时间：2023-09-07 17:29:55
序论：在您撰写法庭辩论的概念时，参考他人的优秀作品可以开阔视野，小编为您整理的7篇范文，希望这些建议能够激发您的创作热情，引导您走向新的创作高度。
一、分解法庭辩论的内在涵义
辩论权利作为当事人的诉讼权利之一，在我国《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》的“总则”和“开庭审理”章节都有明确规定，在《行政诉讼法》当中主要体现在总则部分。《行政诉讼法》第九条明确规定，“当事人在行政诉讼中有权进行辩论”。由此可见，法庭辩论是行政案件庭审的必经程序。审判实践中出现的“行政案件不存在辩论程序”或者“行政案件不需要辩论程序”的提法是不确切的。 所谓分解法庭辩论，就是指在肯定法庭辩论为必经程序的前提下，在庭审过程中不单独设立辩论阶段，将辩论内容肢解，分散体现在事实认定、行政程序和适用规范性文件问题的质辩过程当中，以充分展示质辩混合的审理特点，彻底揭示案件争点和争点中的焦点，避免重复辩论，最大限度地发挥庭审应有的功效。
二、分解法庭辩论的可行性
《行政诉讼法》是我国三大诉讼法当中唯一对庭审程序包括辩论程序未作明确规定的程序法。《行政诉讼法》第43条至第53条规定了公开审判制度、回避制度、合议制度以及庭审前的准备工作等，第54条规定了不同的判决方式，中间关于开庭审理程序立法空白。1999年《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》虽然规定审理行政案件“可以参照民事诉讼的有关规定”，但规定的是“可以”而不是“应当”或“必须”，是“参照”而不是“依据”或“依照”，由此可见，该解释的规定一定程度上隐含了行政案件庭审程序包括辩论程序的不确定性和有限度的自由拓展空间。况且《民事诉讼法》第12章第3节的规定以及第127条的规定是否意味着“民事案件法庭审理过程中必须单独设立辩论程序”、“法庭调查必须前置于法庭辩论”，其本身值得商榷。
因此，我国《行政诉讼法》和行政诉讼相关司法解释不仅对分解法庭辩论未作禁止性规定，而且根据条款理解，事实上赋予了合议庭在此问题上的有限度的自由拓展空间。分解法庭辩论从法律角度是可行的。这一点也可以从当前我省行政审判实践中主要参照的省高院《行政案件审判操作规程》的规定中得到印证。省高院《行政案件审判操作规程》全文没有引用“法庭辩论”的概念，但在不同审理阶段规定了“事实证据的举证、质证过程中各方当事人可以进行辩论；案件的适用法律问题进行质证、辩论；行政程序问题进行质证、辩论”，实际上隐含了不再单独设立法庭辩论、法庭辩论内容分解的框架。虽然该《规程》同时又要求在当事人最后陈述之前要“逐一询问当事人对案件处理有无新的意见”，但与传统意义上的法庭辩论有质的区别，我们可以理解为这是行政审判方式改革中的一种中和性规定，至多只能是补充辩论性质的内容，而不能成其为独立辩论阶段。
从诉讼原理上来讲，分解法庭辩论不仅不会剥夺当事人的辩论权利，而且能够使当事人或其人更加清晰自己的辩论思路，更加充分发表自己的辩论观点，更加有可能展示自己的辩论技巧。
三、分解法庭辩论的必然性
行政案件当中的法庭辩论，主要包括以下内容：1、对单项事实证据的真实性、合法性、关联性及证明力展开辩论；2、对被告提供的事实证据是否足以认定行政事实以及原告提供的证据是否足以推翻行政事实展开辩论；3、对规范性文件的效力展开辩论；4、对被告适用规范性文件是否准确展开辩论；5、对被告提供的证明其已经履行相关程序的单项程序证据“三性”及证明力展开辩论；6、对被告行政程序是否合法展开辩论；7、对被诉行政行为依法应予撤销或维持等展开辩论。当然，法庭辩论还应包括个案当中的受案争议、起诉期限争议、处罚公正性争议等等。
对法庭辩论的内容问题，首先一点需要明确的是，对单项事实证据和程序证据的证据“三性”及证明力、对规范性文件效力的质辩是否属于法庭辩论内容？笔者认为是肯定的。对事实证据、程序证据的证明“三性”及证明力、对规范性文件效力的质辩包含两方面内容。一是“对质”，二是“辩论”。质辩双方首先可以通过对质方式确认证据的形式状态、取得方式、待证事实等，然后提出对证据是否符合证据“三性”及证明力大小问题的看法并充分发表自己的理由。在当事人提出看法并加以解析过程中，不可避免地要涉及到相关法律适用问题的争论。因此，证据质辩既是事实调查的过程，又是认定事实问题和相关法律适用问题的法庭辩论过程，是调查和辩论的混合过程。审判实践过程中，有些人将证据质辩理解为“对质辩认”或“对质辩解”，在证据质辩时，只要求当事人陈述“有无异议”、“哪些异议”，不许可当事人解析理由，不许可质辩双方展开辩论，这是对证据质辩的曲解，是人为割裂调查、辩论的做法。然而，证据质辩过程中，调查内容和辩论内容是不可能人为厘清的。
对法庭辩论的内容问题，其次需要明确的是，原告的诉词和被告的答辩是否属于法庭辩论的内容？笔者认为也应当是。一方面，原、被告在诉辩阶段，对被诉行政行为事实证据是否充分、适用规范性文件是否准确、行政程序是否合法提出自己的主要观点，这本身就包含事实问题辩论和适用法律问题辩论的内容。另一方面，原告提出诉讼请求，是原告展开辩论的开端，是原告作为“正方”立论的诉讼环节。反之，被告提出答辩请求，是被告作为“反方”反驳原告观点并同时确立辩点的诉讼环节。在之后的各审理环节，双方对事实认定、适用规范性文件和行政程序问题的质辩过程，就是双方以充分的论据来论证各自论点、抗辩对方论点的辩论过程，至最后陈述结束辩词。这样，才能解释法庭辩论的逻辑结构和庭审架构的内在缜密性质。 由此可见，法庭辩论从当事人双方的诉辩开始，至最后陈述结束，贯穿于庭审的各个环节。单独设立辩论阶段，从理论上是无法解释法庭辩论的逻辑性和庭审架构的。从审判实践来看，单独设立辩论阶段，就必然要将所有辩论内容包括对诉讼请求的辩驳、对证据的辩驳等，一揽子纳入法庭辩论当中。只有这样，才能称其为调查和辩论完全分离，但是这样必然导致当事人在证据质证时只能作出“有或没有异议”的机械陈述，这当然是极其荒谬的。法庭辩论不仅应当分解而且事实上已经分解。
