资格，将高校行使的某些行政权力纳入司法审查范围。比如日本不服审查法规定：学校对学生所作的处分，学生可以对其声明不服，请求审查或声明异议。在我国司法实践中也已经承认了高校一些行政权力的可诉性，某法院在“田永诉北京科技大学案”的判决书中写道：“在我国目前情况下，某些事业单位、社会团体，虽然不具有行政机关的资格，但是法律赋予它行使一定的行政管理职权。这些单位、团体与管理相对人之间不存在平等的民事关系，而是特殊的行政管理关系。他们之间因管理行为而发生的争议，不是民事诉讼，而是行政诉讼。”
李斯令， 夏理淼：行政复议前置：高等教育行政诉讼的制度选择
（二）大学自治与司法成本是高等教育行政诉讼面临的双重难题
自19世纪德国思想家、教育家洪堡提出大学学术自由以来，大学自治一直影响着现代大学制度。高等教育学通说认为，大学自治的理由在于大学是生产和传播高深知识的地方，高深学位需要非凡的、复杂的甚至是神秘的知识，只有学者能够深刻理解它的复杂性，因而在知识上，应该让专家单独解决这一领域的问题［4］。大学自治在我国法律制度中没有出现，但有一个意思相当的概念，即高校自。我国的《高等教育法》中对高校自予以了明确规定，其意也在于排除其他组织对高校权利（力）的不正当干预，从而保障大学的自主管理。
学校无权超越法律的规定，制定出比法律法规更高、更严格的标准，但由于教育的特殊性，学校为了保证自己的教育水平以及教学质量而提高对学生的要求，即使这种要求对学生十分不利，但从学校的教学和管理的维护角度出发，却是极其合理的。对于行政权的自主领域，尤其是高校基于学术权威的教学科研自，不能简单以法制条框予以束缚，司法审查必须止步。教育的内在逻辑和发展规律的特殊性，决定了学校管理过程所具有的教育性、学术性和民主性，并不是所有的学校纠纷都适合通过司法救济的途径解决［5］。在界定司法权与学校自，协调自治与法治的关系上，一方面法院应当充分尊重学校对专业技术性的问题的处理，另一方面作为行使司法监督权的法院对法律问题享有最终决定权。同时，来自法院的担忧是，高等教育一旦纳入行政诉讼适用范围，必将使法院受理的行政案件激增，带来的司法成本增加将使法院不堪重负。如何在尊重大学自与体现法治要求之间寻求平衡与和谐，是困扰行政诉讼介入高等教育的主要障碍。
二、行政复议前置是双重难题的破解之道
行政复议前置是指行政相对人对法律、法规规定的特定具体行政行为不服，在寻求法律救济途径时，应当先选择向行政复议机关申请行政复议，而不能直接向人民法院提起行政诉讼。其法律依据是《行政诉讼法》第37条第2款规定：“法律、法规规定应当先向行政复议机关申请复议，对复议不服再向人民法院提讼的，依照法律、法规的规定”。行政复议前置，是解决行政诉讼介入高等教育双重难题的有效办法。
（一）行政复议前置是强化教育申诉功能的现实需要
《教育法》第42条虽然规定了学生对于学校给予的处分不服可以向有关部门提出申诉，对于其人身权、财产权受到侵害时，有权申诉或向法院。《普通高等学校学生管理规定》也规定：对学校给予的处分或者处理有异议，向学校、教育行政部门提出申诉；对学校、教职员工侵犯其人身权、财产权等合法权益，提出申诉或者依法提讼。但是，这些救济制度在现实中并不完善，诸如向谁提出，依据什么程序提出，申诉机关作出决定的效力如何，法律、法规对这些问题都没有明确的规定。理性地检视和反思制度的相关实践即可发现，高校学生申诉制度在一定程度上失落了其应当彰显的功能，呈现出“权利救济虚置”和“权力监督困境”的问题［6］。
教育申诉制度可以分为校内申诉与行政复议两种。校内申诉制度应理解为高校内部的自我纠错，其行为主体仍然是高校。而行政复议是行政相对人认为行政主体的具体行为侵犯其合法权益，依法向行政复议机关提出复查该具体行政行为的申请；行政复议机关依照法定程序，对被申请的具体行政行为进行合法适当性审查，并提出行政复议决定。对高校而言，行政复议可以理解为主管的教育行政部门对高校行政行为的法定纠错制度，较校内申诉明显更具权威性和公信力，能够进一步强化教育申诉功能。
（二）行政复议前置能够确保教育争议解决的专业性
设立行政复议前置程序，能有效加强上级行政管理部门对学校的监督，同时也能使大部分纠纷在教育系统内得到解决。司法权过早干预，会使教育领域的纠纷变得更加拖延和复杂，而行政复议前置的设立使大部分争议解决在了教育系统内部，这不仅维护了教育系统的社会公信力，而且也避免了当事人走上漫长的诉讼之路。原因是教育行政复议是由教育行政部门负责，相比司法部门负责的行政诉讼，显然具有更为明显的专业优势，能够以更加符合教育规律的方式处理教育纠纷。
（三）行政复议前置是缓解司法压力的有效途径
在众多的化解纠纷、救济权利的机制中，行政诉讼固然是权利救济的终局性手段，也是最重要、最权威的一种保障制度，但基于申诉的经济性、便捷性和专业性等特点，我们更有理由在诉讼之外选择行政复议作为学生权利救济的前置程序。行政复议前置制度作用的有效发挥将会大大减少人民法院受理高等教育领域行政诉讼案件的数量，从而可以使法院拿出更多的人力、物力和财力配置于错综复杂、标的重大的刑事和民事案件中去。行政复议前置制度在行政诉讼与校内申诉之间设计了一个缓冲，能够有效缓解司法应对高等教育行政诉讼的压力。
三、行政复议前置的制度设计
（一）修订《教育法》，确立行政复议前置制度
《行政复议法》第16条第1款规定：“法律、法规规定应当先向行政复议机关申请行政复议、对行政复议决定不服再向人民法院提起行政诉讼的，在法定行政复议期限内不得向人民法院提起行政诉讼”。我国《行政复议法》中主要是对自然资源的确权类争议做了行政复议前置的规定，此外有《治安管理处罚条例》第39条、《海关法》第40条、《进出口商品检验法》第28条、《税收征收管理法》第56条、《国家安全法》第31条、《注册会计师法》第11条等对行政复议前置情形作了相关规定。参照其它行政复议前置的设定，可以在《教育法》修订时对高等教育行政诉讼适用行政复议前置制度作出规定。
（二）制定《申诉办法》，完善行政复议制度
在充分肯定校内申诉制度的同时，应当完善行政复议制度，明确学生认为高校行使行政权力侵犯其合法权益时，可以向主管教育行政部门提起行政复议。当事学生作为申请人，高校作为被申请人，教育行政部门作为行政复议机关，依照法律程序对被申请人的行政行为进行合法性和适当性审查。教育行政部门法制工作部门负责受理行政复议申请，严格遵守《行政复议法》的规定，尽可能保证中立性及程序之正当性。应当在教育行政部门设立由教育行政部门、教师代表、学生代表、法律专家组成的复议委员会，按照行政复议程序进行审查，具体可以制定《申诉办法》予以规定。
（三）行政复议前置与行政诉讼的制度衔接
在行政复议前置制度下，当事人因认为受教育权受到侵犯而提起行政诉讼可以归纳为以下五种情形和不同的处理结果。1.当事人未经行政复议程序直接就原行政行为向法院提起行政诉讼的，法院不予受理。2.行政复议机关决定对行政复议申请不予受理，当事人不服提起行政诉讼的应当分别不同情况予以处理：（1）由于当事人自身的原因所致的不予受理，当事人只能针对行政复议机关不予受理的决定提起行政诉讼，而不能诉原具体行政行为；（2）非当事人原因所致的行政复议机关对行政复议申请不予受理，当事人既可以对行政复议机关不予受理的决定提起行政诉讼，也可诉原具体行政行为。3.行政复议机关在法定行政复议期限内未作出复议决定的，应当允许当事人在对原具体行政行为和对行政复议机关未作出复议决定的不作为两者之间任意选择其一或一并选择提讼。4.经过行政复议程序后对行政复议机关决定维持或改变原具体行政行为不服，如果复议机关维持原具体行政行为的，当事人只能诉原具体行政行为；如果复议机关改变原具体行政行为的，当事人只能诉复议机关的复议决定。
参考文献：
［1］ 肖山.最高法院酝酿将大学纳入行政诉讼，高校反对声重重［J］.望东方周刊,2004,(36).
［2］ 沈月娣.论我国高校师生权利救济缺陷及其制度建设［J］.高等教育研究,2009,（3）:35.
［3］ 刘艺.高校被诉引起的行政法思考［J］.现代法学，2001,（2）:95.
［4］ 邓世豹.论司法介入大学管理三原则――以大学对学生管理权为例［J］.高教探索,2004,（1）:26.
［5］ 江苏省高校人文社会科学研究基金项目“高教管理过程中学校与学生之间的权利冲突与救济研究”课题组.构筑化解学生权利和高校权力冲突的完善机制［J］.教育发展研究,2007,（5）:49.
［6］ 尹晓敏.论高校学生申诉制度功能的失落与复归［J］.高等教育研究，2009,（3）:27.
