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关键词:中国;赞比亚;矿业政策;法律法规;对比
中图分类号:D947.3;DD912.6 文献标识码:A 文章编号:2095-4379-(2016)12-0234-01
一、中国和赞比亚矿业政策对比
近年来,赞比亚政府为了促进本国矿业经济的发展,从而通过矿业经济带动国民经济的发展与进步,赞比亚政府实施了一系列新的矿业政策。这些矿业政策主要内容是通过对采矿业的全面依托逐渐转向出口一些增值价值较高的矿业产品。近年来,赞比亚政府制定以及实施了一系类支持矿业投资的财政激励政策,该项政策显示赞比亚的矿区使用费以及公司税均低于世界其他国家。与赞比亚政府实施的矿业政策相比,我国政府实施的矿业政策则有着很大的不同。自从我国实施“拨改贷”之后,我国的有色矿山企业出现资金周转困难以及利息负担加重的情况,从事矿山经营的企业出现融资渠道狭窄的情况。自从1994年开始,我国的矿山企业的生产费用出现明显增加的局面,并且从1994年的4月1日开始,从事矿山经营的矿山企业需要缴纳资源补偿费,资源补偿费也可以被称为计征资源税。这些重复征收的税赋严重阻碍了我国矿业经济的发展。
二、中国和赞比亚矿业相关法律法规对比
(一)矿业权定义的不同
从矿业权的概念来看,由于其自身性质的复杂性,当前的国内外学者官员矿业权的定义还尚未达成共识。我国将矿业权主要分为探矿权以及采矿权。在我国的法律规定中,探矿权主要是针对那些已经取得了我国政府以及相关部门颁布的矿区勘察许可证的企业组织,在矿区进行勘察以及开发矿产的权利。同时,采矿权也是基于取得了相关的许可之后,在我国相关部门许可的范围内对矿产资源进行开发以及开采的权利。2008年,赞比亚政府颁布了《矿山与矿产发展法》,该项法案规定了赞比亚的采矿权是指在赞比亚的相关人员在国家法律规定的范围内对赞比亚的矿山资源进行开发以及勘探的权利,从赞比亚政府颁布的《矿业法》可以看出,在赞比亚这个国家,政府主要采取的是许可证允许制度来构成赞比亚的矿业开采制度,开采主体必须要在获取许可证的前提下进行矿产资源的开采与利用。
(二)矿业权主体的不同
从赞比亚颁布的《矿山与矿产发展法》中的第7条规定可以看出,符合以下条件的个人或者法人团体不具备赞比亚矿业权主体资格。个人:年龄在18周岁以下的、依据赞比亚的法律判决个破产,或者与债权人之间存在债务协议的破产个人,并且违反了赞比亚的法律或者其他国家法律的个人,这些个人都没有赞比亚矿业权的主体人资格。法人团体:在赞比亚没有设立办事处、丧失了公司董事或者股东资格的、违反了赞比亚《公司法》规定。从以上规定可以看出,在赞比亚政府的《矿业法》对于矿业权主体的范围规定比较广泛,这也是与我国实施的《矿产资源法》中规定的矿业权主体的主要不同之处。
(三)矿业权取得的不同
从赞比亚颁布的《矿山与矿产发展法》来看,可以通过矿业招标以及行政申请和行政审批的方式来取得赞比亚的矿业权证。虽然我国一些地方也采取了招标竞拍的方式来将我国的矿业行业引入市场的竞争机制中,但是与赞比亚不同,我国通过招标竞拍的方式来获得矿业开采权的过程中,参与招标竞拍的人有着十分严格的资格限制,这种资质的审查需要通过我国相关行政机关来决定。与赞比亚通过市场价格竞争的招标竞拍方式有着实质性的不同。
(四)矿业权有效期和转让的不同
从赞比亚的《矿产与矿产安全法》规定中可以看出,赞比亚大型勘探许可证的有效期为2年,需要延长勘察时间的可以续期1-2年,但是时间最长不得超过7年。我国的《矿产资源开发登记管理办法》中的第7条规定,我国大型矿山的采矿许可证有效期最长为30年,同时中型规模的矿山开发有效期最长为20年,小型规模的矿产开发有效期为10年。虽然我国和赞比亚在矿山开采有效期上均进行了规定,但是规定期限上却有着很大的不同。从矿产权的转让来看,赞比亚的法律规定,不同规模以及不同大小的矿山所有者在转让自己的控股权利中,需要及时的同时赞比亚国家地质调查局部长,并且要在规定的时间范围内通知,即30天以内。在经过矿业发展部长认定符合条件之后方可转让。从我国国土资源部颁布的《矿业权出让转让管理暂行规定》中可以看出,我国矿业权的转让可以采取以下多种形式:招标和拍卖、协议转让、合资经营、联合经营以及兼并经营。
三、结论与建议
从本文对我国和赞比亚矿业政策和相关法律法规的对比来看,我国和赞比亚关于矿业权以及矿业转让等方面的规定有着很大的不同。从总体上来看,赞比亚这个国家在矿产资源的开发上,主要强调的是促进矿产资源的多元化开采发展,同时赞比亚政府还强调对环境的保护,并且在环境保护的基础上,促进赞比亚矿产资源的可持续发展。我国可以在基于我国本土法律体系的基础之上,积极借鉴赞比亚政府的相关规定,不断完善我国的矿业法律法规,促进我国矿业法律法规政策的发展与进步。
[参考文献]
[1]康纪田.矿业[M].北京:中国法制出版社,2009:143.
[2]宋国民.非洲矿业投资环境分析[J].中国国土资源经济,2007(7).
