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内容摘要…………………………………………………………………3
一、 我国因医疗损害赔偿纠纷状况………………………………… 4
二、 审判中对法律适用的状况及亟待解决的问题………………… 4
（一）法律适用状况……………………………………………… 4
（二）亟待解决的问题…………………………………………… 5
三、医疗事故赔偿的性质………………………………………………5
（一） 医疗事故赔偿是基于合同关系产生的…………………… 5
（二） 医疗事故赔偿是基于侵权行为而产生的………………… 5
（三） 医疗事故赔偿是基于合同关系和侵权行为而产生的…… 6
四、医疗过失行为程度与赔偿责任大小的法律适用…………………6
（一） 概况………………………………………………………… 6
（二） 医疗过失行为程度的理解与划分………………………… 7
（三） 医疗机构的注意义务……………………………………… 8
（四） 医疗过失行为程度与赔偿责任承担……………………… 8
五、结束语…………………………………………………………… 11
参考文献……………………………………………………………… 13
内容摘要
医疗事故是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规造成患者人身损害的事故。2002年9月1日，国务院公布施行了《医疗事故处理条例》。该条例施行后，据统计我国医疗事故纠纷案件大幅度上升。在实践中，由于对法律规定的理解和法律适用不一致，尤其对医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度与赔偿责任的承担的理解和法律适用不一致，以此产生审判中裁判不一的情形。这种情形，引发了对当事人利益不能充分保护以及破坏了法律的统一性和严肃性的后果。因此，在审判实践中亟待解决正确适用医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度与赔偿责任的承担的问题。在医疗事故赔偿产生的性质上在我国学术界有三种学说：一、医疗事故赔偿是基于合同关系而产生学说；二、医疗事故赔偿是基于侵权行为产生学说；三、医疗事故赔偿是基于合同关系和侵权行为而产生学说。这几种学说从不同角度阐述了医疗事故赔偿的性质，有利于帮助理解医疗过失行为程度与赔偿责任大小的关系。医疗过失行为程度可分为：一、重大过失；二、抽象轻过失；三、具体过失。在一般情况下，医疗机构只要存在过失行为致患者损害的均应当承担全部赔偿责任。只有在特殊情况下，医疗机构的过失责任主次，才能影响其赔偿责任的大小。这里的特殊情况，指的是患者具有重大过失和损伤是由患者原有疾病造成的和非因医疗机构的原因致患者损伤，以及出现法律、法规规定的不属于医疗事故的情形。
一、 我国医疗损害赔偿纠纷状况
（一）、全国状况
几年来，我国因医疗损害发生的纠纷，成大幅度上升趋势。根据中国消费者协会统计，1996年至1998年三年来，直接收到有关医疗纠纷的书面投诉总计328件，1996年收到的医疗投诉每月平均2.64件，1997年10.17件，1998年11.75件，1999年的前四个月的投诉就猛增到22.25件，2000年以后，每年成几十倍向上增长。
（二）、地区状况
笔者对某县人民法院审理的医疗事故纠纷案件进行了调查，该院2000年以前，共受理医疗事故纠纷案件两起，2000年至2002年，受理医疗事故纠纷案件3起，2003年度，共受理医疗事故纠纷案件11起。可以看出，医疗事故纠纷案件在区域内也是成倍增长。
二、审判中对法律适用的状况及亟待解决的问题。
（一）法律适用状况
2002年4月4日，国务院公布了《医疗事故处理条例》（以下简称条例）。条例的出台，对正确处理医疗事故、保护患者和医疗机构及其医务人员的合法权益，维护医疗秩序，保障医疗安全，促进医学科学的发展，具有特别重要的意义。但在法律适用方面，尤其是在医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度的理解和适用不一致，致使案件在处理中对赔偿责任的承担相差较大。经统计某县法院2003年度共审结11起医疗事故纠纷案件，其中调解结案5起，判决结案6起。在6 起判决案件中。其中4起是按照医疗事故技术鉴定书中的医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度划分，承担全部赔偿责任或主要赔偿责任或次要赔偿责任，类似于道路交通事故案件责任的划分来承担赔偿责任；其中两起案件不是按照医疗过失行为的责任程度划分。而不论过失行为的责任程度如何，只要医疗过失行为与人身损害后果之间在一定的因果关系，而判决医疗机构承担全部的赔偿责任。这种在同一个法院出现因审判人员对法律的理解和适用不同而裁判不一致的情况，破坏了法律的统一性和严肃性，没有更好地保护医方或患方的合法权益。
（二）亟待解决的问题