四、分解法庭辩论的可塑性
我省行政审判实践中主要参照的省高院《行政案件审判操作规程》的规定，体现了庭审的调查与辩论混合特点及不单独设立法庭辩论、辩论内容分解于各庭审环节的精神。主要体现在：1、《规程》全文没有引用“法庭调查”、“法庭辩论”的概念；2、没有单独设立调查阶段和辩论阶段；3、对事实证据、适用规范性文件、行政程序问题当事人可以分别进行质证辩论。《规程》规定的庭审架构总体科学合理，是我省行政审判实践中必须参照执行的，但有几处内容笔者认为仍值得商榷。
其一，《规程》第35条规定了原告、第三人可以对被告提供的事实证据进行质证、辩论。笔者认为，事实证据的质辩主要包括两个方面的内容。一方面是对单项事实证据的合法性、真实性、关联性和证明力问题的质辩；另一方面是对被告提供的事实证据能否足以证明行政事实或者说行政行为所依据的事实证据是否充分、确凿问题的质辩。因此，在事实证据质辩阶段，庭审中应适当提示当事人双方就后一方面的内容展开充分辩论，《规程》当中亦应当作出明示。尤其是在根据不同案件情况，举证、质证采取逐一举证、一证一质的情况下，如果不予适当提示，当事人就会自然按照法庭设置的庭审架构局限于单项证据的“三性”和证明力问题进行质辩，而在此后的审理环节，由于不再有传统意义上的法庭辩论阶段，当事人就没有合适的环节就上述后一方面的问题充分发表质辩观点。
从《规程》关于适用规范性文件问题和行政程序问题质辩的规定来看，对适用规范性文件是否准确、行政程序是否合法，《规程》规定当事人可以展开质辩，那么与此相对应，事实认定质辩问题亦应作出明示，而不应笼统地提示为事实证据的质辩。
新刑诉法实施以来，在新的庭审模式下，公诉人的控诉职能，控辩双方的对抗性进一步增强。作为公诉人，掌握好的辩论技巧和方法对法庭辩论起着很重要的作用。而要想在法庭上取得成功，应着重注意以下几个方面的问题：
一、明确重点，充分准备
法庭辩论不是瓜棚下的聊大天，也不是一般的争执，它是一种有目的的诉讼权益的争辩。在这种论争中，所争辩的问题纷纭复杂，有的是主要的争辩焦点。有的是次要的分歧意见，有的直接关系案件的裁判，有的关系甚微。对此，只有明确法庭辩论的重点，进而集中兵力，毕力辩论，达到最佳效果。
公诉人在参与法庭辩论之前，应该广泛思考有关案件的所有问题，吃透案情，简明实用、有的放矢地准备辩论提纲。预防辩护人可能提出反驳的情节或问题，并事先设想和回答一些问题的要点。具体地说必须针对不同的案件，在开庭之前设置众多的与本案有关的问题(阅卷时分析案件时，案件事实、证据薄弱环节，一般就是被告人及其辩护人可能提出辩论的问题；公安司法机关认识有分歧的地方：社会有关方面认识不一致之处；特别是与犯罪事实的认定和法律适用定罪量刑有关的问题)，并拟出回答的简短提纲，使法庭辩论胸有成竹。作为公诉人必须使辩论提纲做到有备无患、预见深广、预备充分。
二、掌握主动，条理清晰
掌握辩论的主动，就是要有效地控制辨论场面。辩护人以及被告人力求在辩护阶段就案件的事实、性质、量刑等方面提出许多不同的观点，来争取法庭和旁观者的理解。对此，公诉人既不必一一反击，也不能漠视不理，而是要以有力的答辩来控制辩题的方向，争取主动。公诉人要根据庭审情况及时调整答辩提纲，选择有利时机，灵活选择答辩方式进行答辩。二是有选择地对辩护人提出的数个辩题中的一个或数个关系到定罪量刑的辩题进行答辩，对辩护人提出的细枝末节的问题不纠缠，以免影响合议庭的注意力，影响对案件关键问题的判断。
三、逻辑严密，环环紧扣
司法实践中很多案件千头万绪，情节复杂，在分析和认定有一定的难度，公诉人为维护书指控的犯罪事实，必须借助于推理这种表达方式，就被告人犯罪的事实，从事理、法理上紧紧扣住犯罪构成要件，一步一步地加以推论。从而顺理成章的得出被告人构成犯罪，使辩护人无言可辩。同时被告人构成犯罪的事实与公诉人所指出的适用法律条款十分恰当、准确，让事实与法条紧紧衔接，因此公诉人应当熟知相关法律条文。并熟记于心。严密的论证推理，可有效防止辩护人抓住把柄或打开缺口。公诉人在论辩时，总论点与各分论点、论点与材料之间、论点与论据之间，应该一环扣一环。
四、培养素质，创造型像
在整个法庭辩论过程中，优秀公诉人应当培养不断培养自身素质，把持良好形态。一是态度沉着冷静。在辩论时思想要特别活跃，注意听取对方的发言，区分出对方发言的合理部分与谬误之处，有针对性地进行反驳，使双方的意见渐趋一致。只有批驳了对方的谬误，自己正确的见解才得以成立。但是应该切记辩论中要从容不迫，以理服人，不不使用过激语言，不感情用事，感情用事容易失去理性控制，使头脑不冷静，从而降低分析判断问题的能力，降低辩论水平。二是学会自控。善于情感自控的公诉人，往往能够根据辩论内容需要以及辩论参与者的相互关系和诸多心理因素，正确决定辩论过程中的情感基调，把握情感表达的时机和方式。一般地说，公诉人辩论的感情基调，应该以说服为主，语气要庄重平和，用语要准确得当，情感不宜过分外露，不要刺激对方，有意造成情感上的对立。事实证明，诚恳、冷静、沉着、稳健的情绪是公诉人辩论必须的。公诉人驾驭好自己的情绪，对于提高辩论质量是有很大好处的。三是培养良好的个人人格素质。对于公诉人来讲，一个很好的个人人格素质很重要。法庭辩论总是带有浓烈的感彩。尽管法庭上要求公诉人保持高度的客观和冷静，但在语言交锋的同时总是伴随着强烈的感情交锋。一个正直、高尚、维护公正的公诉人，应该自觉地做到外表印象与内在本质(思想、品德、情操)的良好统一。学会尊重对方辩护人(合议庭)，让人觉得公诉人有层次、有涵养和深度。力戒人身攻击，坚决杜绝用恶劣的语言攻击对方，不能为了一时痛快而有失公诉人身份。
