时间：2023-08-31 16:23:02
序论：在您撰写法律和法治的关系时，参考他人的优秀作品可以开阔视野，小编为您整理的7篇范文，希望这些建议能够激发您的创作热情，引导您走向新的创作高度。
但是，任何一个语词的含义都是复杂的，它都会具有其“核心领域”，相应的也会具有“边缘领域”，简而言之，语言具有一种“开放结构”，这意味着任何定义都是不完整、不确定的。[2]同时，“法律关系”这个语词在现实世界中并没有直接的对应物，它并不代表和描述任何具体事物，这恰恰导致了对“法律关系”的定义会产生相互冲突的理论，仅此这一点，就表明定义的方法存在问题。[3]对这些语词，种属的定义方式“在启发性方面毫无助益而在导致误导方面却是最为糟糕和复杂的”；[4]运用事实性的词汇进行“转释”也是不可能的。[5]
因此，虽然萨维尼对于法律关系本身作出了定义性规定，但如果要真正地明白萨维尼所使用的“法律关系”这个语词的含义，所需要的并非是将此语词从与其相关的陈述中剥离出来对之进行定义，而是将其放入萨维尼的与此相关的陈述中，对于这些陈述进行细致的分析和理解。[6]在萨维尼的对“法律关系”这个语词的使用中，最为与本文主题直接相关的就是对于法律关系与生活关系以及法律关系与法律制度的论述，所以，本文内容并非旨在重新对于萨维尼所理解的法律关系进行一个定义，而是对法律关系的上述语词使用进行细致分析。较之定义的方式，也许现在所采取的方式更有利于对本文主题的论证。
一、法律关系与生活关系
(一)作为规范关系的法律关系
在法律关系理论中，一个重要的问题就在于法律关系与生活关系之间的关联。萨维尼认为：“从现在所取得的立场观察，对于我们而言，任何一项法律关系都是通过法律规则界定(bestimmt)的人(Person)与人之间的关系(Beziehung)。”[7]在任何法律关系中，都存在两个组成部分：“首先是题材，即关系(Beziehung)本身，其次是对于该题材的法律规定。第一个组成部分，我们可将之称为法律关系的实质要素，或者称为在此法律关系之中的单纯事实；第二个组成部分，我们称之为法律关系的形式要素，即事实关系被提升为法律形式所依据的东西。”[8]
因此，萨维尼将“关系”(Beziehung)本身作为法律关系的实质因素，其是“法律关系之中的单纯事实”，对于此“关系”的法律规定被视为将此“关系”提升为“法律关系”所依据的东西。“关系”(Beziehung)本身就被视为一种“事实关系”，是一种生活关系，法律关系就是法律对于生活关系进行规定后的结果。法律关系因此就是一种规范关系。
那么何为规范关系？规范关系是一种价值关系，它存在于价值层面，从而与经验(事实)关系区分开来，后者存在于经验(事实)层面。规范关系的连接词并非是“是”，而是“应当”。根据凯尔森的观点：“认为一个人‘应当’在一定方式下行为这种说法，既不意味着某一其他人表示‘意志’要求他或‘命令’他这样，也不意味着应当以一定方式行为的那个人实际上就这样行为。规范表示这样的观念：某件事应当发生，特别是一个人应当在一定方式下行为。规范丝毫没有讲到有关个人的实际行为。认为一个人‘应当’在一定方式下行为这种说法意味着，这一行为是由一个规范(它可能是道德的或法律的规范，或某种其他规范)所规定的。‘应当’只不过表示了人的行为是由一个规范所决定的这一特定意义。……这种意义不同于我们说一个人实际上在一定方式下行为、某件事实际上发生了或存在着的那种意义。认为某件事应当发生这种说法是关于一个规范的存在和内容的一种说法，而不是关于自然现实，即自然中的实际事件的一种说法。”[9]虽然这一段的主旨是区分“规范行为”与“实然行为”，但它同样可以应用于“关系”的区分上，即将“关系”区分为“事实关系”与“规范关系”。这实际上延续了自休谟以来的事实与价值的二分法。
萨维尼在将“关系”(Beziehung)本身确定为法律关系的实质要素时，认为其是“法律关系之中单纯的事实”。事实上，萨维尼已经将“关系”本身作为一种事实关系，我这里称之为“生活关系”，以与“法律关系”相对应。生活关系为何要上升为法律关系？萨维尼认为：“生物人(Mensch)存在于外部世界，对于他而言，在其环境中最为重要的是因素是与那些与他本质和规定相同的人发生联系”，[10]这时就会产生一种“生活关系”。而这种生活关系中的双方需要相互的促进以保障自由，“要实现这点，只有一种可能的方式，即对于一条无形界限的承认”，[11]这就需要通过法来进行。法就需要对于生活关系进行评价，将生活关系上升为法律关系，法律关系就是法对于生活关系进行评价的结果。作为事实关系的生活关系蕴含于生活层面，而作为规范关系的法律关系则蕴含于法层面。
(二)法律关系与生活关系的相互关系
1.法律关系与生活关系概念上的区分
在萨维尼之前，已经有一些法学者使用了“法律关系”这个语词，但对萨维尼影响最大的还是施塔尔(Stahl)。[12]
根据施塔尔的观点，在法和生活关系方面并没有严格的分离，法并非外在或超越于生活情势从而成为抽象规范的体系，而是将其存在作为法所型塑的现实( juristische ge-stalteteW irklichkeit)。[13]法和社会现实就并非是对立的。在这里，浪漫主义的观点是施塔尔观点的基础。在浪漫主义看来，所有的现实是一个生活统一体(Lebenseinheit)，这里存在着“整体性”(Totalitat)原则，法是生活现实的一部分，法以自然的方式内在于生活之中。[14]因此，在法律关系理论中，法律规定与生活关系就并非作为“形式”和“内容”而相互对立，毋宁说它们是联系一体的，法律关系内在于生活关系之中。
萨维尼也坚持此种观点，“法是社会存在整体中的一部分，并不可分离”，[15]“从某一方面来观察，法并无自为的存在，其本质是人类生活本身”，[16]萨维尼由此延续了浪漫主义的观点。但是他在此基础上又认为，法具有双重生命，法同时又是“掌握于法学家之后的独立科学”。[17]法就并非等同于生活，它需要成为一种科学。这样，法与生活就相互区分。当萨维尼说道“法规则需要转入到生活”[18]之中时，实际上已经蕴含了此种区分。与此对应，法律关系与生活关系也就相互区分，后者是前者的一个要素。生活关系如果要成为法律关系，还需要一个“形式”要素，即法律规定。
这一点可以从萨维尼对于法律关系所下定义的语词使用中找到证据。萨维尼认为法律关系是“通过法律规则界定的人(Person)与人之间的关系(Beziehung)”。首先，被定义项“法律关系“中的“关系”用的语词是Verhaltnisse，而定义项中的“关系”所使用的是Beziehung，这样，被定义项和定义项的语词使用就区分开来；其次，关系是“人(Person)与人”之间的关系，而这里的“人”用的语词是Person，从而与生物人(Mensch)区别开来，后者属于生活之中，而前者则属于法之中，是“法律关系的承担者(Trager)”，两者的内涵是不同的，基于“内在于每个人中的意志”， Person的原初概念与Mensch概念可能恰好相合，两者可能会外延相同，但这种相合可以被实证法变更、扩展或限制，这样，两者的外延便不再相同。[19]生活关系要成为法律关系需要有一个形式因素，即法律规定。因此，法律关系与生活关系的内涵就存在不同。
萨维尼同时强调，“并非人(Mensch)与人之间的所有关系都属于容易接受并需要法的这种界定的法领域”。[20]这里存在三种情况：“人与人之间的关系或者全部、或者全不、或者部分属于法领域或需要由法律规则支配。第一类的例子是所有权，第二类的例子是友谊，第三类的例子是婚姻，婚姻部分属于法领域，部分不属于法领域”。[21]这就是说，从外延上来看，法律关系与生活关系也存在区别。
由此，萨维尼就将生活关系与法律关系从概念上区分开来，区分的关键恰恰就在于上面所说的法律关系的规范属性上。法律关系是一种规范关系，具有规范属性，需要通过法来进行规定。这实际上奠定了后世法学家对于法律关系界定的基础，他们大多都强调法律关系必须由法律进行规定，注重法律关系的规范属性。[22]由此，法律关系就是法律所规定的法律主体之间的规范性关系。[23]
生活关系常通过“事物本质”作为中介上升为法律关系，会对于法的外部体系产生重大影响，但是两者并非等同，因为这里存在一个法的评价。[24]埃利希(Ehrlich)认为，法律关系并非通过法律产生，社会直接创造了法律关系：“家庭、社团、所有权、物权、买卖、租赁、借贷，在罗马法学家第一次将其普遍化之前，就是法律关系了。”[25]对此，拉伦茨评论认为，埃利希的社会实证主义忽视了法的约束性要求和法的规范意义，有效的法需要事实和规范的两种效力。[26]拉伦茨也承认在法律关系和生活关系之间存在着相互影响的关系，但他认为“这种关系并不因此是相合的”，法律关系的规范属性不能放弃。[27]生活关系需不需要上升为法律关系，其中的哪些事实对法律关系具有决定作用，成为法律关系的一部分，都是法律对于生活关系进行评价的结果。如果法律决定一些生活关系不需要法律进行调整，根据这些生活关系就不能产生法律关系，如萨维尼所认为的友谊关系，或者生活关系中的某些事实对法律关系不具有决定作用，这些恰恰已经是评价之后的结果了。
2.法律关系与生活关系的联系
萨维尼在概念区分的基础上，又将生活关系作为法律关系的内容要素，法律关系中同时还存在法律规定这个形式要素。法律规定要对于生活关系进行评价，进行界定(Bestimmung)，由此产生法律关系，所以根据萨维尼的观点，法律关系就是“法所规范的人与人之间的关系”。
至于如何进行评价，萨维尼并没有对之进行论述。梅迪库斯认为，这需要对于生活关系进行“撷取”。“生活关系是一个连续统一体，而我们正是从这一连续统一体中取出一部分来，对其进行法律观察。”[28]将法律关系限制在生活关系的一部分是必要的，否则，法律发现将依赖于对法与非法的一种非理性的整体印象，因而会完全丧失可信赖性。因此，要实现一种唯理性的法律发现，就必须撷取生活关系中有限数量的，实际上甚至是较小数量的重要情况，否则法律发现的过程就会非常复杂。[29]这实际上是一种规范限制技术，虽然存在将一项法律关系与另一项法律关系结合起来的做法，但这种做法毕竟是一种例外的情况。[30]梅迪库斯的这一看法实际上是对于萨维尼的最好注脚。法律对于生活关系进行调整，必须运用一定的限制技术。拉伦茨举例认为，如果出租者A与承租者B之间存在租赁关系，那么他们之间的生活关系是冷淡的还是友好的，对于法律关系并不起决定作用。[31]法律只是从生活关系中抽取出一定的事实作为法律关系的决定性因素。这些从生活关系中抽取出来的事实就是“法律事实”。同时这种限制技术也决定了一些生活关系不能上升为法律关系。
法律关系必须从生活关系中“撷取”一些事实，这在另一方面就意味着，法律关系必须以生活关系作为基础，法律关系具有经验现实的基础，生活关系是法律关系的基础关系，法律关系不能忽视这个经验现实基础。根据萨维尼的观点，生活关系是根据生物人的本质和共同生活情况而产生的，[32]它通过法律的规定而形成法律关系。这一点最为清晰的表现是在萨维尼关于家庭的论述中。“所有的家庭关系在最初的概念上涉及到自然的生物人(natürlichenMenschen)，对它的法律处理是派生性和从属性的。”[33]即使是在财产法律关系中，萨维尼也首先探求生活关系，即物和行为的单纯的、前法律的存在。[34]以所有权为例，萨维尼的出发点在于：“每个人都负有使命对不自由的自然进行支配；但他必须也同样承认他人也具有相同的使命，而在个体于地域上发生接触的情形，则从这种相互承认中产生了平衡的需要。”[35]这种“生活关系”中的平衡需要有一个明确的界限，这只有“借助于国家中的共同体，通过实证法而实现”。[36]这时，所有权法律关系就由此产生。
普赫塔在其《学说汇纂》关于法律关系的章节中，并没有详细论述法律关系与生活关系之间的关联，[37]实际上他力图抽取出法律关系的经验现实基础，从而实现一种概念的金字塔，通过抽象的概念构成完成对于法的科学创造，法不需要考虑其生活层面，生活层面对于法体系的构建并没有太大的意义。这样做的结果是，普赫塔“在体系与概念建构上显示的逻辑力量上”超过萨维尼，但在“精神层次与观照能力上”却无法与萨维尼相提并论。[38]法律关系产生之后，又会对于生活关系产生影响。萨维尼由此认为：法律关系能够“影响实际生活”。[39]例如，一个合同法律关系成立之后，债务人就必须履行合同义务，否则就会发生损害赔偿义务，此种义务就必然会对于债务人与债权人之间的生活关系发生影响。
(三)本部分的结论
萨维尼认为法律关系具有两种因素：作为实质要素的生活关系以及作为形式要素的法律规定。形式要素使得法律关系具有规范属性，是一种规范关系，之中存在评价，从而与作为事实关系的生活关系区分开来；而实质要素使得法律关系与生活关系保持一种紧密的联系，这种联系通过限制技术而发生，法律关系具有经验现实的基础。由此，萨维尼既注意到了法的规范层面，同时也注意到了法的生活层面。普赫塔注意到了前者而忽视了后者，从而是一种概念法学；而埃利希注意到了后者而忽视了前者，从而是一种法的社
会实证主义。
二、法律关系与法律制度
(一)法律关系与法律制度之间关系的初步观察
在萨维尼的眼中，体系并非科学的任意性作品，体系的组成部分存在内在的关联，具体的法律概念和法律规则就由此形成一个大的统一体，[40]科学任务就在于发现这种主要的内在关联，而通过这种内在关联，外在的秩序也得以确定。[41]但是，萨维尼同时认为，这种内在关联只能在法律制度中才能发现，“……在法律制度中，根据不同的方面发现和寻求这种亲和关系……”，[42]体系并非法律规则和法律规定的整体，毋宁说体系性关联存在于法律制度之中。[43]
