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［关键词］知识产权；滥用；保护；平衡；价值；构建［中图分类号］TP314［文献标识码］A［文章编号］1005-6432（2011）44-0151-03
随着经济全球化进程的加快,国家间的竞争主要集中在所谓“知识经济”领域的竞争,而知识产权在知识经济的竞争中的作用日益凸显。知识产权已经从传统意义上的个人权利,逐渐成为企业乃至国家争取竞争优势的重要手段,也已成为企业和国家核心竞争力的重要因素。
1知识产权滥用的法理辨析
发达国家普遍强调保护知识产权是因为其所拥有的专利数、商标等远远多于发展中国家。许多来自发达国家的跨国公司利用发展中国家在知识产权法律领域的缺陷,将其拥有的知识产权的保护领域毫无顾忌地扩展,在他们看来,保护知识产权并不是旨在推动科技进步,而是保护其商业利益和商业模式,由此产生了“知识产权滥用”这个问题。
对知识产权滥用的定义目前各国的法律并无具体规定,我国在理论上和实务中对此也有不同的认识。甚至有学者认为细究起来,知识产权滥用却是一个不甚准确的,存在着很大模糊性的说法。但是,一般认为知识产权滥用是指权利人超出了知识产权法律、行政法规的规定,不正当行使有关权利,损害他人利益、社会公益或者限制排除竞争的行为。
在理论上,我国学者一般都认为,禁止知识产权滥用的法理基础是权利不得滥用原则。权利滥用是指权利人在行使权利时,超出权利本身的正当界限,损害社会公共利益和他人利益的行为。权利滥用的本质在于行为人原本享有合法的权利,行使该权利是正当、合法的行为,但在行使权利时,行为人有意超越权利的目的和社会所容许的界限,从而对社会公共利益和他人权利造成损害,因此应当为法律禁止。禁止权利滥用,本质上是法律对私权行使的一种限制,体现了法律追求“矫正正义”和“分配正义”的目标。从对禁止权利滥用原则的一般理论和历史起因的考察中,我们不难发现,禁止权利滥用原则之所以在成文法体系中占有重要的地位,就在于其所拥有的正价值,即它所具有的社会功能——通过对权利之限制实现对权利之保护,从而维护真正的公平正义。因此禁止权利滥用原则虽然从表面上看是对权利的一种限制,但其最终极的目的仍是为了捍卫和实现权利。权利不得滥用原则要求权利主体在法律规定的范围内,权利人行使权利既要恪守法律规定的界限,又要兼顾他人和社会的利益,权利人行使权利,应于个人利益与他人利益、社会利益之间寻求一个平衡点。
我们在强调禁止权利滥用原则自身所具有的正价值的同时,毋庸讳言,也不能忽视其本身所潜在的危机,即其所存在的负价值。禁止权利滥用作为一项原则性的规定,有其模糊概括的一面,这就为行为主体利用其抗拒具体法律规范的规定提供了可乘之机,易造成主体利用这一原则性规定对具体法律规范进行规避,同时也可能造成法官自由裁量权的滥用以及可能造成对权利的过度限制。由此便引发了禁止权利滥用原则正负价值之间的冲突。
2知识产权滥用的具体表现
知识产权保护的根本目的应该是推动人类社会的进步和发展,但是由于知识产权拥有核心竞争力,技术密集型产品具有很高的附加值。这关系到企业、个人和国家的整体利益,在高额利润的驱动下,知识产权的保护观念假如被扭曲,势必会演变为利益博弈。
从法律的角度看,知识产权权利人,充分利用法律赋予的专有权取得市场竞争的优势,依法提讼作为保护自己知识产权的手段和实施其知识产权战略的一部分,这本无可厚非。但不可否认的是,一些跨国公司频繁的知识产权争议中也存在着超出知识产权正当行使界限的情况,目的在于对竞争对手进行不合理的打压,甚至不正当地将其排挤出市场,这就存在涉嫌知识产权滥用的问题。
2.1滥用优势地位实施限制竞争的知识产权滥用行为
(1)无正当理由拒绝许可。即知识产权人利用自己对知识产权所拥有的专有权,拒绝授予其竞争对手合理的使用许可,从而排除他人的竞争,以巩固和加强自己的独占地位的行为。
(2)强制搭售。将两种或两种以上的产品捆绑成一种产品进行销售,以至于购买者为得到其所想要的产品就必须购买其他不需要的产品。
(3)价格歧视。即歧视性定价,企业在提供或接受产品或服务时,对不同的客户实行与成本无关的价格上的差别待遇。
(4)限制交易。一些涉外技术转让合同总存在商业限制条款,对技术改进、出口市场范围附加不合理限制。
(5)掠夺性定价。即低价倾销,凭借其市场支配地位持续地以低于成本的非正常价格销售商品,以达到了其挤垮竞争对手或者独占市场的目的。
(6)过高定价。即企业在正常竞争条件下所不可能获得的远远超出公平标准的价格,也就是以企业具有市场支配地位为前提的垄断性高价。
2.2滥用权利救济手段的知识产权滥用行为
(1)滥用诉讼权利。由于知识产权诉讼时间长,两三年不结案是很正常的事情,知识产权人利用自身的优势地位,通过滥用诉讼权利,把实力相当的竞争对手拖入漫长的诉讼泥潭,一是在外界造成对方侵权的假象,二是使对方消耗大量的人力、物力来应诉,这样就会大大降低对方的竞争力。具体情况主要表现为：一是滥用权。基于各种非正当目的,当事人在诉讼过程中滥用权,对于不符合条件的行为也提讼。二是滥用诉讼保全措施的行为。通过恶意提讼保全措施,对竞争对手的财产或一些重要物品进行保全,以达到干扰其正常经营的目的。三是滥用申请中止诉讼权。大多数被告应诉侵权之后,无论是否实际侵权,首先会申请确认对方专利无效导致中止诉讼。这种申请中止诉讼的行为看来是保护自己权利的一种方式,但事实上使被告任意中止诉讼,拖延了诉讼。
(2)滥用侵权警告函。知识产权人以各种方式借口知识产权争议向其自身或竞争对手的交易相对人或潜在交易相对人,散发竞争对手侵害其专利权消息的行为。比如以发警告函、律师函、广告启事等方式,散发竞争对手侵害其权利的消息,给相关的竞争对手的商业信誉和正常的经营活动造成了很大影响。
(3)滥用诉前禁令、诉讼保全措施等临时措施。诉前禁令或诉中禁令以及相关财产保全和证据保全措施,作为具有较强威慑力的措施,往往成为权利人的首选。知识产权人利用知识产权保护的诉前临时措施扣押有关产品,造成竞争对手的损失。
3完善我国禁止知识产权滥用的法律制度的构想2008年，国务院颁发的《国家知识产权战略纲要》的战略重点中“(四)防止知识产权滥用”指出：制定相关法律法规,合理界定知识产权的界限,防止知识产权滥用,维护公平竞争的市场秩序和公众合法权益。因此,应当从以下几个方面来进一步完善我国禁止知识产权滥用的法律制度。
3.1在立法上,应尽快完善知识产权滥用规制的法律制度通过修订知识产权法律、制定《反垄断法》的操作指南,加强对相关法律适用的解释等,完善知识产权滥用规制的法律制度。正如《纲要》所言：进一步完善知识产权法律法规。及时修订专利法、商标法、著作权法等知识产权专门法律及有关法规。适时做好遗传资源、传统知识、民间文艺和地理标志等方面的立法工作。加强知识产权立法的衔接配套,增强法律法规可操作性。完善反不正当竞争、对外贸易、科技、国防等方面法律法规中有关知识产权的规定。
3.2在制度建设上,应尽快建立知识产权预警机制
知识产权预警机制主要是指相关政府部门要对各个领域专利申请情况了如指掌,从而在这个基础上研究知识产权的发展策略。知识产权管理部门及知识产权信息服务部门通过对优势产业技术领域的知识产权发展趋势和国外技术性贸易壁垒的状况研究,掌握行业技术发展形势,了解竞争对手的动态,对可能发生的重大侵权争端和可能产生的危害程度等情况向企业决策层和政府有关部门发出预警,以防侵权或被侵权风险对企业产生威胁。同时,整合各方面资源,建立一整套专利信息收集、分析、和反馈的机制,及时指导企业采取有效措施应对国际知识产权壁垒,化解潜在的知识产权风险,有利于国家和企业合理地分配资源,有的放矢地使研究成果转化为国内、国际专利。知识产权预警机制的建立将在维护我国经济与科技安全,推动自主创新,扶持企业公平参与国际竞争,完善国家知识产权战略等方面发挥着无可替代的重要作用。
3.3在执法上,健全知识产权执法和管理体制
借鉴国外知识产权行政管理机关的做法,实行知识产权行政管理与行政执法的分离。将知识产权局系统、商标局系统、版权局系统等行政管理部门中的行政执法职能分离出去,专门从事知识产权行政管理工作。同时,设立专门的知识产权行政执法队伍,提高知识产权执法队伍素质,合理配置执法资源,提高执法效率。另外,将知识产权行政管理机关中为公众提供信息咨询等服务的部分职能从原来机构中分离出来,整合成提供知识产权服务型的机构,向公众普及相关领域的知识产权知识,为公众提供信息咨询服务,从而提高知识产权行政管理机关的效率,提高知识产权公共服务水平。
正如最高人民法院副院长所言：知识产权是一把双刃剑,它在赋予能够激励创新的垄断权的同时,又限制相关知识和信息的传播与自由利用,从而限制了自由竞争。因此,完善的知识产权制度绝不仅仅是知识产权的保护,而应该是一个兼顾各方利益的合理协调的机制,以实现知识产权制度收益的最大化。参考文献:
［1］王宪林，等.知识产权滥用及其法律规制［M］.北京：中国法制出版社,2008.