审计人为了遵守法律政策需要与法律及政策相协调。为此,时刻了解法律法规及政策就显得尤为重要。审计的本职工作便是审核结果的真实性和完整性,倘若结果缺乏可靠性就必然会亵渎审计工作。同时,也会造成一定程度上的混乱,而法律法规是公正公开透明的。这就需要审计人能够时刻了解,并加以跟进。
不同层面上都会有审计工作,就政府而言是为了规范其行为。但就这方面而言,错报和漏报问题不容忽视,无论结果是否正确,其性质都是类似的。倘若违反了国家法律法规,就在一定程度上将本职工作没有实行到位。当然内部审计也存在,主要表现为组织内部的经营活动和内部的控制的是否适当、合法、有效,无论是金额的大小还是性质,只要它是错报或漏报,都违反了国家的法律法规的规定。因此,内部审计是为了测试对组织内部经营的适当性,从而做出的适当调整。
此外,对法律的功能做出了解,懂得法律是整个社会的调节器,就连不是必要的职位都在学习法律法规。普法是我们每一个人的必须,学会用法律来维护自身的权益,只要是公民,都是需要了解学习的,只有不断地与社会整体相互协调才可以不断调整发展自身。我国的法律政策设计方方面面,保障民生、社会管理、经济协调、文化科技、生态平衡、环境保护、人口控制、资源节约等,越是涉及广泛,越是需要我们不断地调整是自身的学习能力,为审计工作的完美完成做好准备,就必须不断提高自身的素养。
法律政策的解读也有相当的重要性,只有正确解读法律政策,才能更好完成工作。例如:某审计单位的财政收支中存在挪用的专项违规行为时,对某单位作出的审计处理中,会对罚款的审计作出处罚。但是绝大多数的审计人认为是对某单位处以罚款,但熟悉《审计法》的人知道,具体情况《审计法》都有明确提到。各地方各部门应该不断细化解读能力,视为自身审计查核的方向。倘若细节无法了解,势必会对结果造成一定的误解,更不利于结果的审视。为了加快审计工作,需要每一位审计人员的对有效信息的合理解读,能够适当地读懂甚至是读透彻必要的法律政策,并简单清晰将之处理,生动形象的表达出或合理利用。
所有的审计人都需要明白,审计工作者学习法律法规是审计机关的核心,同时也是审计业务的有力武器。法规解释是有关权威部门的具体说明,审计人学习法律需要做到真学习,逐步克服断片取义,审计人员能够真正懂得法律法规才是更为重要的一步,如果没有深刻理解,反而随意解释必然会出现偏颇,进而对审计工作增添风险,进而有可能会导致工作的失败。审计人员在日常工作中会不可避免地面对法律问题,因此需要熟练地运用法规及政策,倘若没有将真懂和真学这两个前提落实到位,工作难度就会很大。因此,审计人员学习法律、法规及政策具有必要性。
1.世界经济发展的趋势。世界经济发展至今已经越过工业化、信息化时代步入了低碳化。英国政府在2003年发表《我们未来的能源:创建低碳经济》的能源白皮书,是世界上首次提出“低碳经济”概念。针对低碳经济发展,设立一个清晰目标。2050年建成低碳经济社会,为实现该目标,英国出台不少政策,如气候变化税、碳信托交易基金,可再生能源配额。日本为发展低碳经济限制本国高耗能产业发展,鼓励高耗能产业转移国外,并针对成品制定出严格的耗能标准。美国在2007年出台《低碳经济法案》,并提出创建低碳经济的10步计划,对可再生能源实行税收减免,提供贷款担保、经费支持的优惠政策。除以上几个国家外,不少发达国家和发展中国家对低碳经济发展方面做出了积极贡献和努力,并且低碳经济的发展已经成为国际社会主流的战略地位选择。2.应对气候变化的现实选择。全球气候变暖下,我国气候也深受影响,连续多年出现暖冬现象,极端天气、气候事件层出不穷,生态环境恶化、海平面上升、沿海地区经济发展受到威胁。据相关数据预测,2030年我国海平面将会上升10~15cm,最终导致洪水泛滥的机会增大,气候变化使得生活环境不稳定,对农业生产造成一定影响。可以说,面对未来气温升高极可能导致一系列的严重后果,低碳经济的发展已经成为当下的当务之急。3.可持续发展的战略选择。我国正处于经济转型的攻坚时期,工业化、城市化、现代化发展迅速,大规模的建设仍在如火如荼的进行,能源的大需求量难以改变。长久以来,以煤为主的能源消费结构给我国带来严重的环境问题,其中我国90%的二氧化碳、88%额的二氧化硫及75%的烟尘都是由燃煤所排放的,并且这种以煤为核心的能源结构在未来很长一段时间内不断加大。鉴于此而言,低碳经济的发展是实现我国可持续发展的战略选择。
二、我国低碳经济的政策评析及法律框架规制
1.低碳经济政策调整现状评析。当今,我国关于促进和保障低碳经济发展而出台的政策数目较多,国务院在2007年、2008年分别发表了《关于加快发展服务业的若干意见》(国发[2007]7号),《关于加快发展服务业若干政策措施的实施意见》([2008]11号)。加快经济发展方式的转变,缓解能源资源短缺的瓶颈,提高资源的利用效率,实现低碳发展具有重要的根本性作用。此外,地方相关部门针对地方现状制定了地方性的产业政策,对国务院办公厅的具体要求贯彻落实。国家发改委在2010年《关于开展低碳省区和低碳城市试点的工作通知》,随后在广东、辽宁、湖北、陕西、云南及深圳、厦门、南昌、贵阳、杭州、天津、保定等“五省八市”开展低碳经济的试点工作,并且明确指出积极应对环境、气候变化。可以说,这不仅是我国经济社会发展的重大战略,还是经济发展方式转变及经济结构调整的重大战略机遇。当今,立足国情,从实际出发,综合规划,统筹建构,依照科技进步完善体制机制,加强推广,努力构建低碳经济为特征的产业体系及消费模式。“五省八市”这一试点城市依据自身状况,编制低碳经济,促进可再生能源的开发及利用。2.低碳经济法律调整现状。低碳经济发展中最为基本的关键是碳排放量的减少,我国减少碳排放方面的相关法律主要集中在环保立法、能源立法及生态立法中。2002年,国内通过《清洁生产促进法》这一法律中淘汰落后的产能,促进产能过程中的低碳化及清洁化,提高资源的利用效率。2009年,修正案的通过,加强开发管理可再生能源,挖掘资源潜力,如:对非化石燃料进行挖掘。《节能能源法》对能耗降低、节能加强提出了详细意见,并为保护、改善生态环境,减少能源排放,提出了新的见解。《循环经济促进法》高效化、减量化的促进资源开发利用,减少了温室气体的排放,出台关于大气污染、水污染等相关的法律。其中,2009年《关于应对气候变化的决议》中表明中国需要积极应对气候变化的观点、主张及立场,制定出相对完善的法律法规。可以说,这些法律的颁布最终形成了我国低碳经济的法律框架体系。
三、我国亟需发展低碳经济的迫切性