萨维尼首先从权利入手。权利是一个人(Person)“意思支配的领域，我们同意这种支配”，[44]如果权利被怀疑或者存有争议，那么就需要法官的判决对其存在和范围予以承认。由此，萨维尼认为，“判决的逻辑形式只是通过偶然的需要而产生，其并非事物的本质，而是需要一个深层次的基础”，[45]这个基础就是“法律关系”。任何权利“都只是描述了法律关系的特别的、通过抽象而分离出来的一个方面”，对于具体权利的判决“只有在它以法律关系的整体直观(Gesammtanschauung)作为出发点时才可能是真实的和令人信服的”。[46]这样，相对于权利而言，法律关系就享有一种更高的一般性。权利并非单纯的根据自身而被形式化地判决，判决应当首先在一般性中着眼权利。[47]萨维尼为证明这一主张，以L. Frater a fratre(兄弟诉案)作为例子。[48]这个案子的情况是这样的，兄弟二人均处于父权之下，一个借钱给另一个，而受领人于父亲死后偿还了所借款项，他问自己能否因错误支付而请求返还已经支付的金钱。法官的任务在于就是否存在非债清偿给付返还之诉作出判决。而为了能够作出此判决，必须首先对于整个法律关系有一个“整体直观”。此法律关系中的各项因素是：对兄弟二人的父权、一个借钱给另一个、债务人从其父获得的特有产(Peculium)。由这些因素构成的法律关系由于父亲的死亡、继承遗产而进一步发展到借款偿还，根据这些因素就可以得出法官所要作出的判决。
而针对具体权利的判决只有通过具体事实与普遍规则的联系才是有可能的，“规则支配着具体权利”。[49]这样，在主观权利和客观规则之间就存在着一种联系。而判决如上所述，具有一种限定性和依赖性，必须从法律关系的直观中寻求其活生生的根源和说服力。与此类似，法律规则也必须从法律制度的直观中寻求其深层次的基础。如果我们不只是停留在直接的现象上，而寻求事物的本质，那么我们就会认识到，法律关系处于相应的作为“原型(Typus)”的法律制度之下，法律制度支配法律关系，如同法律规则支配对于权利的判决一样。而后一种支配又取决于前一种支配，通过前一种支配才能获得真实性和生命。[50]以前面所述的“兄弟诉案”为例，此案中所涉及的法律制度有：父亲通过儿子进行的取得，特有产以及其中的“保留”(deductio)，债权转移给继承人，债权债务的混同以及错债索回之诉。[51]
如上所述，法律规则构成了法律关系的“形式”要素，但法律规则并非是随意和偶然地排列着，它们相互之间具有一种内在的亲和性和关联性，形成一个更高的统一体，这个统一体就是法律制度，它是法律规则的“深层次基础”。法律制度和法律关系构成了一个有机体，其中的各个部分生机勃勃地互相联系在一起并且持续地发展。[52]法律制度又支配着法律关系，是法律关系的原型(Typus或者Urbild[53])。举例来说，所有的补充性法律关系———婚姻、父权、亲属———被称为家庭法律关系，与此相关的法律制度被称为家庭法。[54]对于财产法律关系也同样如此，“所有扩展了个人能力的法律关系被称为这个人的财产，而与此相关的法律制度被成为财产法。”[55]这样，法律关系就与法律制度区分开来，但彼此之间又存在密切的联系。[56]
如果用一个简单的图表来表示，可以大概如下：[57]
基础
法律规则
法律制度
支
决
支
配
定
配
判决（权利）
法律关系
基础
(二)法律制度的两种含义以及法律制度与法律规则
“法律制度”这个语词[58]在萨维尼那里具有两种含义，虽然这两种含义之间存在密切的联系。如果要精确界定法律关系与法律制度之间的关系，就必须对于法律制度的多种含义进行考察。
萨维尼实际上从实证两个层面上理解法律制度：一种是抽象的、超实证的法律制度，这可以被称为“一般法律制度”；一种是具有具体形态的、实证化的法律制度，这可以被称为“实证法律制度”。[59]这一点有多个证据加以证明。例如，他认为，所有权只能通过下列方式才能作为现实的存在：“首先使所有权与国家相联系，将国家作为所有权人；然后借助于在国家的实证法中所形成的规则，将所有权与国家中的个别权利主体相联系，并以之作为所有权人。”[60]这时，国家对于自然进行总体支配，而个体就表现为这种共同权力的分有者，这种共同权利的分配存在三种方法，萨维尼由此得出结论：个人对不自由的自然作所有权之外的支配是不可想象的。[61]萨维尼进一步论述：“但也许在所有权内部，就可以想象多种多样的有限的支配；这样，分别按照任何实证法的规定，就可以构成多种作为特殊法律制度的他物权( jura in re)。我们将物上一切可能的权利———所有权和他物权———归纳于一个共同的名称之下：对物权。”[62]这里，所有权作为个人对于自然进行支配不可排除的方式就是一种一般法律制度，它并不依赖于实证法而存在，而只是通过实证法而取得现实化，是超实证的，具有一般的必然性；而依赖于实证法的制度的个人所有权、他物权就是一种实证法律制度。
同样，萨维尼在论述权利能力时，以“人的原初概念”作为出发点，[63]而论述行为能力时，以相应的“人的自然能力”为出发点，[64]但是这两个一般界定都会存在“实证法的变更”。[65]而法律制度的这两种含义的区分最为清晰的表现是在萨维尼关于婚姻的论述中：“一夫一妻制的存在是实证法律制度，而婚姻(它可能以上述形式出现)具有一般的必然性。”[66]他又对此补充道：“这并不是说，在一夫多妻或一妻多夫和一夫一妻之间存在一个通过偶然情势而确定的选择，毋宁说，前者在民族的道德发展中被认为是较低层次的。”[67]法律制度的这两种含义也充分体现在萨维尼在体系最高划分的最后所说的一段话上：“在我们观察三种类型的法律制度时，我们必须同时注意到上述制度在我们的实证法中的一些变更和特别发展。”[68]
这样，萨维尼将法律制度作为具体法律关系的“原型”时，他所指涉的是实证法律制度，而非一般法律制度，前者是后者的具体形态。[69]一般法律制度体现了萨维尼法律理论中的超实证因素。[70]本文如果没有特别说明，“法律制度”指的就是“实证法律制度”。
法律制度也并非法律规则。早期萨维尼认为：“体系的内容是制定法，即法律规定。”[71]拉伦茨对此评论认为，在早期萨维尼那里，体系构成并非是制度的有机关联，而是概念的逻辑关联。[72]但伴随着萨维尼早期制定法实证主义的转变，萨维尼对此观点加以修正，认为：“一国的实证法体系”只是通过“直观(Anschauung)”由“可认识到的法律制度”组成。[73]“存在于民族共同意识中的法的形态并非抽象规则，而是处于有机联系中的法律制度的生机勃勃的直观。”[74]即使萨维尼认为，法律制度由属于它的法律规定组成，但他仍然在概念上区分了法律制度以及法律规则。[75]法律规则是抽象的，而在萨维尼那里，“法律制度”是“大量生机勃勃的现实(reiche lebendigW irklichkeit)”与“一般概念(Allgemeinbegriffen)”的混合，法律制度的概念在实质-社会学理解和概念理解之间闪烁不定，[76]但是无论如何，法律制度并非如同法律规则那样是抽象的，而是具有有机性。这并非指法律制度等同于社会现实，而是说，在法律制度下的思考方式是复杂并且具有创造性的，无论如何不能过分脱离社会现实而上升为纯概念式的思考。维亚克尔的观点非常具有道理：“‘有机特征’云云，并非意指社会现象真实的分布与秩序，毋宁是法理论上的假设，质言之，法学概念式思考之复杂且有创意的特质。这乃是尝试将活生生的法律素材形式化为精神上之一体性的最终界限，同时也是萨维尼‘历史性’法学研究之历史性，质言之，与真实之关联性的绝对界限。”[77]
(三)法律关系和法律制度之间联系的深层次观察
1.法律关系与法律制度概念上的区分
“法律关系(Rechtsverhaltnis)”与“法律制度”(Rechtsinstitut)的语词并非是萨维尼最先使用。费希特(Fichte)于1796年在其《自然法权基础》(Grundlage desNaturrechts)这本著作中已经使用了Rechtsverhaltnis这个语词，他认为：“一个有限存在者不把自身设定为能与其他有限理性存在者处于一种确定的、人们称之为法权关系(Rechtsverhaltnis)的关系中，就不能假定在自身之外还有其他有限理性存在者。”[78]从费希特的表述中可以看出，在他之前，“法律关系”这个语词已经存在并被使用。胡果(1799)和蒂堡(1803)也已经使用了这个语词。[79]而萨维尼在其早期的方法论中就使用了这个语词。[80]
而“法律制度”这个语词的使用更为复杂一些。萨维尼作为罗马法律史学家很可能吸收了罗马法上的“法律制度”这个语词，即Institutiones，[81]这个表述在盖尤斯那里已经被使用。Institut或者与其含义相同的Institution在哲学中并没有太大的作用，而只是在法学、社会学以及神学理论中被论述。[82]格莫尔(Gmür)认为，[83]萨维尼于1831和1833年所作的学术论文“Von dem Schutz derMinderjaehrigen im R mischenRech，t und insbesonde-re von derLex Plaetoria”中，并没有论及法律制度，所有权和法定继承顺位都仅仅指的是法律关系；[84]但是，萨维尼在1836年的论文“Beitrag zur Rechtsgeschichte des Adels imneueren Europa”中则论及了“关系”和“制度”。[85]威廉(W ilhelm)也接受了这种观点。[86]但是，萨维尼在1808年就已经使用了“法律制度”这个语词，并且还论述了“政治制度”。[87]
无论如何，萨维尼并非是使用“法律关系”和“法律制度”的第一人，但其最为重要的贡献在于“法律关系”与“法律制度”的概念上的区分。[88]在其学术早期，萨维尼并没有在概念上区分法律制度和法律关系，[89]而之后萨维尼很有可能是从施塔尔(Stahl)那里得到了在概念上区分法律关系和法律制度的启发。[90]
在施塔尔的论述中，[91]法律关系和法律制度的体系性分离还没有发生，但他已经对此种分离作出了准备。施塔尔认为，客观意义上的法并非只是单纯的法律规范的集合，同样也是依照这些规范而被实际规定的全部关系———财产、家庭、国家等(只要这些关系因为法而作为固定的制度存在)，即整体的法律状况。这样，法学的内容就是所有权、役权等，并且，这很明显不仅是制定法，也是法律关系、法律制度。[92]这样，施塔尔就很明确地区分了法律关系、法律制度与法律规定，体系就并非制定法或权利的相互连接，而是法律关系和法律制度的相互连接。[93]但施塔尔并没有区分主观法和客观法，因此也就没有在概念上区分开法律关系和法律制度。他只是对法和社会现实之间的关系进行了论述。[94]
如上文所述，根据施塔尔的观点，法和社会现实并非是对立的，浪漫主义的“整体性”原则是这种观点的基础，[95]他强调法是社会现实的一部分，法律规范以自然的方式内在于生活事实之中，强调法和生活事实的统一，法律关系内在于生活关系之中。法律关系与法律制度之间的对立的深层次基础是社会现实和法之间的对立，而施塔尔并不认同这个基础，因此他的论述重点在于确立法律关系与法律制度之间存在密切的关联，而并非这两者之间的概念上的区分。[96]
但是，施塔尔在具体问题的论述中，却体现出了法律关系与法律制度的概念上的区分。一方面，他认为占有(possessio)作为占有关系“在法的真正部分中享有当然的位置”，同时在另一方面，他认为占有“属于物法(Sachenrechts)，物法并非对物的权利(Rechtenauf eine Sachen)，而是物的法律制度(Institutdes Sachenrechts)，是规范对物的关系的有着密切联系的法律规定的整体”。[97]这样，占有就一方面是占有关系(法律关系)，同时另一方面是物法(法律制度)的组成部分。可以看出，虽然施塔尔的论述重点是法律关系和法律制度之间存在密切的联系，但他也同时暗示了法律关系和法律制度在概念上的区分：法律关系是被法所规定的生活关系，法律制度是法律规定的整体。[98]
而萨维尼则拟定了法的层级结构，将法律关系与主观权利联系起来，将法律制度与客观法联系起来，这样，基于主观权利和客观法之间的区分，法律关系与法律制度在概念上也就区分开来，法的层级结构就体现为：客观要素：法律规则———法律制度———法律体系；以及主观要素：主观权利———法律关系。[99]在他认为法律制度支配着法律关系、是法律关系的原型的时候，其实萨维尼就已经在概念上区分开了这两者。事实上，这种区分在影响其法律思想的哲学上有着深厚的基础。[100]
在维持现实(W irklichkeit)的统一性之下，形而上的客观唯心主义(metaphysischen，objektiven Idealismus)作出了以下区分：本质(Wesen)和形式(Form)或现象(Erschei-nung)，核心(Kern)和表面(Oberflache)，自然(Natur)和精神(Geist)。[101]法是现实的一部分，这样，法也当然可以区分为自然层面和精神层面，前者就是法律关系，后者就是法律制度。[102]萨维尼对此作出了明确的表述：“如果我们不只是停留在直接的现象(Erschei-nung)上，而寻求事物的本质(Wesen)，那么我们就会认识到，法律关系处于相应的作为‘原型’的法律制度之下。”[103]由此，萨维尼就从概念上区分了法律关系与法律制度：前者是法的自然或现象，后者是法的精神和本质。[104]
萨维尼对于法律关系和法律制度的概念区分具有决定性的影响。[105]温德沙伊德认为：“与法律关系相关的法律规定的整体叫做法律制度。”[106]邓恩伯格认为：“法律制度是规整一个范围的在生活中密切相关的法律关系的法律规范的组合。”[107]梅迪库斯也同样认为法律制度与法律关系存在区别。[108]法律制度是“规范通常因属同一法律机制或为同一职能服务而联合起来的一组抽象意义上的法律关系之法律规定集合也。”[109]此表述中所蕴含的前提就是法律制度与法律关系在概念上的区分。
2.法律关系与法律制度的相互关联
