时间：2023-09-13 17:06:26
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随着市场经济的发展,民事主体之间经济的交往日益复杂,民间借贷形式及形成的法律关系错综复杂,因此借贷双方产生的纠纷也日益增加。民间借贷是民间自发形成的一种民间投资手段,它的出现给农村经济的发展带来不可替代的促进作用,研究其类别及法律关系,对于保护正常的民间借贷活动,充分发挥民间借贷的有利作用,更好地调解、仲裁和审理裁判民间借贷纠纷,进一步弥补民间资本对农村经济的不足有重要意义。
我国的法律对于民间借贷纠纷的相关立法还不够健全,主要存在以下的问题,一、对于民间借贷的法律规定过于宽泛与分散;二、操作性不强、判断标准过于模糊;三、诸于对民间借贷等专门法律的缺失,不能满足现在民间借贷的需要。如何真正发挥民间借贷资本的作用,减少民间借贷纠纷的发生,笔者从民间借贷的概念、民间借贷合同主体的认定及举证责任的分配作以简要的阐述。
一、对“民间借贷”的界定
现在关于民间借贷的概念学者们有不同的观点,并没有达成一致的认识。有的学者认为,“民间借贷是指公民之间与非金融机构之间、其他非组织与公民之间相互借贷货币、实物与其他财产的行为。”;有的学者认为民间借贷是,“公民之间不经国家金融行政主管机构批准或许可,则依照约定进行资金借贷的一种民事法律行为,在这种行为之间贷款人将自己的所有货币借贷给借款人,借款人按约定期限界满时返还本金并支付相应的利息。”还有的学者认为,“民间借贷是指游离于经官方批准的农村正规金融组织之外的农户之间、个私企业、乡镇企业等中小企业之间,农户与中小企业之间发生的以偿还为前提的借贷行为,以此为前提的借贷行为以及由此形成的借贷关系。”
最高法院《关于审理借贷案件的若干意见》(以下简称《借贷若干意见》)第1条规定,民间借贷是指一方为公民的借贷纠纷,双方均为企业法人或者其他组织的借款纠纷,不属于《借贷若干意见》所规定的借贷纠纷范畴,而且,根据《借贷若干意见》第2条、第12条的规定,借贷纠纷的范畴不限于以人民币为标的借贷,还包括以外币、台币和国库券等有价证券为标的的借贷纠纷。最高法院《法释〔1999〕3号批复》所再次明确民间借贷纠纷性质。
从上面学者关于民间借贷的定义中可以看出来,以上学者对于民间借贷的定义都有合理的地方,但各自也存在争议,这些学者对于民间借贷的定义中对于民间借贷的主体的认识存在不同认 .通过对民间借贷的分析,我们可以更好地理解民间借贷合同的内涵。民间借贷合同是指由贷款人与借款人签订由贷款人将一定数量的货币提供给借款人,借款人定期或不定期返还相同数额货币的合同。以下笔者将对于民间借贷的主体进行分析。
二、关于民事借贷合同的主体的认定
(一)夫妻分居期间一方举债的债务主体如何认定
从《婚姻法》和司法解释的现有规定来看,夫妻关系存续期间,一方以个人名义举债的,均应认定为共同债务。但为了维护债权人的利益,立法设定了两个例外:第一,债权人与债务人明确约定为个人债务的;第二,债权人明知夫妻约定分别财产制的。
据此,有观点认为,只有符合这两种例外情形才可以认定为个人债务,否则,仍应作为共同债务处理。对于分居期间一方举债的,必须是对方明知,如果仅能证明分居状态,但债权人不知晓的,也不能因分居而认定为个人债务。对夫妻共同债务或者一方个人债务的认定,须以现有的法律法规规定为标准。还有观点认为,司法解释规定夫妻共同债务以“共同生活”为目的,但事实上这一规定并不能直接判定债的对外效力。因此,在欠缺分居公告或者登记制度的前提下,不能以分居为认定个人债务的标准,应以债权人是否知道或者应当知道为标准判断债务的对外效力。另有不同观点认为,分居期间一方举债的,鉴于双方之间的日常家事权已中止,举债合意的可能性大大降低,故应作为例外情形予以考虑,宜认定为个人债务。另有观点认为,长期分居可以作为判断有无举债合意的重要参考。我们认为,为防止借贷双方恶意串通,在审理中注重对未举债方的利益保护。倡导在协议中明确举债的性质、偿还债务的主体以及偿债的责任范围等。婚姻关系存续期间,夫妻一方以个人名义因日常生活需要所负的债务,应认定为夫妻共同债务。日常生活需要是指夫妻双方及其共同生活的未成年子女在日常生活中的必要事项,包括日用品购买、医疗服务、子女教育、日常文化消费等。
夫妻一方超出日常生活需要范围负债的,应认定为个人债务,但下列情形除外:(1)出借人能够证明负债所得的财产用于家庭共同生活、经营所需的;(2)夫妻另一方事后对债务予以追认的。
不属于家庭日常生活需要负债的,出借人可以援引《合同法》第四十九条关于表见的规定,要求夫妻共同承担债务清偿责任。
援引表见规则要求夫妻共同承担债务清偿责任的出借人,应对表见的构成要件承担证明责任。