［2］胡朝阳.知识产权的正当性分析［M］.北京：人民出版社,2007.
［3］费安玲.论防止知识产权滥用的制度理念［J］.知识产权,2008(5).
［4］金武卫.关于防止知识产权滥用的立法思考［J］.中国发明与专利,2008(9).
［5］王亮.禁止知识产权滥用：公法与私法的价值契合［J］.商业经济,2010(4).
关键词：知识产权滥用 利益平衡 知识产权法律体系
一、知识产权滥用问题的提出
知识产权滥用是指权利人以违反权利创设目的的方式行使其合法获得的知识产权，但过分强调利益最大化，对其他经营者或社会公共利益造成损害的行为。本来，知识产权是法律授予权利人的一种专有性垄断权，这一制度的存在，为知识产权人带来了巨大的经济回报，较好地保护了他们的合法利益，从而起到鼓励创新，加快信息传播，促进经济发展和科技进步的作用。但随着trips协议的生效，知识产权的国际保护进入强保护时代。许多发展中国家为了适应经济全球化的要求，盲目将本国知识产权制度与国际接轨，给发达国家“超国民待遇”，这为权利人滥用知识产权获取高额利润提供了条件。
随着我国经济与世界联系越来越密切，这种知识产权滥用现象也越来越多。许多外国企业利用手中拥有的这种垄断性权利，损害有关主体的正当权利，扰乱了我国的经济秩序。他们通过技术专业化，专业标准化方式，在我国的高科技新技术领域“布阵设雷”申请大量专利，对我国企业形成技术壁垒，以期降低我国企业的国际竞争力；或者借其技术垄断，对消费者实施价格歧视，再或者滥用法律赋予的特权来分散耗费竞争对手的精力财力，并提高自己的知名度。一系列知识产权滥用行为，或发生在权利申请阶段，或发生在权力行使阶段，让该权利创设的目的落空，让知识创新与科技发展受到了阻碍。有学者呼吁：“知识产权这棵疯长的大树，到了该修剪的时候了！让他为人类庇荫的同时，也能够让阳光渗透进来”。
二、出现知识产权滥用现象的原因
探讨出现知识产权滥用现象的原因有助于我们更好的寻找解决该问题的方法和对策。导致此现象出现的因素较多。归纳起来大致有如下几点：
（一）法律自身不够完善，对知识产权给予过度保护，脱离了中国国情
我国知识产权制度大部分是模仿发达国家知识产权体制及相关国际公约建立，而这些制度是发达国家根据本国经济发展和利益需求做出，更多地反映了其自身的要求。把这些法律制度拿来，并不一定适用我国的政治、经济现状。我国的多起跨国知识产权纠纷已说明：我国目前的知识产权法律制度与当前经济发展存在不同层面的冲突和断层。因此，我国应结合自身实际，制定出有中国特色的知识产权法律法规体系，以更好地维护自身利益。
（二）我国企业科技创新不够，知识产权保护法律意识淡薄
目前，许多生产研发的基础技术都为发达国家所有，并享有专利等知识产权，我国企业要想使用，就必须支付使用费，这导致生产成本大大提高，很不利于企业的发展。发达国家的知识产权所有者，借助法律赋予的垄断地位，不断得给发展中国家设置种种知识产权陷阱，形成技术使用障碍，来维护其经济优势，获取巨额利润。他们在利益最大化的驱使下，利用所握知识产权来主导合资变局，垄断市场竞争，根本不考虑这些行为是否符合公共利益。此外，我国企业的知识产权法律意识不强，忽视了在国际竞争环境下知识产权保护的重要性，在这些企业中，不注重培养专门的法律人才，不注重知识产权国际条约的研究，这导致在面临知识产权国际纠纷时，束手无策，出现了任人宰割的局面。
（三）发达国家主导知识产权市场，导致个体利益与社会整体利益失衡
目前，保护知识产权的国际条约，大部分是在发达国家的主持下修订完成的，主要体现了西方发达国家的利益。通过这些条约，对知识产权进行过度保护，以维护自己国家企业的市场优势，从而维护其经济上的大国地位，更进一步来维护其政治上的大国地位。而发展中国家，迫于经济全球化的压力，同时因为缺少知识产权保护的经验，匆忙将本国的知识产权法律制度与国际接轨，在发达国家知识产权占绝对优势的情况下给其过度保护，结果导致本国企业在竞争中处于劣势，本国经济发展受阻。实际上，发达国家把这种统一的标准不加区别地强加给各个国家，使自己获得更多的利益，这本身就是一种不公平。
三、知识产权滥用的法律规制
曾经极大促进了科技进步的知识产权制度，屡被人滥用，该如何规制知识产权滥用行为，关键在哪？针对实践中出现的问题，笔者认为应从以几个方面着手解决：
首先，坚持个人利益与公共利益平衡原则，这是解决知识产权滥用最重要的内容。在强调保护知识产权的同时，要对其进行合理有效地规制，解决知识产权人的垄断权和社会公众合法需求这一矛盾。美国1988年《伯尔尼公约》实施法令报告曾宣传：“著作权立法需作如下考虑：除作品创作及专有的保护期外，国会尚需权衡公众对个别利益的保护所付出的代价和取得的利益。版权的根本目的不在于激励作者，而在于保障公众从作者的创作中受益。”美国国内相关知识产权法律规定对个人利益与公众利益的平衡处理较好，如果其能从人权的角度出发，为整个人类社会的公共利益着想，去处理国与国之间的知识产权法律关系，可能跨国公司的知识产权滥用行为会得到较好遏制。
其次，完善国内相关法律法规，建立有效地、适合中国国情的知识产权法律体系。在国际交往竞争中，没有本国的法律支持是不行的。我们应在立法的过程中，一方面要吸收别国法律及相关国际条约的精华部分，另一方面要结合我国社会发展状况，本着更好地促进科技进步和经济繁荣的目的，制定出符合我国实际情况的知识产权保护制度，使其既保护我们国家及企业利益又能保障国外专利权人的合法利益。我国知识产权立法在保护权利人的权益方面，已经相当完善，几乎与主要体现发达国家利益的TRIPS协议相一致，但规制知识产权滥用行为的法律却很少，因此，笔者主张：尽快对知识产权滥用行为单独立法，解决目前无法可依的局面。在该部法律中，既要有原则性规定，还要有详细的可操作性规定。原则性规定是为了应对不断出现的新情况，赋予法官合理的自由裁量权；详细规定是针对已经发生或正在发生的知识产权滥用行为，让我们的司法执法更便利快捷。当然，在司法、执法的过程中，我们也可借鉴欧美的经验，以条例、解释等方式，跟据新情况，补充制定详细的可操作性规定。