实现可持续发展的必经之路是积极使用和推广可再生能源。当今,全球气候变暖的情况下,低碳经济以低能耗、低污染、低排放为基础,可以说,当今大力发展低碳经济已经成为共识,国内外当今所处的现实情况也决定低碳经济发展的迫切性。我国当前能源消耗严重,效率低下,环境能源问题的突出已经不能够持续支持我国可持续进程的发展,中国作为最大的发展中国家,能源产量居世界第三,能源消费位居世界第二。我们作为一个能源消费大国,煤炭消耗总量近全球的一半。2008年,中国环境和发展合作委员会《中国生态足迹报告》其中,报告指出,资源已经超过自身生态系统所能够提供能源的两倍以上。针对我国高速度经济的发展而言,其付出的代价也是惨痛的,高投入,高消耗。我国整个社会可持续意义较为薄弱,市场信号的传播具有一定的误导性,因此导致众多市场主体追求会误导或者相对短视的事务,其中自由市场就会对社会资源造成大量的浪费。当今,我国能源效率与发达国家相比差距大,利用率低。主要原因是因为我国产能机构水平低,技术水平不高,管理水平不高。经过调查显示,我国处于工业化、城镇化发展初期,高耗能产业在经济发展中占据较大比重,转变能源消费方式提高能源效率是一项长期而艰巨的工程。当今,我国能源利用大力能源消耗会引起严重的能源环境问题,严重制约我就经济社会的发展。当今,媒体消费占我国一次能源消费的69%,高于世界平均水平。我国粗放型的经济发展方式。以煤炭为主的能源消费给社会环境带来不少问题,使得社会的可持续发展受到严峻挑战。我国主要的大气环境污染,多数悬浮颗粒来自煤炭。城市环境不断恶化下,生态破坏范围扩大。当今的现实表明,低碳经济的生活方式,极大推进低碳经济形势发展。我国想要实现从黑色发展模式向绿色发展模式,从高碳经济向低碳经济的转变下,中国低碳经济发展之路面临诸多转变。可以说,从我国能源结构而言,我国低碳能源资源的选择具有一定的有限性,它对能源技术和环境污染的治理变化都提出较大挑战。此外,城镇化、现代化及工业化推动中国发展,使得我国能源需求加快增长的发展阶段。当今,我国大规模基础设施建设不能够停止,这使的能源消费持续增长,确保人民生活水平不断提升,但又重复西方发达国家为谋求经济发展而出现的老路。我国当今经济主体是工业,因此,能源消费主义聚集在工业领域,我国工业生产水平落后,加重中国经济的高碳特征。当今,低碳经济发展有利于缓解资源与环境之间的矛盾,实现全面建设小康社会的目标。低碳经济的发展是我国公民必须具备的责任担当,同时也是持续发展,经济发展模式转变的难得机遇。
四、低碳经济发展中政策与法律规制的完善
一、制约信托公司发展的法律政策瓶颈
(一)个别信托法规缺乏科学性和可操作性
如《中华人民共和国信托法》第十条规定“设立信托,对于信托财产……应当依法办理信托登记”。而直到目前,由于缺乏配套的登记机制,信托财产登记始终无法实施;又如《信托公司集合资金信托计划管理办法》规定“委托人为合格投资者”,而合格投资者定义为“(一)投资一个信托计划的最低金额不少于100万元人民币的自然人、法人或者依法成立的其他组织;(二)个人或家庭金融资产总计在其认购时超过100万元人民币,且能提供相关财产证明的自然人;(三)个人收入在最近三年内每年收入超过20万元人民币或者夫妻双方合计收入在最近三年内每年收入超过30万元人民币,且能提供相关收入证明的自然人。”目前,由于我国信用体制尚未建立,在实际操作中对自然人取得“真实的”收入证明难度很大。
(二)集合资金信托业务的发展受到营销政策和营销渠道的限制
根据调查情况来看,信托公司集合资金信托业务的发展在政策方面,主要受到信托合同份数、金额起点和营销渠道、营销方式等方面的制约。
(三)金融机构间信托业务监管政策各异,使信托公司代人理财的本业优势受到了侵害
目前,我国金融机构从事信托业务的不仅有信托公司一家,商业银行、证券公司、保险公司纷纷推出了“委托贷款”、“集合资产管理业务”、“开放式投资基金”、“分红保险”等一系列不同形式的理财业务品种。这些业务虽然名目繁多,但究其实质,都是地地道道的公募信托业务。由于监管部门之间的沟通、协调不足,银监会、证监会、保监会对各自的监管对象分别制定“游戏规则”,对同质信托业务实行尺度各异的监管标准,不同金融机构在信托市场上难以公平竞争。由于监管政策的不同,同样是代人理财业务,市场准入政策明显不同。
(四)信托财产登记制度和信托产品流动机制的缺失,制约了信托公司业务开拓
由于信托法规配套制度的不健全,致使信托公司业务发展缺乏制度保障。最突出的就是信托财产登记制度和信托财产流通制度的缺失。如在办理信托财产登记中,由于没有明确相关政策规定,致使充当信托财产的股权、设备等无法登记,这使得原本是信托公司优势业务品种的财产信托难以发展。根据现有法规,信托受益权是以信托合同形式存在的,而信托合同不能分割,只能整体转让。一些融资规模大的集合资金信托项目,寻找交易对手的难度将更大。由于信托产品流动性差,不仅影响了信托产品的创新、升级,也严重影响和制约了信托公司业务的进一步发展。
(五)对于各类损失准备,银监会、财政与税务相关政策不协调,信托公司纳税负担过重
一是对于计提的各类损失准备税务部门不允许税前列支,需进行纳税调整,从而造成信托公司税负过重。根据《金融企业呆账损失税前扣除管理办法》(国家税务总局令2002第4号)第5条“允许在税前扣除的呆帐准备=本年末允许提取呆账准备的资产余额×1%-上年末已在税前扣除的呆账准备余额”,即,对信托公司提取的专项损失准备,税务部门只允许税前提取风险资产的1%,剩余的各项专项减值准备必须进行纳税调整,即需要缴纳33%的所得税。即提的准备金越多,缴纳的所得税就越多。二是税收政策不明确,重复征税问题突出。目前,我国信托业务重复征税主要有以下两种情况:一种是按照《信托法》和现行的税法,在财产信托中,委托人将资产委托给信托公司,伴随着产权的转移,信托公司要交纳一定的契税、营业税、印花税。而当信托合同终结,作为受托人的信托公司把资产还给委托人时,再次发生了产权转移,又需缴纳一次契税、营业税、印花税;另一种是信托公司营业税中已包含给付信托受益人的收益部分,但在完税中却存在重复纳税问题。
(六)信托业务监管收费不尽合理,信托公司负担过重
目前,金融监管部门对信托公司分别按资本总额、自有资产总额和受托管理的信托资产总额征收监管费。按照《国家发展改革委员会、财政部关于银行业机构监管费和业务监管费标准的通知》(发改价格[2004]1663号)精神,“收取的银行业机构监管费和业务监管费收费标准为,机构监管费按被监管机构上年末实收资本的0.08%收取,业务监管费按被监管机构上年末资产总额分档定律累加计收”。信托公司认为,信托资产属于受托代管的资产不应列入收费范围,监管部门擅自扩大了收费范围。
另外,即使征收监管费也不应与其他金融机构一刀切,应该实行差别收费标准。因为,目前就银行最新利率计算,一年存、贷款存利差为3.33%(4.14-7.47),而信托公司实现的信托利润90%以上分配给了委托人,扣除发行成本以外,信托公司所剩无几。在信托利润率极低的情况下,与商业银行实施相同征费标准,明显有失公允。
二、改善信托公司规范发展法律政策环境的几点建议
(一)从科学发展观出发,制定出符合信托公司实际的法规制度