五、语言讲究，注重策略
关键词:律师;豁免权;法庭;辩论
中图分类号:D92文献标志码:A文章编号:1673-291X(2010)04-0065-04
长期以来,由于法律规范在保护律师执业豁免权方面的缺位,中国律师在执业过程中一直面临巨大的风险,成为律师行业挥之不去的阴影。2007年10月28日修订,并于2008年6月1日起正式实施的《律师法》对律师法庭辩论豁免权作出了明确规定,为改善中国律师执业环境,充分发挥律师的职能提供了有力的法律保障。
一、律师法庭辩论豁免权的内涵
“豁免权是一种不受某种后果约束或不受某种法律规范管辖的状态。”[1]在罗马法中,享有豁免权的人,即不受法定义务约束之权利主体。作为一种法律上的特权,豁免权乃是法律赋予某种具有特殊身份的人(如外交人员、人大代表)在一定时间和空间范围内因职务需要所为之特定行为免受法律责任追究之权利。具体到律师行业,此类豁免权是律师豁免权。根据中国现行《律师法》的规定,律师豁免权仅指的是律师法庭辩论豁免权,具体而言,就是指律师在刑事、行政和民事案件的过程中,因正当职业之需要而在法庭上发表的、辩护意见不受法律追究的权利。
中国《律师法》第37条规定,“律师在执业活动中的人身权利不受侵犯。律师在法庭上发表的、辩护意见不受法律追究,但是,发表危害国家安全,恶意诽谤他人,严重扰乱法庭秩序的言论除外。”根据此一法律条文,律师法庭辩论豁免权的内涵包括如下三个方面的内容:
其一,从权利享有的主体来看,应当对该条文里的“律师”作广义理解,将其扩大解释为包括法律工作者在内的所有人或辩护人。有学者认为,律师执业豁免权的主体是指实施律师职业活动的人员,即必须是通过国家统一司法考试、在律师事务所实习的实习律师或实习期满取得律师执照的律师 [2]。这似乎忽视了《律师法》之所以规定律师法庭辩论豁免权的立法初衷,也与中国目前的司法现状不符。法律之所以规定律师法庭辩论豁免权,乃是为了使得作为当事人合法利益维护者的人或辩护人,能够在法律允许的范围内无所顾虑,充分发挥其职能而免受非难,即使出于职业正当需要不得已而损害第三人的权利亦可得免责。基于此种价值,狭义上的律师较之于其他人或辩护人并没有获得法律优先保护的特殊性与正当性,法律理应对两者一体保护。另一方面,从司法现状的角度看,由于中国现阶段法治建设的特殊国情,现实中实际从事法律事务的法律工作者群体的规模远远大于所谓真正的律师群体,他们在中国社会主义法治建设的进程中起着不可忽视的作用,因此,对这个群体的保护有着巨大的现实意义。
其二,从律师法庭辩论豁免权的权利内容看,律师在庭审过程中发表的、辩护意见既包括刑事责任的豁免,又包括民事责任的豁免。在刑事案件中,由于被指控人往往被采取了某种刑事强制措施,处于丧失人身自由的羁押状态,难以真正实现自我辩护的目的,再加之现代法律的专业化和复杂化,使得律师辩护成为维护被控告人合法权益不可或缺之途径。然而,现实中律师辩护权长期以来都得不到保障,站在法庭上慷慨陈词的辩护律师都不得不面临随时被追究刑事责任的威胁,基于此,规定律师法庭辩论豁免权,最迫切、最核心的无疑是律师刑事责任的豁免。而律师民事责任的豁免问题,则关系到法律对律师自由辩护权的保护与对公民人格权(名誉权、隐私权等)保护之间的平衡问题。人在法庭这个特定空间出于职业需要,在为正当维护当事人利益的情境下发表的言论难免会对他人隐私权等人身权益造成不利影响,法律不应因保护公民的名誉权、隐私权而造成对律师言论自由进行不当限制,当然,亦不应容许律师滥用言论自由损害公民名誉权、隐私权。所以,现行《律师法》第37条规定的律师法庭辩论豁免权所包括的民事责任的豁免,应以不超出一般社会容许限度为标准,防止律师滥用法庭辩论豁免权。
二、律师法庭辩论豁免权的理论基础 ①
(一)律师法庭辩论豁免权的法理基础
1.权利来源。律师法庭辩论豁免权由律师辩护权所派生,并最终源于被指控人的辩护权。首先必须明确的是,律师法庭辩论豁免权最直接的权利基础在于律师辩护权。规定律师法庭辩论豁免权,首要目的在于保障律师辩护权,使得律师在辩护当中为保护当事人利益敢于据理力争,无所顾虑。因此,律师辩护权并不是一种本源意义上的权利,被指控人的辩护权是第一性的权利,律师辩护权则是第二性的权利 [3]。律师辩护权依附于被指控人的辩护权。就此而言,律师豁免权的正当性,最终决定于被指控人的辩护权。由于被指控人的辩护权利是被指控人最核心的权利,在整个刑事辩护制度中具有关键性的地位和价值,“从刑事辩护制度产生的那一天起,它就是为保护被追诉人(被控告人)的合法权利服务的。”[4]因此,律师法庭辩论权具有结实的权利基础。
2.权利性质。首先,律师法庭辩论豁免权具有派生性。从权利来源上看,律师法庭辩论豁免权由律师辩护权所派生,从属于律师辩护权,并随律师辩护权的产生而产生,随其消亡而消亡,不具有独立性;从权利行使的目的看,律师法庭辩论豁免权自始至终都是为了保障律师辩护权的顺利实现,具有价值目的上的依附性。其次,律师法庭辩论豁免权是不可放弃、不可剥夺的权利。除非当事人同意或法律另有规定,任何机关和个人不得剥夺律师的此一权利。此外,律师法庭辩论豁免权还具有法定性,为中国现行《律师法》第37条所明确规定。