表见的证明责任,适用最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(法发「200940号)第13条的规定。
(二)借款人与实际收款人不一致时债务主体如何认定
有观点认为,原告起诉时应有明确的被告,借款人与实际收款人不一致时,应以借条为凭证,确定借款人为被告。也有不同观点认为,为查明案件事实,法院在确定借款人为被告的情形下,可以将实际收款人追加为当事人,只有实际收款人能证明借款人委托的事由,才能查清借款事实,方可免除还款责任。
(三)持有借据等债权凭证的当事人推定为债权人,具有原告主体资格
如果被告对原告的主体资格提出异议,并提供证据足以证明债权凭证的持有人并非债权人或者债权受让人的,可以裁定驳回起诉。
(四)借据上署名的借款人推定为债务人,具有被告主体资格
原告在起诉时应有明确的被告,被告不明确的,不予受理,已经受理的,应当裁定驳回起诉。如果在案件审理过程中,发现有行为人虚构借款人或者以已注销的法人或者其他组织的名义借贷等被告不适格情形的,法院应告知原告变更被告,原告拒不变更或者无法变更的,可以裁定驳回起诉。如查明被告属被借名、冒名且无过错的,应当判决驳回诉讼请求。
(五)出借人两人以上的共同债权主体如何认定
出借人两人以上的共同债权主体,仅一个或者部分出借人对借款人提起诉讼的,法院应当追加其他出借人为共同原告,但明确表示放弃向借款人主张权利的其他出借人除外。放弃债权的其他出借人对借款人另行提起诉讼的,不予受理,已经受理的,裁定驳回起诉。
(六)在连带责任保证中债务主体如何认定
在连带责任保证中,出借人仅起诉借款人或者仅起诉保证人的,法院不主动追加保证人或者借款人为共同被告。被诉保证人主张借款人参加诉讼的,经法院释明后,出借人仍不申请追加借款人为共同被告的,法院可仅就保证之诉审理。
(七)夫妻关系存续期间借款债务主体的认定
1.以夫妻一方名义向他人借贷,诉讼时夫妻关系仍然存续,债权人未将配偶列为共同被告的,法院不宜主动通知借款人的配偶参加诉讼,但配偶申请参加诉讼或者案件涉嫌虚假诉讼的除外。
2.借贷行为发生于夫妻关系存续期间,诉讼时出借人或者借款人一方已经离婚的,原告或者被告可以申请追加其原配偶为共同被告。
(八)私人企业的法定代表人以个人名义出具借据为公司借款应如何认定借款关系
在审判实践中,法院对民间借贷关系的认定存在两种不同的做法:一种做法是严格按照借据的主体和内容认定借款法律关系,其他因素不影响对借据所确认的借款法律关系的认定;另一种做法则是对证据和其他证据全面加以审查,综合认定借款法律关系是否成立,借款事实是否存在,以及借款是否归还。然后,依法对案件作出处理。此类民间借贷,实为私人企业之间拆借资金的纠纷,案由应定为企业借款合同纠纷。认定私人企业法定代表人以个人名义借款属于公司借款还是个人借款,应根据借据内容、借款用途和实际由谁支付借款来确定。借款用于单位的,由单位偿还;借款用于个人的,由个人偿还。债的主体是指向特定人的。本案中,公司人格与个人人格是混同的。虽然借据中载明的当事人为自然人,但双方均为其所在私人公司的法定代表人,并且知道实际出借方为甲公司、借款方为乙公司以及借款的用途,应认定双方的行为属于公司之间的借贷行为。
三、民间借贷事实认定及举证分配
(一)传统意义上的民间借贷
当事人之间对因买卖、承揽、股权转让等其他法律关系产生的债务,经结算后,债务人以书面借据形式对债务予以确认,债权人据此提起诉讼,而债务人或担保人对基础法律关系的效力和履行事实提出抗辩并有证据证明纠纷确因其他法律关系引起的,原则上按照基础法律关系审理,但借据仍可以作为基础合同履行的重要证据。传统意义上的民间借贷方式,由贷方把现金转移给借方,借方给贷方出借据为凭。对于这种借贷方式,在借贷之间形成了一种单向的借贷关系,即贷方给借方现金,借方给贷方提供借据,一旦双方的法律行为完成并认可,借贷之间就形成了单向的法律权利义务关系,即贷方享有并到时收回借据金额的权利而不负有义务,借方负有承担并到时归还借据金额(本息)的义务而不享有权利。这种借贷方式,我国合同法把它规范为自然人之间的借款合同,这种合同的性质是单务合同和实践性合同。这种民间借贷的法律关系比较简单明了,处理起来也比较容易。
论文关键词 借贷 共同债务 夫妻约定财产制
一、夫妻共同债务认定规则的现行法律依据