第三，加强科技创新，鼓励企业创立自主知识产权。改革开放后，中国经济飞速发展，但中国企业的自主创新及知识产权保护意识并没有得到很快提高。国外企业在几乎全部关键技术领域对我国实施了知识产权合围，而我国拥有的相关发明专利申请，大部分来自科研院所及个人，来自企业的很少，这导致我国企业的生产成本加大，逐渐沦落到全球产业链的末端。要想改变这种现状，塑造自己的知名品牌、专利等自主知识产权，从根本上杜绝国外对我国的知识产权滥用，企业就要大力发展科技，创造属于自己的技术并申请专利，不必再向外国公司购买专利使用权。在这一点上，可向二战后的日本学习。二战后的日本向欧美购买了大量知识产权，付出了沉重代价，但随后，日本人在这些专利的基础上，又加强研究，形成新的专利，最后结果是欧美又反过来向其购买这些水平更高的技术，日本企业从而成功走出了败局。
第四，增强企业知识产权保护意识，重视对国际条约及相关知识产权法律法规的研究。面对知识产权纠纷，要积极应诉，运用各种法律法规来维护自身的合法权益。经历许多惨痛的教训后，我国企业已经开始觉醒，在中美企业知识产权诉讼史上第一次“不审即判”，为中国企业赢得了胜诉的“马克曼命令”就是典型例证。
规制知识产权滥用是为自主创新与企业发展搭建公平合理竞争平台所提出的迫切要求。但知识产权滥用是一个复杂的问题，完善知识产权制度相关的市场环境，仅有以上是远远不够的，要对其进行彻底规制，政府应继续强化知识产权战略，根据国情立法，要有针对性和前瞻性；政府要完善与知识产权制度相关的市场环境，还要完善相关行政措施及进行专门执法机构的建设。在与发达国家的知识产权磋商谈判中、努力改变当前的不合理状况、争取现实个人利益与全球公共利益平衡这一目的，真正做到公平、公正、保障人权。■
参考文献：
①ABA.Section of Antitrust Law,Intellectual Property Misuse,Licensing and Litigation，2000，at 14。
②乔生：《中国限制外国企业对知识产权滥用的法律思考》，《现代法学》，2005（1）。
③丁茂中：《中国规制知识产权滥用的法律研究》，北大法律信息网，2006-01-01。
④王渊、马治国：《知识产权滥用研究综述》，《高校社科动态》2008年第六期。
一、知识产权滥用行为法律
规制的必要性
（一）知识产权滥用的涵义
知识产权的专有性决定了权利人对其智力成果在一定时间、地域范围内的合法垄断地位，同时这种垄断地位又意味着，权利人有权控制他人对该项智力成果的使用，这就可能导致知识产权的滥用。知识产权作为民事权利的组成部分，民法中关于权利滥用的禁止原则也应对其适用。知识产权滥用，是相对于知识产权的正当行使而言的，它是指知识产权的权利人在行使其权利时超出了法律所允许的范围或者正当的界限，导致对该权利的不正当利用，损害他人利益和社会公共利益的情形。[1]
（二）知识产权滥用的主要表现形式
知识产权滥用的表现形式多种多样，它与竞争法问题密切相关，但又不限于违反竞争法的行为，主要有以下几种类型：
1.搭售行为。搭售是将两种或两种以上产品（包括服务和知识产权）捆绑成一种产品进行销售，以至购买者为得到其所想要的产品就必须购买其他产品的商业行为。[2]现实中，搭售通常是企业利用在某一产品上的知识产权的垄断地位，强制捆绑销售另一产品。搭售行为限制了消费者的自主选择权和被搭售商品的同类商品的公平竞争。
2.拒绝许可。拒绝许可是指知识产权的权利人拒绝其竞争对手的合理使用申请，从而排除竞争、巩固自身垄断地位的行为。拒绝许可行为所引发的垄断性后果显然不利于社会科技进步和文化传播，有违法律保护知识产权的初衷。
3.排他易。是指许可人要求被许可人不得许可、销售、扩散或者使用对被许可技术构成竞争的其他技术。[3]排他易多表现为许可协议中的“竞业禁止”条款。
4.与价格有关的知识产权滥用行为。
（1）价格歧视。价格歧视是指权利人对不同的客户实行的与成本无关的价格上的差别对待。价格歧视人为地扭曲了市场公平，并且其对零售价格的影响最终会给消费者带来不利后果。
（2）过高定价。过高定价是指企业在正常竞争条件下不可能获得的远远超出公平标准的价格，也就是以企业具有市场支配地位为前提的垄断性定价行为。过高定价往往以牟取暴利为目的，也有企业以此方式变相拒绝交易。
（3）掠夺性定价。掠夺性定价是指处于市场优势地位的经营者为了排挤竞争对手而以不合理低价销售产品的行为。经营者实施掠夺性定价的目的在于以低价排挤竞争对手，在独占市场之后提高价格，以谋取更大利润。
5.滥用救济手段。知识产权领域中救济手段的滥用包括滥发警告函、滥用诉讼权利、滥用临时措施等行为，其目的是打压竞争对手、获取不正当利益，属于不正当竞争行为。
除此之外，知识产权的滥用还有诸多形式，如强制回授条款、交叉许可等，并且随着技术的发展、市场行为的多样化，知识产权滥用的形式也会不断出新。要判断某一行为是否属于知识产权滥用，必须结合具体的行为后果和外部环境进行分析。
（三）知识产权滥用法律规制的必要性
知识产权作为一种私权，直观上保护的是知识产权人的垄断利益，但从根本上来说，法律授予知识产权人专有性的权利的最终目的在于鼓励创新，而知识产权的滥用会损害他人和社会的利益，破坏商业、技术领域的良性竞争，有悖于知识产权的立法宗旨。因此，出于私人利益与公共利益的平衡以及对知识产权立法宗旨的维护，法律应当对滥用知识产权的行为作出规制。
我国加入WTO之后，开始全面实施TRIPS协议，同时开始完善知识产权国内立法。在此过程中，我国立法更多地关注知识产权的保护问题，对知识产权的限制以及滥用知识产权的后果没有给予足够的关注。而跨国公司作为知识产权的大量持有者，其所享有的知识产权在中国所受到的法律保护程度明显增强，却没有受到必要的限制。近年来，跨国公司频繁利用其在知识产权上的优势在我国实施垄断行为。这些行为使我国企业蒙受了巨大的经济损失，破坏了市场竞争秩序，抑制了我国国内技术的进步，同时也损害了我国消费者的利益。因此，通过法律对知识产权滥用行为进行规制十分必要。
二、我国对滥用知识产权行为
法律规制的现状
我国目前尚未建立起完整的规制知识产权滥用的法律制度，但已经有不少可以用于规制滥用知识产权行为的规定散见于相关的法律法规之中。
（一）民法和知识产权法的规制
民法对滥用知识产权行为的规制是通过民法基本原则的适用来实现的。我国《民法通则》在第4条、第7条规定了公平原则、诚实信用原则和禁止权力滥用原则，知识产权是一项民事权利，这些基本原则为知识产权滥用的限制提供了民法上的依据，同时起到填补具体法规的漏洞的作用。