3.权利的必要性。律师法庭辩论豁免权的必要性有二:其一,律师辩护权天然就存在被侵害的威胁,特别是来自国家公权力机关的侵害。中国刑事诉讼模式历来深受职权主义的影响,其诉讼价值取向往往过分强调社会效益,强调有效地惩治犯罪。在这种情况下,律师的刑事辩护职能被错误地看成迅速处理案件的一种障碍,相当一部分的检察官对辩护权持排斥态度,甚至将律师辩护看做是对控制犯罪的一种障碍。因此,为保护律师辩护权免受国家公权力机关的侵害,规定律师相应豁免权有着现实的必要性。其二,考察刑事诉讼中控辩双方的地位,面对强大的国家公权力,辩方处于绝对的弱势地位当无异议,被控告人由于如前所述的特殊境遇,其权利的维护全然仰仗于辩护律师,“如果律师因为当事人的利益与国家司法机关对抗,而随时都有可能因对方启动追诉权而使自己沦为被追诉者,那么没有一个律师会去与司法机关对抗,也没有一个律师愿意担任刑事案件的辩护人。这样的后果只能是刑事案件的辩护形同虚设或者没有辩护,显然,现代的刑事诉讼已经不能容忍这种倒退。”[5]
(二)律师法庭辩论豁免权的经济分析
任何法律除了追求正义、公平等价值以外,效率的价值亦不可忽视。经济学作为研究法律的一种有效分析工具,在对《律师法》规定律师法庭辩论豁免权的问题上,亦可发挥重要作用。“ 律师职业不同于官方法律职业,它具有业务性,即其所从事的是一种业务活动而非职务活动。律师向当事人提供法律服务是有偿的,表现为一种等价交换关系。” [6] 市场经济下的律师,无不以实现自身利益最大化为主要的目标,这显然符合经济学有关理性人的理论预设,而现代国家中司法系统的运行也当然要求追求效率价值。因此,我们完全可以借助于经济学的分析方法对律师豁免权规定的必要性进行探讨。
经济人考虑成本―收益。律师在选择做刑事辩护人时,自然会将成本纳入考虑的范围。沉没成本是首先应当考虑的。所谓沉没成本,就是指已经投入而又无法收回的成本 [7]。一名律师在成长过程中因受教育所支付的巨额费用,构成了律师执业的主体沉没成本。同时,律师选择做刑事辩护人的机会成本亦不可忽视,即律师在选择为被控告人辩护的同时意味着失去了去作其他民事案件或非讼案件的机会。由是观之,律师的成本本来就不菲,倘若在辩护过程中没有豁免权的庇护,随时背负着被追究刑事责任的包袱,就意味着律师的总成本在原有的基础上又加上了高昂的风险成本,再加之律师根本无法预知何时将被检察官追究控诉,这种不确定性使得人身风险之预期成本大大增加。如此一来,律师担任刑事辩护人的激励必然会随之减小,担任刑事辩护律师的积极性也就会受到抑制。
同时,如果缺乏对律师豁免权的制度性保障,市场激励机制最终可能导致整个社会的司法不公。前面已经分析了律师在刑事案件辩护中的成本相当高昂,根据均衡理论,在市场条件一定、价格水平不变的情况下,愿意接受当事人委托的律师趋向于越来越少,原来的均衡不断被打破,继而对被控告人来说,聘请律师的价格就会随之不断上涨。在律师费愈加高昂的情境下,自然只有少数经济富裕的被控告人才请得起律师,而一般的被控告人就只能自我辩护。概言之,不保障律师豁免权,将导致律师总成本大大增加,导致律师费用的居高不下,导致只有富人才请得起律师的现象。如此一来,司法公正只能是“海市蜃楼”而已。
(三)律师法庭辩论豁免权的比较法分析
“律师制度有其本土性的一面,即要求律师制度必须要适应本国的政体、司法制度及相关意识形态,符合本民族的文化、传统和习惯;律师制度又有国际性的一面,即要求各国律师制度相互接轨。”[8]中国现行《律师法》明确规定律师法庭辩论豁免权,与世界大多数国家的律师制度相衔接,顺应了法治发展之时代潮流,正如学者所言,现行《律师法》的出台是中国法律国际化的一个产物 [9]。
赋予律师法庭辩论豁免权是国际上通行的做法。 1990年,第八届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过的《关于律师作用的基本原则》第20条对律师的豁免权作了专门规定,“律师对于其书面或口头辩护时所发表的有关言论或作为职责任务出现于某一法院,法庭或其他法律或行政当局之前所发表的有关言论,应享有民事和刑事豁免权。”《英格兰和威尔士出庭律师行为准则》规定,“在通常情况下,律师对他在法庭辩论中的言论享有豁免权。”法国1881年7月29日实施的《刑法典》第41条规定,“不得对律师在法庭上发言或向法院提交的诉讼文书提起诽谤、侮辱或蔑视法庭的诉讼”。此外,德国、荷兰、卢森堡、中国香港等国家和地区均规定了律师法庭辩论豁免权。由此观之,律师法庭辩论豁免权目前已得到世界各国的普遍认同,但同时也都被予以一定的限制。这些都是值得中国借鉴的经验。
三、律师法庭辩论豁免权的适用
1.律师法庭辩论豁免权的边界。在肯定律师享有法庭辩论豁免权的同时,有必要明确此豁免权的边界,以防止权利的不当膨胀和滥用。现行《律师法》第37条同时在权利的内涵和外延两方面对律师法庭辩论豁免权的适用作出了必要的限制。
从内涵方面,现行《律师法》第37条对律师法庭辩论豁免权适用的例外情形作出了规定,即律师发表的危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序的言论,不属于律师法庭辩论豁免权的范围。这里的限制主要集中在辩护内容的合法性,既包括国家利益及社会公共利益,也包括他人的正当权益,具体表现为:一是律师在辩护发言时不能攻击国家的根本制度、危害国家安全;二是不得恶意诽谤他人;三是在辩护发言时不得侮辱法官、扰乱法庭秩序。不难看出,现行《律师法》对例外情形的立法规定属于概括性限制,在适用上具有相当的弹性,然而也存在标准过于模糊的弊端,在司法实践中可能被用来架空律师法庭辩论豁免权,因为究竟何为危害国家安全,扰乱法庭秩序到底怎样才算严重,均有含糊之嫌。