最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》（以下简称“婚姻法司法解释（二）”）第二十三条规定：“债权人就一方婚前所负个人债务向债务人的配偶主张权利的，人民法院不予支持。但债权人能够证明所负债务用于婚后家庭共同生活的除外。”第二十四条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应按夫妻共同债务处理。但一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”《婚姻法》第十九条第三款规定：“夫妻对于婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。”
依据以上规定，判断是否为夫妻共同债务的标准是时间标准，即只要发生在婚姻关系存续期间的债务原则上都推定为夫妻共同债务，仅赋予夫妻另一方两种救济途径：一是举证证明债权人与债务人明确约定为个人债务；二是举证证明夫妻双方采取约定财产制且债权人知道该约定。
二、夫妻共同债务认定规则的弊端
（一）夫妻非举债方承担过重举证责任显失公平
夫妻非举债方要证明债权人与债务人明确约定为个人债务，这是几乎不可能完成的任务。首先，债权人为了最大限度保护自己利益，不会在借据中明确约定为个人债务，不会轻易放弃一个法律无偿赠送的连带保证人。其次，在庭审过程中法官询问借款用途时，原告只要简单回答用于生活或经营所需，即便真实用途是赌博、贩毒等非法活动等，法官也无从查证。随着地下钱庄、职业放贷人的日益增多，许多借条均为专业法律人士拟定好的格式条款，借款时都要求债务人注明一个正当的用途，使债权人更加理直气壮。再次，借款时由于夫妻非举债方不在场，无法通过录音等形式取证，法官只能凭原告法庭陈述及借条约定来认定。
夫妻非举债方要证明债权人知晓夫妻双方采取约定财产制，这也是几乎不可能完成的任务。首先，根据我国的传统文化，夫妻应该有福同享、有难同担，约定财产制采取书面形式显得对对方不信任，伤害夫妻感情，因此即使夫妻对财产作出约定也一般只会采取口头形式。其次，我国没有夫妻约定财产制的公示制度，没有任何机关可以对夫妻约定财产制进行登记公示，债权人没有途径查阅和知晓夫妻间是否采取约定财产制，而即使知道该约定也不会轻易承认，毕竟多一个连带偿还者更有保障。
（二）夫妻一方利用此规则恶意举债或捏造虚假债务损害司法公正
夫妻一方故意举债进行超出个人消费能力的奢侈消费，如借款出国旅游、购买名贵奢侈品、在高级娱乐场所消费，满足了举债方个人高消费私欲，却让非举债方苦不堪言，无法分享到举债的利益却无辜地成为债务的连带偿还者。这种情况即使非举债方能够证明属于恶意高消费举债，也不能免于承担连带责任。更有甚者，举债方在赌场向专业放高利贷者借款用于赌博等非法活动，或因赌博输钱给第三人而打欠条，这种情况在当前法院司法实践中比比皆是，法官虽然内心确认非举债方的答辩意见，但是苦于没有证据，只能认定为夫妻共同债务，这对非举债方来说显失公正，也难以达到案结事了的法律效果，使这类案件的上诉率居高不下。
在部分离婚案件中，夫妻一方与第三人恶意串通捏造虚假债务，以达到多分财产的目的。债权人一般为关系较为密切的亲友，债务人向亲友出具一张虚假欠条，庭审中让虚假债权人出庭对欠条进行确认，不论夫妻非举债方如何抗辩，也不论法官如何产生合理怀疑，只要恶意串通双方当事人对借款事实做出合理陈述，也一般认定为夫妻共同债务。另外，还有一些恶意当事人为了从夫妻另一方处拿到更多钱财，与第三人恶意串通伪造虚假欠条，在夫妻离婚后起诉夫妻双方，以借贷关系发生于夫妻关系存续期间为由要求双方连带偿还。夫妻非举债方往往答辩称，此借条系伪造的、离婚诉讼时另一方未提及此款、离婚后债权人也从未催讨过等等，法官虽然产生怀疑，但是在夫妻非举债方未能举证证明属例外情形的情况下，均会判决承担连带偿还责任。此类虚假诉讼的成本极低，一般都是金额不大的现金借条，很难查证确认，法官也只能违反内心确信根据借条作出认定，严重损害司法公正。
三、完善夫妻共同债务认定规则的建议
（一）建立夫妻约定财产制的公示制度
《婚姻法司法解释（二）》第二十四条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应按夫妻共同债务处理。但一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”《婚姻法》第十九条第三款规定：“夫妻对于婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。”由于夫妻对财产的约定属于夫妻间内部协议，第三人是很难知晓的，而我国法律又没有规定公示程序，那么该规定便形同虚设。