Preposition of Administrative Reconsideration:Systematic Choice of Administrative Litigation in Higher EducationLI Siling1, XIA Limiao2
(1. Ningbo University, Ningbo 315211;
2. The People’s Procuratorate of Longwan District, Wenzhou 325011, China)Abstract:
申诉制度是指公民在其合法权益受到损害时，向国家机关申诉理由，请求处理或者重新处理的制度。我国现行法律基本上规定了两种申诉制度，即诉讼上的申诉制度和非诉讼上的申诉制度。诉讼上的申诉制度，专指人民法院受理的申诉；而非诉讼的申诉范围较广，包括向各级党委、各级人大、各级人民政府及其行政机关提起的申诉。教师申诉制度，是《中华人民共和国教师法》（以下简称《教师法》）确立的一项维护教师合法权益的行政救济程序的制度。《教师法》第39条规定，教师对学校或者其他教育机构侵犯其合法权益的，或者对学校、对其他教育机构作出的处理不服的，可以向教育行政主管部门提出申诉，教育行政主管部门应当在接到申诉的30日内作出处理。教师申诉的范围比较宽泛，主要包括3个方面：一是教师认为学校等侵犯其《教师法》规定的合法权益的，可以提起申诉。这里的合法权益是指《教师法》规定的教师在职务聘任、教学科研、工作条件、培训进修、考核奖惩、工资福利待遇、退休等各方面的合法权益。二是教师对学校等作出的处理决定不服的，可以提起申诉。三是教师认为人民政府的有关行政部门侵犯其《教师法》规定的合法权益的，可以提出申诉。《北京市教师申诉办法》第4条规定：教师提出申诉的，应当以书面形式向受理申诉机关交送申诉书。申诉书应当载明以下事项：申诉人的基本情况；被申诉人的基本情况；申诉请求；申诉理由；其他有关情况。《北京市教师申诉办法》第8条规定，教师应当在知道或者应当知道自己合法权益受到侵犯，或者在知道或者应当知道学校或者其他教育机构作出的处理决定之日起一年内，向有关行政机关提出申诉申请，逾期不提出视为自动放弃申诉权利。从上述规定可以看出，教师申诉具有以下几个特征：
1.关于申诉主体的限定
教师申诉作为《教师法》等法律规定的维护教师权益的一项重要救济制度，针对的主体只能是教师，对于非教师人员则不能启动教师申诉程序。
2.关于申诉范围的限定
为保护教师合法权益而设立的教师申诉制度并未把救济范围无限扩大，而是有特定的救济范围，超出法定范围的事项则不属于教师申诉处理的权限范围，对于超出申诉处理受理范围的申诉申请不予受理。
3.关于受理主体的限定
针对教师提出的申诉申请，能够依法受理申请并作出申诉处理决定的主体只能限定为教育行政主管部门。
4.关于申诉条件的限定
教师提出申诉需要满足以下几个条件：一是教师提出申诉的前提是教师对学校或者其他教育机构侵犯其合法权益，以及对学校或者其他教育机构作出的处理不服。二是教师提出申诉应当采取书面形式，且申诉书应当载明申诉人及被申诉人的基本情况、申诉请求和理由，以及其他有关情况。三是教师提出申诉的时间要求，是教师应当在知道或者应当知道自己合法权益受到侵犯，或者在知道或者应当知道学校或者其他教育机构作出的处理决定之日起1年内，向有关行政机关提出申诉，逾期不提出视为自动放弃申诉权利。因此，教师超出1年的申诉期限向有关行政机关提出申诉，有关机关可以按照方式进行处理。四是教育行政主管部门处理教师申诉的时间为接到申诉的30日内作出处理。
教师权益的救济程序
1.救济途径
救济途径是指教师认为其合法权益受到损害，请求救济的渠道和方式。救济途径包括诉讼途径和非诉讼途径。前者是指司法救济途径，后者是指行政救济途径和学校内部或者民间途径。
一是行政救济途径。根据《教师法》等法律规定，教师权益的行政救济途径主要包括教师申诉和行政复议两种行政救济的方式，教师可以完全按照自己的意愿选择不同的救济途径和救济渠道。
二是司法救济途径。从我国现行的法律制度看，凡是符合《中华人民共和国行政诉讼法》《中华人民共和国民事诉讼法》和《中华人民共和国刑事诉讼法》规定的，均可以通过诉讼渠道求得司法救济。这里主要探讨教师申诉处理的行政诉讼救济。
2.教师申诉与行政复议、行政诉讼的界分
行政复议是指公民、法人或其他社会组织不服行政机关作出的具体行政行为，依法定条件和程序，向作出该行政行为机关的上一级行政机关提出申请，由上级行政机关对引起争议的具体行政行为进行审查、认定并作出裁决的一种行政监督活动。行政复议的实质是事后的一种救济措施，即正确的行政行为予以维持，错误的行政行为予以纠正。它是解决行政争议的一种有效手段和途径。行政诉讼是指由法院裁决行政纠纷的法律制度，具体指公民、法人或其他组织认为行政机关或行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，依法向人民法院提讼，由人民法院作出裁判的诉讼活动。行政诉讼是由法院依法对行政纠纷作出裁判的诉讼制度，其实质是以司法程序监督行政机关依法行政，保护公民等合法权益的一种事后监督、救济措施。教师申诉与行政复议、行政诉讼三者之间的联系是：
一是教师申诉与行政复议、行政诉讼在目的上有共同之处。教师申诉作为一种法律制度，为教师等保护自身的合法权益、依法进行申诉提供了法律保障。正是基于教师的这种权利和申诉的法律地位，使得教师把申诉当作解决问题、保护自身合法权益的有效途径。因此，当教师等与学校等发生矛盾时，特别是当教师等认为学校的行为侵害其合法权益时，他们就会产生申诉动机，进行申诉活动，以保护自身的合法权益。而教师申诉制度要达到保护教师等合法权益的目的，也正是行政复议和行政诉讼保护公民等合法权益的最终目的。
二是教师申诉、行政复议及行政诉讼的范围有所交叉。教师申诉的范围广泛，多种多样。行政复议、行政诉讼的范围主要是由于行政机关的具体行政行为引起的行政争议。从这一点讲，教师申诉的范围与行政复议、行政诉讼的范围有所交叉。正是三者的这种在范围上的交叉，当教师的合法权益受到侵害时，教师可以采取行政申诉的方式维护自己的权益，也可以通过行政复议或行政诉讼使自身的合法权益得到保护。
教师申诉与行政复议、行政诉讼三者之间的区别是：
一是解决问题的方式不同。教师申诉具有灵活、简便的特点，而行政复议及行政诉讼的操作方式比申诉复杂、规范，它们的提起以及整个处理过程均是在法定的条件和程序下进行的，过于简单或随意会影响它们的严肃性和有效性，其操作必须按照各自的程序进行，不能跳过或缺少某一必经的步骤，且程序的各个阶段都具有一定的顺序性，实际操作中必须按顺序进行，不得颠倒。
二是法律依据不同。教师申诉工作的法律依据是教育行政法律规范。《中华人民共和国教育法》《教师法》等是教师申诉工作的主要法律依据。《中华人民共和国行政复议法》是行政复议必须适用的准则，而行政诉讼的法律依据是行政实体法和行政程序法，即《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）。
三是时效和程序不同。行政复议及行政诉讼是行政相对人的权利，但这种权利并不是一种不受约束的权利，因此，相关法律为相对人行使复议申请权和行政诉讼权设定了一个合理的有效期间。根据《行政复议法》和《行政诉讼法》的规定，申请行政复议的时效为60日，提起行政诉讼的时效是3个月。超过上述期限的规定，即丧失复议申请权或权。而教师申诉对申诉者来说则没有严格意义上的期限限制，申诉者在任何时候都可以提出，而对申诉受理机关则规定在受理后30日内作出处理。《北京市教师申诉办法》对教师提出申诉申请规定了1年的期限。
四是法律后果不同。教师申诉受理机关对教师申诉作出处理后，申诉人对此不服，可以提起行政复议，也可以提起行政诉讼。而公民等行使行政复议请求权和行政诉讼的权利，则引起行政复议程序或行政诉讼程序的开始，引起对有关行政行为的审查、认定或者审理判决活动。
3.教师申诉处理程序与行政诉讼程序的衔接
这个问题实质与学校能否成为行政诉讼的被告相关。在否认学校的行政主体者看来，学校处理（处分）行为不能直接成为行政诉讼的司法审查对象，因此，《教师法》规定的申诉制度，在某种意义上，就成为教师提起行政诉讼的必经程序。而肯定者虽然坚持学校的行政主体资格，但他们对如何处理行政诉讼与教育申诉的关系却有不同的观点。一种观点主张申诉并不是行政诉讼的前置程序。因为现行《教师法》等相关法律法规，并没有规定教师申诉是行政诉讼的前置程序。教师不服学校的处理（处分）行为可以先向教育行政主管部门提起申诉，对教育行政主管部门的申诉不服的再向法院提起行政诉讼，也可以直接提起行政诉讼。另一种观点则主张将教育行政主管部门的申诉确立为前置程序。因为高校教育纠纷具有特殊性，不宜将该纠纷直接纳入行政诉讼范畴，通过教育行政主管部门的监督和纠错机制，可以充分发挥行政层级中的上下级领导监督关系来平衡和解决纠纷，而司法审查的有限性并不一定能从实体上全面保护教师的合法权益。因此，从目前司法实践情况来看，教师对学校或者其他教育机构侵犯其合法权益的，或者对学校或者其他教育机构作出的处理不服的，先向教育行政主管部门提出申诉，对申诉处理决定不服才能向法院提起行政诉讼。
4.教师申诉与行政复议、行政诉讼程序交叉的处理
教师对教育行政主管部门的申诉处理决定不服可以申请行政复议，也可以提起行政诉讼。因此，实践中可能会出现救济程序交叉问题。对此应注意两点：
一是避免两个程序的混乱和交叉使用。即教师在启动其中一个程序后，就不能再启动另一个程序。在这个问题上，裁判机关在进行案件的程序审查时也应严格把关，当出现行政程序先于司法程序的情况时，司法程序可以中止；当司法程序先于行政程序时，行政程序应该终结。