从外延方面,现行《律师法》从三个维度对律师的此项豁免权进行了限定:在行使权利的形式上,仅限于庭审中的口头、书面言论,而不包括律师的具体身体行为;在时间上,仅限于庭审当中,而不包括侦查和审查阶段;在空间上,仅限于律师在法庭这个特定的空间,而不包括法庭之外。从这些限制上足以看出立法者的审慎,该规定也因此而成为现行《律师法》实施一年多来众多律师、学者所诟病之处。
2.律师法庭辩论豁免权的适用困境。律师法庭辩论豁免权虽然已为现行《律师法》所明确规定,然而质疑之声自始未曾中断,悲观者不乏其人,抱怨其不够彻底之人有之,怀疑其现实效果之人亦有之。究其原因,主要是律师法庭辩论豁免权在适用上确实存在不可忽视的法律困境,这集中体现在关于现行《律师法》第37条的规定如何与现行《刑法》第306条之间协调的问题。
现行《刑法》第306条的规定可能使得现行《律师法》保护律师法庭辩论豁免权的效果大打折扣。该条所规定的辩护人、诉讼人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪(亦被律师界戏称为律师伪证罪),具体包括三种行为:一是毁灭、伪造证据;二是帮助当事人共谋毁灭、伪造证据;三是威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证。不难看出,前两种行为特征均相对明确,至少在内容上并无不妥,问题在于“引诱证人违背事实改变证言或者作伪证”的规定,不仅在内容上含混不清,易被混淆乃至滥用,欠缺实体法上的确定性,而且在程序上大大加剧了控辩双方力量的失衡,这对于本来就极其脆弱的律师辩护不啻为雪上加霜!而且,该条款以律师作为特定主体,“本身就明显带有对律师行为特别规制的价值判断与价值选择的色彩,在实践中极易被一些公安、检察机关人为地曲解,成为追究律师‘引诱’、‘威胁’证人的法律责任的根据。” [10] 面对随时都可能因《刑法》第306条而成为被控告人的现实威胁,中国现行《律师法》所规定的律师法庭辩论豁免制度应该重构。
四、中国律师法庭辩论豁免权的构建
1.观念层面。任何权利在从应然状态到实然状态转化的过程当中,都是以观念上的转变为先导的。中国司法实践中历来残存着权力至上的官本位思想,国家公权力机关往往以高高在上的管理者自居,习惯性地俯视甚至藐视其他私权的存在。因此,要真正实现律师法庭辩论豁免权,司法人员首先应当转变权力本位的观念,同时必须认识到,赋予律师一定的豁免权,“并非是给律师什么逃避法律制裁的特权,而是为了给律师职业提供可靠的保障,使其放开手脚进行执业活动,这不仅有利于专门机关公正处理案件,也有利于维护委托人的合法权益。”[11]另外,就律师自身而言,也应当树立良好的职业伦理观念,加强自身约束,不能利用自己专业优势玩弄法律,恣意滥用律师法庭辩论豁免权,置国家利益、社会利益及他人正当权益于不顾。
2.制度层面。应当构建中国法律职业共同体,建立法律职业互通制度。所谓法律职业共同体,就是由包括法官、检察官、律师在内的法律人所构成的团体。法律职业共同体的组成成员具有高度同质性,他们有着共同的知识、共同的语言、共同的思维、共同的精神信仰和价值追求,因而他们在根本上应当是统一、协作的关系,而非彼此对立甚至对抗的关系。所以,法律职业者彼此之间应互相理解和尊重,在分工的基础上进行良好的功能性协作。然而现实中由于中国司法干部和律师来自不同的阶层,不存在共同的职业背景,导致法官、检察官对律师往往缺乏职业认同,甚至滥用公权力对其人身进行打击报复。有鉴于此,律师法庭辩论豁免权“要想真正能在司法实践中得到实施,有赖于从根本上建立中国法律职业互通制度,以避免和减少来自这些部门(司法机关)对律师的职业报复和打击。”[12]
3.法律层面。法律层面的问题主要是如何正确对待现行《刑法》第306条,这关系到律师法庭辩论豁免权最终能否实现。对此,可以从以下两方面进行完善:一方面,从实体内容上看,需要对该条文本身作出一定的修改。其基本思路为,对律师伪证罪中的引诱作限制解释,指利诱,即以利益引诱,而不包括以诱导性发问的方法使证人改变证言 [3]。因为如果将引诱性发问纳入引诱范围之中,辩护人在法庭辩论中不得不考虑因言获罪之忧患,从而战战兢兢,畏首畏尾,无法充分为被控告人的权利行使辩论权,甚至使整个法庭上的控辩双方愈加失衡。另一方面,在《律师法》与《刑法》适用顺位上,宜采纳新法优于旧法的原则,优先适用《律师法》。在牵涉到律师法庭辩论豁免权的保护与律师伪证罪的认定上,将《律师法》视为对《刑法》在不违背刑法基本精神和基本原则基础上的补充和完善。
参考文献:
[1]朱金明,钟静怡.论建立律师豁免权的法律保障机制[J].福建法学,1997,(2).
[2]马秀娟.论律师执业豁免权[J].西部法律评论,2008,(4).
[3]陈兴良.为辩护权辩护――刑事法治视野中的辩护权[J].法学,2004,(1).
[4]田文昌.刑事辩护学[M].北京:群众出版社,2001:129.
[5]徐家力,徐美君.让司法公正不再残缺――在立法中应确立律师刑事辩护豁免权[J].中国律师,2002,(2).
[6]陈兴良.为辩护权辩护――刑事法治视野中的辩护权[J].法学,2004,(1).
[7][美]曼昆.经济学原理:第4版[M].梁小民,译.北京:北大出版社,2006:298.
[8]尹鸿伟.从新律师法看律师职业豁免权[EB/OL].,最后访问时间:2009-09-12.
[9]王晶.新《律师法》与《刑事诉讼法》的冲突解决途径:第2卷[J].法商论丛,2009:144.
[10]支果.刑事辩护的价值与律师豁免权探析:第20卷[J].四川理工学院学报,2005,(1).
[11]马秀娟.论律师执业豁免权[J].西部法律评论,2008,(4).
[12]岳文婷.论中国律师职业豁免权的构建[J].山西高等学校社会科学学报,2007,(12).