国家有关部门和银监会在制定信托法律法规时要从信托公司的实际出发,改变政策法规由上而下制定的通行做法,一项法规政策的出台要反复听取基层监管部门和信托公司的意见,特别是要客观地对待各地信托公司的差异性和特殊性,要做必要的可行性论证,要维护信托法规制度的科学性、严肃性和权威性。同时,要建立政策调整机制,增强政策的动态自我修复功能,即政策要根据市场的变化作出相应调整。
(二)实施科学分类,给予资质优良的信托公司以广阔的业务发展空间
目前,信托公司面临的监管政策总体偏严,这虽然与个别公司的不规范经营有关,但决不能由于个别公司的违规经营给正在发展中的整个信托业带来信任危机。要改变以往“一人感冒,全家吃药”的做法,切实做到“扶优限劣”。当前,监管部门最主要的任务是解决好信托公司规范与发展的关系问题,要兼顾信托业的生存、发展和创新,树立“以人为本”监管理念,以科学发展观统领监管工作。要按照“分类监管、区别对待、扶优限劣”的原则实施科学分类,为资质良好的信托公司“松绑”,出台实质性的优惠政策,为其提供宽松的业务空间和创新空间。
(三)因地制宜地实施区域监管政策
金融的发展离不开经济。就目前全国信托公司情况来看,54家经营正常的信托公司发展极不平衡。经济发达地区的信托公司受当地经济的影响发展较快,中西部地区信托公司发展则较差。在此情况下,实施同一监管政策就不够客观公正。目前,国家的总体经济发展规划无不体现着因地制宜的区域性政策。据此,我们建议银监会和国家有关部门,对少数民族、边远等经济欠发达地区的信托公司实行区域优惠政策,适当放宽市场准入条件,并实行税收减免等优惠政策,并根据经济环境的变化适时调整、更新。以给经济欠发达地区信托公司以休养生息的机会。
(四)银监会要加强与国家财政、税务、工商等部门的沟通,减少信托法规在实际操作中的障碍
一是针对信托公司目前发展状况,适当减免信托业务监管费。二是针对信托公司专项准备计提比例高、金额大的问题,协调税务部门,对信托公司计提的专项准备金全额予以税前扣除。三是协调税务部门制定和完善与中国信托业特点相适应的税收法规制度,明确每一信托环节的纳税主体,避免对信托业的重复征税。四是要协调工商管理部门解决信托财产登记问题,创建信托产品交易平台和流通机制,增强信托产品流动性。
(五)放开自然人人数、金额起点等政策限制
对于信托公司开展集合资金信托业务是“公募”还是“私募”,“一法两规”并没有明确规定,我国目前尚未正式制定相关法规明确关于私募和公募性质信托业务的不同监管办法。因此,为了体现“扶优限劣”的监管原则,我们建议在监管分类的基础上,允许分类优良的信托公司突破合同份数和金额起点等限制,并实行公募和公开营销宣传。同时,放开信托公司设立分支机构的政策约束,以利于信托公司进一步开拓信托业务。
(六)要加强对信托理论知识的普及和宣传,克服信托公司被社会边缘化的危险
一方面,地方政府、监管部门要积极引导社会各界认识信托公司、熟知信托业务,允许信托公司加强信托知识的普及和宣传,提高投资者对信托知识的认识,努力培养信托客户群和合格的投资者,以促进信托公司全面发展。另一方面,信托公司要利用信托的功能优势,积极为地方经济建设服务,广泛宣传信托知识,努力提高自己的知名度和社会地位。
(七)建立统一的市场准入监管制度
针对各金融机构开展的同一理财业务在准入制度各异的现状,建议银监会沟通不同的金融监管部门,建立联席会议制度。统一信托产品准入和监管标准,使不同的金融机构在开办同质业务时,处于同一监管框架和监管标准下。从而使各类金融机构的理财行为能够统一规范,竞争公平有序,确保我国金融业的和谐发展。
(八)建立化解信托业务风险的基金和保险制度
《中华人民共和国公路法》出台实施后,公路路政执法从此实现了有法可依的新局面。之后,相继出台了《江苏省公路条例》、《超限运输车辆行驶公路管理规定》、《路政管理规定》等法规、规章。这些法律、法规、规章的出台既说明了公路事业在国民经济中的地位,也说明了国家、交通部、江苏省对公路工作的重视和关心,尤其这些法律、法规、规章为公路路政执法提供了强大的法律保障,路政执法人员从而可以运用法律武器保护路产、维护路权,让安全、畅通、便捷的公路为国民经济的腾飞添油加劲。伴随着我国法制进程的加快,广大群众法律意识的增强,在实际路政执法工作中《中华人民共和国公路法》(以下简称公路法)、《中华人民共和国公路管理条例》(以下简称公路管理条例)、《江苏省公路条例》(以下简称省公路条例)不同程度的暴露出立法的不完善,尤其表现在具体路政执法工作中可操作性还有待完善,立法的不完善给路政管理工作带来的困绕主要表现以下三方面:
1、法律法规本身的缺陷,使得部分路政管理行为没有法律依据
翻阅公路法、公路管理条例、省公路条例,唯有《中华人民共和国公路管理条例》第三十九条即“本条例下列用语的含义是:‘公路’是指公路主管部门验收认定的城间、城乡间、乡间能行驶汽车的公共道路。公路包括公路的路基、路面、桥梁、涵洞、遂道。‘公路用地’是指公路两侧边沟(或者截水沟)及边沟(或者截水沟)以外不少于一米范围的土地,公路用地的具体范围由县级以上人民政府确定。‘公路设施’是指公路的排水设备、防护构造物,交叉道口,界碑、测桩、安全设施、通讯设施、检测及监控设施、养护设施、服务设施、渡口码头、花草树木、专用房屋等。”不难看出“本条例以下用语的含义”若引用到公路法、省公路条例上难免有张冠李戴之谦,更为关键的是公路的定义忽略了路肩,导致在公路法、公路管理条例、省公路条例上对公路及公路用地上的管理尤其是禁止性规定在路肩管理上就变成真空。然而,实际工作中在路肩上埋设管线、建设构造物、设立非标、堆放物品、设置障碍、摆摊设点等损坏、占用路肩影响公路行车、安全畅通的行为时常发生,而路政执法人员长期以来对路肩的管理参照对“公路”的管理。也曾遇到“叫真”的当事人在路肩上摆摊设点,当执法人予以取缔时,当事人要求执法人员出示法律依据。
公路用地以及建筑控制区的范围均以“公路边沟外缘起,没有边沟的,从公路坡脚线外缘起”开始划定,且公路用地权属不明,当遇到没有边沟且坡脚线不明的路段尤其公路征地不到位时,公路用地和建筑控制区的范围很难划定。如下面三种情形:一是在实际公路建设尤其普通公路建设中边沟建设往往因公路一侧或者两侧距公路油路边缘或路肩外缘距离不等的自然河、沟、渠或群众灌溉渠而取代不需要建设的地段;二是高路堤地段(没有边沟)坡脚线外缘连接着农田或宅基地的地段;三是穿越村庄、集镇地段与公路连接的既无边沟也无坡脚线的地段。这三种情形的公路用地便形同鸡肋,且建筑控制区的划定更是让执法人员很难把握,实际操作中十分棘手。管理得不好,路政人员将面临被投诉,执法机关面临当被告,放弃不管,公路路肩以外堆积、摆摊设点、乱建、乱搭严重影响行车安全和公路环境,对于公路将来改造、拓宽和可持续发展,将画上一个沉重的感叹号。
2、立法中对路政执法的手段设定单一,力度太软