二是行政程序可以优先使用。在一般情况下，针对绝大多数教师的申诉处理纠纷，可先进行行政程序，然后再进行司法程序。教师可以首先选择行政程序，因为行政程序具有便捷、高效的特点，且可以进行调解，有利于使纠纷快速解决、彻底解决。教育行政主管部门应该充分发挥教育行政管理的职能作用，及时解决纠纷、化解矛盾，针对申诉教师的选择不能拒绝。
教师申诉处理的司法审查
教师申诉制度是保护教师合法权益的申诉法律制度，教师在教育领域里的合法权益是教育行政主管部门应予保护的法定职责，教育行政主管部门对其权益争议的处理构成了其履责的具体行政行为，并因此与教师之间形成了教育行政法律关系，而这种法律关系一旦形成，则可能引起行政复议或者行政诉讼。
1.司法审查原则
以司法救济在教育活动中所起的作用，教师申诉处理行政争议的司法审查应坚持以下原则：
一是穷尽行政救济原则。教育行政争议的范围极其广泛，其内容也相当复杂，在某些方面还含有较高的职业技术因素，如教师的职称评定等。而作为教育管理者的教育行政主管部门在这方面不仅有职责，而且还有处理争议的优势。因此，司法救济应以此为基础，保证审判合法、有效的进行。
二是合法性审查原则。《行政诉讼法》第5条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”从审查对象方面看，人民法院审理行政案件是对具体行政行为的合法性进行审查，不对抽象行政行为的合法性进行审查。从审查内容来看，人民法院审理行政案件是对具体行政行为的合法性进行审查，不对具体行政行为的合理性进行审查。从审查方式来看，人民法院审理行政案件是对具体行政行为进行全面审查，不进行部分审查。
2.司法审查范围
教师申诉处理行为的司法救济范围，主要是指教师申诉处理行为引起的争议哪些可以通过行政诉讼的途径得到解决，即教师申诉处理行政案件的受案范围。根据《行政诉讼法》及相关司法解释的规定，对教师申诉处理行政案件的受案范围可以作如下界定：
一是对教育行政主管部门作出的申诉处理决定不服的，可以向人民法院提起行政诉讼；
二是对教育行政主管部门拒绝或者拖延履行申诉处理法定职责的，可以向人民法院提起行政诉讼；
三是认为申诉处理侵犯其他合法权益的。
3.合法性审查的主要方面
经过10多年的司法实践，公立高校教育行政诉讼受案行为主要有:高校颁发学历、学位证行为，改变学生身份的处分行为，高校招生行为。但由于立法的不作为，使得这些受案行为缺乏法理支撑。而在以学生为中心的诉权理论、以高校为中心的公法人理论和以高校与学生关系为中心的重要关系理论中，第三个理论是最符合现阶段司法实践的，今后则会逐步向保护学生基本权利的受案范围发展。
关键词:
公立高校;教育行政诉讼;受案范围;基本权利
一、引言
目前，教育部正大力推动公立高校(下文无特别说明均以高校代之)大学章程的建构，这确实有利于高校朝着现代大学法治之路发展。而推进高校法治建设的另一个重要组成部分就是高校教育行政诉讼，其对加强高校依法治校、治教及保护学生受教育权益方面都起着重要的作用。我国2014年修订的《行政诉讼法》第49条第4款明确规定，提起行政诉讼的条件之一，即“属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖”。因此，高校教育行政诉讼研究又需以受案范围为起点。然而令人遗憾的是，无论是1989年的《行政诉讼法》第11条还是2014年修订的《行政诉讼法》第12条关于受案范围的规定，都未曾明确将受教育权等相关权益纳入其中，这就使得教育行政诉讼受案范围在《行政诉讼法》条文上进行规范研究行不通。1999年4月29日通过的《行政复议法》第6条第9款明确规定:“申请行政机关履行保护人身权利、财产权利、受教育权利的法定职责，行政机关没有依法履行的。”1999年11月最高人民法院通过的《关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》第1条第1款规定:“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。”前者明确受教育权属于行政复议范畴，后者仅作概括性的规定，可推定教育行政管理行为应纳入行政诉讼范围。这些规定间接推动了司法实践中高校教育行政诉讼的兴起，以“田永诉北京科技大学案”为开端，我国高校教育行政诉讼案件越来越多。这些司法实践案例已经成为研究我国高校教育行政诉讼受案范围的主要对象。本文正是立足于这些司法实践案例，对高校教育行政诉讼受案范围进行探析。
二、高校教育行政诉讼司法实践情况
(一)受案范围的分类在我国高校教育行政争议中，涉及的主体主要是学校、教师和学生，而目前发生的纠纷主要存在于学校和学生之间。从以往的案例来看，纳入法院审理的案件主要涉及高校在管理活动中对学生受教育权益的严重侵害或剥夺行为，归纳总结如下:1．高校颁发学历、学位证书行为高校颁发学业证书或者学位证书，必须满足以下几个条件:一是达到国家规定的标准;二是必须经过国家批准;三是必须由国家进行授权。［1］《教育法》《高等教育法》和《学位条例》均对颁发毕业证、学位证进行了规定。《学位条例》第8条就明确规定:“学士学位，由国务院授权的高等学校授予;硕士学位、博士学位，由国务院授权的高等学校和科学研究机构授予。”因此，颁发学历、学位证书行为是法律授权高校的一种行政权力，具有行政权单方性、处分性、职权性特点。在“张旺诉东南大学不依法履行法定职责请求行政赔偿案”中，原告张旺要求东南大学履行颁发毕业证书的职责也正是基于此。从“北京科技大学与田永拒绝履行颁发毕业证、学位证职责纠纷案”开始，此类纠纷就成为最具代表性的教育行政诉讼案件。2．改变学生身份的处分行为改变身份的处分，包括退学和开除学籍。这两种处分行为都改变了学生身份，剥夺了学生受教育的机会。［2］《宪法》第46条规定了公民享有受教育的权利。《教育法》第28条第4款规定高校“对受教育者进行学籍管理，实施奖励或者处分”，但没有对管理、处分种类进行细化。2005年教育部颁发的《普通高等学校学生管理规定》第28条和第54条对退学和开除学籍作了具体规定，各高校内部规章对此进行了细化，如2009年修订的《西南政法大学学生违纪处分办法》第13条就明确规定了7种开除学籍的情形。可见，目前高校改变学生身份的处分的主要依据是学校内部规章和教育部规章，处分学生的法律定位偏低，违反法律保留原则，无疑有违宪之嫌。因此，在司法实践中将其纳入行政诉讼受案范围，可在一定程度上解决处分的法律依据不足和学生权益救济制度不完善的问题。3．高校招生行为开除学籍行为是将学生的学籍从有变无，而招生行为则是将学生学籍从无变有，两者都能决定学生的命运，对学生受教育权可谓生杀予夺。因此，高校招生行为也应纳入行政诉讼受案范围。在实践中，各地教育主管部门设立了招生办公室，而这些办公室都是具有政府编制的事业单位，主管各地招生工作。高校则是在法律法规授权下开展录取工作。尽管随着现代大学建设的加快，各高校自主招生权进一步得到落实，但是只要高校与教育主管部门的行政体制未改变，招生行为就依然涉及行政权力的运作。但在司法实践中，这类案件还不多。4．其他行为这里所指的其他行为主要涉及评价学生行为，特别是对学生操行的评价。如学生被评定为“品行恶劣、道德败坏”，其能否要求法院撤销高等学校对其作出的事实不够准确的处罚决定等。这些行为有的涉及高校自主管理行为，有的涉及管理处分程序问题。这些行为暂时还没有成为司法实践中的常见案例，不是很典型，有待进一步观察和研究。
(二)存在的主要问题1．立法上的不作为我国是成文法国家，受教育权等重大权益救济保障的首选途径应是完善立法，然而立法现状却不尽如人意。虽然《教育法》第42条第4款规定学生具有“对学校给予的处分不服向有关部门提出申诉，对学校、教师侵犯其人身权、财产权等合法权益，提出申诉或者依法提讼”的权利，但就申诉制度来看，主体、程序、范围、机构等规定都不够明确。以开除学籍为例，在司法实践中有经过教育行政部门申诉后提起的诉讼，有经过申诉、行政复议后提起的诉讼，也有申诉未经受理而直接诉讼的。对此，有学者提出应该以行政复议作为教育类行政诉讼的前置条件。［3］由此可见其程序的混乱以及与诉讼衔接的规定不明确。而《高等教育法》第53条第2款规定“高等学校学生的合法权益，受法律保护”，但对如何保护却只字未提。2014年新修订的《行政诉讼法》第12条将受案范围由1989年《行政诉讼法》的8条扩展到12条，也只不过是将已适用司法解释进行翻新规定，仍未将受教育权益纳入。因此，一般来说高校教育行政诉讼是个案推动的结果。虽然我国并不排斥个案对法治的推动，特别是最高人民法院公报中的案例，但个案毕竟是有局限性的。随着我国高校与学生争议数量的增加、范围的扩大，仅以法院一次受理将某种行为纳入教育行政诉讼受案范围，或以法院一次不受理将某种行为排除在教育行政诉讼受案范围之外，带有很强的地域性和不确定因素，很难适应新形势的要求，也不利于学生权益的保障和行政诉讼体制的健全。2．缺乏统一的受案范围理论标准由于缺乏统一受案范围的理论标准，导致在司法审查中存在两个方面的不完善。(1)司法审查的广度。我国司法审查介入高校事务发端于20世纪末，经过10多年的司法实践，确立了三类主要的受案行为，即上述范围中的前三种。但就这三种已受理行为来看，学生的败诉率仍然偏高。而对于其他有关奖励、处分行为，秩序管理行为，评价行为，就业权益侵害行为等可能侵害学生教育权益行为，司法部门仍持谨慎态度，一般不予受理。如2003年的“重邮案”和2004年的“拥吻案”，法院都裁定不予受理。［4］从保护学生合法权益角度看，这一审查强度是偏弱的。(2)司法审查的深度。司法审查的深度也就是法院审查介入角度的问题。从已纳入受案范围的行为看，介入角度标准也很模糊。从理论上说，法院司法介入角度只是“法律审”而不是“事实审”，但这种原则性规定十分笼统，司法实践操作界限模糊，难以把握。在济南市中院审理的“杨永智与济南大学不授予学士学位纠纷上诉案”中，主要涉及颁发学位证书问题。法院审查从高校内部规定是否与《学位条例》《学位条例暂行实施办法》及《普通高等学校学生管理规定》存在冲突入手，认为《济大学籍条例》第69条笼统而不加甄别地将“受到行政纪律处分”作为不授予本科毕业生学士学位的条件，与《学位条例》和《学位条例暂行实施办法》规定的精神不符，这又涉及“受到行政纪律处分”的相关事实的认定问题。法院认为:“实际上，导致学生受学校处分的违纪事实千差万别，如果导致学生受处分的违纪事实确已表明其不符合授予学士学位的法定条件的，则不应授予学士学位;如果导致学生受处分的违纪事实与法律、法规规定的授予学士学位的条件无关，则该事实不能成为不授予学士学位的条件。本案上诉人所受处分系因参与打架，属于因学术水平问题及相关思想品德之外的其他不当行为而受到的处分，与《学位条例》第四条和《学位条例暂行实施办法》第三条规定的授予学士学位的条件无关。”［5］很难说，参与打架属于学术水平问题及相关思想品德之外的其他不当行为不是对事实的一次认定，但如不对此认定又无法解决是否授予学士学位的问题。可见，由于立法不作为所导致的局部的、片面的、模糊的受案范围现状，无疑不利于高校法治长期发展。既然2014年修订的《行政诉讼法》未能在立法上改变这种现状，就有必要在司法实践的基础上对受案范围进行类型化分析、归纳，找到一个开放、动态和系统的受案范围理论框架体系。