On Lawyer’s Right of Immunity on Court Debate
――The new “Law Law”Perspective
PENG Dong-fang
(Hunan Dong-Fang-Ming Law Firm, Shaoyang 422000, China)
法庭辩论是指在法庭调查结束后，公诉人利用法庭调查阶段出示的证据和认定的事实，向法庭全面阐述主张成立的理由，驳斥辩护方不恰当的辩护理由，以使法庭准确地对被告人定罪量刑的诉讼活动。法庭辩论是法庭审理的一个重要阶段，是公诉人综合素质的全面体现，直接决定出庭效果的好坏，直接影响检察机关的形象和威信。笔者仅就公诉人法庭辩论技巧谈几点看法，希望对公诉人出庭有所帮助。
一、掌握主动，条理清晰
掌握辩论的主动，就是要有效地控制辨论场面，辩护人以及被告人力求在辩护阶段就案件的事实、性质、量刑等方面提出许多不同的观点，来争取法庭和旁观者的理解。对此，公诉人既不必一一反击，也不能漠视不理，而是要以有力的答辩来控制辩题的方向，争取主动。公诉人要根据庭审情况及时调整答辩提纲，选择有利时机，灵活选择答辩方式进行答辩。二是有选择地对辩护人提出的数个辩题中的一个或数个关系到定罪量刑的辩题进行答辩，对辩护人提出的细枝末节的问题不纠缠，以免影响合议庭的注意力，影响对案件关键问题的判断。如李某故意伤害案件，辩护人往往阐述被告人平时表现如何好，尊老爱幼等等，并提出了大量材料来证实，例如被告人与邻居家的孩子非常要好，经常在一起玩，辩护人的意图就是想说明被告人主观恶性不深，应从轻处罚。旁听群众此时也表露出对被告人的同情。此时，公诉人不要先作评价，而应转移旁听群众的注意力，将注意力转移至被害这一方来。运用大量翔实的资料，向法庭介绍被害人平时是个非常懂事的孩子，在学校里也是好学生，此次由于被告人的犯罪行为造成被害人躺在病床上已近半年不能康复。不仅给被害人家里带来很大经济负担，而且更给被害人肉体带来巨大痛苦，其母亲每天望着病床上的孩子只能以泪洗面。此时，旁听群众对被告人的同情已经转化成了愤怒，法庭气氛朝着有利于公诉方发展。
二、抓住对方弱点进行辩论
在法庭辩论中，公诉人除了据理力争外，还需认真思考、敏锐地觉察辩护人的弱点，迅速做出反应，用简洁语言，尽快结束辩论。如杨某某故意杀人案，被告人用爆炸方法敲诈勒索他人钱财，辩护人对公诉机关的定性提出异议，认为应定爆炸罪，公诉人敏锐地抓住了辩护人的这一弱点，迅速反击。在答辩时，公诉人提出辩护人的职责是依据事实、证据，依法为被告人无罪、罪轻进行辩护，而书指控被告人犯敲诈勒索罪，属侵犯公民财产犯罪的一种，辩护人则认为被告人的行为构成爆炸罪，属危害公共安全罪，危害公共安全罪相对于侵犯财产罪的性质更为严重，辩护人的辩护意图是否应对被告人予以更严重的处罚呢？辩护人此时无言以对。又如，在一起故意杀人案件中，被告人用脚将被害人身体踢了数下，最后造成被害人脾破裂的后果。辩护人针对书中的“数下”一词有异议，认为“数下”的使用不科学，含糊不清。对此，公诉人在答辩时，首先从案件证据上分析，被告人交待对被害人踢了很多脚，具体踢多少下记不清了，被害人称当时被踢了很多下，也记不清了，无法确定究竟是几下，公诉人提出在书中认定“数下”恰恰是科学的表现，而不是含糊不清，这正是模糊概念的具体运用。辩护人对此亦未继续纠缠。
三、对方纠缠，适时解脱
在辩护人纠缠不休，或自己处于被动时，要尽力解脱答辩。一是作同意性表态。辩护意见符合事实和法律规定，书又未认定的，公诉人应表明同意辩护意见，建议法庭予以认定。二是作说明性表态。对于书已作认定或公诉意见已阐明的问题，辩护人再次提出，公诉人只需说明控辩双方意见一致，不需再作答辩。对于某个有欠缺的证据，辩护人抓住不放时，公诉人要敢于承认欠缺的存在，并说明欠缺存在的原因，然后阐明此证据虽有欠缺，但全案证据相互印证，足以证实犯罪的理由。这样一来，不仅轻而易举地从纠缠中和被动中解脱出来，而且也能表现出公诉人客观公正的态度和风度。
法庭辩论是指在法庭调查结束后，公诉人利用法庭调查阶段出示的证据和认定的事实，向法庭全面阐述主张成立的理由，驳斥辩护方不恰当的辩护理由，以使法庭准确地对被告人定罪量刑的诉讼活动。法庭辩论是法庭审理的一个重要阶段，是公诉人综合素质的全面体现，直接决定出庭效果的好坏，直接影响检察机关的形象和威信。笔者仅就公诉人法庭辩论技巧谈几点看法，希望对公诉人出庭有所帮助。
一、掌握主动，条理清晰
掌握辩论的主动，就是要有效地控制辨论场面，辩护人以及被告人力求在辩护阶段就案件的事实、性质、量刑等方面提出许多不同的观点，来争取法庭和旁观者的理解。对此，公诉人既不必一一反击，也不能漠视不理，而是要以有力的答辩来控制辩题的方向，争取主动。公诉人要根据庭审情况及时调整答辩提纲，选择有利时机，灵活选择答辩方式进行答辩。二是有选择地对辩护人提出的数个辩题中的一个或数个关系到定罪量刑的辩题进行答辩，对辩护人提出的细枝末节的问题不纠缠，以免影响合议庭的注意力，影响对案件关键问题的判断。如李某故意伤害案件，辩护人往往阐述被告人平时表现如何好，尊老爱幼等等，并提出了大量材料来证实，例如被告人与邻居家的孩子非常要好，经常在一起玩，辩护人的意图就是想说明被告人主观恶性不深，应从轻处罚。旁听群众此时也表露出对被告人的同情。此时，公诉人不要先作评价，而应转移旁听群众的注意力，将注意力转移至被害这一方来。运用大量翔实的资料，向法庭介绍被害人平时是个非常懂事的孩子，在学校里也是好学生，此次由于被告人的犯罪行为造成被害人躺在病床上已近半年不能康复。不仅给被害人家里带来很大经济负担，而且更给被害人肉体带来巨大痛苦，其母亲每天望着病床上的孩子只能以泪洗面。此时，旁听群众对被告人的同情已经转化成了愤怒，法庭气氛朝着有利于公诉方发展。
二、抓住对方弱点进行辩论
在法庭辩论中，公诉人除了据理力争外，还需认真思考、敏锐地觉察辩护人的弱点，迅速做出反应，用简洁语言，尽快结束辩论。如杨某某故意杀人案，被告人用爆炸方法敲诈勒索他人钱财，辩护人对公诉机关的定性提出异议，认为应定爆炸罪，公诉人敏锐地抓住了辩护人的这一弱点，迅速反击。在答辩时，公诉人提出辩护人的职责是依据事实、证据，依法为被告人无罪、罪轻进行辩护，而书指控被告人犯敲诈勒索罪，属侵犯公民财产犯罪的一种，辩护人则认为被告人的行为构成爆炸罪，属危害公共安全罪，危害公共安全罪相对于侵犯财产罪的性质更为严重，辩护人的辩护意图是否应对被告人予以更严重的处罚呢？辩护人此时无言以对。又如，在一起故意杀人案件中，被告人用脚将被害人身体踢了数下，最后造成被害人脾破裂的后果。辩护人针对书中的“数下”一词有异议，认为“数下”的使用不科学，含糊不清。对此，公诉人在答辩时，首先从案件证据上分析，被告人交待对被害人踢了很多脚，具体踢多少下记不清了，被害人称当时被踢了很多下，也记不清了，无法确定究竟是几下，公诉人提出在书中认定“数下”恰恰是科学的表现，而不是含糊不清，这正是模糊概念的具体运用。辩护人对此亦未继续纠缠。