尽管萨维尼在概念上区分了法律关系与法律制度，但是这种区分毕竟是在维持现实的统一性的前提之下而作出的。在这一点上，萨维尼与施塔尔的观点是相同的。在自然和精神的区分之下，法律关系属于自然层面，法律制度属于精神层面，两者必须相互符应(entsprechen)，这样，法本体论上的统一性才不会被打破。[110]而精神层面更具有普遍性，因此也就更高，精神层面支配着自然层面，因此，法律制度支配着法律关系。
萨维尼对此言明：法律制度支配着法律关系，是法律关系的原型(Typus)。[111]当萨维尼使用Typus这个语词的时候，他实际上是在指明一种安排方式。[112]在萨维尼使用“涵摄(Subsumieren)”这个语词的时候，他是在与康德的语言用法同样的含义上使用的。[113]涵摄涉及到康德所谓的“规定性的判断力”，即“把特殊思考为包含在普遍之下的能力”，[114]康德对此说明道，“如果普遍的东西(规则、原则、规律)被给予了，那么把特殊归摄与它们之下的那个判断力”就是“规定性的判断力”。[115]而康德使用Typus的语境是在他的实践理性批判之中。在康德看来，理论理性中，需要有“图型(Schemata)”作为知性概念和感性直观之间的中介。[116]邓晓芒对此举出一个通俗的例子：“比如说，‘狗’的概念和具体的狗，当你用‘狗’的概念套到一个具体的‘狗’身上的时候，你预先在心目中要形成一个狗的图型，就是这只狗肯定是一个四足动物，那么一个抽象的形象。”[117]这个抽象的形象就是“图型”。同样，在“实然”(自然法则)和“应然”(道德法则)层面也需要一个中介，这个中介就是“Typus”，邓晓芒将之译为“模型”。[118]与“图型”相对应，在实践理性中，通过原型(模型)，自然法则和道德法则就得到了连接。道德法则需要以“能够在感官对象上具体地得到表现”的自然法则作为原型(模型)，[119]“纯粹实践理性法则之下的判断力规则就是这条规则：问问你自己，你打算去做的那个行动如果按照你自己也是其一部分的自然的一条法则也应当发生的话，你是否仍能把它视为通过你的意志而可能的？”[120]这样，自然法则就是按照道德原则来评判行动准则的一个原型(模型)。“知性在任何时候都执有自然法则，只有在出于自由的原因性应当得到评判的情况下，它就使那种自然法则仅仅成为一条自由法则的模型了，因为知性如果不执有某种它能够使之成为经验场合中的实例的东西，它就不可能使一个纯粹实践理性的法则获得适当的运用。”[121]由此，通过作为原型(模型)的这个自然法则，道德法则能够具体应用于具体的经验性对象上，具体情形中的善恶就会得到判定。
萨维尼当然并没有直接借用康德对于这个语词所附加的含义。因为康德所谓的道德法则的原型(模型)只是就形式而言，[122]而萨维尼的法律制度是一个有机体，其组成部分是内容方面的。[123]但是，在使用这个语词时，萨维尼和康德的思考方式确实是非常类似的，即“原型(模型)”都代表了一种对于普遍的寻求，[124]特殊能够在此普遍之下被探求到。[125]在此过程中，可能会同时涉及到康德所谓的“反思性的判断力”———“如果只有特殊被给予了，判断力必须为此去寻求普遍，那么这种判断力就只是反思性的”[126]———和“规定性的判断力”，这取决于观察的角度。[127]这里就必然会涉及到特殊和普遍的区分。而在萨维尼那里，由于法律制度的有机特征，普遍和特殊的具体界限并非那么泾渭分明，[128]但是，普遍和特殊的区分仍然在原则上被作出。
换而言之，“涵摄”是把特殊涵摄到普遍之下，这个过程涉及到康德所谓的“规定性的判断力”；而“原型(模型)”则代表了一种对于普遍的寻求，特殊能够在此普遍之下被探求到，但此过程并非是一个如“涵摄”那样的纯粹逻辑的过程，会同时涉及到康德所谓的两种判断力。法律关系、规则对于法律制度都是如此。当萨维尼认为“法律制度是法律关系的原型时”，实际上他所表明的就恰恰是后面这种安排方式。这样，法律制度就是代表一种普遍，而法律关系就是代表一种特殊。萨维尼由此就阐述道：“在此存在一个自然的区别：法律只是首先被分别建构出来，之后能被任意组合；而法律关系通过生活事件而被给定，也就是说在其具体的组成和复杂中直接显现出来。”[129]萨维尼的意思也就是，法律制度并非“直接显现”和“直接给定”，与生活关系远一些，因此就更为普遍；而法律关系是“直接显现”和“直接给定”，更为贴近生活，因此就更为特殊；这个过程就不是那么一个纯粹逻辑的过程，而是一种富有创造力的过程，需要按照与具体情形的解决相适应的方式进行建构和组合，这里就需要结合经验材料(也就是“生活关系”)，而这恰恰体现了法学工作的特殊性。[130]由此，法律制度、法律关系和生活关系这三个概念就互相联系起来。
这种对于法律制度和法律关系的理解也可以由现代法学家的论述而得到支持。梅迪库斯认为，法律制度和法律关系的区别大致在于：“‘法律’制度总是在抽象的意义上使用的。我们在使用‘法律关系’的概念时，往往是指向某种具体的买卖行为或某项具体的所有权等等，而在使用‘法律制度’的概念时则没有这种具体的指向。”[131]Pinto认为，法律制度是“规范同样因属同一法律机制或为同一职能服务而联合起来的一组抽象意义上的法律关系之法律规定集合也”；[132]“通过讲述法律所载的典型、范例和模式来研究法律关系。例如讲述承租人向业主交纳租金这一义务所建基的关系。这里所谈的就是一种抽象法律关系”；“我们又可以讲述现实中，特定人之间基于一特定法律事实而就一特定标的发生的法律关系来研究法律关系，比如业主甲因出租房地产给承租人乙而要求他交纳二千元租金。此乃具体法律关系。”[133]这样，我们就可以看出， Pinto实际上也是在普遍和特殊的关系上来理解法律关系和法律制度的。
同时，根据上面的观点，法律制度是规范一定范围的法律关系的法律规定的集合，并且，法律关系更为贴近生活，“法律关系通过生活事件而被给定，也就是说在其具体的组成和复杂中直接显现出来”，[134]而法恰恰就是对于生活的调整。因此，法律制度就必须以法律关系作为基础而形成，法律制度内部的亲和性的根源也是其所支配的法律关系下的生活关系在生活范围内的密切相关。也就是在这个意义上，邓恩伯格认为法律制度“是规整一个范围的在生活中密切相关的法律关系的法律规范的组合。”[135]法律制度的形成是因为法律关系的抽象。
(四)本部分的结论
法律制度具有两种含义：一般法律制度和实证法律制度。与法律关系相关的法律制度是实证法律制度。在现实统一性的前提之下，法律关系与主观权利联系起来，代表着法的主观-自然(现象)层面，法律制度与法律规则联系起来，代表着法的客观-精神(本质)层面。由此，法律关系与法律制度就在概念上得到区分，这是萨维尼与他之前的法学家的不同之处，因此也是他的独特之处。
但是区分始终是在存在现实的统一性这个前提之下而作出的，因此法律制度与法律关系又存在密切的联系。萨维尼认为法律制度是法律关系的原型，这与康德的“原型(模型)论”中的思考方式相同，都代表着一种对于普遍的寻求，因此，法律制度较之法律关系就更为普遍，它们分别代表着法的精神层面和自然层面。精神是更为普遍的，而自然较之就更为特殊，前者支配后者，这样法律制度就作为法律关系的原型支配着法律关系。而在法的层面，法律关系是法律制度得以形成的基础。法律制度、法律关系、判决(权利)、规则形成一个相互联系的四边形结构。
三、结论
法律关系、生活关系以及法律制度这三个概念相互区分，但相互之间又存在着密切的联系。生活关系是法律关系的实质要素，而法律关系的形式要素又具体体现为法律制度，法律制度又形成法律体系，在此，法律关系具有一种中间的作用。法律关系的实质要素使得法与生活之间存在密切的联系，而形式要素使得法律关系具有一种规范属性。这样，生活关系属于生活范畴，而法律关系和法律制度属于规范范畴。而在规范范畴之中，法律关系和法律制度又可以被进一步区分，它们分别属于法的主观-自然和客观-精神的层面，后者较之前者更具有普遍性，前者又是后者得以形成的基础。在普遍和特殊的上升和下降中，又必须考虑到经验事实，也就是生活关系。如果以婚姻作为例子，那么法的总体状况可用这样一个图表表示：
生活
生活关系（素材）————甲和乙的关系
法律关系（自然）————甲和乙之间的婚姻法律关系
规范
法律制度（精神）————婚姻制度，一夫一妻制
法律关系
————民法体系
从这里可以观察到，法律关系一方面连接着法的生活层面，即生活关系，另一方面连接着法律制度和法体系，在这个意义上，维亚克尔认为法律关系在萨维尼那里具有一种“媒介”作用，它将生活世界与法世界结合起来。但法律关系本身仍然是一种规范关系，因此在法世界中，它就成为一个基础性的概念。 注释:
[1]参见[德]萨维尼：“本杂志的目标”(Savigny，über den Zweck dieserZeitschrift， in：ZeitschriftfürgeschichtlicheRe-chtwissenschaft，I (1815))，第10页。
[2]这种语言的“开放结构”最早由以奥斯丁为代表的“牛津学派”和以维特根斯坦为代表的“剑桥学派”认识到，之后由哈特运用于法学理论上。哈特的关于此点的论述，请参见[英]哈特：《法律的概念》，许家馨、李冠宜译，法律出版社2006年版，第121页以下；以及他的论文“耶林的概念天国与现代分析法学”，载[英]哈特：《法理学与哲学论文集》，支振锋译，法律出版社2005年版，第289页以下。
[3]关于这一点，请参见[英]哈特：“法理学中的定义和理论”，载[英]哈特：《法理学与哲学论文集》，支振锋译，法律出版社2005年版，第25页以下。虽然哈特并非以“法律关系”作为例子，但他的论述同样也适用于“法律关系”这个语词。
[4]同注[3]引文，第36页以下。
[5]同注[3]引文，第38页。
[6] 哈特所论述的是“法律概念”，即以一个法律体制的存在等等作为条件的概念，例如有限公司，在他看来，“有限公司”这个语词需要放入整个陈述中，“真正需要的只是一个细致的省察，一个对陈述———关于有限公司之法律权利与义务的陈述———跟法律规则一起与世界发生联系的省察”，最为重要的第一步是明白“在什么情况下此种陈述才具有真值并且它们的确是真的”，也就是说，将“什么是有限公司”这一问题搁置起来，代之以“根据何种条件，法律才将责任归于公司”，这样才能阐明一个法律体制的实际运作。但是，哈特的这些论述对于本部分内容同样具有重要的意义，尤其是其根据边沁的理解而运用的“使用中定义”这种方式。关于哈特的上述观点，请参见[英]哈特：《法理学与哲学论文集》，“导言”，第4页以下，以及上面所引的哈特的文章。
[7][德]萨维尼：《当代罗马法体系》，第1卷(Savigny，System desheutigen r mischenRechts， Bd.1， Berlin， 1840. )，第333页；相关部分的中译请参见[德]萨维尼：“萨维尼论法律关系”，田士永译，载于郑永流主编：《法哲学与法社会学论丛》(七)，中国政法大学出版社2005年版，第3页以下。
[8]同注7引书，第333页。
[9][奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第39页。
[10]同注[7]引书，第331页。
[11]同注[7]引书，第331页。
[12]关于在法律关系理论方面，施塔尔对于萨维尼的影响的简略介绍，参见[德]威廉：《19世纪的法学方法论》(W ilhelm，Zur juristischenMethodenlehre im19. Jahrhundert，VittrioKlostermann， Frankfurt， 2003. )，第49页；具体请参见下文的论述。
[13][德]施塔尔：《历史视角下的法哲学》，第2卷(Stah，lDiephilosophiedesRechtsnach geschichtlicherAnsicht，Bd. 2，Heidelberg， 1833)，第146页；同注12引书，第50页。
[14]同注[12]引书，第50页。
[15][德]萨维尼：《论立法与法学的当代使命》(Savigny，Vom BerufunsrerZeitfürGesetzgebung und Rechtswissenschaft，Heidelberg， 1814. )，第12页；本书的中译本参见[德]萨维尼：《论立法与法学的当代使命》，许章润译，中国法制出版社2001年版。
[16] 同注[15]引书，第30页。同样的观点请参见[德]萨维尼：《中世纪罗马法史》，第一卷(Savigny，Geschichte desr mischen Rechts imMittelalter，Bd. 1， 2. Auf.l， Heidelberg， 1834. )，前言； [德]萨维尼：“1802 /1803年的方法论讲义”， (Savigny， Methodologien 1802 /1803， in： hrsg. AldoMazzacane，Friedrich Carlvon Savigny， VorlesungenüberjuristischenMethodologie，1802-1842，VittrioKlostermann， Frankfurt， 1993. )，第88页； [德]萨维尼：“1803 /1804年的方法论讲义”(Savigny， Mehtodologien 1803 /1804， in： hrsg. AldoMazzacane，Friedrich Carlvon Savigny， Vor-lesungenüber juristischenMethodologie，1802-1842，VittrioKlostermann， Frankfurt， 1993)，第133页。
[17]同注[15]引书，第12页。
[18]同注[7]引书，第206页。.