对于医疗事故纠纷案件，如果医疗过失行为与人身损害后果存在着一定的因果关系，那么，医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度，对赔偿责任的大小起多大作用？笔者试从理论上加以探讨。
三、医疗事故赔偿的性质
要想解决笔者所提出的问题，首先应从医疗事故赔偿的性质去研究。所谓医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。目前，我国学术界对医疗事故赔偿产生的性质有以下学说。
（一）医疗事故赔偿是基于合同关系产生的。
这种观点认为，医疗纠纷是发生在医疗院（所）与病人或其家属之间，基于医疗关系而产生的。医疗关系是一种契约关系，是医疗院（所）与病人之间就病人疾患等情况进行诊疗护理而形成的民事法律关系。“医疗合同更具有服务合同性质。”“医疗合同的主体是医疗院（所）与病人或其家属；医疗合同的行为是双方法律行为，即医患双方意识表示一致的法律行为；医疗合同的内容是：医疗服务；医疗合同的形式是：口头或书面；医疗合同是有偿合同”。“一般而言，医疗关系是患者与医师或医疗机构之间的契约关系，该关系经由当事人的自由意思而成立，即医疗契约或诊疗契约。”因此，处理医疗事故赔偿案件，应适用《合同法》和民法中的涉及合同问题的有关规定。医疗机构如果在履行合同中有瑕疵，或不适当全面履行合同，要承担违约责任。
（二）、医疗事故赔偿是基于侵权行为而产生的。
这种观点认为，医疗事故赔偿是基于侵权行为而产生的。医疗机构的行为，符合侵权民事责任的法律特征。理由是：⑴医疗机构因违反法定义务而承担的法律后果。民事责任以民事义务的存在前提。义务是法律要求当事人所应当为的行为，它与权利相对应。我国法律和部门规章以及部门规范，对医疗机构和医务人员设置了很多规范。医疗机构和医务人员均应当严格遵守。而医疗事故的产生恰恰是医疗机构和医务人员违反这些规范，过失造成患者的生命健康权的损害。⑵这种责任是以侵权行为为前提，而侵权责任是行为实施侵权行为所应承担的法律后果。⑶侵权责任具有强制性。当不法行为人违反了法律规定的不得侵害他人的合法权益的义务并致他人损害以后，行为人应向受害人承担损害赔偿等各种责任。⑷侵权的民事责任形式主要是财产责任。总之，医疗事故赔偿与侵权的民事责任特征一致，“医疗事故的损害后果，是对自然人生命健康权的侵害，生命健康权是公民的一项基本权利，是享有其他一切权利的基础。”所以，医疗事故赔偿责任，应属侵权行为法调整的范围。
（三）、医疗事故赔偿是基于合同关系和侵权行为而产生。
这种观点认为，医疗机构由于过失侵犯了患者权利并造成对患者损害的侵权行为时，在医疗机构和患者之间事先存在一种合同关系，这种合同关系的存在，使医疗机构对患者的损害行为，不仅可以作为侵权行为，也可以作为违反当事人事先约定的义务的违约行为对待。如：医生因过失造成病人的伤害和死亡，既是一种侵权行为，也是一种违反事先存在的服务合同的行为。
上列三种观点，是学术界普遍认同的观点。这些观点都具有一定的理论基础。大多医疗事故损害纠纷案件，应该说是侵权责任与违约责任的竞合。《中华人民共和国合同法》第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”在侵权责任与违约责任竞合时，当事人是选择违约责任之诉，还是选择侵权责任之诉，要有当事人“意志自治”。患者为了最好地保护自身的合法权益，可以选择一项提讼。根据医疗事故的性质，和我国《医疗事故处理条例》对医疗事故赔偿项目和标准的规定，患者一般要选择侵权之诉。在立法上，法律也引导了患者去选择侵权之诉。诸如《医疗事故处理条例》第五十条规定的赔偿项目中就规定了“精神损害抚慰金”。患者如选择违约之诉，“精神损害抚慰金”不会得到支持，要想实现自己较大的利益，只有选择侵权之诉。
四、医疗过失行为程度与赔偿责任大小的法律适用
（一）概况
医疗事故赔偿纠纷主体关系是平等主体之间的关系，属于民法调整的范畴，也应当适用于《民法通则》的有关规定。《民法通则》第106条第二款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”基于这一法律规定，医疗事故赔偿纠纷，如果当事人选择侵权，那么应当适用于过错原则。过错不仅是责任的构成要件，而且是最终的构成要件。行为人致他人损害，虽有损害事实和因果关系存在，但若没有过错，行为人仍不负侵权行为责任。这里所指“过错”，单指行为人主观上的过失，不能包含故意。如果行为人为故意行为，那么，行为人所承担的法律责任大部分应是刑事责任而不是民事责任。行为人故意行为不属民法调整的范围，一般应属于刑法调整的范围（因故意行为如果依法构不成犯罪，仍应由民法调整）。
（二）医疗过失行为程度的理解与划分