我国的知识产权法也对知识产权做了内部的限制，但并没有明确知识产权滥用这一概念。我国《著作权法》仅有第4条对这一问题做出了原则性的规定，是民法中禁止权力滥用原则在具体权利限制上的体现，为规制著作权滥用的行为提供了基础。同时《著作权法》中还规定了限制著作权行使范围的合理使用制度和法定许可制度。我国2008年最新修改的《专利法》第48条至第52条的规定明确了专利强制许可的适用条件。第48条规定了在专利权人不实施专利、不充分实施专利以及利用专利权实施垄断行为的情况下的强制许可，第49条、第50条则规定了基于公共利益需要的强制许可。强制许可是对知识产权滥用行为的禁止和校正，对规制拒绝交易、过高定价等滥用知识产权的行为有积极作用。
（二）竞争法的规制
《反不正当竞争法》中的相关规定虽然不是针对滥用知识产权的行为而制定，但同样可以适用于与知识产权相关的不正当竞争行为。该法第二章规定了多种不正当竞争行为，其中第6条对排他易的规定、第11条对掠夺性定价的规定以及第12条搭售行为的规定也可适用于知识产权领域的相关行为。
我国《反垄断法》于2007年颁布，其中只有第55条是与知识产权滥用有关的规定：“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。”此规定一方面过于原则化，使得实践中对知识产权滥用的判断以及执法程序等问题仍缺少明确依据；但另一方面，它正确地把握和处理了反垄断法与知识产权之间的关系，肯定了反垄断法对排除、限制竞争的知识产权滥用行为的适用，为滥用知识产权行为的规制提供了公法的救济途径。
除了上述两部分具有代表性的法律之外，我国法律对滥用知识产权的规制条款还体现在《合同法》、《中华人民共和国技术引进合同管理条例》、《中华人民共和国对外贸易法》、《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》等其他众多法律、行政法规和司法解释中。
虽然我国在多部法律法规中已经有为数不少的与知识产权滥用相关的规定，但在知识产权的法律规制上仍存在不足之处，主要体现在以下几个方面：（1）缺少系统的法律体系。关于知识产权滥用的规定散见于一些法律法规中，这些法律法规分属于不同领域，而且效力参差不齐，给执法机关的执法工作和权利主体依法活动带来了极大不便。（2）《反垄断法》对于知识产权滥用的规定有待明确。《反垄断法》第55条将“滥用知识产权，排除、限制竞争的行为”纳入了其调整领域中，但在实践中对此类行为的判断标准仍然模糊不清。（3）缺少专门的执法机关。这会导致多部门依照散见于各领域法律法规中的规定进行规制知识产权滥用的执法活动，引起执法活动的混乱无序。（4）缺少对于法律责任和救济措施的规定。当事人以对方滥用知识产权为由提出或抗辩缺乏法律依据。
三、我国对知识产权滥用法律规制的完善
（一）完善知识产权法对权利滥用的限制规定
在知识产权法律中完善规制知识产权滥用的制度，首先应确立知识产权不得滥用的原则，为规制知识产权滥用的法律体系提供基础；其次，应该把不违反其他法律的知识产权滥用行为作为规制的重点，因为对于这种行为难以通过其他法律进行规制；最后，应该对已有制度和条款进行细化，从而为有关知识产权侵权诉讼的被告提供抗辩依据、反诉依据，甚至单独的依据。
（二）明确反垄断法在知识产权领域的准用规则
《反垄断法》第55条从原则上规定了反垄断法对排除、限制竞争的知识产权滥用行为的适用，但在滥用知识产权行为的评估审查标准等问题上，还需要制订具体的操作规则。在这一问题上，我们可以借鉴外国的立法经验，由反垄断执法机构制订具有类似美国《知识产权许可的反托拉斯指南》功能的配套行政法规，为滥用知识产权的法律规制提供切实可行的法律依据。在滥用知识产权行为评估方式的选择上，要注意体现灵活性与确定性的结合，能够适应不断变化的经济环境对滥用知识产权行为规制的要求。
（三）规定专门的知识产权反垄断主管机构和执法机关
根据我国《反垄断法》规定，我国的反垄断主管部门包括反垄断委员会和反垄断执法机构，违反《反垄断法》的知识产权行为当然也纳入这两个部门主管范围。反垄断委员会的组成人员包括了商务部、工商总局、知识产权局的负责人，这种以三部门多头执法的体制存在职责不清、独立性和专业性不强的缺陷。然而，对知识产权垄断行为的判断是一项专业性、技术性非常强的工作，因此我国有必要设立一个专门针对知识产权滥用的反垄断规制执法机构，使法律得以有效实施。
（四）完善法律责任和救济措施
我国对于滥用知识产权的法律责任还没有系统、明确的规定。《反垄断法》第50条规定：“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任”，但没有规定具体以何种标准和范围承担民事责任；而第46、47、48条所规定的行政处罚的力度对于具有雄厚经济实力的跨国公司明显过轻，无法起到威慑、惩戒的作用；对于包括滥用知识产权行为在内的非法垄断行为，《反垄断法》并没有规定刑事责任。这无疑是亟待弥补的制度缺失。针对这一问题，我国在下一步的法律完善中可以从以下几方面着手：（1）在相关的知识产权法律中，完善知识产权滥用的民事责任，包括责任方式、赔偿损失的计算方法等；（2）在《反垄断法》中，明确关于包括知识产权滥用在内的垄断行为的民事责任和行政责任的责任方式和承担责任的情形，增添并明确刑事责任；（3）合理设置处罚的力度，从而实现有效规制知识产权滥用行为的目标。
此外，我国还可以着手设立知识产权滥用公益诉讼制度。知识产权制度的设立有着明显的公益性，对其滥用有可能会导致社会公众分享创造者的智力成果变得困难，对公共利益带来损害。 [4]滥用知识产权行为所带来的公益损害分散广泛，但具体个体承受的损害又比较微小且难以计算，这些特点决定了知识产权滥用导致的公共利益损害需要借助公益诉讼来得到救济。2012年最新修订的《民事诉讼法》第55条规定了公益诉讼的条款：“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提讼。”该条文采用了列举加概括的模式，损害公共利益的滥用知识产权行为也可以适用，为滥用知识产权的公益诉讼提供了有利的立法基础。但是这一条文也仅是一条概括性的规定，仍需要建立具体的知识产权滥用公益诉讼制度，对诉讼条件、诉讼程序等具体问题加以明确规定，从而对知识产权滥用行为的规制发挥积极作用。
责编/宋文芳
参考文献
[1]王先林.知识产权滥用及其法律规制[J].法学.2004，（4）.
[2]王先林.知识产权与反垄断法―知识产权滥用的反垄断问题研究[M].北京：法律出版社，2001.234.