三、高校教育行政诉讼受案范围理论类型化分析
类型，是程序设计领域常用的一个技术名词，从广义来理解一般被定义为一种约束，也就是一种逻辑公式。借用到法学方法领域，它是用来描述一类事物、现象的。与概念相比，类型在对事物的认知和把握上，往往居于抽象与具体的中间点上，注重从整体形象上作粗线条的勾勒，是一种具有明显价值导向的思维工具。［6］从这个意义上理解，下文的受案范围理论类型化主要是从整体上把握相关可受案行为，把相关行为作一类描述，以此从理论上明确在司法实践中可审查行为的范围。与此同时，对几类理论进行利弊分析，找出最适合我国现阶段司法实践的理论类型。
(一)以学生权益为中心———诉权理论诉权是诉讼法学领域的一个核心概念，在国内经过本世纪初学者的研究已有一定的理论基础。有关诉权的定义较多，周永坤教授认为:“诉权(英文为action，拉丁文为actio)就是请求法律救济的权利，是一项启动与延续诉讼的权利。在现代社会里，它是宪法权利也是一项基本人权。”［7］也就是说，诉权是当事人请求法院作出审理裁判的一项基本人权。请求法院裁判说明其是一项公法的权利，它的义务主体是公权力机关，可要求法院强制实现对社会其他成员的请求;也是一项基本人权，说明它的普遍性和不可剥夺性;同时诉权还是一项宪法权利，要求国家承担宪法义务。这种高于立法者甚至立宪者的诉权，其实现不仅是一个法律问题，而且是一个立法作为问题，只有将其纳入宪法规范才能实现对诉权保障的良性互动。目前，我国的诉权制度存在缺陷。从形式上看，规定诉权的法律位阶偏低，而法律对宪法性诉权又存在无端克减，实属无效;从内容上看，我国法律对诉权的规定不完整，存在明显的诉权缺损。［8］这种缺陷和不足，在行政诉讼中表现为受案范围狭窄，高校教育行政诉讼也是如此。而以诉权理论所确定的高校教育行政诉讼受案范围，则从学生人人享有诉权角度出发，将其作为一项基本人权，法律无正当理由不可随意剥夺。因此，这样的受案范围原则上只受到司法不能和司法资源最优等条件限制，确定受案范围的模式也应是抽象概括+具体排除，对于几个当前司法无效和司法不能的具体事项进行排除，其他的事项原则上应该纳入受案范围事项，并随着社会发展对排除事项进行修改和更正。这样的理论模式是一次顶层设计，不仅突破了司法实践中零散的、不成系统的受案范围标准，而且它是一个发展的、动态的受案范围体系，从理论上充分实现了对学生教育权益的保护。不过，这种以学生权益为中心的诉权受案标准在现阶段还是显得过于理想。其一，在立法不作为的情况下学生诉权仍停留在学理研究层面上。诉权未能入宪，无法实现诉权保障与受案范围良性互动。同时，新《行政诉讼法》也未将受教育权等相关权益纳入其中，有关高等教育的法律法规除《教育法》第42条就人身权、财产权旁及到诉讼权，其他的未见涉及。其二，在民事诉讼领域中最终能够进入司法程序的法律纠纷范围有限，尚未达致当事人诉权充分实现，就难以苛求其在行政诉讼领域甚至教育行政诉讼领域中一步到位。其三，我国高校事业单位的定性和事实上特别权力关系的存在，严重阻碍着学生诉权的行使。其四，学生受自身的法律文化、法律意识影响，尽管其普遍享有诉权，但并不是每个学生都知道行使和愿意行使这一权利，这样诉权在高校与学生之间的实现就会大打折扣。尽管如此，这一顶层设计理论模式是一个发展的、动态的受案范围体系，体现了未来的发展趋势，对当前和今后都有着重大的理论指导价值。
(二)以高校行政权为中心———公法人理论《教育法》和《高等教育法》都属于行政法。我国是实行公法、私法分类的国家，行政法是公法的重要组成部分。按照法人分类的一般标准，凡依公法设立的法人为公法人，依私法设立的法人则为私法人，因而由行政法(教育法)所设立的高校法人应为公法人。［9］这样一来高校在法律上就是行使一定公权力的公法人，其实也就是赋予了高校在行政诉讼中的行政主体资格。因此，受案范围的大小应以高校行为性质认定为前提。我国行政机关所实施的行政行为，按照特征和性质的不同，大致可分为单方行政行为、多方行政行为;抽象行政行为、具体行政行为;职权行政行为、授权行政行为和委托行政行为;内部行政行为、外部行政行为等。高校在行使公权力时实施的行为也可按以上类别划分。因此，高校单方行政行为，如处分、处罚应属于受案范围;而高校对于学校机构、编制、人事等的管理行为一般作为内部行政行为，包括对学生宿舍、教室、请假、课程、奖罚评定等的管理行为，都不应纳入受案范围。以高校行政权为中心确定受案范围其实是将高校等同于一般行政主体，随着特别权力关系的退出，这是一种趋势。但高校又具有社会自治组织的属性，其特殊性是不容忽视的。而这种确定受案范围理论存在以下不足:其一，就高校行政权来源而言，有宪法、法律、法规、规章，还包括政策，其中权力本身的越界冲突现象明显。高校行政权行使就存在依据不足、可能违法，以这种权力来确定范围值得商榷。其二，高校行政权行使行为定性本身存在争议，而针对高校内部行政行为和外部行政行为的定性就更难把握。因此，以一个不确定的概念去确定受案范围也会导致其不确定。其三，以权力为中心忽视了高校学术管理的特殊性。学术管理很大程度上属于高校的自治事务，但难免发生侵害学生权益的情形，因其行为与行政权无关，可能导致学生权益无法救济。
(三)以学生与高校之间的关系为中心———重要关系理论在大陆法系国家，高校与学生之间的法律关系，经由奥托•迈耶的特别权力关系理论发展到乌勒的基础关系与管理关系理论，再到1972年3月西德联邦法院所作出的“囚犯判决”形成的重要关系理论，特别法律关系走向衰落。重要关系理论中不再区分基础关系和管理关系，而是以公民基本权利为审查要素，具体审查此要素对公民权利影响的重要性。这种重要性审查并非形式上的，而是实质性的。就“囚犯判决”来看，西德联邦认为，通讯自由权是宪法所保留的基本人权，只能通过或者根据正式法律才能加以限制，不能仅由监狱的内部规则来决定。［10］通讯自由是保障公民参与社会生活、传播信息等的重要方式，同时还涉及个人隐私，对公民个人而言，它的基础性、深远性、重要性不言而喻。因此，这种以“重要性”为核心要素的审查标准使得现代法治社会的特别法律关系与一般法律关系趋同。在针对高校学生司法救济方面，中国台湾地区的法院对重要关系理论有所采纳和发展。台湾地区“司法院”大法官先后出台了第382号、450号和684号解释。382号解释认为，对学校处分行为达到退学等足以改变学生身份以及严重损害学生受教育权的，学生方面可以提起行政诉讼。而其中的684号解释在理由书中将学生诉讼受案范围进一步扩大:“大学为实现研究学术及培育人才之教育目的或维持学校秩序，对学生所为行政处分或其他公权力措施，如侵害学生受教育权或其他基本权利，即使非属退学或类此之处分，本于‘宪法’第十六条有权利即有救济之意旨，仍应许权利受侵害之学生提起行政争讼，无特别限制之必要。在此范围内，本院释字第三八二号解释应予变更。”［11］由此可见，684号解释进一步拓展了382号解释，将原来受案行为由“足以改变其学生身份及损害其受教育之机会行为”扩展到“侵害学生受教育权或其他基本权利行为”，从学生受教育权作为基本人权角度出发，把重要性的标准进一步放宽，扩大了司法救济范围。
我国大陆在司法实践中所确立的三种典型受案行为，主要针对学生退学或程度相当的处分，因此，法院在司法实践中实质遵循着重要关系理论标准。就我国大陆受案范围理论选择而言，当然还需要在重要关系理论基础上进一步发展，扩大受案范围，逐步确立对学生基本权利进行有效保护的受案标准。四、结语尽管抛弃特别权力关系，逐步扩大高校教育诉讼受案范围，实现对学生基本人权保障是未来发展的趋势，但是高校教育诉讼受案范围的确定与其说是理论问题，不如说是实践问题，法律能够提供给当事人的保护的多少从来就是与法律能够在多大程度上提供这样的保护密切联系在一起的。［12］就我国行政诉讼纠纷化解资源占有比重而言，它的资源占有率是极低的。尚且不谈社会纠纷化解以及、人民调解、行政复议、劳动仲裁等多种途径，仅从2013年全国法院审理的各类一审案件来看，总收案8，876，733件，其中刑事案件收案971，567件，约占总收案的10．9%，民事案件收案7，781，972件，约占总收案的87.7%，行政案件收案123，194件，约占总收案的1．4%。［13］各地基层法院法官每年处理案件数量庞大，工作强度大，司法资源已十分有限。这样的司法现状是否有足够的资源和能力审查学校与学生日常管理、饮食、起居等各个方面的纠纷呢?答案是否定的。司法救济的高歌猛进可能使司法不堪重负而影响救济质量，也不利于高校与学生权益的保障。因此，对高校诉讼受案范围扩大应保持一份清醒，应适度、适量，符合国情。
参考文献:
［1］甄丽敏．我国高等教育行政诉讼受案范围研究［D］．合肥:安徽大学，2011:26．
［2］蒋后强．高校学生处分制度的立法研究［J］．西南民族大学学报(人文社科版)，2006(3):201-204．
［3］李斯令，夏理淼．行政复议前置:高等教育行政诉讼制度的选择［J］．西南政法大学学报，2012，14(1):97-100．
［4］马慧娟，鲁春美．高校涉讼现象引发的法律思考［EB/OL］．(2006-04-05)［2015-09-20］．教育律师网．
［5］济南市中级人民法院第29号行政判决书．杨永智与济南大学不授予学士学位纠纷上诉案［EB/OL］．(2012-11-16)［2015-09-20］．北大法宝网．
［6］刘风景．例示规定的法理与创制［J］．中国社会科学，2009(4):93-105．
［7］［8］周永坤．诉权法理研究论纲［J］．中国法学，2004(5):13-26．
［9］申素平．高等学校的公法人地位研究［M］．北京:北京师范大学出版社，2010:40-42．［10］于安．德国行政法［M］．北京:清华大学出版社，1999:34．
［11］中国网法源编辑室．记过、警告“大学生可提起行政争讼”释684:释382应进行变更［EB/OL］．(2011-01-18)［2015-09-25］．中国网，
［12］蒋后强．高等学校自研究［D］．重庆:西南大学，2006:141．
高等学校管理行为引起的争议是否可以进入行政诉讼，尽管司法界、法学界和教育行政部门作出了巨大努力并有所进展，但是在一些法律程序上至今仍然纠缠不休莫衷一是，更有甚者最近还出现了向后转的声音。这一问题的处理到底走向何方，值得法律界和法学界高度重视并进行严肃、彻底的讨论。
目前阻碍法院受理高等教育行政诉讼案件的主要理由有两个，一是说高等学校不是行政机关，不是适格的行政诉讼被告；其二是说高等学校的管理行为属于单位的内部行为，不是司法审查的对象。有的法院如此将其写入驳回起诉的裁判文书，有的文章依此思路进行讨论。这些作茧自缚的说法在法律上缺乏依据。
在行政诉讼被告问题上，我国的行政诉讼立法从来没有规定过被告只能是国家行政机关，也从来没有排除过高等学校就一定不能作为行政诉讼的适格被告。按照行政诉讼法第四章诉讼参加人的有关规定，行政诉讼被告包括国家行政机关和组织两类。这里的组织当然可以包括高等学校。至于哪些组织可以成为行政诉讼被告，决定性因素不是该组织本身的性质和地位，而是其是否有权作出具体行政行为。这是当代行政法组织功能原则高于组织形态原则的表现。
认为高校管理是所谓“内部行为”，不属于行政诉讼法上的具体行政行为的主张，在法律上也是不能成立的。我国的行政诉讼立法从来没有直接提到过所谓“内部行为”的概念。主张此观点者引用的根据，主要是行政诉讼法第十二条中关于“行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定”应当排除行政诉讼的规定。但是这一规定同高等学校管理行为并没有直接的联系。第一，1999年的最高法院司法解释明文规定，该项规定仅仅是指“行政机关作出的涉及该行政机关公务员权利义务的决定”，没有将其中的“等决定”延伸到行政机关以外的组织机构；第二，对于行政诉讼法第十二条规定中可能包含的“特别权利关系”因素，已经在制定国家赔偿法的过程中进行了清理，1994年的国家赔偿法中不再将此项列入排除范围。
当然最关键和最重要的问题，是必须正面回答被指控的高等学校管理行为是否属于行政诉讼法规定的“具体行政行为”。因为高等学校的地位和行为结构比较复杂，这里仅仅以国家举办的高等学校对在校学生作出开除处分为例进行分析，这是目前高校行政诉讼最常见的情形。
首先，1989年公布的行政诉讼法第一次在国家立法上提出具体行政行为的概念。但是基于当时的条件，该法律本身没有对这一重要法律概念作进一步阐明。1999年最高人民法院将具体行政行为解释为：“具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为”，只要不是该司法解释所排除的六种情形都可以纳入这一范围。这种行政行为的最重要特征是具有“国家行政职权”的性质。概括地说，现行行政诉讼法上的具体行政行为，在主体上既可以是机关也可以是组织；在权利来源上既可以是法律法规的规定，也可以是行政机关委托的事项；在内容上是实现国家行政职能的各种职务权利。
其次，国家举办的高等学校对本科学生的纪律处分，是将给学生带来消极法律后果的惩罚性“职权”行为（见高等教育法第四十一条第1款）。这种职权行为是否属于行政诉讼法上的国家行政职权，取决于高等学校的性质、功能和受处分学生享有的权利的性质，以及学生与学校相互关系的性质。
高等学校教育管理行为的性质，很大程度上取决于管理权利的性质和来源。高等学校的教育管理权，就国家举办的高等学校而言，其权利来源主要有三：第一是法律直接授予的，第二是行政机关委托的，第三是国家批准认可的学校章程中规定的。目前高等学校侵权案件涉及最多的学生学籍、学位和教师评聘学术职务三大领域，学校的管理权限全部都来自国家立法授权或者国家行政委托。学校对学生学位的管理权限是由《学位条例》规定的，学校对教师评聘专业技术职务的管理是由高等教育法第三十七条规定的，学校对学生学籍管理权限是由教育部《普通高等学校学生管理规定》直接规定的。高等教育法对于高等学校校长代表学校对教师的聘任管理和对学生的学籍管理权限问题，没有笼统地放入学校章程作概括权利处理，而是以法律名义作出单独列举规定。
论文关键词：高校处分权；现实评价；学生权利；救济制度
一、问题的缘起
在我国，近年来频繁不断的有关“受教育权”的诉讼案，引起社会广泛关注和激烈讨论。有资料统计显示目前高等学校被诉主要案例按诉由不同可分为八类①：一是考试作弊被取消学位的；二是考试不及格被取消学位的；三是英语未过四级被取消两证的；四是学校侵权未尽义务的；五是学生在校期间被无故侵害的；六是学生因违反校纪校规被退学的；七是学生非法定原因未被学校录取的；八是学校乱收费的。上述八类纠纷涉及到了高等学校行政管理的各个方面，其中又以高等学校对学生的处分权争议为主要表现。我们发现，在各种教育行政诉讼案件中，认为“学校侵犯学生的受教育权”几乎是所有原告的共同理由，而以讼争案件不属于人民法院“行政诉讼受案范围”，则是人民法院作出不予受理的裁定或裁定驳回起诉的基本理由。这说明，日益增多的教育纠纷迫切需要可以凭借的纠纷解决机制予以处理和疏通。虽然二十世纪八十年代《民事诉讼法》、《行政诉讼法》和九十年代《行政复议法》的颁布，以及《教育法》、《义务教育法》、《教师法》和《高等教育法》中有关教育权利救济制度的规定，为教育法律纠纷解决的制度安排提供了多种备选方案和渠道，确定了制度选择的范围和空间。但这个貌似宏大的体系却忽视了高校学生不服学校行政处分的救济。学生在遭受学校开除、退学等处分时，不能提起行政诉讼寻求司法救济。由于教育行政救济制度的建设因为一些理论和实践问题的激烈争论而一再迟延。由于欠缺救济的制度保障，学生在受教育的过程中几乎无权利可言。这是令人遗憾的。
教育部在2005年颁发了新的《普通高等学校学生管理规定》(以下简称《规定》)，对学生与学校之间的权利义务作了一定的规定，但是，作为一部行政规章，它在解决涉及学校的办学自主权和学生受教育权法律纠纷中的作用是有限的。限于篇幅，本文在各类教育纠纷中选择高等学校行使行政处分权而产生的纠纷作为研究对象，以期对建立学生权益救济制度提供一些思路。
二、高等学校对学生的处分权解析
高等学校对学生的教育管理权是高等学校自主权的组成部分，按其内容主要包括两个方面：一是对学生的学籍管理权；另一是对学生的处分权。这种处分权是指高等学校依据法律、法规或其内部管理制度对违犯国家法律、法规和学校纪律的学生实施惩戒的权力，即通过法定事由和法定程序损害受教育权或者使学生丧失受教育权的一种权力。处分权与学生受教育权之间的关系是一个长期困扰大家的问题。目前，学界普遍接受的受教育权的概念是从公民与国家权利义务关系出发，强调受教育权概念中的国家积极作为的义务因素，把受教育权视为社会权。正如劳凯声教授所言：“在法学理论中，尽管对权利的分类和表述存在不同看法和做法，但受教育权都属于公民的基本人权这一范畴，是公民为自身利益，要求国家一定行为的权利，是公民从国家那里获得均等的受教育条件和机会的权利。”因此，可以说“现代社会的受教育权，是指公民作为权利主体，依照法律规定，为接受教育而要求国家依法作出一定行为或履行一定义务的权利”对此，日本学者也有类似的看法，他们认为，受教育权是要求国家对教育的条件设施及对教育机会给予积极的关照，从而使之充分实现的权利。它与生存权一样，具有要求国家给付的社会权的特点。因此，笔者认为高等学校对学生的这种处分权并不导致学生受教育权的彻底丧失，它只是对一个学生在一个特定教育机构接受教育的过程的终止。学生以侵犯受教育权为由对学校的处分提出起诉，理由并不充分。
一般认为，高校处分权的法律依据源于《教育法》和《高等教育法》的授权。《教育法》第28条规定，学校享有对受教育者进行学籍管理、实施奖励或处分的权力。《高等教育法》第4l条进一步明确高等学校的校长有权“对学生进行学籍管理并实施奖励或者处分”。教育部《规定》第52条也秉承法律的规定，明确要求高等学校对有违法、违规、违纪行为的学生，学校应当给予批评教育或者纪律处分。从上述法律和规章规定来看，高等学校的处分权是有明确的法律依据的。从司法实践来看目前法院受理的主要是要求学校颁发两证即毕业证和学位证的案件，对于学生不服学校处分而状告学校的案件，法院一般不予受理，受理之后大多也驳回起诉。法院认为，学校根据《教育法》和《规定》，行使独立的处分权，对犯错误的学生进行处分，属于行使学校办学自主权的内部管理行为，不属于行政行为，自然也就不属于人民法院行政诉讼受案范围，学生只能按照《规定》进行申诉。因此从理论和实务来看，似乎存在这样一种逻辑关系：如果高校处分权属于行政权，那么就要接受司法审查，如果高校处分权属于高校的内部管理权，那么就被排除在司法审查之外，因而高校处分权的性质究竟如何呢?笔者认为关于高校处分权的认识从以上两个方面来理解都是可以的，把处分权认为是一种行政权的理论依据在于这种权力来源于《教育法》和《规定》的授权，既然处分权来源于法律与规章的授权，该行为就属于行政行为，那么就符合《最高人民法院关于执行若干问题的解释》(以下简称《若干解释》)中第一条所规定的“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。”而把处分权认为是内部管理权，理由则在于对《教育法》、《高等教育法》规定的大学校长根据章程所获得的学校管理权不同于行政管理权的认识，和法律对大学办学自主权的认可和保护，因此要求司法机关尊重和保护法律赋予高等学校的办学自主权，对不服行政处分的案件不予受理。