路政管理机构作为路上执法的主力军之一,在路政管理中对损坏路产、侵犯路权的人的管理手段,有“责令停止违法行为”、“责令改正”、“责令恢复原状”、“责令限期拆除”,对车辆的管理手段为:“责令其接受检查”、“责令其暂停行驶”、“可以中止其运行”。以上行政措施的“责令”是以口头方式还是书面,没有一部法律、法规予以明确,若书面,至今还没有与“责令”相配套的文书。如今基层各大队均采用自制《整改通知书》,这种方式起到了一定效果,但自制文书没有法律严肃性,上了法庭是否具有法律效力不得而知?上述行政管理手段均为执法人员发出责令信号,由当事人完成实际工作,这种管理方式与当今社会法律的自觉性有很大出入,对于恶意违法、有意逃避的当事人履行起来相当困难,若采取行政处罚(处理)的一般程序,使用《违法行为通知书》,对于一些事件小危害大的违法行为未免小题大作,且对其当事人实施罚款的可行性不大。
当事人出现拒不接受检查、不履行执法人员对其责令履行义务的,除对非标和违章建筑有“愈期不拆除,由交通主管部门拆除”的规定和《江苏省公路条例》第四十九条第二项“违反本条例第三十三(三)、(四)、(五)、(六)项规定,造成公路路面损坏、污染或者影响公路畅通的,愈期不改正的,由交通主管部门采取措施恢复原状”的规定之外,没有其他行政措施。况且这种“采取措施恢复原状”是否属强制措施没有明确,对采取措施造成当事人的损失由谁负责没有明确。如对在公路上打谷晒粮影响公路畅通的违法行为,难道是让路政执法人员将公路上的粮食一袋一袋装好,堆放公路用地以外吗?对在公路上摆摊设点最终形
成的马路市场又采取什么合法的措施呢?笔者对公路环境整治时遇到执法人员采用铲车对公路及公路用地范围的违章堆积进行清理时,当对已下达过《整改通知书》,当事人仍堆放在公路用地范围内的旧砖头和瓦进行清理时,当事人随后要求对其损坏的砖头和瓦进行赔偿。今年“麦莎”台风过境我县,路面上的断枝、倒树严重阻碍公路畅通,当路政人员对倒在路上的大树用油锯进行切割分段清理后,树的主人出来要求对其锯断的树木进行赔偿,最后,路政人员只得出钱赔偿。3、缺乏统一的公路路政管理实施细则
法律、法规的制定应附以实施细则与其配套。1988年交通部第十号令出台了《中华人民共和国公路管理条例实施细则》,这个27年前的实施细则显然已跟不上时代的步伐了。《中华人民共和国公路法》第7条第四项一句“县级以上地方人民政府交通主管部门可以决定由公路管理机构依照本法规定行使公路行政管理职责”,导致全国路政管理模式不统一,全国上下没有统一的路政执法实施细则,各省、自治区、直辖市各自为政,自行一套。为了达到有效管理的目的,有的省市根据当地实际情况在公路法的基础上进行了拓宽、细化,出台了一些路政管理条例,其中有的条款十分有指导意义,值得我们借鉴。
行政执法人员严格、公正执法是维持国家各项行政工作有序、扎实、健康、高效运转的保障。路政执法人员是保护路产,维护路权,保障公路完好、安全畅通不可替代的队伍,对于具体执法人员要求应该是令行禁止,执法人员在具体执法过程中对什么样违法行为就应有相应的处置方式或手段,而这种方式或手段必须是有效的、可行的,能够纠正违法行为,消除危害最终达到解决问题的目的。而现行法律、法规给执法人员的自由裁量权过大,有的条款甚至让执法人员感到困惑。比如,限期改正中的“期”没有细化,哪些违法行为整改期限是多长没有明确,当事人在整改期内出现安全问题路政部门是否还承担连带责任?公路法、公路管理条例、省公路条例在处罚数额上较大,动辄成千上万,而实际处罚很难实施,没有细化的标准。执法人员自由裁量权过大,往往导致社会对路政执法的可信度、权威性产生质疑,最终自乏身价。而对一些违法事实清楚,证据确凿的违法行为往往缺少有效的制止和当场消除违法行为的方式。同样的违法行为不同的执法人员可能出现多种不同处理结果,而这些结果均是不同的执法人员仁者见仁,智者见智的结果,这种局面显然与立法存在偏差。如在公路上违法堆积物品,影响公路畅通的违法行为,通常会出现至少4种执法行为:一是责令当事人停止违法行为(事实已停止)、当场予以清理(当事人是否清理不监管);二是对当事人做询问笔录,勘验笔录,下达处以1000元罚款、限其三天(或多日)改正的违法行为通知书;三是执法人员现场清理;四是当找不到物主,在堆积物上张贴《整改通知书》。因此统一、可行、完善的实施细则对路政工作指导意义可见一斑,不可轻视。
随着法制进程的加快,群众法律意识增强,执法队伍素质的提高,文明执法与人性化执法的呼唤。如何让执法人员在严格执法和人性化执法之间寻求最佳接合点,这就需要完善的法律法规相配套。这既是保护执法人员也是提高执法队伍形象的关键。一些野蛮执法、粗暴执法、不文明执法、以及有法不依、执法不严的执法行为将被投诉,被行政复议,被行政,甚至败诉。笔者通过学习其他地区有关路政管理的法规、规章并结合基层工作实践,针对当前法律、法规不完善导致部分地区尤其我市路政存在的执法难、难执法的境况,提出几点完善我省法规、规章工作和提高路政管理水平的设想和对策思考。
1、正面面对法律、法规存在的漏洞,并进行完善
公路法以及此后制定的一些法规、规章,对公路法中出现的问题、漏洞、甚至矛盾均采取回避的方式,没有勇敢的、认真的进行查漏补缺。
漏洞之一:公路的定义中“经公路主管部门验收认定的”表达,注定了路政管理工作只能在公路部门验收认定之后进行。而一条公路在规划放样完毕到验收结束期间路政管理工作就出现衔接不上的问题,若在此期间出现在建筑控制红线内进行建筑以套取国家赔偿资金,公路部门不但损失很大,而且事后会同国土、城建、水利以及地方政府进行管理时效果往往不大。建议参考《青岛市公路路政管理条例》第二十一条追加“已建成但未经验收或者正在建设,或者批准建设尚未施工的公路,其建筑控制区的范围,按前款规定执行。”
漏洞之二:明确路肩、边沟范围内的管理。边沟作为公路的排水设施,若仅限危及其安全或不得损坏还不够,一旦出现在边沟上进行架楼板修建建筑物、构筑物、摆摊设点、设立非标等行为在管理上便失去法律依据,而这些行为确属侵犯路权、影响公路畅通和可持发展的问题。建议:对在“公路及公路用地范围”的管理改为“公路至公路用地范围内”,相应的非标及建筑控制区管理条款增加“公路至”字样,明确范围。
漏洞之三:完善对公路用地及建筑控制区的规定,结合我省公路建设实际情况,对其准确划定范围,并会同国土部门埋设公路界桩,尤其确定对公路用地权属。如《河南省公路路政管理规定》第十六条对公路用地追加“由县级以上人民政府确定并依法办理用地手续。公路用地尚未确定权属的,交通主管部门应会同土地管理部门进行清理、勘察、登记,由县级以上人民政府依法确认权属。”或《贵州省公路路政管理条例》第十二条新建公路时,公路用地及公路附属设施用地应当同时征用;改建、扩建公路,需征用土地的,应当办理用地手续。
漏洞之四:公路作为国民经济重要基础设施之一,公路沿线的地方政府对路政工作的支持是必不可少的,尤其是公路环境整治、集镇段管理、平交道口的设立,规划新建村镇、开发区、厂、矿、集市贸易场所等建筑群方面没有地方政府支持,路政部门难以应对,建议增加相应条款同时完善相应的法律责任。