三、对方纠缠，适时解脱
在辩护人纠缠不休，或自己处于被动时，要尽力解脱答辩。一是作同意性表态。辩护意见符合事实和法律规定，书又未认定的，公诉人应表明同意辩护意见，建议法庭予以认定。二是作说明性表态。对于书已作认定或公诉意见已阐明的问题，辩护人再次提出，公诉人只需说明控辩双方意见一致，不需再作答辩。对于某个有欠缺的证据，辩护人抓住不放时，公诉人要敢于承认欠缺的存在，并说明欠缺存在的原因，然后阐明此证据虽有欠缺，但全案证据相互印证，足以证实犯罪的理由。这样一来，不仅轻而易举地从纠缠中和被动中解脱出来，而且也能表现出公诉人客观公正的态度和风度。
关键词 经济法;教学;学生能力
中图分类号:G712 文献标识码:B 文章编号:1671-489X(2010)18-0061-01
经济法教学的目标是增强学生的法制观念,培养学生运用所学经济法律知识观察、分析、解决有关经济法实际问题的能力。要想让学生学会运用经济法律知识解决实际问题,在教学中就应该注重学生各种能力的培养。笔者现就多年来从事经济法教学的工作经验,谈一下如何在经济法教学中培养学生的能力。
所谓能力,就是某个人胜任某项任务的主观条件。在经济法教学中主要表现在对经济法理论的理解能力,语言表达能力,个案材料的组织、概括、逻辑推理能力,分析问题、解决问题的能力,运用法律维护自身合法权益的能力等。要想培养学生以上能力,在教学中应做到以下几个方面。
1)要让学生学会运用各种材料和书籍加强对所学概念、理论的深刻理解,以提高学生的理解能力。课前要求学生做好预习,针对教学内容所涉及概念,让学生借助词典、法学词典,并要求结合实际理解。课堂上,教师要针对教学内容举出案例,通过对案例进行分析、归纳总结,加深对所学知识的理解。所举的案例要通俗易懂,贴近生活。在教学过程中,教师要做到“举一”精讲,引导学生“反三”自学,从而由此及彼、触类旁通。课后针对所学的内容要求学生各自寻找3个对应的案例进行分析,以提高对经济法的理解能力。
2)要将经济法中的一些法律术语摘抄下来,让学生在理解的基础上反复记忆,以提高学生运用法律术语的语言表达能力。教学中针对经济法中的法律术语,要结合法学基础理论知识,让学生深刻理解和掌握。在理解和掌握的基础上,集中一些经济法中常见的法律术语,再相应地借助于具体的典型案例。该案例的诉讼参与人最好比较完备,组织一些学生充当不同的诉讼参与人,针对案例的焦点进行模拟法庭辩论,以培养学生的法学语言表达能力。让学生写出案例分析报告,学生通过组织材料,提高语言表达能力。
3)课堂上的经济法教学模拟为法庭开庭式教学,通过个案的审理提高学生的个案材料的组织、概括、逻辑推理能力。教学中有针对性地找一些典型案例,将课堂变为法庭,让班内部分学生分别扮演原告方、被告方以及双方的诉讼人,再让3个学生扮演审判长和审判员,针对该案例进行开庭审理。要求双方针对该案的案情,组织材料进行举证,以证明其主张的成立。然后由审判长、审判员概括通过法庭调查可以认定的案件事实,并指出本案的焦点,引导双方进入法庭辩论,通过双方的法庭辩论提高学生的逻辑推理能力。
4)要让学生学会撰写状、上诉状、答辩状等司法文书,使学生熟悉各类文书格式,能较熟练地应用各类司法文书进行写作。在教学中,针对不同专业、不同基础、不同特点的班级和学生,寻找一些不同类型的典型案例,让学生进行案例分析,以判决书的格式要求书写判决书。这一部分的书写要写明主张的成立与否及相应的理由,引用的法条要准确完备。通过司法文书的写作训练,以让学生思维更加缜密,逻辑性更强,以提高学生辩法析理分析问题和司法能力及书写能力。
5)走出课堂,深入社会,理论联系实际,搜集一些疑难案件,让学生讨论研究解决问题的途径。在教学中,教师首先要让学生学习党的路线方针和政策,要让学生知道国家的工作大局是什么?政治方向是什么?要让学生学习3个至上即“党的利益至上、人民的利益至上、宪法和法律至上”的真正含义。在此基础上带领学生走向社会,深入群众,向人民群众提供经济法方面的法律服务,让学生积极主动地去学习有关的经济法知识,并通过这种活动接触一些疑难案件,了解司法机关如何灵活运用法律。同时要求学生利用假期对家庭所在地周边进行社会调查,关注现实生活实际,并引导学生运用所学的法律知识影响家长、带动亲人,促进小范围内的社区法制建设,以提高统筹兼顾、顾全大局、维护社会稳定、灵活运用法律的能力。
6)教师要积极主动地和法院联系,带领学生去法院观摩法庭,旁听有关经济案件的审理。对法庭的开庭准备、法庭调查、法庭辩论、法庭调解、法庭宣判等全部环节认真观察,掌握法庭审理的全过程,认识法庭审理的严肃性,认识法庭审理重证据、重事实且是法律事实,同时还注重司法程序,是依法依理依程序的审判,引导学生养成对待问题的严谨态度和处理问题有序的理念,从而培养学生运用法律解决实际问题的能力。在教学中,诱导学生结合教学内容把自己亲历或者听到、看到的案例讲出来,全班学生一起分析、讨论发生这种纠纷的原因、影响、后果,并请大家思考:如果这种情形发生在现在已经学习了相关法律知识的同学们身上,该怎么去处理?以此培养学生理论联系实际的能力及运用法律知识解决实际问题的能力。
【关键词】 检察监督；量刑；程序公正
中图分类号：D92文献标识码：A文章编号：1006-0278(2012)04-074-02
一、刑罚与量刑的基本内涵
在当下的语境中，刑罚作为维护社会秩序的一种手段，仍属绝对必要的一种制度。因此，古往今来无数学者对刑罚及刑罚的裁量进行了不断的探究，但不幸的是，一个广泛且为大家所普遍接受的“刑罚”概念并不存在。一般认为，现代意义的刑罚应包含以下五方面特征：第一，刑罚必须包含痛苦或通常被认为不快的其他后果；第二，刑罚必须是因为违犯法律规则的违法行为而施加；第三，刑罚必须是因违法者的违法行为而以某一实际的或假定的犯罪为对象；第四，刑罚必须是由违法者以外的其他人有意地实施；第五，刑罚必须是由被违法行为所违反的那一法律制度所确定的某一权威来施加与执行。也正如有学者所言，刑罚是由司法机关通过法定程序对违反法律的人适用的法律规定的痛苦。如前所述，虽然必须承认国家对犯人的“刑罚权”，但国家恣意行使或滥用刑罚权则是绝对不允许之事。