[19]参见[德]萨维尼：《当代罗马法体系》，第二卷(Savigny，System des heutigen r mischen Rechts，Bd. 2， Berlin，1840. )，第2页。
[20]同注[7]引书，第331页以下。
[21]同注[7]引书，第334页。
[22] 参见[德]布罗克斯：《德国民法总论》(Brox，AllgemeinerTeildesBGB， CarlHeymannsVerlag， Berlin， 2002. )，第279页； [德]科勒：《德国民法总论》(K hler，BGB AllgemeinerTeil，Beck Verlag， München， 2004. )，第283页；[德]胡伊特斯、施塔德勒：《德国民法总论》(Rüthers/Stadler，AllgemeinerTeildesBGB，12. Auf.l， Beck Verlag，München， 2002. )，第47页； [德]许布纳：《德国民法总论》(Hübner，AllgemeinerTeildesBGB，WalterdeGruyter，Berlin， 1996. )，第192页； [德]梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第52页； [德]拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第257页； [德]施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第139页； [葡]Pinto：《民法总论》，澳门大学法学院1999年版，第87页；王泽鉴：《民法总则》，中国政法出版社2001年版，第80页；张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社2000年版，第58页；龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2002年版，第105页；李永军：《民法总论》，法律出版社2006年版，第40页。梁慧星先生虽然认为法律关系是“人类社会生活关系中，受法律所支配的关系”，但是他之后认为，法律关系是“因法律之规定而在当事人间发生的权利义务关系”，“权利义务关系”一词表明梁先生承认了法律关系的规范属性，参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年版，第65页。
[23]王涌：“权利的结构”，载于郑永流主编：《法哲学与法社会学论丛》(四)，中国政法大学出版社2000年版，第243页。关于法律关系的规范属性的进一步考察，请参见刘岸：“法律关系的概念分析”，载于方流芳主编：《法大评论》第二卷，中国政法大学出版社2003年版，第50页以下。
[24]参见[德]卡纳里斯：《法学中的体系思维和体系概念》(Canaris，Systemdenken und Systembegriff in der Jurispru-denz，2. Auf.l， Duncker&Humblot， Berlin， 1983. )，第34页以下。
[25]参见[德]拉伦茨：《法学方法论》(Larenz，Methodenlehre derRechtswissenschaft，4. Auflage， SpringerVerlag， BerlinHeidelberg， 1979. )，第71页；更多持此种观点的文献，请参见注24引书，第34页。
[26]同注[25]引拉伦茨书，第71页。
[27]同注[22]引拉伦茨书，第259页。在这个意义上，拉伦茨认为：“如果由此就认为，法律关系是一种法律规定的‘生活’关系，则是错误的”，他只是说，法律关系不是任何离开法律规范的生活关系，应注意到法律关系的规范属性，而不是否认它们之间的关联。对此的解释，参见注22引龙卫球书，第105页。
[28] 同注[22]引梅迪库斯书，第51页。
[29]同注[22]引梅迪库斯书，第53页。
[30]同注[22]引梅迪库斯书，第54页以下。
[31]同注[22]引拉伦茨书，第258页以下。
[32]同注[7]引书，第331页。
[33]同注[19]引书，第238页。
[34]同注[7]引书，第367页以下；对此观点，请参见[德]威廉：“萨维尼的超实证体系”(W ilhelm， SavignysüberpositiveSystematik， in： hrsg. Blühdorn und Ritter，Philosophie und Rechtswissenschaft，Vittrio Klostermann， Frankfurt，1969. )，第131页。
[35]同注[7]引书，第367页以下；此部分的中译请参见[德]萨维尼：“萨维尼论财产权”，金可可译，载于《中德私法研究》第一卷，北京大学出版社2006年版，第207页。
[36]同注[7]引书，第368页。
[37][德]普赫塔：《学说汇纂》(Puchta，Pandekten，12. Auf.l， Leipzig， 1877. )，第46页以下。
[38] 参见[德]维亚克尔：《近代私法史》，陈爱娥、黄建辉译，上海三联书店2006年版，第386页。
[39]同注[7]引书，第393页。
[40]同注[7]引书，前言，XXXVI.。
[41]同注[7]引书，前言，XXXVII.。
[42]同注[7]引书，前言，XXXVI.。
[43]同注[7]引书，第10页。
[44]同注[7]引书，第7页。
[45]同注[7]引书，第7页。
[46]同注[7]引书，第7页。
[47][德]吕克特：《萨维尼的理想主义、法学和政治》(Rückert，Idealismus， Jurisprudenz und Politik beiFriedrich Carlvon Savigny，RolfGremerVerlag， Ebelsbach， 1984. )，第342页。
[48]同注[7]引书，第8页。
[49]同注[7]引书，第9页。
[50]同注[7]引书，第9页以下；对此的论述也请参见杨代雄：“萨维尼法学方法论中的体系化方法”，载《法制与社会发展》2006年第6期，第26页以下。
[51]同注[7]引书，第10页。
[52]同注[7]引书，第9页。
[53]同注[7]引书，第291页。
[54]同注[7]引书，第342页。
[55]同注[7]引书，第339页以下。
[56]但萨维尼在具体行文中，并没有非常严格地对待这种概念区分，用词上有时会出现互换，参见同注[7]引书，第352、370、393页；对此的论述参见同注[12]引书，第48页；同注[38]引书，第385页：“……‘制度’或者(与前者未能截然区分)的‘法律关系’”。但从整体上而言，萨维尼确实已经对于这两个概念进行了区分。
[57]这个图表的制作参考了杨代雄的图表，但其中存在少许变化，参见注[50]引杨代雄文，第27页。
[58]对于“法律制度”(Rechtsinstitut)与“法律关系”(Rechtsverhaltnis)的语词史考察，请参见下文。
[59]对此，参见同注[34]引威廉文，第131页以下；这部分的论述主要参考了这篇文章。
[60]同注7引书，第380页。
[61]同注7引书，第369页。
[62]同注7引书，第369页；黑体字部分为笔者所强调。
[63] 参见同注[19]引书，第2页。
[64]参见[德]萨维尼：《当代罗马法体系》，第三卷(Savigny，System des heutigen r mischen Rechts，Bd. 3， Berlin，1840. )，第90页。
[65]同注[59]引文，第132页。
[66]同注[7]引书，第346页，注释a；黑体字部分为笔者所强调。
[67]同注[7]引书，第346页，注释a。
[68]同注[7]引书，第345页。
[69]同注[59]引文，第133页。
[70]萨维尼法律理论中的超实证因素不仅体现在“一般法律制度”和“实证法律制度”的区分上，其萌芽在“自然的法律制度”和“人为的法律制度”的区分上已经有所体现，具体请参见后文。同时，萨维尼还区分了“一般法”和“个别法(反常法)”，后者是完全实证的，并不能根据法律基本规定推导出来，其根据存在于法律领域之外(参见注[7]引书，§16)，例如，萨维尼写道：“在基督教徒和犹太人之间的婚姻是被完全禁止的，并应该受到通奸的法律处罚。这个规定是完全实证的，并不能被视为是异邦人无通婚权的应用。”(同注[19]引书，第231页；黑体字为笔者所强调)。同样，萨维尼还区分了“一般人类精神”和“民族精神”，虽然他认为两者并非相互矛盾，前者与万民法( jusgentium)联系起来，后者与市民法( jus civile)联系起来(参见注[7]引书，§8)。所有这些都在一定程度上体现了萨维尼法律理论中的超实证因素。对于这一点的详细论述，请参见注[59]引文，第133-136页；关于萨维尼法律理论中的超实证因素的论述，也请参见托维斯：“法的内在起源和先验目标：萨维尼、施塔尔以及基督教德国的意识形态”(Toews， The ImmanentGenesis and TranscendentGoal ofLaw： Savigny， Stah，l and TheIdeology of the Christian German State， 37Am. J. Com. L.139， 1989. )，第141页以下。
[71][德]萨维尼：《法学方法论：格林笔记》(Savigny，JuristischeMethodenlehre， Nach derausarbeitung desJacobGrimm，hrsg. Wesenberg， K. F. K hlerVerlag， Stuttgart， 1951. )，第37页。
[72]参见注[25]引拉伦茨书，第18页；哈曼对拉伦茨的此观点的引用有些断章取义，拉伦茨只是认为在早期萨维尼那里存在这样的情况，而并非认为萨维尼一直持有如此观点，但哈曼却忽略了拉伦茨的这种限定，参见[德]哈曼：《萨维尼对于德国民法典一般教义基础的意义》(Hammen，Die Bedeutung Friedrich Carl v. Savignys für dieallgemeinen dogmatischenGrundlagen desDeutschenBürgerlichenGesetzbuchs，Duncker&Humblot， Berlin， 1983. )，第25页。
[73] 同注[7]引书，第9页。
[74]同注[7]引书，第16页。
[75]参见注[72]引哈曼书，第24页。
[76]同注[72]引哈曼书，第24页，注4；另请参见注38引书，第385页：“(法律关系和法律制度)有时被看作人类基本关系之‘自然的原始形象’，有时变成这些关系的抽象法律类型，有时又是复杂的、归纳式的体系建构时运用之方法工具。这种未经澄清的事实关系，即使透过‘有机性脉络’之类的想法，也只是为它们盖上面纱，基本上并未加以处理。”
[77同注[38]引书，第385页以下。
[78][德]费希特：《自然法权基础》，谢地坤、程志民译，商务印书馆2004年版，第42页。黑体字为笔者所强调。
[79][德]诺尔：《萨维尼的哲学学习期》(N rr，Savignys philosophische Lehrjahre，Vittrio Klostermann， Frankfurt，1994. )，第275页，注75。
[80]例如， [德]萨维尼：“1809年方法论讲义”(Savigny， Methodologie 1809， in： hrsg. AldoMazzacane，Friedrich Carlvon Savigny， Vorlesungenüber juristischen Methodologie，1802-1842，Vittrio Klostermann， Frankfurt， 1993. )，第140、148页。
[81]同注[72]引哈曼书，第24页。
[82] 同注72引哈曼书，第49页，注190。
[83][德]格莫尔：《萨维尼和法学的发展》(Gmür，Savigny und die Entwicklung der Rechtswissenschaft，Münster，1962. )，第14页；同注12引书，第49页，注128。
[84]参见[德]萨维尼：《论文集》，第二卷(Savigny，Vermischte Schriften，Bd. 2， Berlin， 1850. )，第391页以下。.
[85]参见[德]萨维尼：《论文集》，第四卷(Savigny，Vermischte Schriften，Bd. 4， Berlin， 1850. )，第51、58页。
[86]同注[12]引书，第49页，注128。
[87]同注[72]引哈曼书，第49页，注190；同注79引书，第275页，注75。
[88]同注[79]引书，第275页，注75。
[89]参见[德]茨威尔格玛莫尔：“萨维尼的法理论”(Zwilgmeyer， Die Rechtslehre Savignys， in：Leipziger rechtswiss.Studien，Heft37(1929))，第13页以下；同注12引书，第49页，注128。
[90]根据威廉的观点， 1833年秋，施塔尔出版了他的“法哲学”的第二卷第一分册，萨维尼这时已经知道了这本书的第一卷，这可以根据他于1830年7月21日写给施塔尔的信件而得到证明：“……匆忙的浏览就足够使我确信您书中的重要内容。”由此可以合理地推断，萨维尼也会对于这本书的第二卷很熟悉，在此卷中，施塔尔深入研究法律关系和法律制度的本质。萨维尼在《当代罗马法体系》中的“法律制度”这个章节中明确引证了施塔尔在《法哲学》第二卷第一分册中的相应论述(参见注7引书，第10页，注a)。另外，在萨维尼那里还有其他一些与施塔尔相似的论述，例如立法问题和类推问题。具体请参见：注12引书，第49页；注89引茨威尔格玛莫尔文，第13页以下。另外，施塔尔在这一问题上对于萨维尼存在重大影响的观点也请参见[德]克莱因海尔、施罗德：《九百年来德意志及欧洲法学家》，许兰译，法律出版社2005年版，第391页：“施塔尔的思想特点是对现存的(bestehend)、而不是既有的(gemacht)具体秩序的研究：……同样， (私法的)法律体系也是现存生活关系在‘法律制度’中的反映。其思想或许是经萨维尼的传播，……产生了影响。”