笔者之所以认为两种认识都可以理解，是因为教育纠纷表现出明显的特殊性：既不是一般的民事纠纷，也不是一般的行政纠纷，既有涉及到“基本关系”的纠纷，又有涉及到“工作关系”的纠纷。因此教育纠纷是一种特殊类型的纠纷，既有行政法律关系的纠纷又有行政管理关系的纠纷。因此将所有发生在教育领域的纠纷都纳入司法救济范围是很不现实的。因为学校的行政管理关系毕竟有其特殊的目的和功能，应该允许学校作为享有办学自主权的权利主体具有一定的不受司法干预的自治权限，但这种自治权限又必须受到合理的限制。学校自主权的行使应适用“法律保留”原则，其对权利的限制应遵循正当性、不贬损性和最低性原则，而不应实质性地损害或剥夺权利本身。公民的受教育权应由司法救济作为最终保障，而不能仅由学校自行裁决。进一步研讨，笔者还认为，高校处分权的不可诉性的直接原因不在于学校处分权本身的性质，而是在于对处分权行使没有统一的评判标准。法治的原则要求，不管处分权的性质如何，只要是权力就应当接受监督，而且必须是该权力体系以外的监督。有关高校处分权法律救济的问题长期得不到解决，一个重要的原因即在于对“有权利就有救济”这一法律原则的漠视，还在于将高等学校的办学自主权与尊重和保护学生的基本权利相对立。我们也欣喜的发现，透过法院对田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证案以及其他案件的司法活动，校纪处分不可诉的壁垒正在被打破。
三、高等学校处分权与学生权利救济的现实状况评价
2003年7月，教育部《关于加强依法治校工作的若干意见》，2005年3月新的《规定》，应该说在依法治校的背景下，上述文件对现行高校纪律处分制度、学生权利救济制度起到重要的规范作用。但是，笔者认为有必要在对高校处分与学生救济的现实状况加以认识的基础上，对现行制度进行客观评价。
高等学校对学生处分的直接依据是自身制定的校规，而间接依据就是《规定》第五十二条“对有违法、违规、违纪行为的学生，学校应当给予批评教育或者纪律处分。”纪律处分的种类分为：警告、严重警告、记过、留校察看、开除学籍。具体处以什么样的处分是由学校根据学生违纪的具体情况按照校规来处理的，具体到各个学校都有差别，按照《规定》中“学校给予学生的纪律处分，应当与学生违法、违规、违纪行为的性质和过错的严重程度相适应”来看，这几种处分是按照由低到高的惩罚程度递增的，其中《规定》第五十四条单独列举了学校可以开除学生学籍的几种情形，包括：违反宪法、反对四项基本原则、破坏安定团结、扰乱社会秩序的；触犯国家法律构成刑事犯罪的；违反治安管理规定受到处罚，性质恶劣的；由他人代替考试、替他人参加考试、组织作弊、使用通讯设备作弊及其他作弊行为严重的；剽窃、抄袭他人研究成果，情节严重的；违反学校规定，严重影响学校教育教学秩序、生活秩序以及公共场所管理秩序，侵害其他个人、组织合法权益，造成严重后果的；屡次违反学校规定受到纪律处分，经教育不改的。
考察我国《教育法》、《高等教育法》的内容，对学生的处分决定程序以及学生不服处分的申诉程序的规范十分原则。教育部新《规定》学校对学生的处分决定程序作了重要的改进，《规定》要求，对学生的处分做到程序正当、证据充分、依据明确、定性准确、处分适当。并在具体条文中要求学校在对学生做出处分决定之前，应当听取学生或者其人的陈述和申辩，最后在结合学生管理部门(一般为学校学生处或者学生工作办公室)和学生申辩的基础上由学生管理部门给予学生除开除学籍以外的一般处分，而开除学籍处分决定，由校长会议集体研究决定。按照《规定》要求，各高校若要对学生做出处分，需要出具处分决定书，并送交给被处分的学生。开除学籍的处分决定书同时要报学校所在地省级教育行政部门备案。处分决定书的内容应当包括处分和处分事实、理由及依据，并告知学生可以提出申诉及申诉的期限。各个高校还应当成立学生申诉处理委员会，受理学生对取消入学资格、退学处理或者违规、违纪处分的申诉。在组成方面，学生申诉处理委员会由学校负责人、职能部门负责人、教师代表、学生代表组成。按照《规定》要求，被处分学生如果对处分决定有异议的，可以在接到学校处分决定书之日起5个工作日内，向学校学生申诉处理委员会提出书面申诉。学生申诉处理委员会对学生提出的申诉进行复查，并在接到书面申诉之日起15个工作日内，做出复查结论并告知申诉人，需要改变原处分决定的，由学生申诉处理委员会提交学校重新研究决定。学生对复查决定有异议的，在接到学校复查决定书之日起15个工作日内，可以向学校所在地省级教育行政部门(省级教育行政管理部门一般就是省的教育厅或者教育管理委员会等属于政府序列的行政管理部门)提出书面申诉，省级教育行政部门在接到学生书面申诉之日起30个工作日内，应当对申诉人的问题给予处理并答复。但是如果从处分决定或者复查决定送交之日起，学生在申诉期内未提出申诉，学校或者省级教育行政部门不再受理其提出的申诉。
以上是我国教育主管机关对高等学校处分学生和学生权利救济的运行过程。教育部的《规定》表明教育行政管理机关规范高等学校处分权的态度，通过细分违纪行为的类型，严格处分的条件，规定明确的处分程序和学生校内申诉程序及向教育行政机关提起申诉的程序，对保障学生的权利和维护学校的教育教学活动都具有重要意义。但是，由于国家关于教育行政纠纷的救济制度本身的不完备，新《规定》的努力与要求全面解决教育行政纠纷的呼声相比，仍然是不充分的。
无论是开除学籍的处分或者是警告处分，学生不服处分除了能够提出申诉以外，别无它法。已经在其他管理领域广泛适用的行政复议制度、仲裁制度、调解制度等多元、复合的救济方式并没有在教育纠纷解决中被采用，反映出法律救济体系的严重缺陷。现行制度为学生不服处分仅仅提供了一种救济途径，暴露出高等院校学生处分权的立法存在缺陷。
四、建立多元化学生权益救济机制的构想
如前述，学校对学生的处分，并不是对学生宪法上的受教育权的剥夺，而仅仅是对该学生在一个特定教育机构接受教育的过程的终止，并不涉及学生宪法权利的保障问题，因此，在构建不服处分的救济制度上，不必要考虑宪法上的救济即宪法诉讼或其他违宪审查方式，同时，考虑到行政处分并不是高校可以任意行使的权力，法律、法规、规章对高校行政处分权的行使规定严格的条件，行政处分的法定性(与法的不抵触性)的特征，具有对行政处分实施普通法律上的救济的条件。诉讼救济、非诉讼救济是普通法律救济的两个主要方式。就高等学校行政处分纠纷案件而言，诉讼的方式专指行政诉讼，非诉讼的方式则包括教育行政复议、学生申诉制度、教育仲裁制度、调解制度等非诉讼机制。
1．将高等学校对学生的行政处分纠纷纳入行政诉讼受案范围
行政诉讼是司法介入高等学校行政处分纠纷的具体手段，也是解决行政纠纷最重要、最具权威的最后一环，最能实现社会正义。然而，我国教育法律规范没有规定学校对学生管理行为的司法救济途径。行政诉讼法也只明确规定人身权、财产权的司法救济，同时还明确排除行政处分的司法审查。可见，在现阶段司法介入高等学校行政处分案件存在着法律依据严重不足的问题。因此，修改现行相关的法律法规势在必行。修改的途径包括直接修改《行政诉讼法》，或者通过对《教育法》相关条文的修改中作出明确规定“可以提起行政诉讼”，从而属于《行政诉讼法》第十一条最后一款规定的“人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件”的情形。对学籍管理规定进行细分也是必要的工作。学籍管理，简言之，就是对学生身份、资格的管理。学籍管理的事项主要包括：入学注册；成绩考核与记载办法、升级与留、降级；转系(专业)与转学、休学停学与复学、退学以及毕业等。学校有对违反校规、校纪以及违法犯罪的学生给予警告、严重警告、记过、留校察看、勒令退学和开除学籍等处分的权力。借鉴其他国家和我国台湾地区的有益经验，将改变学生身份的处分如取消学籍或入学资格、退学、勒令退学、开除学籍的处分列为对学生身份权的处分，被处分的学生不服的可以提起行政诉讼，给予最终的司法救济；对其他不涉及改变学生身份的处分，如降级、警告、记过、留校查看等，只能寻求非诉讼方式解决，不能提起行政诉讼。
2．将高等学校对学生的行政处分纠纷纳入行政复议范围
教育行政复议，是指学校及其他教育机构、教师或学生认为具有国家职权的机关、组织及其工作人员作出的行政行为侵犯其合法权益，依法向作出该行为的上一级行政机关或法律、法规规定的机关提出复议申请，并由后者依法进行审查并作出复议决定的法律制度。我国《行政复议法》将教育行政行为纳入行政复议的受案范围并将保护公民的受教育权与人身权、财产权并列规定为行政机关的法定职责，这是我国法律上第一次以成文法的形式将受教育权的法律救济纳入法治化的轨道。但是，与现行行政诉讼制度一样，行政复议机关却不受理就行政处分提起的复议申请，这种状况需要改变，建议将教育行政复议作为行政系统内部的监督和纠错机制，将不服行政处分纳入行政复议范畴，成为学生权益的一条重要法律救济途径。