目前世界各国和各地区都明确规定了夫妻财产契约要公示才具有对抗第三人的效力。各国对夫妻财产约定采用的公示方式主要有两种：第一，公证方式。如《德国民法典》第1410条规定：“婚姻合同必须在双方同时在场订立，并由公证人作成笔录。”《法国民法典》1394条第1款规定“夫妻间的所有财产协议，均应在公证人前，有订立协议的诸当事人或他们的委托人到场，并均表同意的情况下作成。”我国澳门特区的《澳门民法典》也采用公证程序，规定选择夫妻财产制的婚前协议必须以公证书形式订立，才能发生法律效力。第二，登记方式。如《日本民法典》第756条就规定，当事人必须在婚姻申报前登记财产契约，否则不得对抗第三人。《台湾民法典》第1008条规定：“夫妻财产契约之订立、变更或废止，非经登记不得以之对抗第三人。”豍笔者建议，我国婚姻法应对夫妻约定财产制的公示作出明确规定，宜采取登记方式，由缔结婚姻的双方当事人在婚姻登记部门进行夫妻财产约定的登记，这种方式程序相对简单，也便于第三人查阅知晓。夫妻非举债方对于举债方的借款要免于承担连带偿还责任，在取证上便有了可行性。
（二）实行民间借贷夫妻共同签字制度
“夫妻共同生活是准确认定夫妻共同债务的首要前提和唯一标准，只有据此认定夫妻共同债务，才能对债权人的合法债权和债务人配偶的财产权予以同等保护，确保立法目的的实现。”豎“在债权债务法律关系中，债权人处于优势地位，可以自由决定是否交易，而且完全能够通过选择实力强信誉好的交易对象；但生活在夫妻关系存续期间的配偶一方则不一样，其已经被束缚在婚姻之中，无法再行选择。”豏民间借贷案件中，处于优势地位的债权人不需要对借款用途等尽到谨慎义务就可以要求夫妻另一方承担连带责任，这样就使夫妻非举债方时时处于为配偶连带偿还其完全不知情的各种债务的风险之中，不符合对债权人的合法债权和债务人配偶的财产权予以同等保护的立法之意。
笔者认为，目前银行和小额贷款公司的做法值得借鉴。银行和小额贷款公司的借款合同均要求夫妻双方签字确认，债的形式要件非常完整，有些借款时没有夫妻非举债方签名的，也会通过事后补签的方式予以追认并承诺承担连带偿还责任。这样，不管借款真实用途为何，夫妻非举债方在庭审中均不会有抵触情绪，判决后也能服判息诉。笔者建议，若借款时只要求夫妻一方偿还的，则只要一方签字即可；若要求夫妻双方共同偿还的，则应当要求夫妻另一方也签字。若借款时只有夫妻一方签字而又起诉夫妻双方共同偿还的，应当由债权人承担借款用于共同生活或共同经营的举证责任。
（三）由最高人民法院出台司法解释对司法实践进行指导
三、完善夫妻共同债务认定规则的建议
（一）建立夫妻约定财产制的公示制度
《婚姻法司法解释（二）》第二十四条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应按夫妻共同债务处理。但一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”《婚姻法》第十九条第三款规定：“夫妻对于婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。”由于夫妻对财产的约定属于夫妻间内部协议，第三人是很难知晓的，而我国法律又没有规定公示程序，那么该规定便形同虚设。
目前世界各国和各地区都明确规定了夫妻财产契约要公示才具有对抗第三人的效力。各国对夫妻财产约定采用的公示方式主要有两种：第一，公证方式。如《德国民法典》第1410条规定：“婚姻合同必须在双方同时在场订立，并由公证人作成笔录。”《法国民法典》1394条第1款规定“夫妻间的所有财产协议，均应在公证人前，有订立协议的诸当事人或他们的委托人到场，并均表同意的情况下作成。”我国澳门特区的《澳门民法典》也采用公证程序，规定选择夫妻财产制的婚前协议必须以公证书形式订立，才能发生法律效力。第二，登记方式。如《日本民法典》第756条就规定，当事人必须在婚姻申报前登记财产契约，否则不得对抗第三人。《台湾民法典》第1008条规定：“夫妻财产契约之订立、变更或废止，非经登记不得以之对抗第三人。”?笔者建议，我国婚姻法应对夫妻约定财产制的公示作出明确规定，宜采取登记方式，由缔结婚姻的双方当事人在婚姻登记部门进行夫妻财产约定的登记，这种方式程序相对简单，也便于第三人查阅知晓。夫妻非举债方对于举债方的借款要免于承担连带偿还责任，在取证上便有了可行性。
（二）实行民间借贷夫妻共同签字制度
“夫妻共同生活是准确认定夫妻共同债务的首要前提和唯一标准，只有据此认定夫妻共同债务，才能对债权人的合法债权和债务人配偶的财产权予以同等保护，确保立法目的的实现。”?“在债权债务法律关系中，债权人处于优势地位，可以自由决定是否交易，而且完全能够通过选择实力强信誉好的交易对象；但生活在夫妻关系存续期间的配偶一方则不一样，其已经被束缚在婚姻之中，无法再行选择。”?民间借贷案件中，处于优势地位的债权人不需要对借款用途等尽到谨慎义务就可以要求夫妻另一方承担连带责任，这样就使夫妻非举债方时时处于为配偶连带偿还其完全不知情的各种债务的风险之中，不符合对债权人的合法债权和债务人配偶的财产权予以同等保护的立法之意。