关键词:知识产权滥用;反不正当竞争法;反垄断法
中图分类号:D9
文献标识码:A
文章编号:1672-3198(2010)08-0234-02
1 知识产权滥用的内涵
知识产权滥用(abuse of intellectual property rights)的概念源于英国专利法。在英国基于专利制度是为了促进本国技术进步的公共利益考虑,专利人不积极实施专利技术被视为对专利垄断权的滥用,并对于滥用专利垄断权采取强制许可的措施。
知识产权的滥用,是相对于知识产权的正当行使而言的,是指知识产权的权利人在行使其权利时超出了法律所允许的范围或者正当的界限,导致对该权利的不正当利用,损害他人利益和社会公共利益的情形。
2 知识产权滥用的表现与危害
衡量知识产权是否被滥用的标准在个案上是要看知识产权人行使权利的行为是否越出了合法垄断的范围,在宏观政策上则是要看知识产权人行使知识产权是符合知识产权法的
公共政策目标。在知识产权滥用的各种行为中,以知识产权许可合同的方式的滥用权利的最多。知识产权许可的本来目的是为了让他人分享知识产权人的创造性成果。同时,许可人也因此可以从许可中获得自己对创造性成果的回报。但是,知识产权许可人往往利用自己对技术等成果的独占地位,在许可合同中规定种种限制或条件以保障自己的竞争优势。这种情形在国际技术贸易特别是专利许可贸易中更为明显。
知识产权权利人依法享有有关知识产权的独占权利,该权利客观上为权利人提供了滥用此种专有权的条件。当权利人滥用知识产权时,不但对被许可人的利益造成了不正当侵害,还可能危害贸易秩序,阻碍相关技术的传播、使用和发展,进而导致不公平竞争条件的形成。因此必须对知识产权滥用的行为进行法律规制。
3 知识产权滥用的法律规制
对滥用知识产权的行为进行竞争法规制是竞争立法特别是反不正当竞争法的通例。反不正当竞争法的重要功能是维护市场的自由竞争状态,维护竞争者之间以及竞争者和消费者之间的利益平衡。知识产权滥用行为破坏了竞争者之间以及竞争者与消费者之间的利益平衡关系,使消费者失去了本应获得的利益,特别是关于知识产权人通过许可合同滥用知识产权的行为。例如,《与贸易有关的知识产权协定》规定,成员在该协定其他规定一致的前提下,应顾及该成员的有关法律及条例,采取适当措施防止或控制知识产权许可的限制竞争行为。该协定第8条规定,为了防止权利所有人滥用知识产权,或者采取不合理的限制贸易或者对技术的国际转让有不利的作法,可以采取适当的措施。其中可以包括独占性返授条件、禁止对知识产权的有效性提出质疑的条件和强迫性一揽子许可等。协定第40条是专门“对许可合同中限制竞争行为的控制”作出规定的。其体现的是对竞争产生限制作用的行为。禁止滥用知识产权的功能,则在于为知识产权许可合同的订立确立一种规范。
知识产权人在行使知识产权这种专有权时,有可能通过在市场上形成的支配、垄断地位而限制竞争,从而构成垄断行为。知识产权滥用发展为垄断时,会导致新的市场主体的进入受到限制,却没有限制新市场主体进入市场的正当理由。它是知识产权人凭借知识产权的垄断性而形成的市场优势地位限制竞争而损害社会公共利益的行为,此时应由反垄断法进行规制。由于知识产权具有一定的特殊性,本身就是一种合法的垄断,从而导致知识产权更易被滥用。所以,尽管美国、欧洲、日本等国已经有了比较完善和发达的反垄断法,但这些国家还是针对专利许可贸易中的知识产权滥用行为制定了反垄断的专门法规和审查指南。比如美国司法部和联邦贸易委员会联合的《知识产权许可的反垄断指南》这些法律法规和指南基本上都规定了对知识产权许可特别是专利许可中的限制竞争行为进行规制的基本原则、审查方式等。不仅如此,这些法律法规和指南还具体对知识产权许可中的限制竞争行为作了区分,如欧盟和日本的上述法律法规都明确规定了什么样的限制竞争条款是合法的,是可以享受豁免的;什么样的条款是不合法的,是应受到反垄断法规制的。通过查看“白色条款”、“黑色条款”、“灰色条款”,利执法机构可以据此来审查有关限制竞争条款的合理性,市场主体也可以参照这些条款在制定许可合同时多一点警惕,以防自己的利益受到侵害。
在我国《反垄断法》出台以前,我国没有专门的垄断法,但还是可以从一些法律和法规中看到一些直接或间接的条文,对涉及知识产权的限制竞争行为做了一些规定。《反垄断法》通过后,对滥用知识产权的行为有了更进一步的规制。一般认为,我国《反垄断法》第55条的规定是对滥用知识产权的规制。第55条规定合理地借鉴了日本和台湾地区的作法,原则上将知识产权的行使为反垄断的除外规定,但滥用知识产权的则仍然要受到反垄断法的规制。因此我国有必要借鉴美国、欧盟、日本的做法,及时制定出关反垄断法的操作指南,对典型的限制竞争行为加强规制。
我国目前对知识产权许可限制竞争行为的规范特别是对滥用知识产权的行为予以规范仍然不足,在修改《反不正当竞争法》中可以加以弥补,以在注重加强对知识产权的保护时重视知识产权人的权利和义务的平衡,制止知识产权的滥用行为。中国目前在《反垄断法》中对知识产权滥用做了相关的规定,但这些规定都过于粗疏,缺乏可操作性。因此,将来在法律上应当细化“滥用知识产权”的认定标准、分析方法,明确滥用行为的法律后果等。此外,对滥用知识产权进行监管的政府机构的设置、管辖范围、监管方式等,也需要明确,这是研究今后规制知识产权滥用行为的一个方向。
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摘 要 二十一世纪是知识经济的时代，知识产权及其法律制度在社会经济发展中起到重要作用。但是知识产权滥用现象日益普遍，传统司法规制权利滥用的方式已明显不足。因此，探索我国如何进行知识产权的反垄断法律规制的问题，创设更为有效的规制知识产权滥用的法律体系是当务之急。
关键词 知识产权 反垄断法 权利滥用 规制
我国的知识产权法律制度在与国际接轨时，应注意采取并运用适当的法律对策，建立知识产权行使的约束机制，以应对西方国家跨国公司滥用其知识产权对我国进行市场和技术垄断行为。
一、知识产权滥用的概念、构成要件及表现形式
知识产权滥用，是相对于知识产权的正当行使而言的，是指知识产权的权利人在行使其权利时超出了法律所允许的范围或正当的界限，导致对该权利的不正当利用，损害他人利益和社会公共利益的行为。
一般认为，构成权利滥用有四个要素：主体是正在行使权利的权利人；客体是社会的、国家的、集体的或其他公民的合法自由和权利；主观方面是权利人存有故意的心理状态；客观方面是有害他人权益的后果的行为①。因此，笔者认为，构成滥用知识产权的一般要具备以下四个条件：主体是正在行使权利的知识产权权利人；客体是社会的、国家的、集体的或其他公民的合法利益；主观方面是权利人存在故意的心理状态；客观方面是有害他人权益的后果的行为。
这里需要明确的是，知识产权滥用是一个非常广泛的概念，虽然它涉及反垄断法的问题（如排除、限制竞争的行为），但它又不限于此，因为滥用知识产权与知识产权法本身维护社会公共利益的目标相抵触的，同时也与民法上的公平、诚实信用和权利不得滥用等基本原则相违背。由于反垄断法是各国基本的公共政策，而且知识产权本身的垄断性决定了其滥用行为往往容易造成对反垄断法的破坏，因此滥用知识产权构成对反垄断法的违反往往表现得更为突出，也特别受到关注。本文将从垄断行为的角度讨论知识产权滥用行为。
知识产权滥用的表现形式主要体现在：（1）拒绝许可。即指知识产权人利用自己对知识产权所拥有的专有权，拒绝授予其竞争对手合理的使用许可，从而排除其他人的竞争。（2）搭售。即专利权人在进行专利许可时，强制性地要求被许可人购买从性质上或交易习惯上与许可技术无关的产品或服务。（3）价格歧视。即知识产权人在提品或技术时，对不同的客户在同等的交易条件下实行不同的价格。（4）回授条款。要求被许可人许可专利权人使用其在被许可期间可能获得的新专利技术。
二、知识产权与反垄断法之间的关系