2、增加路政执法的可行性手段、方式和力度
路政管理点多面广,管理对象复杂,单纯的“责令”显然显得有些苍白,对于那些拒不配合调查处理或对其责令要求自之不理,阴奉阳为影响公路安全、畅通的以及严重损坏路产或侵犯路权的行为应增加、完善有效的处置手段和力度。由于《中华人民共和国道路安全法》出台后,使得公路部门成为保障公路安全畅通的基石,而在公路及公路用地范围内的禁止性规定如摆摊设点、堆放物品、设置障碍等违法行为的管理只有公路法、公路管理条例、省公路条例内有具体规定,而《中华人民共和国道路交通安全法》没有对上述公路环境方面的管理规定,这说明维护公路安全、畅通的责任落到路政管理的肩上了,而对这种管理没有
强制措施或不采取有效手段予以及时消除危害,一旦造成安全事故,路政部门的行政不作为就凸现出来。应此迅速、及时、有效地消除违法行为是路政管理的根本宗旨,也由不得过多限期改正和路政人员只单纯的发一些“责令”的指令就完成任务,关键是监督执行以及强制执行。而在日常路政执法工作中,路政人员往往不得不采取一些校仿其他行政执法部门或其他省市路政同行的执法措施,譬如:没收摆摊设点的工具,强行清理路障、消除危害行为,对损坏路产、侵犯路权的行为采取变相扣其物品、证件,甚至扣车的方式达到赔偿国家路产的目的。这些执法由于没有法律依据往往被打上违法执法的烙印,导致执法人员和行政机关被投诉、行政诉讼、行政败诉、甚至执法人员待岗、下岗。加之群众法律意识的提高,交通行政执法过错追究、执法人员管理办法等相关监督制度完善,大部份执法人员为明哲保身,往往采取多一事不如少一事的态度。建议:提请省人大增加路政管理的有效手段和力度。如参考:《贵州省公路路政管理条例》第三十条“车辆行驶公路对公路造成较大损害或超限运输车辆拒不接受检测的,公路管理机构有权责令其立即停车,接受处理。不能当场处理的,公路管理机构可以暂扣车辆,调查、处理后应当立即放行车辆”;《云南省公路路政管理条例》第二十六条“驾驶员行车过程中违反本条例规定,造成公路路产损坏不接受处理或者赔偿损失在1000元以上当场又不能处理的,公路路政管理机构可对其采取暂扣车辆的措施或者依法作出暂扣驾驶证、行驶证的决定,待处理完毕后立即放行、还证。暂扣驾驶证、行驶证的,由公路路政管理机构开具省公安交通管理机关和省交通行政管理机构开具省公安交通管理机关和省交通行政主管部门联合制发的暂扣凭证。因暂扣车辆、驾驶证、行驶证造成的损失由过错方承担”;《呼和浩特市公路路政管理条例》第二十三条第二项“上述违法行为情节严重的,可以暂扣或者没收其从事违法活动使用的物具”。以上两种设想可以通过修改公路法、公路管理条例、省公路条例或者制定《江苏省公路管理实施细则》以及增加司法解释等方式实现,但就近期而言可行性不大,随着行政诉讼案件尤其败诉案件的增加,势必要被提到议事日程上。
3、制定统一的实施细则或指导意见。
江苏省交通厅于1997年、20__年分别制定了《关于注意解决当前交通行政处罚工作中若干问题的通知》、《交通行政执法若干问题的指导意见》。这两份规范性文件为指导基层执法工作尤如点燃了一盏明灯,在行政处罚(处理)主体的认定、证据的收集、处罚依据的适用上很有实践指导意义,但在行政措施的操作和强制措施的使用上不够明确。如:对采取“责令”行政措施使用的文书没有明确,《交通行政强制措施通知书》、《路政管理条例》第六章上需要使用的《强制措施告诫书》、《路政强制措施决定书》等文书至今还未投入使用,采取行政强制措施没有统一的规范和流程,尤其对违法事实清楚、证据确凿的大型非标、违章建筑物、擅自埋设管线、电缆及穿越公路顶管施工这些严重违法行为的行政强制措施运用上若采用一般处罚(处理)流程,一套文书一下,这些工程已经结束,甚至有的投入使用,再必然遇到阻力,送至法院执行,各方面的关系、人情以及法院执行力度上的原因,最终导致拆除计划流产。建议:1、为避免当事人的损失扩大,以及路政工作健康开展,在行政措施的操作、强制措施的使用上,省厅应会同省法制办、省高院进行近一步探索,在时间上,尤其在违法行为开始初期或发现违法行为的初期能够果断采取措施或强制措施中止违法行为或消除违法行为,从而避免损失扩大化,提高路政执法的严肃性、权威性。2、建议对《交通行政执法若干问题的指导意见》第26条“在公路、公路用地范围内摆摊设点,堆放物品,设置障碍,经交通执法单位责令限期改正,愈期仍不改正的,交通执法单位可以采取适当措施,对摆设的摊点、堆放物品、设置的障碍,予以清理”的“期”、“适当措施”予以一定明确,以指导实际执法操作,打消执法人员的顾虑。3、集镇段、城区段公路管理存在着多头管理、职责权利不分,部分县市对集镇段、城区段有管理权限的部门还存在有利则争、有责便推的现象,导致集镇段、城区段两侧非标林立、摆摊设点严重,车辆一到集镇段、城区段便出现“肠梗塞”建议省厅提出集镇段、城区段公路路政管理指导意见。4、实施细则或指导意见应广泛听取一线执法人员和文书制作人员的想法、意见和建议,以便有针对性的解决执法中遇到的问题。实施细则或指导意见向下传达或组织学习时应采取省市县一条线的组织方法,避免实施细则或指导意见的根本精神或要领经多人多版本的传达而走形,甚至产生歧义。
4、试行路政、法院结合执法模式
无论是执法中申请法院强制执行还是遇到行政诉讼案件,路政机关加强与人民法院的联系已势在必行,为此争取人民法院的配合不容忽视。笔者的路政、法院结合执法设想,也就是针对部分地区遇到的执法难、难执法的实际困难局面,由市交通局牵头、各单位主动争取当地法院行政庭的配合,并建立协作机制。即:平时多请法官们指导依法办案,提高路政人员的业务素质,当遇到执法的难点以及重大路政案件先期与法院沟通、咨询,对于长期困扰路政管理的执行难问题,由路政机关对违法行为先进行行政处罚(处理),结案后对拒绝执行行政处理(处罚)决定的,自被执行人法定期届满之日起180日内交由法院强制执行。从根本保证件件案件有落实、有结果,这对于树立路政执法的威信和推动法制教育、宣传都将起到很好的作用。
5、完善奖惩考核制度,提高路政人员的敬业精神
11.驾驶报废拖拉机上路行驶的,如何处理?
答:《农业机械安全监督管理条例》第40条规定,由县级以上农机监理机构收缴拖拉机,强制报废,并吊销驾驶人的拖拉机驾驶证。
12.驾驶未经批准、擅自改装农业机械的如何处理?
答:《农业机械安全监督管理条例》第39条第一款规定,由县级以上农机监理机构处以100~200元罚款。
13.驾驶未按规定参加安全技术检验或检验不合格的农业机械的如何处理?
答:《农业机械安全监督管理条例》第37条规定,由县级以上农机监理机构处100~300元罚款,情节严重的,可以并处暂扣15天驾驶证。
14.驾驶实行登记管理的农业机械,未悬挂号牌、未放置检验合格标志,未携带行驶证、驾驶证的,如何处理?