“田永案”后，我国还发生了多起学生状告高校的案件，基本以学校对学生处分程序违法而被法院判定校方败诉。如2005年，齐齐哈尔某高校两名学生因在全国英语四六级考试过程中作弊，被学校开除学籍。次年，二人以学校处罚过重、处罚程序违法为由，将学校告上法庭。法院审理认为，学校对两名学生作出的处理意见书并未送达两名原告，属程序违法。2007年10月，重庆一名女大学生，因连续两次作弊，被校方作出开除学籍处分，但因学校行政行为程序违反行政诉讼法相关规定，被法院判撤销处分决定。再如1999年一波三折的“刘燕文诉北京大学案”，虽然最终的结果是以“已超过诉讼时效”为由驳回了原告的诉讼请求，但“刘燕文案”所具备的典型意义在于该案为司法审查介入学术自由提供了一个既不涉及专业判断、又能给当事人提供司法救济的进路，即法院在尊重大学的自治权和学术自由前提下，只是对程序性问题进行了审查，避开了对该博士论文是否达到博士水平的实质性审查，将判断该论文的学术权力仍然留给了北京大学的学位评审委员会。在这种情况下，司法为学术的公正提供了一种程序上的制度保证，但学术仍然是自由的，当然这种自由是建立在遵守基本的正当程序的基础上的。
由于司法审查对学术纠纷领域介入程度、受案范围和介入作用的有限性，法院只有采用合适的司法审查强度，才能保障受教育权利和学术自由的同时实现。司法审查的能动性可能导致司法权对教育行政权的过度干预，而软弱无力的司法约束又会使司法权对教育行政权监督与制约的目标难以实现。在这里，合理的行政诉讼审查强度就如同宽窄恰当的受案范围一样，可以对行政权和司法权进行合理的配置，减少司法与行政之冲突，降低和避免行政诉讼审查制度“制衡不足”或者“干预过度”的双重危险。
2012年，《刑事诉讼法》《民事诉讼法》都进行了大修。而《行政诉讼法》制定已逾20年，法条大都比较简陋抽象，早已无法适应日新月异的行政法治环境的改变。《行政诉讼法》的修订已经酝酿多年，诸多学者对行政诉讼的各个方面都作了深入细致的研究，尽管有不少争议，但在进一步拓宽行政诉讼的受案范围上是达成普遍共识的。落实在具体教育行政公益诉讼的制度建构上，明确将涉及受教育权纠纷的具体行政行为的合理性及教育政策法令等抽象行政行为都纳入到教育行政诉讼的受案范围，以此来建立对教育行政纠纷的司法审查制度，并保证必要的、合理的司法审查之强度，从而有利于公民受教育权的司法保障，最大限度地实现社会公平与制度正义。
受教育权兼具自由权和社会权的属性。为了实现社会权的可诉性，一些国家法院开拓了一些新的诉讼方法，即通过公益诉讼，拓展传统诉讼主体资格的范围，以实现对包括受教育权在内的社会权的司法救济。教育公益诉讼，是指有关机关、组织或公民个人对教育领域内违反教育法律法规、侵犯公民受教育权等行为，即使与自己无法律上的利害关系，也可依法提讼，进而达到维护教育公共利益之目的的制度。它是一般意义上的公益诉讼制度在教育诉讼案件中的适用。因此，教育公益诉讼应当包括教育行政公益诉讼、教育民事公益诉讼。
提起教育公益诉讼应当具备三个条件：一是案件属于教育公益诉讼的范围；二是诉讼请求中具有明确的保护国家、社会公共利益的内容；三是存在一个能够代表公共利益的诉讼主体。教育公益诉讼制度的建立对教育公平的实现以及公民受教育权的保护尤为重要，我国诉讼法和教育法应当对教育公益诉讼制度作出积极的回应。可喜的是，2012年8月修正的《民事诉讼法》修正案增加规定：“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提讼。”这一条款的确立是中国公益诉讼制度迈出的跨越性一步，填补了我国法律关于公益诉讼的空白。但这个公益诉讼的条款只是原则性的，很多具体的问题诸如公益诉讼原告资格和受案范围的具体界定，还需要配套法律法规或司法解释予以补充和完善。我国目前并没有建立起教育公益诉讼的制度规范。在我国的司法实践中，教育公益诉讼的案例已有出现，但命运各不相同。如下述乡政府诉辍学学生家长侵犯子女受教育权案。2007年，新疆阿克苏地区辖区的两个乡政府，将29名辍学学生家长告上法庭，要求法院责令家长把孩子送回学校读书。
法院受理了此案，并作出了对家长进行罚款并责令其将孩子送回学校读书的判决。此案应属于教育民事公益诉讼，而不是教育行政公益诉讼，因为第一，被告失学儿童家长不是行政主体；第二，根据《民法通则》第十八条第三款、《义务教育法》第五条和《未成年人保护法》第十三条的规定，父母或其他监护人应当负有让儿童继续入学接受教育的义务；第三，乡政府状告学生家长，不是因为自己的权益受到侵害，而是“为孩子的明天”的公共利益，远远超出了乡政府的私益。而青岛三考生教育部案虽然没有被最高院受理，却在社会各界中引起了极大的反响。2001年，青岛三名高考学生教育部，认为其所做出的关于2001年全国普通高校高等教育招生计划的行政行为侵犯了平等受教育权。教育部根据不同地域范围对招生人数做不同限定，这种限定使得不同地域考生被划分成高低不同的等级，并在不同等级中参加高考，等级之间分数标准线差异巨大，从而直接侵犯了包括3名原告在内的广大考生的平等受教育权。因为的是政府的抽象行政行为，并且是代表广大高考考生的公共利益，倘若最高院能够受理，以此案可以突破行政诉讼不能审查抽象行政行为的限制，并可开教育行政公益诉讼之先风，进而迎来宪法真正司法化的契机。
教育公益诉讼的诉讼构造和诉讼程序的建构具体包括以下几个方面。
（一）扩大行政公益诉讼原告资格的范围，使行政公益诉讼的原告资格多元化和拟制化
目前，新修订的《民事诉讼法》的公益诉讼的原告资格仅限于法律规定的机关和组织，把公民个体排除在外，应当赋予公民公益诉讼的原告资格。公益诉讼的构造倚仗诉的利益理论的支撑，挑战着传统的当事人适格理论。法律应当规定受到违法行为侵害的社会组织和个人可以向法院提讼，没有受到违法行为侵害的特定组织和个人也可以依据诉讼信托或国家干预等理论提讼。另外，并非所有受到侵害的当事人都要参加到公益诉讼中，这些受害者被法律拟制为某个集团或者群体，由特定的组织和个人代表该集团或者群体进行诉讼，判决的效力可以扩散到该集团的所有成员，这就是公益诉讼原告资格拟制化的意义所在。
（二）在相关立法或司法解释中对何谓教育公共利益作出具体界定
鉴于我国深受大陆法系演绎推理理论的影响，公益诉讼的受案范围应当尽量明晰化。由于公共利益具有抽象性和不确定性，公益诉讼的受案范围可采取列举式和概括性相结合的方式。在救济方式上，公益纠纷不能只限于既已发生损害后果的纠纷，还应当涵摄到潜在的可能发生损害后果的纠纷，即应当包括大量的确认侵权之诉求和针对被告不作为的诉求。教育行政公益诉讼的受案范围可包括只要是违反《教育法》《义务教育法》和《未成年人保护法》等规定，导致公民受教育权直接或间接受到侵害，进而使教育公共利益遭受损害的国家、政府及其教育行政部门的行政行为（包括具体行政行为和抽象行政行为）。具体可包括国家财政性教育经费支出和各级人民政府教育财政拨款没有达到《教育法》规定的教育投入的行为；政府未定期对学校校舍安全进行检查，未及时维修、改造的行为；政府未按照国家有关规定制定、调整学校撤并规划的行为；学校建设不符合国家规定的办学标准、选址要求和建设标准的行为；政府部门未采取措施促进学校均衡发展的行为；政府未对家庭经济困难的农村学生实施“两免一补”政策而导致部分适龄儿童辍学的行为；进城务工人员流入地政府部门未对流动儿童提供平等受教育条件、对异地高考政策设置额外门槛的行为；县级以上人民政府及其教育行政部门没有严格执行教师准入制度，致使缺乏基本职业道德的不合格教师虐待儿童事件发生的行为，等等。
与行政公益诉讼不同，在教育领域中的民事公益诉讼可以是对公益造成影响的行政行为以外的其他带有民事法律关系特征的行为，侵权主体通常是学校、公民、法人或其他社会组织（不包括国家机关），救济方法是民事诉讼的途径。主要有下列一些行为：学校校车安全管理不到位的行为；学生住宿、饮食条件达不到相应标准的行为；学校违反国家规定收取赞助费的行为；学校未对学生尽安全教育或提醒义务的行为；父母或者其他监护人没有正当理由未送适龄儿童入学，或者使受义务教育的儿童辍学的行为；承担社会公共利益的公益性组织没有依法对儿童的受教育提供必要条件的行为；广播电台、电视台播放的节目或广告不利于未成年人身心发展的行为，等等。
在实践中，鉴于相关案件可能会出现公益与私益同时受到侵犯，或者侵权主体既有行政机关，又有学校、公民或其他组织的情况，因而本文主张教育公益诉讼可以不对教育行政公益诉讼和民事公益诉讼做严格界分，只要是诉讼标的超越了私人纠纷领域，而带有明显的公共性的客观诉讼就可以直接选择公益诉讼的救济途径。当然，也可以选择行政诉讼或民事诉讼的维权方式，运用行民交叉案件的解决机制予以处理。公益诉讼制度构建的宗旨应该是为公民多提供一个司法救济的渠道，即通过公益诉讼为既具有不确定性又有整体性的原告群体提供利用公益诉讼维护自身以及公共利益的制度支持。倘若有了完善的教育公益诉讼制度，但凡涉及到具备公益性质的、与一定群体受教育权保护相关的案件就都可纳入到教育公益诉讼的范围，而不会像2012年年末发生的毕节儿童被冻死垃圾箱的事件、江西贵溪校车坠水塘事件，以及河南光县小学生被砍事件，最后都以问责几名官员匆忙收场。如果能有更加成熟、规范、公正的公益诉讼制度，也许能够促使我们更深入地反思教育立法和执法的疏漏，更有利于保障公民受教育基本权利的实现。
（三）设置公益诉讼的行政诉前程序
教育公益诉讼的启动毕竟比一般诉讼程序要复杂，因而有必要设立一套行政诉前程序对公益诉讼进行过滤，即尽可能先用诉讼外方式解决教育纠纷。行政诉前申请程序存在的目的，一是给行政机关一个自我纠错的机会，以尽量避免司法程序不必要或不正当地干预行政程序；二是为了防止可能出现的公民滥诉；三是促使教育纠纷更迅速、更有效地予以解决。诉前程序要求对于损害公共利益的法律行为，属于行政机关管理范围之内的，应当先由行政机关负责处置。检察机关、公益团体或公民个人都可以对行政机关不作为或者没有正确作为，违反国家教育法律法规的行政行为提出改正意见。如果主管机关在一定期限内未予答复，或对答复不服，再直接向法院。但是行政诉前申请程序必须要不同于诉前复议程序。行政诉前申请程序的设置目的在于给行政机关一个诉前警示，督促其尽快履行义务；诉前复议程序则通过复议这种准司法的程序作出决定，是“穷尽行政救济原则”的体现，强行设定复议前置程序会侵蚀行政诉讼本来就过于狭窄的存在空间。因此，本文不建议公益诉讼规定复议前置程序，因为这样只会给原告增加不必要的程序障碍。