笔者认为，目前银行和小额贷款公司的做法值得借鉴。银行和小额贷款公司的借款合同均要求夫妻双方签字确认，债的形式要件非常完整，有些借款时没有夫妻非举债方签名的，也会通过事后补签的方式予以追认并承诺承担连带偿还责任。这样，不管借款真实用途为何，夫妻非举债方在庭审中均不会有抵触情绪，判决后也能服判息诉。笔者建议，若借款时只要求夫妻一方偿还的，则只要一方签字即可；若要求夫妻双方共同偿还的，则应当要求夫妻另一方也签字。若借款时只有夫妻一方签字而又夫妻双方共同偿还的，应当由债权人承担借款用于共同生活或共同经营的举证责任。
（三）由最高人民法院出台司法解释对司法实践进行指导
关键词：民间借贷 举证责任 拒证推定
一、案情回顾
原告戈某系被告上海某土方工程有限公司股东，负责公司营运。2009年1月22日被告向原告出具欠条，内容为“某土方工程公司欠（戈总）戈某共计人民币22万元。注：2008年所出单据作废金额8万元。”原告在该内容下签名认可，该欠条是复写的，一式两份，原告与被告各执一份。2009年3月11日，被告公司员工杨某书写了欠条，内容为“2008年8月1日至2009年1月15日本人负责经手的工程款，经2009年3月11日跟公司结算，本人下欠29万元，此款本人负责”。原告在具欠人处签名。在原告签名的下方杨某又注明“2009年1月22日公司所出具给戈某的欠条作废”，并落款日期2009年3月11日。
原告诉称，原告戈某与李某、沈某共同组建了被告上海某土方工程有限公司。在公司经营中，被告分两次向原告借款，被告合并两次借款出具一张2009年1月22日欠条，明确向原告借款22万元，该款被告没有归还。故请求判令被告归还借款22万元及利息损失。
被告辩称，被告没有向原告借款，2009年1月22日欠条是由于原告向被告报销费用，被告没有支付而出具的。2009年3月11日双方结帐时，该欠条项下的报销款已经与原告应收回的工程款相冲抵，并且2009年3月11日的欠条上注明了2009年1月22日的欠条作废，因此应当驳回原告的诉讼请求。
二、审判
法院认为，原告戈某持2009年1月22日的欠条要求被告归还借款，对此，被告予以否认。根据欠条的内容，只反映了被告欠原告款项，而没有明确欠款因何而形成，原告亦没有其他证据证明欠条所指向的款项系原告两次借给被告的借款，因此，对于原告所称被告借款法院难以采信。而被告辩称欠条指向的是应给原告的报销款，但被告提供的原告报销凭证中，有的凭证日期在欠条日期之后，在凭证还没有出现时被告如何将此金额涵盖在欠条内？这显然违反常理，被告亦没有作出令人信服的解释，因此，被告对此的辩称意见法院亦难以采信。但不管是借款还是报销款，被告承认2009年1月22确实欠原告钱款没有支付，只是被告认为该款在2009年3月11日结账时与原告应支付的工程款已经冲抵，而原告对于2009年3月11日欠条上的“注”不予认可。法院认为，按常理相对各方用复写的方式确定书面约定内容，目的就是为了保证各方能各自持有一份，以防备仅有一方持有状态下可能出现的单方事后增减内容或修改、涂改内容的情况发生。原、被告双方2009年1月22日的欠条为复写的，一式两份，原、被告各执一份。2009年3月11日的欠条亦为复写的，说明原、被告在业务过程中对于书写欠条惯用复写的方式各执一份，原告应当知晓并应当持有自己的一份，在双方对于“注”的内容是否与欠条其他内容同时形成、是否是被告事后单方添加各执一词时，原告应当提供自己持有的一份以作比对。然原告以没有该欠条为由不予提供，则应当推定被告主张的事实成立。因此，对于被告主张2009年1月22日欠条项下的款项已经与原告应收回的工程款相冲抵，法院予以采信。综上，判决驳回原告诉讼请求。
判决后，原告未上诉，本案已生效。
三、评析
“谁主张谁举证”是民事证据规则的一种最重要的规则以及首要规则。而拒证推定原则在民事案件中并不经常使用，只有在满足一定条件下才会运用。
（一）民间借贷纠纷案件中举证责任的分配
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条 规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。这就是“谁主张，谁举证”证据规则的具体法律规定。在每个民间案件中均需要运用到这一条法律规定，原告诉请的成立离不开证据的支撑，被告若有反驳意见，也需要有相应的证据予以反证。