答:《农业机械安全监督管理条例》第44条第一款规定,由县级以上农机监理机构处20~50元罚款,可以暂扣农业机械。
15.未取得农业机械驾驶证或者被依法吊销、暂扣驾驶证期间驾驶农业机械的如何处罚?
答:《农业机械安全监督管理条例》第42条规定,由县级以上农机监理机构处100~500元罚款。
16.驾驶与驾驶证上核准的准驾机型不符的农业机械的如何处罚?
答:《农业机械安全监督管理条例》第44条第三款规定,由县级以上农机监理机构处50~100元罚款。
17.酒后驾驶拖拉机、联合收割机、耕整机上路行驶的如何处罚?
答:《农业机械安全监督管理条例》第44条第四款规定,由县级以上农机监理机构处200~500元罚款,可以并处暂扣15天驾驶证。
(二)农机维修行业管理
18.农机维修行业由哪个部门管理?
答:《农业机械维修管理办法》规定,县级以上人民政府农业机械主管部门负责本行政区域内农业机械维修行业管理工作,对农业机械维修经营者进行监督管理。
19.对从事农机维修的人员,有什么要求?
答:从事农机维修的人员,必须经过技术培训考核,取得农业机械主管部门核发的《农业机械维修技术等级证书》,持证上岗。农业机械维修技术等级实行初级、中级、高级制。
20.什么是农机维修经营者?对农机维修经营者有何要求?
答:农机维修经营者是指从事农机维修的维修单位或者个人。农机维修经营者必须向农机部门申请,取得相应等级的《农业机械维修技术合格证》,并向工商行政管理部门申请取得营业执照后,方可营业。农机维修经营者必须按核定的技术等级,承揽相应的农机维修项目,并严格执行国家标准、行业标准、自治区标准或者合同约定的标准,确保维修质量,对维修质量负责。在保修期内,对维修质量不合格的应当无偿返修,因维修质量不合格,给委托方或者他人造成经济损失、人身伤害的,应当负责赔偿。
21.申领《农业机械维修技术合格证》应提供哪些资料?其等级如何划分?
答:申领《农业机械维修技术合格证》应当向县级以上农机主管部门提出申请,并提交下列资料:(1)农业机械维修申请表和资信证明;(2)农机维修场地使用证明文件;(3)主要仪器、机器设备清单;(4)主要从业人员的技术职称证书和技术等级证书。农机维修经营者,根据其不同经营种类、项目、范围和相应的设施、设备、资金、专业人员等经济技术开业条件,划分为一、二、 综合维修和专项维修四类。
22.什么是一级综合维修经营者?一级综合维修经营者应当具备哪些条件?
关键词:注册会计师法律责任行政责任民事责任法律责任诚信体系自律法人治理
近年来,上市公司的涉案事件频频曝光,引起了社会各界的广泛关注。一时间,对于注册会计师的法律责任问题讨论越来越热烈。本文就注册会计师在我国的发展情况;注册会计师法律责任内容;目前的主要症结;我国注册会计师行业的法律责任的规范和发展进行阐述和探讨。
一、注册会计师法律责任的主要内容
我国注册会计师法律责任的主要内容包括行政责任、民事责任、刑事责任,这些规定散见于《注册会计师法》、《会司法》、《证券法》和《刑法》等法律规定和最高人民法院相关的司法解释中。具体内容如下:
1.注册会计师的行政责任。《会司法》第二百一十九条规定,“承担资产评估、验资或者验证的机构提供虚假证明文件的,没收违法所得,处以违法所得一倍以下的罚款,并可由有关主管部门依法责令该企业停业,吊销直接负责人员的资格证书。承担资产评估、验资或者验证的机构因过失提供有重大遗漏的报告,责令改正,情节较重的,处以所得收入一倍以上三倍以下的罚款,并可由有关主管部门依法责令该机构停业,吊销直接责任人的资格证书”。《注册会计师法》第三十九条规定,“会计师事务所违反本法第二十条、第二十一条规定的,由省级以上人民政府给予警告,没收违法所得,可以并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款;情节严重的,并可以由省级以上人民政府财政部门暂停其经营业务或者予以撒消。注册会计师违反本法第二十条、第二十一条规定的,由省级以上人民政府给予警告,情节严重的,可以由省级以上人民政府财政部门暂停其执业业务或者吊销注册会计师证书”。《证券法》第一百八十九条规定,“为股票的发行或上市出具审计报告、资产评估报告或法律意见书等文件的专业机构和人员,违反本法第三十九条规定买卖股票的,责令依法处理非法获得股票,没收违法所得,并处以所买卖的股票等值以下的罚款”。本法第一百八十九条规定,“社会中介机构及其从业人员在证券交易活动中做出虚假陈述或信息误导的责令改正,处以三万元以上二十万元以下的罚款”。本法第二百零二条规定,“为证券的发行、上市或者证券交易活动出具审计报告、资产评估报告或法律意见书等文件的专业机构,就其所负责的内容弄虚作假的,没收违法所得,并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款,并由有关部门责令该机构停业,吊销直接责任人员的资格证书”。
2.注册会计师的民事责任。为了明确注册会计师的民事责任,最高人民法院下达了四个司法解释,即法函199656号、法释199710号、法释199813号和最近出台的《最高人民法院关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》。前三个司法解释文件是针对注册会计师验资赔偿责任而下达的,对如何确定会计师事务所的赔偿金额进行了说明,这三个文件是针对所有注册会计师事务所的。而《最高人民法院关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》是对《证券法》中上市会司虚假陈述责任承担规定的落实,但规定了对虚假陈述民事赔偿案件被告人的虚假陈述行为,须经中国证监会及其派出结构调查并作出生效处罚决定后,法院方依法受理。注册会计师的民事责任必然受到这个司法解释的约束。
3.注册会计师的刑事责任。《刑法》第二百二十九条规定“承担资产评估、验资、会计、审计、法律服务等职责等中介组织的人员故意提供虚假证明文件,情节严重的处五年以下有期徒刑或者构役,并处罚金;前款规定人员如索要他人财物或者非法收受他人财物的犯前款罪的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;第一款人员如果严重不负责任,出具的证明文件有重大失实的,造成严重后果的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金”。《注册会计师法》第三十九条,《会司法》第二百一十九条,《证券法》第一百八十九条和二百零二条都规定了注册会计师的违法行为如构成犯罪的,要依法追究刑事责任。2004年出台的《最高人民检察院、会安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》中,对《刑法》第二百二十九条第一款和第二款中介组织的人员故意提供虚假证明文件规定了追诉标准,即中介组织的人员故意提供虚假证明文件涉嫌如下情形之一的,应予追诉:给国家、公众或者其他投资者造成的直接损失数额在50万元以上的;虽未达到上述数额标准,但因提供虚假证明文件,受过行政处罚两次以上,又提供虚假证明文件的;造成恶劣影响的。该追诉标准时《刑法》第二百九十条第三款中介机构出具证明文件重大失实案也规定了追诉标准,即中介机构的人员严重不负责任,出具的证明文件有重大失实的,涉嫌下列情形之一的,应予追诉:(1)给国家、会众或者其他投资者造成的直接损失数额在100万元以上的;(2)造成恶劣影响的。这些法规明确规定了注册会计师的刑事责任追究程度。