[91]对于施塔尔观点更为详细的描述，请参见[德]马格：《制度保障》(Mager，Einrichtungsgarantien： Entstehung，Wurzeln， Wandlungen und grundgesetzmassigeNeubestimmung einerdogmatischen FigurdesVerfassungsrecht，MohrSie-beck， Tübingen， 2003. )，第8章。
[92]同注[13]引书，第114页；同注12引书，第49页。
[93]同注[13]引书，第146页；同注12引书，第50页。
[94] 同注12引书，第50页。
[95]关于萨维尼以及施塔尔法律理论中的“整体性”原则，请参见注70引托维斯文，第143页以下。
[96]同注[12]引书，第50页。
[97]同注[13]引书，第158页；同注12引书，第51页。
[98]参见注[12]引书，第51页。
[99]参见注[91]引书，第99页。
[100]虽然不能将萨维尼理解为一个优秀的哲学家和思想家，否则就会对于萨维尼进行了“过度诠释”，将萨维尼过度哲学化，但是不理解其所处时代的哲学思想，则无法充分理解萨维尼的法学。所以，不能把萨维尼作为一个“思想家”，而是要将其作为一个“学问家”来理解，但必须结合同时代的哲学思想来理解其学问。维亚克尔就表达了此种观点，参见[德]布吕道恩、利特尔主编：《哲学与法学》(hrsg. Blühdorn und Ritter，Philosophie und Re-chtswissenschaft，VittrioKlostermann， Frankfurt， 1969. )，第143页。
[101]参加注[47]引书，第241页；注[91]引书，第102页。
[102]参见注[47]引书，第343页。
[103] 同注7引书，第9页；黑体字为笔者所强调。
[104]同注[7]引书，第10页：“法律制度与法律关系存在自然的区别。”
[105]对此参见[德]穆勒：《作为科学的行政法：弗里茨弗莱纳， 1867-1937》(RogerMüller，VerwaltungsrechtalsWis-senschaft： FritzFleiner1867-1937，VittorioKlostermann， Frankfurt， 2006. )，第80页，注184。
[106][德]温德沙伊德：《潘德克顿教科书》，第一卷(W indscheid，Lehrbuch des Pandektenrechts，Bd. 1， 6. Auf.l，Frankfurt a. M.， 1887. )，第101页。
[107][德]邓恩伯格：《潘德克顿》，第二卷(Dernberg，Pandekten，Bd. 2， 2. Auf.l Berlin， 1888. )，第89页。
[108]同注[22]引梅迪库斯书，第56页。
[109]同注[22]引Pinto书，第87页。
[110]同注[47]引书，第343页。
[111]同注[7]引书，第9页；萨维尼在与“Typus”同样的含义上使用“Urbild”，例如，同注7引书，第291页。
[112]同注[79]引书，第277页。本文这一部分的论述参考了诺尔在本书中的观点。
[113]同注[79]引书，第276页。
[114][德]康德：《判断力批判》，邓晓芒译，人民出版社2002年版，第13页。
[115]同注[114]引书，第13页以下。“归摄”就是本文中所使用的“涵摄”。
[116]参见[德]康德：《纯粹理性批判》，杨祖陶、邓晓芒译，人民出版社2004年版，第138页以下。
[117]邓晓芒：《康德哲学讲演录》，广西师范大学出版社2005年版，第35页。
[118]参见[德]康德：《实践理性批判》，邓晓芒译，人民出版社2002年版，第92页。
[119]同注[118]引书，第94页。
[120]同注[118]引书，第95页。
[121]同注[118]引书，第95页。
[122]同注[118]引书，第94页。
[123]同注[79]引书，第277页以下。
[124]参见注[118]引书，第94页：“这里所涉及的并不是按照法则发生的某个情况的图型，而是某种法则本身的图型(如果这个词在这里合适的话)”，其中的“法则”一词就表明了是一种普遍之物。
[125]参见注[79]引书，第277页以下。
[126]同注[114]引书，第14页。
[127]参见注[79]引书，第278页。观察角度主要涉及到“建构”和“阐明”，两者的前提是不同的，前者是特殊之物从不存在到存在，后者是特殊之物从存在到被发现和意识到。在法律上，这两者不准确地说是“立法”和“司法”，萨维尼对此曾说明：“规则和规则适用在基础上是同样的”，到底是前者还是后者，主要取决于上述的观察角度。对此的详细论述请参见后文，也请参见[德]吕克特：“弗里德里希卡尔冯萨维尼：法律方法与法律现代性”，盛桥译，载《清华法学》第九辑，清华大学出版社2006年版，第9页以下。
[128]参见注[79]引书，第278页。
[129] 同注[7]引书，第10页。
[130]Typus在现代的法学方法论中又被称为“类型”，类型思维在法学方法论中的作用以及与萨维尼法律关系理论的连接，笔者将另文论述。
[131]同注[22]引梅迪库斯书，第56页；相同的观点也请参见注[22]引李永军书，第41页。
[132]同注[22]引Pinto书，第87页。“法律制度”在此被翻译为“法律范畴”，但根据上下文，后者指代的就是“法律制度”。
[133]同注[22]引Pinto书，第87页。
孟子云：“徒善不足以为政，徒法不足以自行”。“冲突”现代汉语解释为矛盾表面化。互相矛盾不协调。随着社会的发展，现代社会生活也越来越丰富越来越复杂，各种冲突也日趋激烈，种类也越来越繁杂。法律与道德是社会调控体系中两种重要手段,在社会功能和内在价值上有相通之处。概括地讲存在着人与自然的冲突、人与社会的冲突，以及文化与文化的冲突、法律与道德的冲突，社会意识形态的冲突。每一种冲突都有其深刻的社会历史根源。在各种冲突中法律与道德的冲突是社会意识领域中最主要的一对冲突。它对于社会大众的安全意识的建立以及维护社会稳定有着积极的意义。所谓法律与社会道德的冲突，一般理解为在现实生活中。合法而不合理的现象或者合理但不合法的现象一即法律与社会道德的脱节。因为法律与社会道德是社会调控体系中两种重要方式。在社会功能与内在价值上有相同之处。但是当两者在现实生活中相遇时如果处理不当。便会发生法律与社会道德的冲突问题。现实生活纷繁复杂。各种冲突的表现也是多种多样。法律与道德的冲突则主要表现为某一行为符合法律的规定却不符合道德规范，或者符合道德规范却不符合法律的规定。关于合法而不合理的现象，往往引起社会群众对法律的不满。不利于建立法律的权威性。对该种现象，虽然坚决捍卫了传统的道德观念。在情感上为大众所接受但却普遍的忽略了法律本身的原则性、权威性以及其内在的规定性。合法而不符合道德的现象、符合道德而不符合法律规定的现象层出不穷。如公众对不针对自己的违法犯罪行为的漠然,无可奈何的父母击杀忤逆不孝并危害四邻的不法之子等行为。诸如此类在社会具体现实中表现出来的法律与道德间的冲突,给社会公众的行为选择带来了疑惑,同时也使法律与道德调控社会行为的功能彼此消解,加重了“道德危机”和“有法不依”的社会问题。
二、当代中国法律与道德的冲突的表现
中国处在向市场经济转轨的转型时期,当代的法律既继承了传统法律的内容,又结合中国实际移植了西方的法律,故其从内容上看不可避免地隐含着西方法文化的的精神及道德观。打从道德与法律分离的那一天起，道德与法律的冲突就一直困扰着人们。德国法学家耶林说过：“法律与道德的关系问题是法学中的好望角，那些法律航海者只要能征服其中的危险。就再无遭受灭顶之灾的风险了。”足见道德与法律关系的重要性。道德行为的产生大多是属于情感的激发，情感在道德中的力量是大于理性的。而在法律中情况则恰恰相反，理性在法律中占据主导，正如亚里士多德所说：“法律是摒弃了欲望的理智。”理性在法律中的运用是为了保证法律制度的普遍性、确定性和稳定性，而道德中存在的情感因素则存在着不稳定性与不确定性，当理性化的法律遭遇情感化的道德，必然对它显示出压抑性的力量。
三、当代中国法律与道德冲突的原因
法律作为由国家制定并由国家保证实施的社会规范，其本身的权威性、同定性以及强制性决定了法律具有很强的可预测性．如人们在实施某一行为时可以很明确的获悉自己在法律上的权利与义务及在违法状态下应当承担的法律责任。但是道德规范却不具有这样的确定性，假设原始社会的道德观是统一的，那么随着社会分工和阶级分层的出现而出现的社会道德多元化。则意味着人们得到的分歧增加了。不同的道德观对同一事物必然有着不同的看法。由此，我们可以断定的是在多层次的道德标准下势必会在某一个层次上与相对比较单一的法律标准出现不一致的情况，从而导致法律与社会道德的冲突问题。道德与法律的这种冲突的根源在于其评价方式的不同。道德的评价是以追求实质的正义为目的的，至于程序的合理则是次要的，也不强调普遍性。法律则不同，在法律的评价中，程序性是首要原则，普遍性是重点追求，期望通过建设一整套合理的法律制度来治理社会，而不以实现个案的实质正义作为首要目的。这种不同，是道德与法律的本质所决定的，在实践中的确会造成一定的冲突，为此，我们应克服法律万能论的观念，学会接受法治的代价。但是，这并不等于面对道德与法律的冲突我们毫无作为空间，我们可以通过如下努力来缓解这种冲突：在立法中。应尽可能注意与道德协调，立法不能偏离社会的主流道德太远；在法律移植中，尽可能注意与本民族道德的协调；在法律改革中，应尽可能推广相关道德意识等。国家立法与法律时间没有跟上社会发展与社会道德的发展．从而造成的现行法律与社会道德的冲突。法律因由国家制定而具有社会道德所不具备的权威性，所以法律本身具有较强的稳定性，只有这样才能更好的适用于现实生活。法律不可能朝令夕改，但是现实生活却是不断发展变化的，这样就很容易导致原先合理的法律因此而日渐丧失其合理性进而演变成为阻碍社会发展的障碍。
因此在法治社会，一方面，法律的统治有利于保障社会生活的秩序性；另一方面。则会导致情感的麻木以及人的道德感的萎缩。合法不合理、合法不合情的现象在一定范围内存在。法律作为由国家制定并由国家以强制力保证实施的阶级统治工具，决定了法所追求的目标是最低限度的社会秩序及法律所设定的标准是大多数社会成员都能够接受的标准，其核心为权利与义务的紧密结合。而社会道德所追求的是“毫不利己专门利人”的高尚境界，法律是要求每一个社会成员都应该而且必须要遵守的，但是社会道德却不能完完全全要求每一个不同的社会成员按照一个标准来实践社会道德的要求。因为如前所述道德的标准不是唯一的他具有多元性。法律构成中道德价值始终占据着重要地位,并且法律的实施需要道德的支持,与此相联系的道德观对法律的发展具有制约作用。这种作用主要表现在:法律的发展必然有相应的道德观相伴随,两者在趋向上保持协调和平衡。合理的道德观对法律的发展具有推动作用,滞后的道德观的存在会对法律的发展起着阻碍作用。法律构成中道德价值始终占据着重要地位,并且法律的实施需要道德的支持,与此相联系的道德观对法律的发展具有制约作用。这种作用主要表现在:法律的发展必然有相应的道德观相伴随,两者在趋向上保持协调和平衡。合理的道德观对法律的发展具有推动作用,滞后的道德观的存在会对法律的发展起着阻碍作用。
关键词：国际支付，信用证，权利义务
国际信用证业务的法律依据是国际商会制定的《跟单信用证统一惯例》。世界各国银行开出的信用证均须注明依此统一惯例开立，在发生纠纷时有关法院依此惯例裁决。我国法律也明示承认国际惯例。《中华人民共和国民法通则》第142条第3款规定：“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或参加国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”我国其他涉外法律中也都作了关于适用国际惯例的规定。这些规定为中国金融机构从事涉外贸易、金融活动与国际惯例接轨创造了条件，也为中国司法机关和仲裁机构审理涉外经济纠纷提供了依据。
一、国际信用证业务的法律性质
依据《跟单信用证统一惯例》500号文本第一部分“总则与定义”，笔者将国际信用证业务的法律性质归纳为如下四点：
1、是一种银行信用
信用证是银行有条件的付款承诺。信用证是一种银行信用，是开证银行用自己的信用为进口商的商业信用作担保，但开证银行的这种付款信用保证是有条件的，即受益人（出口商）必须完全遵守信用证条款规定，提交符合要求的单据。信用证开出后，开证银行负第一性的付款责任，是主债务人，即只要受益人（出口商）通过有关银行交来单据符合信用证条款，开证行不管进口商能否付款给它，都必须对受益人或指定银行付款。这不同于一般担保业务中银行只负第二性的责任，即是在被担保人不付款情况下银行才代为付款，更不同于托收业务中的委托关系，即能否收款银行不负任何责任，只是代为办理。
信用证是以银行信用为基础的“有条件的银行付款保证”。这种支付既可以由开证行直接办理，也可以指定另一银行付出，或授权另一银行议付。开证银行或其人在信用证项下的付款保证，要求以提供“在表面上完全符合信用证条款的单据为唯一的条件”。
在信用证业务中，一家银行在不同国家设立的分支机构都被视为另一家银行。《跟单信用证统一惯例》确立上述准则是因为一家银行及其在不同国家设立的分支机构，往往是同一法人，在处理债权、债务上相互有关。因此，同一法人条件下的经济诉讼，有时将在跨国间出现纠纷。这种纠纷如被介入信用业务，则对顺利进行结算非常有害。国际商会为排除上述纠纷的干扰而确立这一准则。
在信用证业务中是否执行《跟单信用证统一惯例》条款，由有关当事人共同确定。这一信用证业务的特殊性质表明，只要各当事人一致同意，则允许在信用证中列入特别条款，亦即不受惯例约束的条款。但是，如果在信用证上已标明“本证按照国际商会《跟单信用证统一惯例》500号文本办理”，在这样的条件下，则“除非另有约定，本惯例条款对当事人都具有约束力。”
2、是一项独立文件
信用证是一项独立文件，不依附于贸易合同。一般来说，进口商向银行申请对外开立信用证，首先必须是它已调查对方资信并通过洽谈订立合同，在合同中规定使用信用证方式进行结算，并在规定期内要求银行开出信用证。但是，以合同为依据而开立、内容也应该与合同一致的信用证，一旦开出，就是一项独立文件，不依附于合同，有关当事人（开证银行、议付银行、买方、卖方）只受该信用证条款的约束，不受合同的约束。在出口业务中，出口公司在收到对方开来的信用证后，一定要立即对信用证内容进行仔细审核，如发现信用证条款与合同不符或难以接受的，应立即联系对方开证银行和进口商进行必要的修改，否则到时无法提供符合信用证要求的某项单据，即使货物出口保质保量保时、完全符合合同要求，对方也会拒绝付款，因为在采用信用证方式下发生纠纷，唯一的依据是信用证条款，而非合同。