上海市高院《关于审理民间借贷合同纠纷案件若干意见》第2条规定：“债权人依据借条债务人还款的纠纷，对借条是形式审查还是实质审查，应视情况区别处理。民间借贷合同具有实践性特征，合同的成立，不仅要有当事人的合意，还要有交付钱款的事实。”因此，在民间借贷纠纷案件的审理中，首先看当事人之间的合意，即借据是否真实有效，在该前提下，还应审查履行情况。对于小额借款，出借人具有支付借款的能力，如果当事人主张是现金交付的，除了借条又没有其他证据的，按照交易习惯，出借人提供借据的，一般可视为其已完成了举证责任，可以认定交付借款事实存在。而对于大额借款，当事人也主张是现金交付，除了借条没有其他相关证据的，则还要通过审查债权人自身的经济实力，债权债务人之间的关系，交易习惯及相关证人证言等来判断当事人的主张是否能够成立，仅凭借条还不足以证明交付钱款的事实。本案原告主张被告向其借款，根据“谁主张，谁举证”的原则，先要证明双方有借款的合意，之后要证明交付钱款的事实。首先，原告持有2009年1月22日的欠条从内容上看不能证明双方有借款的合意，同时原告也未能提供证据证明钱款交付，所以原告仅根据该张欠条主张被告借款理由不能成立，从原告举证责任的角度，原告负举证不能的法律后果。同时，被告主张该张欠条属于报销款，被告对其主张也有举证义务，但被告举证的报销凭证具有矛盾之处，也不能完全采信，被告也不能证明该张欠条属于报销款。在该张欠条的款项究竟属于何种款项双方各执一词的情况下，法院首先明确了该张欠条是真实的，在2009年1月22日的时候，被告的确欠原告钱款，但是关于该笔钱款是否已经支付给原告，双方仍各执一词，此时，根据“谁主张，谁举证”原则，此时被告应负举证责任，被告拿出2009年3月11日欠条，该份欠条上注明了2009年1月22日的欠条作废，如果该份欠条为真实的，注明的内容也是真实的，被告的主张可以成立，被告的举证义务已经完成，此时原告不认可该份欠条上注明的真实性，原告应为其辩称负举证责任，若原告不能就自己的主张提出证据，应承担不利的法律后果。
（二）拒证推定原则的运用及限制
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。这就是拒证推定规则，其为一种法律上的推定。
前面已经论述到原告否认2009年3月11日欠条注明的内容的真实性，应对其主张负举证责任，但原告未能提供任何证据加以证明。此时法院只能根据现有证据加以判断，被告持有的2009年3月11日欠条属于复写纸，根据双方持有的2009年1月22日欠条也是复写的，双方各持一份，根据双方之间的交易习惯，原告也应当持有2009年3月11日欠条的另外一份，但原告称没有持有另外一份欠条，不符合双方的交易习惯，从现有证据法院首先推定原告应当持有2009年3月11日欠条的另外一份，而原告进行否认拒不拿出其应当持有的该份欠条进行比对，法院只能推定被告主张的事实是成立。
2003年至2008年，某镇长胥某某利用职务之便，多次收受个体工程老板葛某某贿赂10余万元，为葛某某在工程承包、工程款支付等方面谋取利益。2008年5月，葛某某以资金周转困难为由向胥某某借款50万元，并约定3分利按月支付。然而由于手头紧张，截至2013年案发，葛某某没有将借款本息全部支付给胥某某，仅向其支付了前3个月的利息。在此期间，葛某某为对胥某某借款行为表示感谢，先后多次送给胥某某或其家属手表、项链、皮衣、现金等共计5万元左右。
二、分歧意见
第一种意见认为：在民事法律领域，国家工作人员与其他公民一样，均为平等主体，只要当事人双方出于自愿，并且不违反相关法律和公序良俗，按照私法“法无明文禁止即自由”的精神，国家工作人员可以向他人借贷，双方的借贷关系受民法调整和保护，即使是收取他人高额回报，也仅仅是在私法范畴，并不构成犯罪行为。
第二种意见认为：正常的借贷关系为平等民事主体之间以双方自愿为前提而进行的资金拆解行为，一般具有主体平等、意思自治、内容合法等特点。而国家工作人员以民间借贷的形式向他人收取高额回报，并非民法意义上的借贷行为，其实质是为实现受贿这一非法目的而采取的掩盖行为。在这种借贷关系中，权力和财物仍然存在着紧密的对价关系，这就侵犯了国家工作人员职务行为廉洁性和不可收买性的法益，符合受贿犯罪的构成要件，应当以论处。
三、评析意见
就本案而言，笔者同意第一种观点，即胥某某的行为借贷收息的行为不构成，但不赞成第一种观点所陈述的理由。
（一）从法律法规规定的角度进行分析