量刑（Strafzumessung）,又称为刑罚的裁量，是指法官依照法定程序适用法律，根据认定的案件事实和证据，在法律规定的幅度内，对被告人裁量刑罚的审判活动。为应对具体个案的差异，各国刑法中规定的刑罚往往有一定的弹性幅度空间。因此，法官如何具体量刑，对被告的影响程度往往很大。对此有学者认为，“宣告刑对被告人而言是个生死决定。”这既说明了量刑的重要性，也点出了量刑的不确定性。
二、检察官的职责与量刑公正的基本要求
检察官在国家的刑事司法体系中扮演者极为重要的角色。欧洲理事会成员国部长会议2000年第19号建议《检察官在刑事司法制度中的作用》中写到：“检察官是公共权力机关，他们代表社会和公共利益，在法律规定了对违法者的刑事制裁时，确保法律的执行，同时考虑个人之权利与刑事司法制度之必需的有效性。”这意味着检察官既执行法律，又监督法律的实施。检察官必须遵守两方面的要求：一方面是维护个人的权利，另一方面是保证刑事司法制度所必需的有效性。
国际检察官联合会于1999年4月23日通过的《检察官职业责任准则和主要权力义务准则》对检察官客观公正地履行职责也提出新的要求：“……（检察官）应毫无畏惧、不受利诱或毫无偏见地履行他们的职责。特别是：无偏倚地履行他们的职责；保持不受个人或某一团体的利益、公众或媒体的压力所影响，而应当只考虑公众利益；注意所有有关的情况 ，不论对犯罪嫌疑人有利还是不利……”
三、检察官量刑建议权与量刑公正的积极探索
量刑建议权问题在大陆法系国家和英美法系国家有不同的行使方式。在大陆法系国家，量刑建议是比较普遍的做法，检察官拥有求刑权，由检察官提出量刑建议，在公诉活动中是一个重要环节。在英美法系国家，法律传统上把这种量刑视为一种法律的适用，法律的适用被视为法官的权力，检察官没有求刑权。但是，随着公诉制度的发展，大部分国家的检察官都在审判阶段提出量刑建议。当然各国提出建议的内容不同，有具体的刑罚，也有量刑幅度。
2008年《中央政法委员会关于深化司法体制和工作机制改革若干问题的意见》要求“规范自由裁量权，将量刑纳入法庭审理程序”。 2010年2月，高检院公诉厅制定下发了《人民检察院开展量刑建议工作的指导意见(试行)》(以下简称《指导意见》)。
(一)关于量刑建议的法律性质
关于量刑建议是否具有法律监督的性质，目前理论界和司法实务界存在争议。笔者认为，作为法律监督机关，检察机关的公诉权具有法律监督的性质，是法律监督权的一部分，公诉职能既包括指控犯罪职能，也包括诉讼监督职能，因此量刑建议自然具有对人民法院审判监督的属性，量刑建议是检察机关履行审判监督职能的有效方式之一。
（二）关于量刑建议的适用范围
《指导意见》第三条对可以提出量刑建议的案件范围作出了规定。从目前司法实践情况看，多数地方规定适用于所有案件，也就是对任何提起公诉的案件都可以提出量刑建议；有的地方是规定些例外情形，如对于危害国家安全犯罪案件、涉外案件以及适用法律严重分歧的案件可以不提出量刑建议；有的地方明确列举可以提出量刑建议的案范围，如对于适用简易程序审理的案件、适用普通程序简化审理的被告人认罪的案件以及未成年人犯罪案件可以提出量刑建议，在此范围之外的则不能提出量刑建议。
（三）关于量刑建议的内容
量刑建议的内容，即检察机关就量刑问题提出的应判处的刑种、刑期、执行方式等内容。从各地试点情况看，主要有三种做法，一是提出相对确定的量刑建议，即在法定刑幅度内提出有一定幅度但又小于法定刑幅度的量刑建议；二是提出绝对确定的量刑建议，即明确提出应判处的刑种及确定的刑罚；三是提出概括性量刑建议，即不明确的量刑意见，不提具体的刑种和幅度，仅在书中指明量刑时应予适用的法律条款，或者只提出原则性意见，如建议法庭依法惩处或从重、从轻、减轻处罚；从各地情况看，笔者认为多数地方是提出相对确定的量刑建议，绝对确定的建议不宜作为一般的建议方式。
（四）量刑建议的提出方式
关于量刑建议的提出形式，司法实践中主要有以下几种作法：一是在书中提出；二是以量刑建议书的形式提出；三是在公诉意见书中提出；四是区分不同情形。笔者认为，在书中提出量刑建议并不恰当。在法庭审理之前，检察机关不能准确判断庭审中可能出现的各种情况，提起公诉时提出的量刑建议可能不符合案件的实际情况。而书作为法律文书的一种，具有严肃性与稳定性，提起公诉后非经法定程序不得更改，如果量刑建议在书中载明，在法庭审理时却需要调整，这就使问题复杂化。所以，量刑建议的提出形式应区分不同情况而定：对于人民检察院不派员出席法庭的简易程序案件，应当制作量刑建议书；对于人民检察院派员出席法庭的案件一般应制作量刑建议书，被告人认罪的简单轻微案件，也可以在公诉意见书中提出量刑建议。
（五）量刑程序与法庭审理程序的关系
法庭审理中量刑程序的设置从实践做法和理论观点看，目前主要有以下几种方式：一是在法庭审理中分定罪程序和量刑程序，在定罪程序和量刑程序中分别进行法庭调查和法庭辩论；二是在法庭调查和法庭辩论中，按照“先定罪、后量刑”的顺序，将量刑部分相对独立，量刑程序在定罪程序后单独进行；三是法庭调查阶段不明确区分犯罪事实和量刑事实的调查，而在法庭辩论阶段分定罪问题的辩论和量刑问题的辩论两个阶段；四是根据案件具体情况，在法庭调查过程中，可以先调查犯罪事实，后调查量刑事实；在法庭辩论过程中，也可以先辩论定罪问题．后辩论量刑问题。
上述第一种方式，容易使法庭审理复杂化，而且与刑事诉讼法规定的法庭审理程序不一致，故不可取，实践中也仅是个别学者组织的试点中有此种做法。至于第二、三种做法，由于定罪问题和量刑问题有时可以分开，有时不能截然分开，如果一律要求法庭调查区分定罪事实和量刑事实的调查，法庭辩论区分定罪问题和量刑问题的辩论，或者一律要求法庭调查不区分定罪事实和量刑事实的调查，而法庭辩论分定罪问题和量刑问题，未免过于机械，也不符合实际情况，所以也不可取。实践中，多采取第四种做法，即根据案件的具体情况和实际需要而定。
参考文献：
[1]熊选国.《人民法院量刑指导意见》与“两高三部”《关于规范量刑程序若干问题的意见》与适用[M].北京:法律出版社,2010:24.