信用证项下的有关当事人不得利用有关的其他合约，对信用证的业务运作进行违约抗辩。信用证作为一种合约必然会与其他合约有联系，如信用证与贸易合同，信用证与银行间的业务合约等。但是，信用证项下的各当事人不能引用有联系合约的规定，作为地信用证条款违约抗辩的依据，《跟单信用证统一惯例》第3条6款规定：“受益人在任何情况下，不得利用银行之间或申请人与开证行之间的契约关系。”这些规定，是为了保障银行结算业务的顺利开展，避免对信用证业务造成干扰或破坏。
3、是一种单据业务
信用证业务是纯粹的单据业务。信用证项下的单据，不论它是“金融单据”即汇票、期票、支票、付款收据等，或“商业单据”即发票、提单、保险单、检验证收、产地证明等，虽然这些单据确实具有履约证明或代表货物的作用，但是，在信用证业务运作中，有关银行只能凭单据办理结算业务，而根本不会去考虑单据背后所反映的事实状况。
信用证业务中一切以单据为准，不以货物为准。在信用证业务中，银行处理的是单据，而不是货物，对货物的真假好坏，货物途中损失，是否达到目的地概不负责。只要客户交来的单据符合信用证条款，银行就必须付款。办理信用证业务的有关银行既无必要亦没有可能监督实际货物的交易或实际劳务的供应等行为。银行办理信用证业务的目的在于促进国际贸易往来的发展，并发挥其融通资金的作用。
4、是一种书面凭证
从信用证本身内容的规定来看，它必须有助于结算的顺利进行。信用证的内容应该完整、明确。必要的项目缺一不可，描述信用证内容的词语不得摸棱两可或含糊不清。信用证上的每一条款均应反映“单据化”的要求，即必须以“提供单据的办法”来体现条款的要求。信用证的内容必须简洁，避免繁琐。在信用证的内容中不应列入过多的细节。《跟单信用证统一惯例》第13条规定：“银行将不审核信用证没有规定的单据”，“如信用证含有某些条件而未列明需提交与之相符的单据，银行将认为未列明此条件，且对此不予理会”。
二、国际信用证业务的法律关系
「关键词国际支付，信用证，权利义务
国际信用证业务的法律依据是国际商会制定的《跟单信用证统一惯例》。世界各国银行开出的信用证均须注明依此统一惯例开立，在发生纠纷时有关法院依此惯例裁决。我国法律也明示承认国际惯例。《中华人民共和国民法通则》第142条第3款规定：“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或参加国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”我国其他涉外法律中也都作了关于适用国际惯例的规定。这些规定为机构从事涉外贸易、金融活动与国际惯例接轨创造了条件，也为中国司法机关和仲裁机构审理涉外纠纷提供了依据。
一、国际信用证业务的法律性质
依据《跟单信用证统一惯例》500号文本第一部分“总则与定义”，笔者将国际信用证业务的法律性质归纳为如下四点：
1、是一种银行信用
信用证是银行有条件的付款承诺。信用证是一种银行信用，是开证银行用自己的信用为进口商的商业信用作担保，但开证银行的这种付款信用保证是有条件的，即受益人（出口商）必须完全遵守信用证条款规定，提交符合要求的单据。信用证开出后，开证银行负第一性的付款责任，是主债务人，即只要受益人（出口商）通过有关银行交来单据符合信用证条款，开证行不管进口商能否付款给它，都必须对受益人或指定银行付款。这不同于一般担保业务中银行只负第二性的责任，即是在被担保人不付款情况下银行才代为付款，更不同于托收业务中的委托关系，即能否收款银行不负任何责任，只是代为办理。
信用证是以银行信用为基础的“有条件的银行付款保证”。这种支付既可以由开证行直接办理，也可以指定另一银行付出，或授权另一银行议付。开证银行或其人在信用证项下的付款保证，要求以提供“在表面上完全符合信用证条款的单据为唯一的条件”。
在信用证业务中，一家银行在不同国家设立的分支机构都被视为另一家银行。《跟单信用证统一惯例》确立上述准则是因为一家银行及其在不同国家设立的分支机构，往往是同一法人，在处理债权、债务上相互有关。因此，同一法人条件下的经济诉讼，有时将在跨国间出现纠纷。这种纠纷如被介入信用业务，则对顺利进行结算非常有害。国际商会为排除上述纠纷的干扰而确立这一准则。
在信用证业务中是否执行《跟单信用证统一惯例》条款，由有关当事人共同确定。这一信用证业务的特殊性质表明，只要各当事人一致同意，则允许在信用证中列入特别条款，亦即不受惯例约束的条款。但是，如果在信用证上已标明“本证按照国际商会《跟单信用证统一惯例》500号文本办理”，在这样的条件下，则“除非另有约定，本惯例条款对当事人都具有约束力。”
2、是一项独立文件
信用证是一项独立文件，不依附于贸易合同。一般来说，进口商向银行申请对外开立信用证，首先必须是它已调查对方资信并通过洽谈订立合同，在合同中规定使用信用证方式进行结算，并在规定期内要求银行开出信用证。但是，以合同为依据而开立、也应该与合同一致的信用证，一旦开出，就是一项独立文件，不依附于合同，有关当事人（开证银行、议付银行、买方、卖方）只受该信用证条款的约束，不受合同的约束。在出口业务中，出口公司在收到对方开来的信用证后，一定要立即对信用证内容进行仔细审核，如发现信用证条款与合同不符或难以接受的，应立即联系对方开证银行和进口商进行必要的修改，否则到时无法提供符合信用证要求的某项单据，即使货物出口保质保量保时、完全符合合同要求，对方也会拒绝付款，因为在采用信用证方式下发生纠纷，唯一的依据是信用证条款，而非合同。
信用证项下的有关当事人不得利用有关的其他合约，对信用证的业务运作进行违约抗辩。信用证作为一种合约必然会与其他合约有联系，如信用证与贸易合同，信用证与银行间的业务合约等。但是，信用证项下的各当事人不能引用有联系合约的规定，作为地信用证条款违约抗辩的依据，《跟单信用证统一惯例》第3条6款规定：“受益人在任何情况下，不得利用银行之间或申请人与开证行之间的契约关系。”这些规定，是为了保障银行结算业务的顺利开展，避免对信用证业务造成干扰或破坏。
3、是一种单据业务
信用证业务是纯粹的单据业务。信用证项下的单据，不论它是“金融单据”即汇票、期票、支票、付款收据等，或“商业单据”即发票、提单、保险单、检验证收、产地证明等，虽然这些单据确实具有履约证明或代表货物的作用，但是，在信用证业务运作中，有关银行只能凭单据办理结算业务，而根本不会去考虑单据背后所反映的事实状况。
信用证业务中一切以单据为准，不以货物为准。在信用证业务中，银行处理的是单据，而不是货物，对货物的真假好坏，货物途中损失，是否达到目的地概不负责。只要客户交来的单据符合信用证条款，银行就必须付款。办理信用证业务的有关银行既无必要亦没有可能监督实际货物的交易或实际劳务的供应等行为。银行办理信用证业务的目的在于促进国际贸易往来的，并发挥其融通资金的作用。
4、是一种书面凭证
从信用证本身内容的规定来看，它必须有助于结算的顺利进行。信用证的内容应该完整、明确。必要的项目缺一不可，描述信用证内容的词语不得摸棱两可或含糊不清。信用证上的每一条款均应反映“单据化”的要求，即必须以“提供单据的办法”来体现条款的要求。信用证的内容必须简洁，避免繁琐。在信用证的内容中不应列入过多的细节。《跟单信用证统一惯例》第13条规定：“银行将不审核信用证没有规定的单据”，“如信用证含有某些条件而未列明需提交与之相符的单据，银行将认为未列明此条件，且对此不予理会”。
二、国际信用证业务的法律关系
依据国际商会《跟单信用证统一惯例》，国际信用证业务项下的主要当事人有：（1）国际信用证业务的开证申请人，即国际经贸中的进口商；（2）国际信用证业务的开证银行；（3）国际信用证业务的受益人，即国际经贸中的出口商；（4）国际信用证业务的中介银行，即作为联系开证银行与受益人的第三家银行，包括通知行、保兑行、议付行或偿付行等。以上主要当事人因为国际信用证业务连结着的复杂关系，形成了他们之间的权力和义务，即信用证下当事人之间的法律关系。包括：（1）开证申请人与开证银行之间的关系；（2）开证银行与受益人之间的关系；（3）开证银行与中介银行之间的关系；（4）中介银行与受益人之间的关系。
1、开证申请人与开证银行之间的契约关系
进出口双方的贸易合同一经订立并规定了以银行的信用证作为支付方式，那么，进口商通常的做法是向其所在地的银行申请开立以卖方为受益人的信用证。在开证申请书中应明确开证行被授权付款以及开证申请人保证向银行偿还垫款的一切条件。与此同时，开证申请人要在开证明银行预先存入一定数额的备付保证金。对开证申请人的这项存款，开证明银行不得挪作他用。即使此后开证明银行破产了，开证申请人预交的备付保证金，也应在银行破产时退还开证明申请人，而不应视为破产债权。因为，开证银行在收取这些资金时，只能算是代保管。当然有的企业信誉卓著，在向银行申请开证明时，往往不预交保证金，而是由银行授予一定的开证信用额度。
开证银行完全有权凭信用证项下的单据来决定是否支付信用证之款项。开证银行一旦根据信用证明条款解付了其项下的款项，并借记开证申请人的帐户，开证申请人则不得寻找任何理由要求银行赔偿或退款。对那些在申请开证时未在银行存入备付保证金的申请人，银行则有权向其索偿所垫付的资金。倘若开证明申请人仍坚持要求开证明银行拒付的话，开证银行要做的，也只能是向其申请人解释，它是按照开证申请书的条款开立信用证，而开立了信用证，它本身则承担了须对受益人所提交的单证相符的单据付款责任。当然，开证银行在审查受益人所提交的单据时，得承担谨慎的责任，务必使单据表面上与信用证所要求的条款相符，倘若银行没有尽到此责而接受了有不符点的单据，则其无权向申请人要求补偿其对受益人的付款。开证银行对开证申请人所承担的另一义务是及时将信用证通知受益人。而开证申请人对开证银行所承担的义务则包括对开证银行根据信用证条款所作出的支付进行偿付，并支付手续费，以及如上所述根据银行的要求提供开证保证金或提供抵押等。
2、开证银行与受益人之间的契约关系
受益人在接收到开证银行开出的不可撤销信用证后即取得了对开证银行的特定权利，在其根据信用证条款提交了单证相符的单据后，即有权要求开证银行付款，而开证银行也即有义务付款。假如发生了开证银行违背信用证项下的承诺，而对受益人作出拒付的情况，只有一种情况开证银行可以免责，即在可撤销信用证项下，开证银行在受益人交单之前已经撤销了该可撤销信用证，则受益人不能要求开证银行付款。不可撤销信用证一经开出，受益人按照信用证条款规定作为汇票的出票人，在提交了与信用证条款完全相符的单据后，即有权凭此要求开证银行履行付款的责任。由于开立了不可撤销信用证，受益人与开证银行之间就形成了契约关系，而受益人也就凭信用证的条款获得了开证银行对他债务的有条件承诺，两者之间的关系便是不可撤销的，即两者之间由信用证业务的单据交易独立性原则的性质而形成权利义务关系。实际上，自信用证发出之日起，受益人与开证银行之间的契约关系就已经建立了。开证银行不得以买卖双方的合同纠纷或买方是受骗开出信用证或买方已无偿付能力为由拒绝按照信用证的信用承诺付款。当然，如果开证银行在审单时发现单据不符，并在合理时间内向对方提出，也就解除了自身的付款责任，可以对外拒付。
信用证的受益人在提交了与信用证条款完全相符的单据并要求开证银行付款，如果遇到开证银行无理拒付，有权要求开证银行赔付。不过，受益人索赔的权利只限于汇票的金额及其所发生的利息，不包括因此给卖方带来的其他种种损失。这是因为信用证规定的支付手段是货币，开证银行无理拒付所造成的损失，以出利息的方式赔偿。
开证银行一旦开出信用证，就必须履行在受益人提交符合信用证条款要求的单据时向受益人付款，并同时根据信用证条款履行其对信用证项下对受益人所承担的一切责任。同样，受益人也受信用证条款的约束而负有履约的责任，即根据信用证的条款提供信用证规定的单据相符的单据。这种相互制约的关系既可制约受益人无端拖延供货而损失买方的利益，又可防范开证行无理拒付而侵害受益人的利益。因此以相互制约方式来充分保障契约各方利益，是开证行与受益人之间关系的主要特征。
3、开证银行与中介银行之间的关系
信用证的开证银行为了顺利办理其信用证业务，往往要委托第三家银行作为中介银行来协助办理有关业务。中介银行可能被邀请担当的角色或被委托的业务有：通知行、保兑行、议付行等。
开证银行与中介银行之间的关系是根据开证银行对中介银行的具体要求来决定的。开证银行对中介银行之间的关系，除非另有协议，一般都为委托和的关系。在英美等国，普遍认为中介银行是开证银行的行。《跟单信用证统一惯例》第14条a款规定：“当开证行授权另一家银行依据表面符合信用证条款的单据付款、承担延期付款责任、承兑汇票或议付时，开证行和保兑行（如有）承担下列责任：对已付款、已承担延期付款责任、已承兑汇票或议付的指定银行予以偿付。”只要中介银行按照信用证条款来办理业务，如其应开证银行的指示对信用证付款后，那么它就有权要求开证银行偿付，索回因充当人而可能遭受到的损失。
中介银行经常被作为信用证业务的通知行或议付行。通知银行与开证银行之间，通常是一种关系。通知银行作为开证银行的人向受益人就信用证事项进行通知。议付银行作为中介银行，并不是开证银行的人，而是以其本人的名义进行议付的。议付银行可以是通知银行，也可以是其他银行。在信用证可以具体指定议付银行，也可以不加限制。议付银行与开证银行的关系基本上相当于受益人与开证银行的关系。但是，在可撤销信用证情况下，如果议付银行已经议付，开证银行就不得撤销或修改信用证了。中介银行只有在开证银行的邀请下才对信用证加具体保兑。中介银行一经成为保兑行，即步入与开证银行相同的地位，而承担对信用证项下保证付款的责任。但开证银行对受益人的义务不会因此而解除，受益人可以选择对开证银行或保兑行提供偿付要求。而保兑行在对信用证付款后，则可要求开证明银行对其作出偿付。但倘保兑行并非根据信用证的规定而付款，则其将丧失对开证银行的追索权。
信用证业务中可能会发生开证银行与中介银行双方均力所不及的事件。在中介银行接受了受益人提交的信用证项下单据并凭以付款之后，因突发事件如战争爆发，邮路不通等而使单据无法寄达开证行的情况下，中介银行对开证银行的责任是不能免除的，除非开证银行（必要时包括受益人）同意对信用证展期并接受单据，否则中介银行将持着单据而无权对开证银行及受益人行使追索权。
4、中介银行与受益人之间的契约关系
中介银行与受益人之间的契约关系，在某种程度上，一方面取决于中介银行是否为开证银行的行，如果中介银行是开证银行的行，那它就要按开证银行的要求来办理有关业务，例如仅作为通知行或议付行。另一方面，又取决于中介银行是否以独立于开证银行的本人身份行事。若是，那么它自己则有选择权。通常中介银行会被开证银行邀请作为通知行、保兑行、付款行或议付行等。中介银行与受益人之间的关系，只有在充当保兑银行之情况下才对受益人负有与开证银行同等的责任。否则，中介银行与受益人之间就没有这种密切的关系。