知识产权的基本特点之一即是其专有性，这使得它具有一定程度上的合法垄断；而反垄断法的基本使命就是反对垄断，保护自由公平的竞争，但同时也有例外，一般来说，知识产权就属于这种例外中的一种情况。因此，两者之间既存在着一致性又存在着潜在的冲突。
它们的一致性首先表现在与竞争的联系和对竞争的促进、从而推动创新和促进经济发展的目的和功能上。一个有效的反垄断机制，可以通过减少进入市场的障碍来促进竞争；而一个富有活力的竞争机制，又可以激发创新能力，进而推动技术创新②。其次统一于对消费者的保护上。知识产权通过鼓励创新、促进经济发展来总体上增加消费者福利，通过制裁市场上的侵犯知识产权行为来使消费者免遭交易的损害，达到保护消费者的目的。
三、我国知识产权的反垄断法规制的立法现状
我国目前尚无完整的规制知识产权滥用的法律制度，但这并不意味着我国现在就没有任何这种性质的法律规范。法律首先在知识产权法的体系内对知识产权滥用行为进行了规制：地域限制、时间限制以及强制许可等制度。《中华人民共和国合同法》明确规定：“非法垄断技术、妨碍技术进步的技术合同无效；技术转让合同可以约定转让方和受让方实施专利或者使用非专利技术的范围。但是，不得以合同条款限制技术竞争和技术发展。”另外，1993 年制定、实施的《反不正当竞争法》有关条款虽非专门针对知识产权领域的行为，但也同样适用于涉及知识产权领域行为，其中12 条、25 条所规定的关于搭售和串通招标投标行为的法律规范，一般可理解为适用于知识产权有关的方面。
然而，我国立法对于知识产权滥用的规定有着诸多不足，例如法律体系不系统，调整范围不完整，法律效力层次低等。我国刚颁布的《中华人民共和国反垄断法》，通篇只在附则第55条提到了知识产权滥用情况，对知识产权滥用行为的规制非常模糊，未就规制的具体方法和措施做出明确、科学的规定，使得以《反垄断法》对知识产权的滥用予以规制的操作性严重不足，这反映了立法机关及相关主体对知识产权滥用予以反垄断法规制的重要性认识不足。
随着知识产权滥用问题逐渐在社会中产生很大的影响，当务之急是根据我国知识产权滥用的情况以及法律规划现状，比较并借鉴其他国家的立法经验，结合我国国情，在现有的《反垄断法》基础上，通过制定规制知识产权滥用的规章或指南，构建一个以《反垄断法》为核心，并有相关法律法规相配套的、逐渐完善的规制知识产权滥用的法律体系。
四、完善我国知识产权反垄断法立法建议
结合我国国情，在现有的《反垄断法》基础上，通过制定规制知识产权滥用的规章或指南，构建一个以《反垄断法》为核心，并有相关法律法规相配套的、逐渐完善的规制知识产权滥用的法律体系。在制定具体规章或指南时，需要明确以下几个问题：
首先，指导思想及立法原则：坚持立足中国现实与借鉴其他国家和地区的有益经验相结合的指导思想；坚持鼓励知识的生产、促进知识的传播和利用与保护市场竞争相统一、遵循国际规范与保护本国利益相统一的立法原则。
应该在规章、指南中，将《反垄断法》附则第55条的原则性规定具体化，对知识产权滥用的概念、界定以及反垄断法律规制体系做出准确的、切合中国反垄断实践的定义、解释；在知识产权与反垄断法的关系问题上，需要阐明它们之间既一致又冲突的关系，以立法的形式表明政府主管部门在此问题上的基本方针、政策。这可借鉴美国《指南》的一些做法。
首先表明两者具有共同的目的，即促进创新，增进消费者福利。在确认知识产权的行使是否违反反垄断法时，应将知识产权与其他财产权利同样对待，不应将知识产权神圣化和绝对化。还应该明确，一般情况下并不因权利人拥有知识产权这种垄断权本身就认定权利人必然具有市场支配地位；而且，只要不具有维持或进行垄断的意图，即使拥有这种支配地位也不违法，构成违法的是对市场支配地位的滥用行为。
其次，在规制方式上，将与知识产权滥用有关的限制竞争行为，分别从滥用市场支配地位，垄断协议和企业集中的角度进行规定。该种规定方式的优点在于完全从反垄断法自身的特点和内容出发，将知识产权行使过程中的行为按其不同形式分别归入不同类型进行分析，充分体现了从反垄断法的角度控制知识产权滥用行为的特点；另外，该种规定方式也与我国《反垄断法》的规定基本保持一致。如美国《知识产权许可的反托拉斯指南》，就知识产权许可行为可能引起的反托拉斯法问题，系统地说明了其在执法中采取的一般态度、分析方法和法律适用原则。在判断某一行为是否违反反托拉斯法时，主要存在两种基本原则：第一，“合理原则”，对是否构成触犯反托拉斯法的行为，需要对行为的具体情况进行分析；第二，“本身违法原则”，指某些行为只要发生就可认定触犯了反托拉斯法，无需对其具体情况进行分析③。而欧盟竞争法发展确立了关于运用知识产权的基本原则：知识产权的所有权中“存在权”与“使用权”相区别的原则，权利耗尽原则以及同源原则④。我们可以借鉴美国的做法，将知识产权领域的垄断行为分为三类：第一类是完全可以豁免的行为，即原则上不属于限制竞争的行为；第二类是属于限制豁免的行为，对此类行为，借鉴美国的“合理原则”进行分析，再决定是否予以豁免；第三类是完全不予豁免的行为，即借鉴美国的“本身违法原则”规定的应受反垄断法规制的限制竞争行为。
最后，应包括知识产权行使中的滥用市场支配地位的行为，知识产权许可中横向与纵向限制竞争的行为，以及在企业集中合并中的知识产权取得行为中的限制竞争行为等。在具体规定时，可用列举式与概括式相结合的方法，对那些危害明显、亟需规制的限制竞争行为进行列举，加以规制；在此基础上，再采用一般条款作为补充。这既增加了规章的可操作性，又能适应对随着现实经济生活发展而可能出现的新的知识产权限制竞争行为进行调整的要求。
笔者认为，拒绝许可、搭售行为、价格歧视、过高定价等滥用市场支配地位的行为，以及独占协议等知识产权许可协议中的限制竞争行为，比较常见，滥用几率高，且危害比较大，如前文所述，应通过明文规定对这些典型行为加以限制。
注释：
①杨春福.权利哲学研究导论.南京大学出版社.2000:184-185.
②王先林.知识产权与反垄断法――知识产权滥用的反垄断问题研究.法律出版社.2001:84.
【关键词】网络知识产权；滥用；法律规制；“3Q之战”
随着互联网技术的不断成熟以及网络经济活动的迅速发展，以往传统经济活动中所涉及的知识产权问题迅速进入网络世界。腾讯公司与奇虎公司之间爆发网络市场之争（简称“3Q之战”）充分暴露了我国网络经济活动中存在的知识产权滥用及其法律规制不完善的问题。
一、网络知识产权与网络知识产权滥用
网络知识产权。网络知识产权是一种特殊知识产权形式。人们对知识产权的认识经历了一个发展的过程，其表述主要有：知识产权包括文学艺术产权和工业产权，文学艺术产权主要包括著作权和与著作权相关的权益；工业产权主要包括发明专利、实用新型专利、外观设计专利和商标所有权等；知识产权是指权利人依法对其在科学、技术、文学、艺术领域等，从事智力活动而创造的精神产品所享有的权利。知识产权指的是人们对其智力创造的以知识产品形态表现的成果依法应当享有的民事权利。随着网络技术和信息技术的发展，知识产权保护的客体发生了根本性的变化而其实质就是信息，在网络环境下的“知识产权”所保护的权利更准确地表述应是“信息产权”。笔者认为网络知识产权就是在网络经济活动中由于网络信息的发展而引起并与之相关的各种知识产权，即是在网络经济活动中人们就其智力所创造的具有创新性的成果信息并依法享有的专有排他独占性的支配和使用权。
网络知识产权滥用。知识产权表现为一种天生的合法垄断权，知识产权的利用不受垄断立法的规制，但合理、合情、合法的垄断制度应当建筑在利益平衡的基础之上。我国对于知识产权滥用已形成两种代表性的观点：认为应该从是否有利于技术革新、转让、传播；是否有利于促进国际社会进步及公共利益健康发展；是否有利于促进知识产权拥有者与使用者权利义务的平衡三个方面来考察和界定是否构成知识产权滥用行为；认为应区分广义和狭义的知识产权滥用，广义上的知识产权滥用是指知识产权持有人或者其它相关利害主体不正当使用法律赋予的相关权利进行限制或者扰乱竞争，损害其它经营者或者社会公共利益的行为，包括知识产权申请制度的滥用、知识产权权利滥用和知识产权诉权的滥用；狭义知识产权滥用仅仅只知识产权持有人对已经取得的知识产权的不正当使用。笔者认为网络知识产权滥用作为网络环境中的知识产权滥用的一种特殊表现形式，即在网络环境条件下网络知识产权的权利人超越法律所允许的权利范围或者限制网络市场的正当竞争而损害他人利益或社会公益的不正当地利用其权利的行为。