2007年，两高《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）中对部分新型受贿犯罪形式作出了相关规定，如以交易形式收受贿赂、收受干股、委托请托人投资证券、期货或者以委托理财的名义收受贿赂等行为的认定都作了详细具体的规定，但是对于国家工作人员利用职权进行民间借贷收取高额回报的行为，该《意见》没有进行加以涵盖，目前也没有其他法律法规或司法解释作出相关规定。笔者认为，此种行为与两高《意见》第4条，即委托请托人投资证券、期货或者请托委托理财的名义收受贿赂行为具有一定的相似性。《意见》第4条规定：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义……虽然实际出资，但获取收益明显高于出资应得收益的，以受贿论处”，因此对国家工作人员以借贷为由获取高息的认定上，如果其利用职务上的便利，以借贷的名义，获得收益明显高于借贷应得收益的，属于以借贷关系为由变相收受贿赂的情况，应参照《意见》第4条的规定，以论处。
（二）从罪状的角度进行分析
正常的民间借贷关系，属于民事合同法的范畴，指平等主体之间，基于意思自治原则，实行的相互资金拆借行为，由此可以看出，正常的借贷关系应该具备以下三要素：主体平等、意思表达自治、借款用于资金周转。国家工作人员以借贷为由获取高额回报的行为与正常的民间借贷有所不同，应当具有我国《刑法》第385条第1款规定的关于的主要特征，即利用职务上的便利、索取或收受他人财物、为他人谋取利益。
1.是否利用职务上的便利。区分受贿行为与正常民间借贷的标准，首要便是国家工作人员是否利用职务之便。一般来说，正常的借贷关系总是基于一定的感情、信任基础，双方平等，没有职务上的内在必然联系。而国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，如上下级之间、管理者与被管理者之间等明显不平等的地位，在此前提下的借贷关系是建立在利用职务之便基础上的，并不具备主体的平等性。钱款的借出和贷入仅仅是为了掩盖其不法目的，高额的回报实际是行受贿行为的载体，因此这种借贷关系的首要特征是职务性，受贿犯罪“权钱交易”的本质并未改变，这也是区分正当民间借贷关系的主要特征。
2.是否获得高额回报。正常的民间借贷中，民事主体向他人借款，借款人基于收益考虑，一般不会支付过高的利息，即使因短期资金周转等特殊因素而承诺较高的利率，也不会高于借款产生的收益，并且一般说来周期较短，否则资金产生的收益还不足以支付利息。而利用职务之便进行民间借贷，借款人通常没有紧迫的资金需求，或者完全可以从其他渠道以相对较低的利息获取资金，但借款人却选择向国家工作人员借贷，并约定支付高额回报，以获取国家工作人员职务上的帮助，甚至有的国家工作人员在为请托人谋取利益过程中，主动提出借款给对方，从而获得高额回报。
3.是否为他人谋取利益。正常的民间借贷关系为民事法律行为，调整对象为借贷双方，不涉及第三人合法权益及社会利益的情况。而利用职务之便形成的借贷关系，出借人利用职务之便，承诺或者已经为请托人谋取了利益，再以借贷关系为由收受财物，双方对借贷关系的性质均具有明知的认识，是以合法形式掩盖非法目的的违法行为。有的借贷双方并非因某个具体请托事项而贿送、收受财物，而是借由这种借贷关系，借款人得以与国家工作人员保持良好关系，以便在以后获得国家工作人员职务上的帮助；国家工作人员也可以以“借款利息”的名义获取额外收入，披着民间借贷关系这一合法外衣逃脱法律制裁。这种行为不仅损害了公务行为的廉洁性，也损害了社会利益分配之公正性，侵犯了第三人的合法权益。
（三）从借贷关系的角度进行分析
1.有无借贷的正当事由。正常的民间借贷关系，其成立是以真实、合理、可信的事由而产生的，往往表现在一方经济拮据或是资金困难需要借钱，另一方经济宽裕有能力出借。而借贷形式的行贿则不同，它具有借贷原因上的虚假性。利用借贷关系行受贿所产生的原因上往往会出现反常现象，出借方资金有限却要强行出借，借钱方经济宽裕却故意借钱，借来的钱不用于生活、经营所急需，而是将借款存人银行或用于高消费。
2.有无借贷的主观意愿。民法上的借贷关系是，出借人自愿将自己的金钱出借给借款人，借款人经过一定时间归还本金并支付利息或酬谢的民事法律行为。这种关系的确定完全出于双方当事人的自愿，一般不附加与借贷无关的其他条件，如果是大额借款一定会明确还款时间，对于拖欠时间较长或逾期不归还的，出借人也会主动催要。而以借贷形式进行行受贿，借款人实质上是为了借助受贿人的职权，并没有借款的主观意愿，有的甚至是迫于国家工作人员的权力而违心借贷，借款数额往往较大且没有时间限制，这种非自愿的借贷关系从本质上区别于民法意义上的借贷关系。
【关键词】 民间借贷 非法集资 界限 规范和引导