在通知银行和受益人之间，并不存在直接契约关系，按《跟单信用证统一惯例》的规定，通知银行对由于任何通知、信件或单据在传递过程中发生的延误或遗失所引起的后果，以及对电报、电传通知过程中发生的延误、残缺或其他错误，概不负责。但是，通知银行对于其传递的信用证的表面真实性，须负合理谨慎检验之责。为了更好地为受益人提供便利，中介银行一般最好不要只接受作为通知行，毕竟银行经营是以利润最大化为目的的，虽然可能要承担信用证项下其他更大的责任。从表面上看，这似乎与国际惯例的精神有所冲突，但这实际上将有利于减少对受益人带来不必要的混乱。对于仅仅作为通知银行的中介银行来说，只负有与通知信用证有关的责任。
议付银行就是愿意买入或贴现受益人提交的信用证项下汇票的银行。议付银行在议付后就成了汇票的合法持票人，享有票据的法定权利。议付银行与受益人之间并无契约关系，议论银行并无义务向受益人付款，它们之间的关系实际上是票据关系。受益人是汇票的出票人，议付银行是汇票的受让人。议付银行根据票据法享有汇票上的全部权利。
中介银行一旦对某银行开出的信用证加具了保兑，它与受益人之间也就形成了保证对受益人所提交符合信用证规定的单据付款的契约关系。“保兑”一词源于拉丁语，意为“确定”，即对已生效的责任加以保证。保兑银行的概念出自于该词的本意。中介银行成为保兑银行，就构成了开证银行以外对受益人所作出的独立承诺。它除了有助于尚未在世界上知名的银行开展信用证业务之外，更主要是可为受益人提供双重的付款保证。因为保兑行通常是受益人所在地的银行，在发生拒付时，受益人可以在本地起诉追索保兑行，而不用到海外追索开证银行。
信用证项下的受益人在交单时，可能会出现将信用证项下所要求的单据连同汇票直接提交给开证银行而不交给保兑银行的情况。这样，万一开证银行由于某种原因在承兑后破产，受益人对开证银行的索偿权利就只能限于对开证银行的破产财产进行追讨，而对保兑行则无权要求索偿。这是因为此时受益人手中已不持有单据，而无法满足保兑银行保证履行债务责任的条件。此外，在受益人将单据寄达作为保兑行的中介银行，并由中介银行在议付了受益人的单据后，向开证银行寄单的情形下，倘由于开证银行在单据中发现了不符点而拒付，所发生的这种遭拒付的风险，将由中介银行本身来承担。可见，中介银行在承担保兑责任时，它与受益人之间的契约关系是以单证相符为付款的前提条件，在保兑行确认单证相符以后，保兑银行必须向受益人履行信用证项下的付款义务。
「注释
1.（英）H.C.格特力奇，M.梅格拉著，姚念慈等译：《银行商业信用证的》，上海翻译出版公司1991年。
2.杨良宜：《信用证》，政法大学出版社1998年。
关键词:合同信用;工商行政管理;合同监督管理;职责;法理
正文
市场经济的本质是契约经济,合同关系是契约经济最基本的法律关系,合同信用是社会诚信建设的重要基石。我国工商行政管理部门在履行合同监督管理职责中,从规范行业合同行为到维护市场交易秩序,从促进企业发展到服务新农村建设,合同监督管理岗位上的工商人与时俱进,走在了新时代行政执法队伍的前列。在当前建设法治政府、服务政府的新形势下,合同监管执法工作具有得天独厚的理论基础和潜在价值。
一、合同监管工作的法理基础
1.“契约自由原则”的变迁,开创了合同监管工作的发展空间
“契约自由原则”(Freedom of Contract)即“合同自由原则”,是指当事人可以按照自己的意志自由地决定是否订立合同,决定合同的内容以及合同的形式等。此原则与所有权绝对原则、过失责任原则共同构成了近代社会中商品自由交换的基本保障。但是,随着市场经济的高度发展,过分地强调尊重个人意志,会造成垄断行业对社会的支配。出现了拥有资源优势、信息优势、技术优势的一方,利用合同对弱势的另一方予以侵害的现象。合同参与方的平等地位,“合同自由原则”这一赖以建立的基础,已从根本上受到动摇,因此,对于契约自由原则的反省和批判也日益强烈,运用公平正义这一基本法律价值观对合同行为进行限制,显得势在必行。
《合同法》规定:“工商行政管理部门和其他有关行政主管部门在各自的职责范围内,依据法律、行政法规的规定,对利用合同危害国家利益、社会公共利益的违法行为,负责监督处理。”工商部门利用自身监管地位的超然性,开展合同行政指导和监督查处合同违法行为,避免一方自由的滥用而对他方自由的践踏。这一职责正是消除自由的绝对性,使平等、公正与自由有机结合起来,确保整个社会的合同行为在诚实守信的原则下运行。
2.“契约信守精神”的传承,奠定了合同监管工作的理论基础
一言九鼎、一诺千金、一言既出驷马难追……这些载负着历史文化的成语,都在传递着中国古代仁人君子坚守着的一个信念“守信”。法国启蒙思想家卢梭,从另一个角度阐释了“守信”的意义:人人生而自由,但却无往而不在枷锁之中。在现代社会,人一出生,各种各样的规则就会对他产生效力。我们的社会之所以需要这么多的规则,原因就在于规则作为人们的一种生活方式,在为社会提供良好秩序的同时,还在总体上降低了治理社会的成本。规则的有效实施离不开规则的强制作用,但也不能仅依赖强制作用。理想的状态是,每位公民都养成一种很强的规则意识,让依照规则办事成为一种习惯。这就是契约精神。
中国古人的君子之风,法国思想家的启蒙之声,“穿越”到二十一世纪的今天,这种“守信”精神在履行合同监管职责的工商人身上得以传承。一方面是针对自己而言,要求自己严守职责、公正执法、倾心服务,是为律己;另一方面是针对服务对象而言,要求他们“守合同重信用”,是为律人。
(1)用“合同文本工程”夯实合同履约的基础。
合同示范文本,是由工商行政管理部门单独制定或工商行政管理部门与其他有关主管部门联合制定,经过长期实践、反复调研、评审、正式规定后再予以公布,具有合法性、公平性和完整性,是从交易的源头上规范合同行为,有着较高的社会效益。目前,除国家工商总局制定的合同示范文本以外,各地工商行政管理部门根据本地经济发展的情况,从“政府关心的难点问题,老百姓关心的热点问题”入手,通过制定和宣传推广各类合同示范文本,解决老百姓消费领域的难题,行业涉及房地产转让、旅游、装潢、物业管理等,从而有利地保护了广大消费者的合法权益。
(2)用“守合同重信用”活动打造合同诚信的表率。
开展“守合同重信用”活动,是工商行政管理部门根据我国《民法通则》和《合同法》中规定的诚实信用原则,依据企业合同履约的客观记录,经过严格评价、对合同履约信用程度达到规定标准的企业,向全社会予以公示,是弘扬企业诚信守约行为,促进全社会良好信用观念的形成,推动社会信用机制建立的一项重要措施。全国“守合同重信用”活动已开展20多年,在企业界形成了浓厚的氛围,“守合同重信用”企业的社会公信力和市场含金量越来越高,各级工商行政管理部门以“守合同重信用”活动为平台,改进工作方式,激励企业信守合同,诚实履约,做诚实守信的表率。
二、合同监管工作的法理价值分析
1.监管工作长效化,实现公平正义的法律价值
公平和正义是法律的精神和灵魂,是执法者应当始终奉行的核心价值观。当前,我国社会主义市场经济体制初步建立,在订立和履行合同配置资源的同时,市场的盲目性、无序性也相伴而生,具体表现为:合同欺诈等损害国家利益、公共利益的违法行为屡禁不止;“霸王条款”等侵害消费者合法权益的行为层出不穷;因当事人合同责任意识缺失导致的恶意违约行为屡见不鲜。因此,迫切需要强化合同监督管理。工商部门在推广合同示范文本、调解合同争议的同时,依法严厉查处合同违法行为,是解决上述问题的有效手段。
合同监管工作秉承公平正义的理念,以求权利义务相统一以及合同双方的利益平衡,并最终实现实质意义上的公平与社会正义。
2.监管方式多样化,实现刚柔并济的监管价值
“十二五”时期是全面建设小康社会的关键时期,是深化改革开放、加快转变经济发展方式的攻坚时期,也是工商行政管理部门提高监管执法效能、提升服务发展水平推进自身改革发展的重要战略机遇期。在过去的30年,工商行政执法过多地采取了刚性手段,为改变群众心中“不是收费就是处罚”的形象,各级工商部门适时提出了“创新工作方式、服务经济发展”的理念,以动产抵押、订单农业、企业信用管理为重点,坚持依法行政、普法宣传、指导帮扶多管齐下。
推进“订单农业”,服务“三农”发展;拓展服务平台,帮助企业破解融资难题;注重培育引导,加强企业信用管理等柔性合同监管新方式,有效地弥补了刚性执法的盲点,最终达到市场秩序诚信稳定的监管目标。
3.执法办案专业化,实现和谐安定的社会价值
法的和谐价值表现在:通过协调和化解不同的利益,来缓和矛盾、化解矛盾;通过协调同一主体内部或不同主体之间的自由与纪律、公平与效率、发展与稳定等诸多方面的关系,来促进和谐。发挥法的和谐价值,要求在司法、执法中严格依法办事,在法律规定的方向和限度内,允许必要地自由裁量,加强法律监督。
据有关部门统计,中国每年众多的合同纠纷已经给仲裁和诉讼机制带来了巨大压力,高昂的诉讼成本、困难重重的举证程序,普通消费者的合同纠纷甚至无法得到解决,从而给社会稳定带来了潜在的威胁。工商合同监管部门积极探索运用行政手段指导和介入民事法律关系的长效机制,完善监管,制度治本。制定合同示范文本正是发挥行政力量的灵活性与主动性,从合同关系的源头进行治理。通过规范、正义、公平的条款降低出现合同纠纷的机率,进而降低整个社会合同管理的成本,促使合同运行环境更加和谐。
在合同争议进入诉讼或者仲裁程序之前,合同双方当事人自愿的情况下,工商部门依据《合同争议行政调解办法》组织开展合同争议行政调解工作,对合同争议情况进行调查了解,并制定《合同争议调解书》,经合同争议双方签订生效。需要履行权利与义务的,工商部门将监督签订双方履行约定,使由合同争议引发的矛盾及时化解,从而促进人们之间的和谐、促进社会的和谐。
三、以法理为视觉,探索合同监管工作的路径
当前,全球经济复苏依然面临严峻挑战,在保持经济增长的同时,各个国家都面临进一步提高经济发展水平、改善民生的艰巨任务,在经济转型和改革方面仍面临挑战。工商部门作为主管市场监督管理的行政执法机关,急需要在执法中以经济自由与经济秩序的统一和谐作为价值追求的目标。当代中国又是一个社会经济发展不平衡的东方大国,法制现代化的任务十分艰巨。这就需要一个充分行使公共职能的强大国家的存在,需要依靠一个现代的、理性的、法制化的政治架构来推动法制的转型,需要各级行政机关自觉地担负起正确引导法律发展走向的时代责任。
站在新的历史起点上,国家工商总局党组书记、局长周伯华同志审时度势提出了“五个更加”,既是重大的理论问题,又是重大的实践问题。“更加自觉服务经济发展”是根本任务,“更加高效加强市场监管”是职能所在,“更加有为强化消费维权”是民生所系,“更加努力推进依法行政”是必然要求,“更加严格锻炼干部队伍”是基本保证。“五个更加”的灵魂是服务,要义是发展,它要求我们牢固树立为民理念,切实增强服务意识、责任意识、创新意识、效能意识和协调意识,延伸职能不犹豫,挖掘潜力不懈怠,拓展服务不停步,不断提高服务的效能、服务的层次和服务的水平。
1.增强服务意识,,更加自觉服务经济发展
在工作中牢记“服务”宗旨,摆正位置,增强服务意识。按照科学发展观的要求,把管理寓于服务之中,把提供优质、高效的服务作为工商行政管理工作的首要任务,把群众满意与否作为检验自己工作的重要标准,真正做到“权为民所用,情为民所系,利为民所谋”。要始终牢记我们的根基在人民、血脉在人民、力量在人民,无论是监管还是执法,出发点和落脚点都是保护人民的利益,更加自觉地运用工商监管执法权力为人民做事、谋利,使人民切身感受到工商人的存在、工商人的价值。
以人为本、真情为民,把提升服务质量与维权维稳促经济发展有机结合。一是提升服务层次,由热情服务向效率服务转变,及时预见预测在服务经济发展中可能遇到的新情况新问题,注重提高服务工作的超前性,提前介入研究,及早应对。二是提升服务方式,由现场服务向网上服务转变。充分利用信息化手段,加强与社会公众交流和互动,全面提高办事效率。三是提升服务举措,由政策优惠向机制创新转变。在工作中倡导简化环节、提高效率,积极探索,大胆尝试,确保成效。
2.增强责任意识,更加高效加强市场监管
增强责任意识,就要“在其位,谋其政;行其权,尽其职”。在实际工作中,就要努力做到:明确职责之所在,守土有责,胸中有数,尽心竭力把职责范围内的事情完成好。把责任意识贯穿于监管工作的每一个环节,促进工商职能有效发挥,树立红盾队伍崭新的风貌。
维护稳定,促进和谐,把加强工商责任与强化市场监管有机结合。坚持站在主动服务、解难帮困、利民惠企的角度,始终着眼“群众得实惠”这一根本目标,全力做好助企融资、合同帮农、红盾护农、整治合同违法行为等合同监管服务工作。牢固树立执法是手段、规范是目的的理念,在严格执法中更加注重抓治本、抓规范、抓信用建设。努力为企业、群众解烦事难事,办实事好事,取得看得见、摸得着的实际效果,赢得广大经营者与消费者的信赖与支持。
3.增强创新意识,更加有为强化消费维权
首先进一步解放思想,创新监管理念。要调解好心态,把自己从狭隘的思想笼子里解放出来,不能死守老一套,沉迷在过去的“经验主义”格局中。把上级部署与本地具体实际有机结合起来,创造性地开展工作。其次是创新工作方式,积极主动作为。公开监管执法的内容、依据、程序、标准和服务承诺,对违反承诺规定的严肃处理。不能仅满足于会议部署和一般号召,要注重实效,提高工作效率,做到快想、快干、快出成效。
立足职能,开拓创新,把创新监管机制与强化消费维权有机结合。适应市场经济秩序不断完善、不断健全、不断规范运作的新形势,努力在制度化、规范化、程序化和法治化上下功夫,做到高效率、高质量、高水平监管。一是不断拓宽监管领域,坚持实体市场与虚拟市场监管并重、低端市场与高端市场监管并重,不断拓展对新兴行业、新兴领域、新型业态、新型市场的监管;二是将突击式、运动式的监管向长效、规范的监管转变,将事中监管、事后处理向事前规范指导、预警防范转变,探索建立依法、科学、高效的长效监管机制,做好保护消费权益、提振消费信心、释放消费潜力、升级消费结构等工作,努力把消费过程中的矛盾解决好,为社会和谐奠定重要基础。
4.增强效能意识,更加努力推进依法行政
市场经济的发育与成熟,效能政府与法治政府的提倡,一方面要求工商部门改变以往那种单一的以强制为特征的行为方式,而更多地采用非权力性行政,借助柔性管理的方法,努力提高行政效能。另一方面要求工商部门努力推进依法行政,加快完善法治工商建设。工商部门作为政府进行社会主义市场监管的行政执法部门,努力推进依法行政、加快完善法治工商建设,是职责要求所在。更加努力推进依法行政,就是要转变执法理念,坚持严格规范公正文明执法,创新执法方式,提高执法科技手段,强化执法监督。更加努力推进依法行政,加快完善法治工商建设,要加快完善工商行政管理法律法规,切实加强执法监督,大力加强法制宣传教育,创新执法机制。