二、网络知识产权滥用的表现
网络知识产权滥用可以概括为滥用市场支配地位和垄断联合两种基本形式。
滥用市场支配地位。具有在相关产品或者服务的网络市场上拥有决定或者控制该产品或服务的生产和销售能力的网络市场支配地位的企业或者企业联合体，在网络经济活动中限制竞争或排挤对手并损害他人利益或社会公益的行为构成滥用市场支配地位。
其主要表现为四种形式：（1）拒绝服务，指网络经营者以各种形式拒绝向其竞争对手提供必要的服务许可或者拒绝向其消费者提供与其受保护的知识产权相关的服务，威胁和限制网络消费者在与该网络知识产权保护的信息相关市场内的自主消费行为，借此维持和强化自己在网络经济活动中的垄断地位的行为。（2）价格壁垒，指产权保护的产品服务恶意通过价格手段排斥公平竞争、遏制竞争对手、扰乱网络经济活动的知识产权滥用行为。其包括以低于成本的价格销售享有网络知识产权的网络产品或者服务的手段以排挤竞争的低价倾销行为；有目的性地针对不同客户实行与其成本无必然关系的差别价格待遇的差别定价行为；以远高于其成本的价格提供其网络产品或服务而获得高额利润的垄断高价行为等形式。（3）强制搭售，指在消费者不自愿或不知情的情况下软件服务提供者销售某种软件时将其他软件产品以绑定或者外挂等非正当形式强制搭售给消费者的行为。强制搭售不但限制了消费者在网络经济活动中的自由选择权利而且具有排斥其他竞争者的性质，是现在网络经济活动中最为普遍的一种网络知识产权滥用行为。（4）市场侵占，指权利人为了自身经济利益和发展需求，通过利用受保护的知识产权之便，将其优势地位扩张至与之相关联的市场，从而阻碍关联市场的公平竞争，巩固并扩大其知识产权的影响范围以获得更大的利益的行为。
垄断联合。网络垄断联合是受网络知识产权保护的权益人以排挤对手、限制竞争为目的，通过缔结协议、行业默契或者其他的联合形式结成利益共同体或者垄断联盟，破坏网络经济活动的正常竞争秩序、维护其垄断利益的网络知识产权滥用行为。网络知识产权的独占性是权益人在网络经济竞争中占有先天的优势，如果通过网络垄断联合，则能够更快更有效地提高其市场支配力。网络垄断联合不仅排斥竞争抑制市场竞争机制的效用，扰乱正常的网络经济秩序，而且严重阻碍网络技术创新和发展，导致市场竞争意识丧失，破坏网络技术以及网络经济的健康发展，其影响范围更广、危害更大。
三、“3Q之战”与网络知识产权滥用
“3Q之战”是中国互联网历史上影响人数最多的一次热点事件，从网络知识产权的视角考察，“3Q之战”也是网络知识产权滥用的一个典型案例。
拒绝服务。“3Q之战”中腾讯公司“作出一个非常艰难的决定”，通过拒绝向其消费者提供相关服务的手段打击竞争对手，以此维持和强化其特殊地位的行为构成了网络知识产权滥用中的拒绝服务行为，它不仅限制了竞争对手的生存和发展权利，也威胁和限制了网络消费者的自主消费行为。
市场侵占。腾讯公司基于其即时通讯工具主打网络通讯服务市场，并以此为依托不断扩展业务市场，向网络游戏、输入法、播放器、浏览器、门户、企业实时通信产品、无线增值、安全软件等领域扩展，从而获得了庞大的市场占有率。腾讯公司依靠其网络产品或服务所享有的特殊优势而在网络市场的不断蚕食鲸吞势必将其优势地位扩张至与之相关联的市场，威胁相关领域中的网络经营者的生存。
网络垄断联合。“3Q之战”中金山等五家网络经营厂商联合声明，宣布如果奇虎公司坚持欺骗和绑架用户他们将不兼容“360安全卫士”系列软件。虽然在国家相关部门的协调和管理下，这种宣言更多的是一种舆论攻势，最终实现的可能性很小，但这种联合行为已经构成网络知识产权滥用的网络垄断联合行为。
“3Q之战”暴露出网络知识产权滥用行为对消费者和整个网络经济的影响以及网络知识产权滥用的规制问题更应该引起广泛关注。如果法律不能够与时俱进并在虚拟的世界里清晰地划定权利边界，规范权利人的行为，类似的网络乱战还会继续上演。
四、网络知识产权滥用的法律规制
目前，我国现行涉及知识产权滥用的法律法规适用度较低，缺乏专门规制网络知识产权滥用的法律法规，只是对商业性标记、商业秘密上的不正当竞争作出了规范，而对网络知识产权及其滥用的规制没有明确的规定与制裁措施。依法规制网络知识产权滥用，应深入研究WTO协议、TRIPS协议及其相关内容，遵循知识产权保护的国际原则，在借鉴西方发达国家的立法经验与适应我国具体国情的基础上，构建系统完整的反垄断法以及知识产权滥用的法律体系；从本质上讲网络知识产权滥用是一种不正当竞争行为，而且我国的《反垄断法》和《反不正当竞争法》是独立立法，对于网络知识产权滥用行为尚达不到《反垄断法》规制的程度时，应当以完善的《反不正当竞争法》来加以规制；同时要增加可操作性的限制网络知识产权滥用的相关条款，这样既切实加大反垄断法对网络知识产权的保护力度又能够限制网络知识产权滥用行为的发生并减少滥用带来的损失从而保护个人和社会的合法利益。做到制度与规则层面上与国际接轨，充分发挥网络知识产权在提高我国网络经济整体竞争力、促进网络技术创新发展。
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“十一五”规划纲要要求“大力推进自主创新，实现核心技术集成创新与跨越”。而鼓励自主创新，总离不开对创造的激励手段与激励机制。知识产权法在制度设计上的职能之一就是围绕着如何保护与激励技术开发和创造，维护权利人的权利而进行的。知识产权法的另一职能则是对权利人的权利进行适当限制，实现社会公众对其的合法需求。如何在权利的保护与限制这一对矛盾中实现利益平衡，保证知识产权得到正当行使，就成为各国及国际知识产权保护法研究的重要内容。
此外，我国加入WTO 后，就面临着外国企业对我国挑起的知识产权战役：如六公司（时代华纳、日立、IBM、松下、三菱与东芝公司）对中国企业的DVD 案①、温州打火机案②以及思科诉华为案③等。而且，外国企业还在我国大量申请高科技含量的专利④，以期从一开始就把发明专利作为占领中国市场的工具，进行“圈地”，封堵我国在这些领域的自主创新之路，以对我国企业的技术开发形成壁垒。因此，如何完善我国知识产权及相关法律在实现利益平衡方面的立法制度与技术，就成为当务之急。
二、实现对知识产权保护与限制的利益平衡的制度基础
1、法理基础
知识产权具有私权与公权的双重属性。知识产权这一私权不是一种绝对的权利，而是一种相对的权利。这种相对性表现在对知识产权本身的限制上。亦即知识产权同其它权利一样，是法律设定的在一定边界范围内的自由。通过权利限制，平衡知识产权人和社会公众的利益关系，实现知识资源的分配正义，从而使知识产权的私权性具有公权化的趋向。
2、法经济学基础
从法律经济学的角度看，整个法律制度事实是在发挥着分配稀缺资源的作用。正如波斯纳强调的“正义的第二种含义———也许是最普遍的含义———是效率”。对效率的追求关键在于正确解决效率与公平的关系。通过知识产权法律制度对知识资源及社会利益进行权威的、公正的分配。一方面，强调知识产权法的效率价值，鼓励创新，授予发明创新人以专有权;另一方面，兼顾社会的整体利益，通过改进资源的配置，如强制许可制度等，使社会财富实现最大化，从而促进科技进步、社会发展和消费者福利，以最终实现公平和正义。
三、实现知识产权利益平衡的内容
一般认为，知识产权的利益平衡包括知识产权法上权利与义务的总体平衡、知识产权人的利益与社会公共利益的平衡、知识产权权利人之间权利与义务的平衡，以及效率与公正之间的平衡。这种平衡体现在以下两个层面：