民间借贷究竟应当如何界定，大多数研究者所接受的是将其划分为广义、狭义两个层次。广义的民间借贷是指各种非正规金融的总称，泛指在国家依法批准设立的金融机构以外的自然人、法人及其他组织等经济主体之间的资金借贷活动。狭义的民间借贷仅指私人之间的借贷活动。对其广义界定更为强调民间借贷的“非正规性”。对“民间借贷”的狭义界定则强调其发生于“个人之间”。 我国法律未对“民间借贷”作出完整定义，只能结合1991 年最高院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第1 条、第6 条及2008 年最高院《民事案件案由规定》第77 条推导出实践中司法机关审理借贷案件时的认定：民间借贷是指公民之间，公民与法人之间，公民与其他组织之间的借贷。
从法律角度出发，民间借贷行为应属于合同行为。它的合同主体、合同利率符合特殊的规定。民间借贷具有如下特征：
1.主体的特殊性。民间借贷行为必须是自然人向自然人借款，或自然人向非金融企业借款，或非金融企业向自然人借款。除此之外的借贷行为，包括有金融机构介入的借贷、金融企业与非金融企业之间的借贷都不属民间借贷。此外，民间借贷行为的双方主体具有特定性，即借贷人必须向特定的对象出借借款，而企业通过发行股票、债券等方式募集资金是向社会不特定对象的借款，则不属于民间借贷。
2.资金来源应是出借人合法收入的自有货币资金，而不能是出借人吸收或转借的他人的资金。
3.资金用途只能是借款人为了自己生活或生产的合法目的，不能用于投资、转贷等，更不能用于其他非法目的，否则，就有可能违反相关金融法规构成非法从事金融业务行为。
4.资金利率由借款人和出借人双方约定，但是受到一定的限制即目前我国相关法规规定的，不超过中国人民银行公布的金融机构同期、同档次贷款利率（不含浮动）的4倍。超过上述标准的，应界定为高利借贷行为。
非法集资是指未经有关部门依法批准，包括没有批准权限的部门批准的集资，有审批权限的部门超越权限批准集资，即集资者不具备集资的主体资格，承诺在一定期限内给出资人还本付息，具有以下四大特征：“1、未经有关部门依法批准，包括没有批准权限的部门批准的集资；有审批权限的部门超越权限批准集资，即集资者不具备集资的主体资格。2、承诺在一定期限内给出资人还本付息。还本付息的形式除以货币形式为主外，也有实物形式和其他形式。3、向社会不特定的对象筹集资金。这里“不特定的对象”是指社会公众，而不是指特定少数人。4、以合法形式掩盖其非法集资的实质。为掩饰其非法目的，犯罪分子往往与投资人（受害人）签订合同，伪装成正常的生产经营活动，最大限度地实现其骗取资金的最终目的。”
从私法角度观察，民间借贷行为是一种合同行为，属于合同法调整的范畴，即使该类合同约定的利息可能因超出法律规定的限额而无效，但这并不影响合同的整体效力。从刑法的角度^察，非法吸收公众存款犯罪行为，是一种违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金，破坏金融秩序的行为。在实践中，非法吸收公众存款往往是以借贷关系的形式出现的，即从形式上看，符合民间借贷的要件。因此，区分民间借贷与非法吸收公众存款，关键并不在于是否具备了借贷合同或相关债权凭证等形式要件，也不在于当事人的身份是自然人还是单位，而在于接受款项的一方实质上是否从事了“吸收存款”这项金融业务。只要未经许可，从事了吸收存款业务，就应属于非法吸收公众存款行为。
笔者认为在现行法下，民间借贷行为的效力认定包括以下三个层次：
首先是性质认定，即对于以借款关系或其他名义进行的民间融资活动，是否属于非法吸收公众存款等非法金融业务或集资诈骗行为。
其次是根据性质进行效力认定，如果属于非法吸收公众存款或集资诈骗行为。并且构成犯罪，应追究刑事责任，则不存在从民事案件的角度对借贷合同或借贷关系的效力认定问题，出借方的损失一般只通过刑事案件中的追缴返还。在法律允许的范围内，对当事人约定的利息和其他交易条件予以确认和保护，同时对于不能偿还借款的，按照违约处理。
最后是对不属于非法吸收公众存款等非法金融业务行为和非法集资行为，又不属于现行法认可的合法民间借贷关系的效力认定，即企业之间借贷的效力认定。按照《最高人民法院审理借贷案件的若干意见》的规定，现行法律确认合法的民间借贷为公民之间、公民与法人之间、公民与其他组织之间的借贷活动。
笔者认为，限制企业之间的借贷，目的是防止企业从事与银行等金融机构相类似的金融业务。“如果企业之间的资金拆借活动不是通过吸收他人资金而后借出，也不是经常性的面对不特定客户的一种借贷业务，而是偶尔从事的以自有利润解决特定对象、特定用途的资金需求，则该行为不具备前面所说的金融业务性特征，不构成非法金融业务”，则不属于违反金融法规的行为，应列入合法的民间借贷行为之中。
【参考文献】
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