二、注册会计师法律责任范围的正确认识和界定
注册会计师在执业的过程中会受到当时的法律环境、社会环境、本身的阅历、业务水平、自身的道德标准的影响,尽管注册会计师由于违反法律规定的行为而承担法律后果,但是在探讨注册会计师法律责任时应对主观或故意还是客观或过失应该有一个正确认识和界定,同时还要分清审计责任和会计责任的界定。具体内容如下:
1.分清过失和欺作。过失是因为在一定条件下,缺少合理的执业谨慎。而欺作是以欺作和坑害他人为目的的故意行为,也称为注册会计师舞弊。不良动机是欺作的重要特征,也是欺作和过失的重要区别。注册会计师对于过失和欺作均应承担责任,但承担的责任的类型和程度不同,受到的惩罚轻重不一。客户在指控注册会计师给自己造成损失时,应能够证明出具的审计报告与自己的损失有直接的关系。这个证明可以由专家鉴定委员会(一般由会计人员、审计人员及司法等方面的专家组成)作出,对于过失有无,过失和欺作作出可信的界定,以利于有关部门作出公正的判决。
2.分清过失和重大过失。普通过失和重大过失同为过失,但程度不同。普通过失通常是指没有保持职业上应有的合理的谨慎。重大过失是指连起码的职业的谨慎都没有保持,注册会计师没有按专业准则的主要要求执行业务。正确的界定有利于量化注册会计师的法律责任。
3.分清审计责任和会计责任。审计责任和会计责任是不同的概念。注册会计师的审计责任是会计责任的延伸,而很多人却常常忽视被审计单位的会计责任,只重视审计责任。甚至将企业的兴衰成败都规咎于注册会计师。这种现象助长了企业管理当局的侥幸心理。事实上,注册会计师受审计手段和成本的限制,又缺乏行政和监督权,只能凭经济鉴定来验证企业编制的会计报表是否符合会计上要求的合法性和一贯性原则,是否正确完整,不可能作出100%的保证,也不可能对会计报表的遗漏和差错负全部责任。通常,注册会计师认真执行了审计程序后,在出具审计意见时会使用“在所有重大方面”、“合理确信”等谨慎用语。但审计报告的使用者以为审计意见书就是保证书,也就是注册会计师作出了书面的承诺,就应负全部责任。这种认识上的误区加深了双方沟通的难度,使注册会计师陷入窘境。
三、我国现行规范注册会计师法律责任的背景环境及相关法律的完善
我国的注册会计师行业是一个年轻的行业,与注册会计师法律责任相关的法律前文已经阐述。笔者就我国注册会计师法律责任的背景环境及现行规范注册会计师法律责任相关法律的完善谈一些个人的看法。
1.注册会计师法律责任的背景环境。众所周知,我国的注册会计师行业与西方发达国家相比,起步晚,起点低。在我国改革开放和经济发展过程中,注册会计师所从事的审计事业也在不断进步和发展,其间产生了相应的改革成本和规范成本,这不是注册会计师本身所能控制的,而是随着社会经济、法律规范、政府干预和市场规范程度等因素的变化而产生的。尤其是在独立审计准则颁布之前,社会公众叶上市公司的财务状况比较关心,政府的监管部门却没有这方面的需要。所以,一旦发生会计报表的错报和漏报,社会公众怨恨的矛头就一致指向注册会计师。这一方面反应了社会公众叶审计行业的不了解,另一方面也反映了社会公众叶审计作用的理解存在误差,认为审计工作可以揭示公司内部的所有错误和舞弊,事实上审计工作达不到这样的要求,也不具备这样的作用。因此,讨论注册会计师法律责任时脱离当时的社会经济环境和注册会计师的影响力是不公平,也是不负责任的。企业经营失败时,由于对法律责任的分担问题缺乏明确细致的规定,人们往往不向企业管理当局讨说法,而是向似乎具有实际赔偿能力的注册会计师转嫁责任,要他们买单。这也怂恩了企业管理当局极力粉饰财务报告,推却责任的不良企图。
2、不同的法律规定之间存在矛盾。《公司法》、《刑法》和《股票发行和交易管理的暂行条例》等法规中强调注册会计师的工作成果与应承担责任的关系,然而《证券法》和《注册会计师法》强调工作程序和应承担的法律责任之间的因果关系。按《证券法》和《注册会计师法》中的规定,只要注册会计师的工作程序符合有关专业标准的要求就不一定要承担法律责任。而其他的法律则按工作的实际结果来判断注册会计师是否要承担责任。这些矛盾往往会导致司法判决不一。
3.《独立审计准则》未能得到充分重视。《独立审计准则》是目前判断注册会计师在执业过程中是否有违规或过失的帷一技术标准,是由财政部批准实施的部门规章。《独立审计准则》阐述了会计责任、审计责任和合理保证等概念。但因为是部门规章,不能同《刑法》、《注册会计师法》等法律相提并论,又因为法官等司法人员对这项规章不熟悉,在判决时无法引起充分的重视,这样就很难保护注册会计师的法权益。
四、注册会计师法律责任问题的解决思路及应对策略
为进一步发挥我国的注册会计师“经济警察”的作用,提高人们对注册会计师认知程度,避免注册会计师法律责任的产生,我们应做好以下几方面的工作:
1加大宣传力度,提高自我保护意识。注册会计师行业在不断提高自身业务水平和道德素质的同时应通过各种方式,加强叶自身职业责任的宣传。取得法律界人士的认同和社会公众的理解。建立“普通过失”、“重大过失”的认定标准。为了使注册会计师承担合理的法律责任,在赔偿比例上增加相叶比例数,仅有绝叶数是不合理的。另外,注册会计师在出具审计报告时,为避免承担不必要的无限的法律责任,应分别采用审计报告、审核报告和审阅报告等不同效力等级的报告形式。注册会计师在叶财务资料审核后,并不能叶资料的准确性和结果作出可靠的保证,提供担保或承担责任。未来事项的不确定性注册会计师无法预侧,也无法作出客观的判断。注册会计师接受被审计单位的委托,是运用自己的专业和经验优势,时被审计单位的会计资料进行核实,为单位的经营管理提供更为合理、更为科学的建议或方案。而不能像管理者一样行使管理的职能。在选择被审计单位时,不应完全为利益所驱使,叶于无法胜任或不能按时完成的业务,会计师事务所应当拒绝接受该项业务的委托。
2充分发挥注册会计师协会的自律管理作用,搞好行业内注册会计师诚信体系建设。为此应当从以下五个方面着手:一是建立注册会计师、会计师事务所诚信记录制度,诚信网络查询和信用评级制度等;二是建立诚信信息公布与开放制度;三是建立和完善时失信者的惩罚制度,完善时失信行为的投诉、举报等制度,加大对违约失信者的处罚力度,提高失信的道德成本、经济成本和政治成本,迫使其行为向诚信规范。四是健全市场准入与退出机制,使无诚信事务所和注册会计师被拒绝于市场之外或被淘汰出市场;五是完善市场竞争机制。公平竞争要求拒绝欺作、排斤投机,要求事务所依靠服务质量取胜,这样才能使企业诚信成为一种竞争力。