一是知识产权的垄断性与权利限制的国内法上的平衡。知识产权法同时承担着两项职能：一是保护权利的垄断与专有性，二是对权利的限制。前者包括如：著作权法律制度中的合理使用和法定许可制度，专利法律制度中的权利穷竭与强制许可制度，商标法律制度中的申请在先原则与使用在先原则。后者则包括反垄断法等相应的法律法规从外部限制知识产权所有人的权利。通过内部与外部的限制，各国的知识产权法律制度在知识产权的垄断性与权利限制之间进行了多方位的协调与平衡。
二是知识产权的垄断性与权利限制在国际层面上的平衡。从本文开始的几个案例我们可以明显看到，发达国家的跨国公司对知识产权的保护标准推行至发展中国家，要求后者对知识产权也实行强保护主义，以“上屋抽梯”的方式实现对发展中国家的知识侵略。因此，如何对知识产权权利人的权利进行合理而必要的限制，实现发达国家与发展中国家的利益平衡，就成为国际社会研究的重要课题。
在这方面，以WTO 协定和TRIPS 协定为主的国际公约、国际协定为我们提供了较完善的制度基础。《TRIPS 协定》的有关条款中提出了对著作权、商标权、工业品外观设计权和发明专利权给予一定限制的前提条件。《巴黎公约》规定，各成员国有权颁发强制许可证，以防止出现专利人不积极或不充分实施专利的情况。《伯尔尼公约》特别照顾发展中国家的实际情况，使发展中国家在不过分增加经济负担的情况下获得对外国作品的合法使用。可见，国际知识产权界已经明确承认知识产权作为私权保护的受限制性，在国际层面上实现知识产权的垄断性与受限制之间的平衡。
四、知识产权法律制度在实现垄断性与权利限制的利益平衡方面的缺陷
在国内法层面上，首先体现在知识产权法律的履行及实践中，还是过多地强调权利人的权利而导致权利的滥用。如内部限制方面的强制许可制度，出于各种因素的考虑，如获得强制许可的程序、对强制许可所涉及的知识产品的信息保护程序及商业利益的负面影响等因素，现实中强制许可的案例并不是很多。在外部限制方面虽然有反垄断法的规制，但是那些具有市场支配地位的实力企业还是经常利用其自身所拥有的专有权排斥、限制对技术信息的传播，其主要表现形式有拒绝许可、搭售、价格歧视甚至采取协议垄断的方式。举世瞩目的微软垄断案就是典型的例证。⑤
至于在国际层面上，将对知识产权的高标准保护适用于所有国家，要求对本国和外国知识产权提供同等保护，而不顾及发展中国家的经济发展水平，是以形式上的平等掩盖了实质上的不平等。发展中国家在为达到国际保护标准时需要支付大量的社会成本。世界银行的迈克.芬格和马里兰大学的菲力普.舒勒估计，一般情况下一个发展中国家必须花1.5 亿美元才能执行WTO 众多协议中的三项———知识产权、关税评估与技术标准。而对许多穷国来说，这笔开销超过了它们整个年度的发展预算。本文前述的案例也说明了在国际层面上的知识产权保护已出现利益失衡，造成事实上的不平等。
五、我国知识产权保护的现状及有关的立法建议
我国的知识产权立法是改革开放后才起步的，包括了专利法、商标法、著作权法等知识产权法律，以及相应的一批行政法规和地方性法规。此外，我国还是《世界知识产权公约》（TRIPS）、《保护工业产权巴黎公约》（1985年）、《商标国际注册马德里协定》（1989 年）、《保护文学艺术作品伯尔尼公约》（1992 年） 及《世界版权公约》（1992年）等的成员。在司法保护方面，我国各地法院都相继成立了知识产权审判庭，配备了相对素质较高的专业法官，保证了知识产权案件的办案质量。此外，在行政方面也通过建立、健全商标、专利与著作权的行政管理机构，加强了行政执法。在知识产权制度的具体内容方面，我国通过设置权利范围、权利期限、以及合理使用、法定许可、强制许可等法律制度对知识产权人的权利加以限制，以防因权利的无限扩张而影响到他人或团体的利益。
然而，我国的知识产权保护仍存在以下问题：一是我国司法及行政部门对权利限制的法律规定利用不够。我国专利法第四十八到五十条规定了专利强制许可的条件，但是自1985 年以来，尚无实施一例专利强制许可案件。著作权方面亦然。从美国教育测试服务中心诉新东方侵犯著作权和商标权的案件审判中可以看出，我们对这一制度并未加以充分利用。二是缺乏一套对知识产权权利人的权利进行限制、实现利益平衡的完整有效的法律机制。我国既无反垄断法可以援引，又无根据TRIPS 协定第7、8 条出台相应的反知识产权权利滥用的办法与措施对我国企业加以保护。结果从本文开头的几个案例看，我国企业只能支付巨额的使用费，或被禁止使用相关的专利技术。这一问题若不解决，我国企业与经济的发展必然会受到严重制约。 针对上述现状与弊端，笔者认为应从以下几个方面完善我国的知识产权利益平衡机制：
一是基于本国的国情，在WTO 与TRIPS 的框架内，制定和修订知识产权自身体系内的相关规定与制度，从而能从体系内部实现权利平衡。一方面，在知识产权保护与本国利益发生冲突时，世界上大多数国家都会选择削弱对知识产权的保护来维护本国的利益。即使是经常
以301 条款的大棒威胁发展中国家的美国，也在9.11 事件后，以国内发现碳疽热的紧急状态为名，要求德国拜尔公司取消Capro 抗生素在美国的专利权，通过购买普通复制品的方式，迫使拜尔公司低价向美国销售1 亿粒药片。因此，我国对知识产权的国际保护水平不宜过高，
在法律、法规的制定上只要达到国际公约规定的最低标准就可以了。通过合理使用与强制许可等主要限制方式，防止知识产权人通过滥用权利或实施垄断、限制贸易与投资。
另一方面，对具有民族特色的、可以拥有自主知识产权的权利应给予特别重点保护。这不仅是“十一五纲要”的要求，也有其它国家的经验可以借鉴。例如，印度注意充分挖掘其民族文化资源，对著作权给予强有力的保护。香港对其本港商标权的强有力保护甚至超过了英国本土所能给予的。当然在对拥有自主知识产权实行重点保护时，也要注意防止权利的滥用与垄断，以免造成利益失衡。
二是通过制定《反垄断法》及通过严格有关司法实践和行政执法的方式，实现对知识产权权利的限制与利益平衡。我国目前尚无一部专门的反垄断法典，现行的反垄断规范分散于《反不正当竞争法》、合同法以及专利法的有关条款中。所以笔者认为在反垄断法尚不能出台前，应赋予法官一定的自由裁量权，限制、禁止权利滥用的规定，保护公共利益不受侵害。同时，应加快对反垄断法的立法工作。明确将知识产权领域的反垄断纳入立法宗旨，既要把行使知识产权的正当行为作为反垄断法的例外，以鼓励自主创新，又要对与知识产权有关的非法垄断加以必要的规制。
六、结论
知识产权的垄断性与权利限制一起，两者对立统一，共同构建了知识产权制度的大厦。这座大厦旨在调整及调和种种相互冲突的利益，在个人权利和社会福利之间创设一种适当的平衡，即以公平理念重新缔造利益平衡机制，不仅要保障私人财产权与公共利益之间的平衡，更要保障不同国家之间尤其是保障发达国家与发展中国家间的利益平衡，从而实现促进技术创新和社会发展的双重目标。作为知识产权弱国的我国，更需关注如何实现上述双重目标的问题，充分利用主权立法，解决我国企业在知识产权大战中的法律问题，在不违背知识产权公约的前提下有力制止发达国家的滥用知识产权垄断权的行为。
注释:
①由于六公司联盟拥有生产DVD 的核心技术， 就通过专利迫使我国DVD 生产商每生产一台DVD 就要向其支付4.5 美元的专利许可费， 从而对我国的DVD 生产造成极大的打击。
②欧盟企业以我国企业“未获打火机保险锁许可”为名限制我国温州打火机在欧洲市场上的销售， 导致我国需付出更高的商业成本， 影响了国际竞争力。
③思科的“私有协议”实质上是企业标准， 但该标准已经成为行业和国际标准， 根据国际惯例， 它们必须被公开， 而思科却拒绝第三方使用， 违反了TRIPs 协定。此案最终以和解告终。
④主要集中在光学、无线电传播、移动通讯、电视系统、传输设备、遗传工程、计算机、西药等高新技术领域。
⑤该案中， 微软利用其在视窗软件上的绝对优势， 在与全球经销商签订排他性协议发放软件著作权许可证时， 硬性规定实施权的取得是以被许可人向许可人或其指定的第三人购买实施著作权所必要的原料、零件及物品。
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