（四）诉讼费用的分担配置
公益诉讼成本如何分担配置，直接影响公民利用司法救济实现权利的机会。因为“无论审判能够怎样完美地实现正义，如果付出的代价过于昂贵，则人们往往只能放弃通过审判来实现正义的希望”。
论文关键词 高等教育行政纠纷 非诉解决机制 司法审查
近年来，随着中国法治进程的不断推进，公众的维权意识不断觉醒，高等教育领域中的争端层出不穷，引发了社会各界的广泛关注。其中社会反响较大的有，田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证案；齐玉苓受教育权案；刘燕文诉北京大学拒发毕业证、学位证案等。笔者以为，这些案件可归入高校与学生之间教育行政纠纷的范畴。目前，我国解决此类纠纷的基本机制是申诉，此外，行政复议和诉讼也是解决渠道，但由于受各种因素的干扰，纠纷解决功能的发挥极为有限，从很大程度上阻却了高等教育行政纠纷的解决。因此，上述解决机制亟需调整和完善，与此同时，构建以行政诉讼为主，非诉形式为辅的高等教育行政纠纷多元解决机制更显得迫在眉睫。
一、高等教育行政纠纷的界定
高等教育行政纠纷是指高校作为行政主体，在行使法律、法规授予的行政职权过程中，直接影响相对人（学生）的合法权益而引起的纠纷形态。
此类纠纷呈现出如下一些特点：一是纠纷主体是高校与学生。高校主要是指公立高校，因为现存的大量教育行政纠纷都是公立高校与学生之间基于教育管理活动而产生的。而学生是指具有高校学籍，在高校接受高等教育的学生。二是纠纷的基础法律关系是高校与学生之间的教育管理关系。即高校作为重要的行政管理机构单方面在组织、管理、教育学生时形成的法律关系，隶属性、非对等性是这一关系的主要特征。基于教育管理关系产生的纠纷主要来源于违纪处分和学位管理两类，前者是高校与学生教育管理纠纷最为集中的表现形式，例如学生由于考试作弊、打架闹事而被高校勒令退学而引起的纠纷；后者主要是学校基于学生未达到校内规定的学术标准拒不颁发毕业证、学位证而引起的纠纷，前述“田永案”、“刘燕文案”即为此类。三是纠纷的内容即教育管理法律关系权利义务的内容。没有权利义务，也就没有争端。教育管理法律关系的内容既包括高校在行使教育管理活动中享有的权利和应履行的义务，也包括学生在被管理过程中享有的权利和承担的义务。主要包括高校设定的是否授予学位证书的条件，奖罚事项的范围，处分的程度、程序，学生的救济途径等。四是解决纠纷的第三方组织或机构，在我国实践中主要有高校内设置的学生申诉处理委员会、省级教育主管行政部门设立的学生申诉处理委员会以及司法机关。
二、高等教育行政纠纷的非诉解决机制
（一）教育申诉制度
教育申诉制度是我国教育法律、法规明确规定的一项法定制度。该制度的确立为受处分学生提供了一条重要的权利救济途径。然而，我国的教育申诉制度存在诸多不足。首先，申诉受理机构缺乏中立性。申诉受理机构与高校存在着千丝万缕的联系，难以对高校的教育管理活动形成实质上的监督。其次，申诉程序设置过于原则化，缺乏可操作性。例如缺少回避制度、管辖规则、听证规则等，这不仅仅大大降低了纠纷解决的效率，同时也具有较大的随意性，可能影响裁决的公正性。最后，教育申诉后救济渠道具有封闭性。教育申诉不应是唯一和终局的纠纷解决途径，应与其他救济制度复议、诉讼等连接，形成一套良性的运作机制。
（二）教育行政复议
我国《行政复议法》第6条第8款规定受教育权受到侵犯可通过行政复议获得救济。现行的教育法律、法规中对教育行政复议的适用作出了规定，因此，教育行政复议应当成为学生维护自身合法权益的重要救济途径。但是，这一规定局限性较大，很难有效的解决教育行政纠纷。首先，我国的行政复议制度仅将被申请人限定为行政机关，然而目前没有明确的法律界定我国高校是行政机关。其次，行政复议机关审查的范围仅包括具体行政行为，高校的教育管理活动能否属于行政机关的具体行政行为，还有待商榷。若高校不具备行政主体的资格，则在我国现行的教育管理体制下，由高校对学生的行政管理行为引起的纠纷只能依法通过申诉途径来获得救济，而无法通过行政复议的途径获得救济。
（三）教育仲裁制度
教育仲裁制度是指高校、学生将其在教育管理过程中发生的纠纷提交给依法设立的教育仲裁委员会进行裁决的一种纠纷解决制度，其作为一种具有公正性、专业性和效益性的纠纷解决机制，因其成本低廉、程序简便、专业性强而广为世界各国所采用。目前，我国实践中还未采用仲裁程序解决高等教育纠纷，因此，可做如下构想。
1.基本原则。教育仲裁的适用应遵循自愿原则及司法最终审查原则。首先，教育仲裁尊重当事人的自愿选择，但与商事仲裁不同，教育仲裁启动主体主要是在高等教育纠纷中的权益受侵者——学生，即学生可基于单方意愿而启动教育仲裁，而不需要纠纷双方的合意授权。自愿原则保证了学生权益救济途径的多样性，增强了仲裁结果的可执行性。另外，司法审查是法治社会纠纷解决的最终程序。为了最大限度的保障学生的权益，教育仲裁应允许当事人对仲裁裁决不服时仍可向法院提起诉讼，获得最终的判决结果。
2.教育仲裁机构的设置与组成。教育仲裁机构，即教育仲裁委员会可设置在省级教育行政部门，由后者牵头组织设立，但地位独立，与行政机关不具有隶属关系。仲裁委员会的仲裁员组成包括高校教师代表、学生代表和教育、法律领域的专家。受理的范围主要限定在教育领域具有专业性的涉及学生处分、学术争议、学籍管理和学位授予纠纷。
3.教育仲裁程序。教育仲裁程序应包括申请与受理、仲裁前的准备、调解、开庭和裁决。
三、高等教育行政纠纷的司法解决机制
司法是确保社会公正的最后一道屏障，法院是人们寻求公正的最后场所，在现代法治社会，司法作为刚性的纠纷解决方式，在多元化纠纷解决机制中具有不可替代的作用。通过上文的分析，我们看到高等教育纠纷非诉解决机制功能发挥并不理想，申诉与行政复议存在诸多缺陷，教育仲裁制度在我国尚未确立。为保障学生的正当权益得到充分、完善的救济，将行政诉讼这条司法救济途径引入高校教育管理领域就显得十分必要。
但是到目前为止，我国立法中找不到高校作为行政诉讼被告的合法依据。司法实践中的受理状况也很混乱，大部分司法机关都持回避的态度，即使个别司法机关将高校解释为法律法规授权的组织，对此类案件进行受理，由于法官认识不同，处理各异。因此，高校与学生之间的教育行政纠纷以期通过诉讼渠道得以化解，有赖于一套成熟、可行的司法审查机制的确立。
（一）司法审查的介入方式
司法审查的介入方式，取决于高校教育管理行为的性质。实践中，针对教育管理纠纷，法院有的按民事诉讼处理，有的按行政诉讼处理，原因就是现行法律对高校教育管理行为的性质定位模糊。笔者认为，高校对学生的教育管理行为，明显不属于“平等主体之间的民事法律关系”，而具有隶属性。同时，教育管理权是国家依法授予的，从国家行政权中剥离出来的，相对独立的一种具有行政管理职能性质的社会权力。事实上，在教育管理活动中，高校常常单方面的制定校规校纪、校令、实施惩戒等，带有强烈的行政色彩。因此，从高校教育管理行为的性质来看，司法审查的介入方式只能是行政诉讼。
（二）司法审查的受案范围
司法审查可以介入教育管理纠纷，但应是一种有限的介入。即在充分保障大学自治空间的基础上科学、合理的界定受案范围。笔者认为，司法审查的范围应以高校的教育管理行为对学生权利的影响程度为标准，凡是改变学生受教育者身份，对学生的重大权益产生影响的行为均可纳入司法审查的范围。
具体来说，在违纪处分类纠纷中，学校认定学生违反国家法律法规、高校校纪校规，而做出的留校察看、勒令退学、开除学籍等使其丧失学籍或影响到学生取得毕业证、学位证的处分；在学位管理类纠纷中，包括作为和不作为两种情形：前者包括高校做出的降留级、取消学籍和强制退学、不予颁发毕业证、不授予学位、取消申请学位资格、取消或者追回已经颁发的毕业证书的决定和已经授予的学位、撤销学位、宣布学位证书无效；后者包括不予颁发、补办学业证书，宣布学业证书无效的行为。
而诸如学校作息时间、课程安排、教师授课、阅卷、或较轻的纪律处分（警告、严重警告、记过）等，因为仅仅涉及学校日常教学、秩序的维护，或者对学生的权益影响较小，因此，不宜纳入受案范围，学生可采取申诉的方式获得救济。
（三）司法审查的强度
高校作为文化知识的传承、培养和传播的机构，享有法律赋予的独立权和自治权，这也是学术自由的必要权利保障。司法权过分的介入可能会侵犯到高校的自治权。那么，如何实现自治权与司法权的动态平衡，需要把握司法审查的强度。“审查强度所要解决的问题是在法院受理行政案件后，对进入司法程序的行政行为进行何种程度的监督和何种方式的审查，法院应当如何看待行政机关在行政程序中作出的行政决定。”1如果说，司法审查的受案范围是从横向划定了司法权的边界，而审查的强度则是从纵向明确司法权可到达的深度。
笔者认为，司法审查强度应遵循以程序审查为主，事实审查为辅的原则。也就是说，法院主要审查法律问题，即审查作出决定的主体资格、内容、目的和程序等是否合法，对涉及学术、学业的争议，鉴于专业化程度较高，而不便审查。例如在“刘燕文案”中，法院仅仅审查了北大校评审委员会在操作过程中是否符合正当程序，而仍将判断该论文是否达到博士学位水平的实质问题交由北大的学位评审委员会来判定。这样司法审查既在程序上保障了学术公正，又充分尊重了高校的自由权和自治权。相比较而言，那些无涉专业学术问题的纠纷，如学校对违反考试纪律、打架斗殴等学生给予的开除学籍、退学等处分，法院可以适当介入展开事实的审查。原因在于，此类纠纷专业性不高，法官在尊重校方的事实判断及程序公正的前提下，可凭借基本的社会常识进行认定。