求真务实、精益求精,把高效行政与建设法治工商相结合。各业务部门分步推进,在严格依法履职尽责中落实法治工商建设长效机制。一是法制部门积极协调,对法治工商建设加强指导,进一步修改完善行政执法评议标准,扎实做好规范性文件的审查和清理工作;建立诉讼与行政调解对接机制,提高行政调解、化解矛盾纠纷的效率,确保履行职责不越位、不缺位。二是大力提高行政执法透明度,推进阳光执法、和谐执法,通过上网络、上媒体、上墙面、上手册等多种形式,向社会公开公示执法权职的清单目录和办事流程。做到案情公开、调查过程公开、处罚结果公开,并通过案后逐一回访,实现行政执法法律效果与社会效果的和谐统一。
5.增强协调意识,更加严格锻炼工商队伍
一方面,工商行政管理工作较为复杂,涉及面比较广泛,经常会因为各职能交叉部门的多头管理,给工商监管工作带来诸多不便,这就需要协调与外部环境的关系,增强本行政系统的适应力、创新力,形成多部门联动执法、齐抓共管的良好局面。另一方面,协调内部纵横向的关系,以增强本行政系统的协作力、整合力。系统内部上下级之间、各部门之间形成整体的“合力”,为开展各项工作扫清障碍,以提高工作效率。
立足岗位,学以致用,把工商主体工作与建设工商队伍有机结合。广大工商行政管理干部就需要认真学习国家工商总局制定的《工商行政管理人员职业道德规范》(以下简称《规范》),在潜移默化中加深对《规范》的理解,真正把《规范》的基本要求转化为自觉行为,切实增强服务科学发展的使命感和责任感,为推动工商行政管理事业改革发展贡献智慧和力量。进而进一步提升队伍素质,推动“政治上过硬、业务上过硬、作风上过硬”的干部队伍建设不断向更高水平迈进。
当前,我国既处于发展的重要战略机遇期,又处于社会矛盾凸显期,社会管理任务更加艰巨繁重,社会管理的重点在基层,难点在基层,出路也在基层。在目前政府维护市场秩序的职能部门中,工商部门是唯一能把维护市场经济秩序的触角延伸到乡镇基层中的部门,是唯一能够进行市场主体准入、交易、竞争、退出全程监管的综合执法部门。从此项意义上说,各级工商部门具有与众不同的组织体系和职能优势,在加强和创新社会管理上大有可为。工商部门的红盾卫士顺应当前的经济社会发展趋势,不断探索拓宽合同监管新领域,关注民生多角度多渠道为消费者维权,必将为创新监管手段、提升监管水平、建设服务型政府作出有益的实践。
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关键词：上海自由贸易试验区 海关法律制度 调整和完善
一、贸易自由化与投资自由化：中国参与未来国际贸易竞争的新优势
（一）当前国际贸易竞争的背景
面临中国廉价劳动力优势日渐消退、美国等发达国家“制造业回流”的呼声日益高涨、WTO多哈回合停滞不前、TPP等地区性协定尚未成气候、双边投资协定如雨后春笋的大背景，中国必须顺应全球经贸发展新趋势，抓住机会，通过实行更加积极主动的开放战略，抓紧练兵，以占据未来国际贸易竞争的制高点。
上海自贸区扮演的正是处于该前沿阵地的排头兵的角色。
（二）中国国际贸易竞争的目标
经过20多年的积累， 依靠廉价的劳动力优势，通过承接定牌加工， 中国的对外开放既解决了就业和出口创汇问题，又初步建立了珠三角、长三角和中西部等几大产业集群以及配套的物流体系。当前，已进入关键的由初级阶段到高级阶段的跨越阶段。
中国对外开放的目标和理想状态是晋升至国际产业分工的高级阶段，意味着既包括生产制造和供应链（即产业链的低端），同时还包括研发设计、销售结算、乃至资本运作（即产业链的前端和后端）。换言之，面对欧美传统的国际贸易强国，以及巴西、印度、越南、缅甸等新兴发展中国家的挑战，中国要回答的问题是：如何创造和培养新的具有竞争优势的要素或禀赋，既留住现有的产业，同时吸引和发展高端产业，往微笑曲线的两端发展。
（三）国际贸易竞争中相关的基本假设和基础理论
“理性”的“经济人”是国际贸易中的一个基本假设。其假定人们对法律是熟知的，对自己在一种法律关系中享有的权利和应承担的义务是清楚的，会通盘考虑适用法律行为所引致的法律后果。跨国公司恰好具有该特征，即通过对不同国家和地区运营成本和运营效益的比较分析，最终决定其营运中心的所在地。
根据法经济学的科斯第二定理，交易是有成本的，在不同的产权制度下，交易的成本可能是不同的，因而，资源配置的效率可能也不同。所以，为了优化资源配置，产权制度的选择是必要的。正如英美法中的择地诉讼（Forum Shopping），经济全球化为跨国资本的自由流动创造了便利的条件。因此，中国政府和海关必须重视研究跨国资本在比较和选择投资地的法律制度时参考的主要指标。新加坡和香港之所以成为国际贸易、金融和航运中心，依靠的正是跨国公司看重的自由港所具有的自由和高效等要素。
（四）中国打造竞争优势的策略
中国政府希望以上海自贸区为契机，推动加快转变政府职能和行政体制改革，营造新的资源配置模式，即贸易自由化与投资自由化，同时培养新的竞争要素，即高端的本地企业和优秀的金融人才。
打个简单的比方，即筑巢引凤，蓄水养鱼。只有把庙修好了，才能请到更多的、法力更高的菩萨。相应地，也会带动更多的居士、和尚和香客前来，从而带动消费以及咨询等高端增值服务。
二、以开放促改革：自贸区制度改革的精髓在于国际化和法治化
（一）所谓倒逼机制，体现了通过对外开放促进对内改革的国际化的思路
任何现有利益格局的打破，都需要一个突破口。要么是强有力的自上而下的推动，要么是由外而内的示范与引导。中国过去30年的发展，验证了国际化是一个成功的进路。例如，在加入世贸之前，有种种“狼来了”的担忧，但2001年中国加入WTO后的事实证明，随着一大批行政审批得以废止，外贸管制真正放开，各种经济力量得以自由参与国际贸易与分工，最终促成了中国在短短10年间跃升为世界第二贸易大国。
（二）强调制度创新，否定政策洼地，体现了法治化的精神
中国历来习惯于靠政府补贴来达到鼓励扶持的目的。这固然有直接和见效快的优点，但缺点是不具有可持续性，受补贴企业容易产生等、靠、要的思想，弱化了其自主创新的动力，即在残酷的商业竞争中所必需的“狼性”。且由于涉及行政审批，还可能导致政府资源的浪费和寻租腐败的产生。近年来日益增加的WTO反补贴上诉案件也证明了政府补贴行为不符合市场经济的精神。
2012年的“营改增”项目，通过先在上海试点，使得上海注册的企业具有领先的优势，从而倒逼全国其他地区的政府不得不紧紧跟上，主动要求扩大实施“营改增”的实施范围，最终形成了全国统一的制度。“营改增”项目的成功实施，证明了制度改革是实现统一、中性的法治化的必由之路。
三、境内关外：商界对自贸区的期望是真正实现货物进区自由流动
（一）与国际公约接轨
根据《京都公约》关于自由区的附约的规定，自由贸易区不仅就进口税和其他各税而言，被认为是在关境之外，通常还免予实施惯常的其他海关监管制度。众所周知，中国目前的海关特殊监管区域其实仅就关税和进口税而言，符合自由贸易区的定义，就其他的海关监管制度而言，例如进境申报、货物查验、海关估价、保税区域之间的结转等，与其他关境内的管理措施并无太大的差别。因此，目前海关特殊监管区域实际上仍属于“境内关内”，其统称为保税区（Bonded Zone）是恰当的，但其英文的名称（Free Trade Zone）则是不准确的。
上海自贸区应当逐步全面、准确地还原自由区的的本来含义。
（二）反映跨国公司的商业需求
跨国公司经营管理的终极目标是保持和提高其行业竞争力。跨国公司竞争力的直接体现是产品的市场占有率和高额的利润率。
以手机和电脑等电子产品为例，影响市场占有率和保持高额利润率的关键因素是对市场需求的反映速度和新产品的周转速度。具体而言，谁能够在最短的时间内将新技术转化为新一代的上市产品，谁就能够掌握新产品的定价权，从而获取最高的利润率。拥有足够的利润则意味着有条件投资下一代产品的研发或通过并购等方式直接消灭潜在的竞争对手，从而实现良性循环。这也是三星公司尽管在技术创新方面不如苹果公司，但却因为掌握了全面的供应链，因而能够不断率先推陈出新，而其他老牌巨头如摩托罗拉、诺基亚则在竞争中纷纷倒下的重要原因。
跨国公司彼此间的商业竞争是残酷的，时间就是金线，效率就是生命。因此，跨国公司相当看重与海关特殊监管区域相关的原料和成品进出关境时的通关效率问题。但现实中，由于仍须履行除进口税外的其他普通的海关手续和监管措施，通关效率一直无法得到实质性的提高。
根据中国物流与采购联合会的统计，2012年中国经济运行中的物流成本依然较高，社会物流总费用约为9.4万亿元，占GDP比率约为18%，而发达国家物流总费用占GDP比重仅为8%-10%。这也从一个侧面反映了中国的物流成本仍有很大的改善空间。
可以预见，自贸区通过放宽海关监管和外汇管理等优惠政策，将有利于降低跨国公司的营运成本，促进其在中国开展更多的全球调拨业务，从而有利于吸引更多的与其配套的加工、制造、贸易和仓储物流企业的聚集。
四、一线彻底放开：海关制度改革的方向在于不断推进贸易便利化
尽管采取分账管理等措施，但资本项目开放等金融领域试点能否成功，因其本身固有的风险应该说仍具有很大的不确定性。比较而言，对于包括海关监管管理体制的改革等与经常项目相关的贸易体制和投资体制试点，业界则抱以更高的期望。
已公布的自贸区总体方案对于海关监管体制的表述是，将实施"一线逐步彻底放开、二线安全高效管住、区内货物自由流动"的所谓创新监管服务模式。“一线放开”首先将允许根据舱单信息，先入区，再申报。而所谓实行货物分类管理，以及由事前审批，向事后和事中审批转变等提法，也早已在海关风险管理思想中提及。上海自贸区要解决的只是如何贯彻落实的问题。
就总体方案中尚未提及的内容，下一步，应该是视试点情况，朝着类似于新加坡和香港的自由港方向发展。即，在以企业为监管单元和对其财务实施有效审查的前提下，对于从境外进入自贸区的货物，过境和转口的货物，以及非保税货物仅通过仓储系统实行最简单的备案管理，区别于二线进口时的海关申报，且对区内企业的经常项目账户，放开外汇管制。
另外一个可以实现突破的是保税间结转制度。
中国目前有上万家企业分布在几十个海关特殊监管区。如何通过在自贸区框架内的4个海关特殊监管区域之间的试点，将简化后的保税区到保税区的快速运输制度推广到全国所有的特殊监管区是一个具有现实意义的课题。
大多数跨国公司在中国开展加工贸易的主要特点是：全球采购、境外结算、国内代工。由于涉及到供应商（Supplier）、品牌制造商（OEM）与代工厂（ODM）等三方，物流与资金流也形成复杂的三角关系。目前不同的保税区之间的运输仍使用传统的转关模式，送货前须事先在两地海关提前完成报关。这不仅给基层现场海关关员的审核造成了很大的困难，也严重影响了供应链的效率。如果是空运货物，整个流程还将涉及到四个相关的海关区域：出发地保税区、出发城市的机场、抵达城市的机场，以及抵达或收货地保税区。根据目前标准的保税转关流程，需要完成在这四个海关机构之间的三次保税转关手续。
但实际上当位于海关特殊监管区A的供应商向位于另一个也属于“境内关外”的B区的代工厂开展保税结转时，其仍属于一线放开的业务。如果海关能够简化对此类业务的审核，考虑到全国有数万家加工贸易企业散布在不同的特殊监管区中，每天有不计其数的保税结转和海关审批在进行，这将是一个巨大的双赢的结果，不仅意味着每天有数以万计的企业能实现当天出货，同时海关也能解放该部分人力资源用于其他领域以开展更有意义的监管。
参考文献：
关键词 劳资关系 法律支持 运用
中图分类号：D922.5 文献标识码：A
1《劳动合同法》对劳资关系的法律支持
和谐稳定的劳资关系是构建和谐企业的核心内容。因此，《劳动合同法》将“构建和发展和谐稳定的劳动关系”作为立法的目的之一，通过立法思想和法律条文来引导和支持劳资关系的健康发展，让企业和员工能够在法律的框架下灵活运用各种规定，在公民的劳动权和用人单位的企业责任之间找到适当的平衡点，有利于建立稳定的劳动关系，减少劳动争议发生，保护劳动者和用人单位的双方利益。
1.1劳动合同订立的告知和说明义务
《劳动合同法》第八条中规定了用人单位和劳动者的“告知”和“说明”义务。指出用人单位在招用劳动者时，应当如实告知工作条件、工作内容以及报酬和职业危害等与劳动者利益相关的情况，同时，用人单位有权向劳动者了解劳动合同直接相关的一些基本情况，劳动者应当如实说明。这一规定借鉴吸收了缔约过失责任理论和《合同法》的相关制度精髓。用人单位作为劳动合同的强势一方，在劳动合同订立环节，如实告知涉及劳动合同履行的相关情况，不仅是遵循上述原则的表现形式，也有利于落实劳动合同法的原则。同样，劳动者在订立合同中也有义务如实说明相关情况，只有这样才能达到合同预期目的。
1.2强化订立书面劳动合同的义务与责任
《劳动合同法》第十条规定：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立劳动合同的，应当自用工之日起1个月内订立书面劳动合同。《劳动合同法》对于劳动合同书面形式的强调是符合我国现阶段的实际情况的，主要表现在：第一，我国现阶段市场信用低，即使书面合同的履行率都不高，口头合同就更难得到保障；第二，国外的经验表明，在劳动标准、集体合同等制度较为完善的情况下，如果劳动合同的内容有缺失，劳动标准、集体合同等也可以起到明确劳动权利和义务的作用。与国外相比，我国有关劳动标准、集体合同、内部劳动规则等确定劳动权利义务的规定尚不完备，因此劳动合同当事人劳动权利义务的确定主要还是依赖于劳动合同的约定。
1.3进一步规范用人单位解除劳动合同的条件
和《劳动法》相比，《劳动合同法》相对细化了预告辞退解除合同的条件。这对于制约和监督用人单位的辞退行为，保护劳动者的工作权具有积极的意义。同时《劳动合同法》对用人单位经济性裁员规定中放宽了裁员的标准，增加了裁员的范围，并且规定了裁员中需要优先被照顾的人员。
2和谐劳资关系背景下的《劳动合同法》运用
首先，劳动者需要了解法律知识，拿起法律武器捍卫自己的权利。现实中，很多劳动者迫于生计和法律知识的匮乏无法运用法律维护自己的权益。作为劳动者个体无法对抗强大的用人单位。《劳动合同法》将在双方权利义务上实现平衡以更好地保护劳动者权益。《劳动合同法》基于劳动者在劳动关系中的弱势地位，以“保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系”作为立法宗旨，其价值取向是可以维护劳动者的利益，这就要求劳动者有更强的竞争意识，并在工作过程中不断提高，加强自己的业务水平，提高自身的竞争力。