按照传统的民法理论，过失包括疏忽和懈怠。行为人对自己的行为的结果，应当预见或者能够预见而没有预见，为疏忽；行为人对自己的行为的结果虽然预见了却轻信可以避免，为懈怠。疏忽和懈怠，都是过失，都是行为人对应负的注意义务的疏忽或懈怠。正如我国台湾学者提出的那样：“过失者，行为人对于自己的行为，所生一定的结果，如为相当的注意，即可避免，而欠缺此注意之心理状态也”。具体到医疗过失行为程序，也应该按照大陆法系国家传统的划分。一般将过失分为三级，即重大过失、抽象轻过失、具体过失。所谓重大过失是指完全不注意，或者是指“缺乏技术或注意达到惊人的程度”。如果医疗单位的行为极明显地不合法并损于他人，即使一个疏忽之人也能加以避免，连这种注意也没有尽到，就构成重大过失。所谓抽象轻过失，是指医疗机构欠缺“善良家父”的注意。善良家父或者善良管理人都是想象中的一个审慎勤勉而又有经验的人。如果按照一个善良管理人应有的注意标准衡量，行为人确已尽到了注意义务，则没有过失，否则即具有抽象的轻过失。所谓具体过失，也称具体轻过失，是指医疗机构欠缺与平时处理自己事物所具有的“同一注意”。一般来说，一个合理的人在处理自己的事务时，总是比处理别的事务更为谨慎、小心。法律要求行为人应具有比“善良管理人的注意”更高的注意义务，即与处理自己的事务一样的注意，如果当事人未尽到此种注意义务，则有具体轻过失。以上理解和划分是经过多年实践和研究得出的通说。处理医疗事故赔偿纠纷案件，也应当采用传统的民法理论，然后结合医疗事故赔偿案件的具体情况进行分析、判断，最后得出一个公正判断结果。只有这样才符合“公平、公正”的法律原则。
（三）医疗机构的注意义务。
医疗机构的注意义务，也可以说是医师、医护人员和其他工作人员的注意义务。因为这些人员的行为是职务行为，他们是代表所在医疗机构的行为。因这些人员的行为所产生的法律后果依法应当由医疗机构承担。医疗机构的注意义务依不同的医疗行为类型大体可分为：⑴一般注意义务：诊断过程中的注意义务、治疗过程中的注意义务、手术过程中的注意义务、注射过程中的注意义务、抽血输血过程中的注意义务、放射线治疗过程中的注意义务、麻醉过程中的注意义务、调剂投药过程中的注意义务、护理过程中的注意义务等。⑵特殊的具体注意义务：说明义务、转医义务、问诊义务等。以上所列这些医疗机构的注意义务，如果医疗机构违反法律、行政法规、部门规章以及诊疗护理规范、常规的一般要求和标准，均能构成医疗机构主观上的过失。如果违反了普通人的注意义务，为重大过失；如果违反了善良管理人的注意义务，为抽象轻过失；如果违反了与处理自己事务为同一注意的义务，为具体轻过失。
（四）医疗过失行为程度与赔偿责任承担。
1、法律的规定。《医疗事故处理条例》第49条第1款规定：“医疗事故赔偿应当考虑下列因素，确定具体赔偿数额：㈠医疗事故等级；㈡医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度；㈢医疗事故损害后果与患者原有疾病状况之间的关系”。以上规定，立法者用列举的方式，述明了医疗事故赔偿应当考虑的因素。那么对“医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度”因素如何正确理解和适用呢？仍需具体的加以分析。
2、区别不同情况，承担不同责任。
⑴、一般情况下，医疗机构只要存在过失行为致患者损害均应当承担全部赔偿责任。
为了更好地说明问题，笔者将自己所承办的一个具体案例阐述如下：原告董某，男，2岁，因“积食、发热”于2002年9月30 日到被告崔某所开办的“崔某诊所”就诊。当时，该门诊部的实习医生侯某接诊，实施了“三棱针点刺四缝穴”治疗（左手中指）。随后，董某左手中指出现化脓。同年10月3日到新乡市公立医院就诊，诊断为：“左手中指屈肌腱坏死断裂”。造成董某左手中指残废。经新乡市医学会医疗事故技术鉴定：①治疗行为与残废结果具有因果关系；②责任程度：崔某诊所在该医疗事故中负次要责任。对这一案例，具有不同的意见。第一种意见认为：崔某诊所应当承担该损害结果的次要责任，即在赔偿总数额的50%以下赔偿。其理由是，崔某诊所在该起事故中责任程度为次要责任，这种责任就如道路交通事故处理办法上的规定一样，其为次要责任，患者当然为主要责任。另一种意见为：崔某诊所应当承担全部赔偿责任。理由是，虽然医疗事故技术鉴定书鉴定结论为：“崔某诊所在该医疗事故中负次要责任”，但是不能当然推断出患者在该医疗事故中负主要责任。医疗事故赔偿不同于道路交通事故赔偿。道路交通事故赔偿是根据当事人违章情况作出的责任认定。故崔某诊所应当承担全部责任。
一般情况下，医疗机构过失责任程度不能影响其赔偿责任的承担。《医疗事故处理条例》在立法时，虽然列举了“医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程序”为承担具体赔偿数额的因素，但“因素”不是必要条件，在具体实践中，还应具体问题具体分析。医疗事故赔偿仅从侵权之诉责任而言，侵权行为所承担的法律后果应从侵权责任构成理论分析，如果不具备特殊的条件，侵权行为人的行为只要具备民法上的四个构成要件就应当承担全部责任，即行为具有违法行为，有损害事实的产生，行为与损害结果具有因果关系，行为人主观上具有过失。因此，医疗机构在主观上只要有过失，不论是重大过失，还是抽象轻过失，还是具体过失，在具有因果关系的前提下均应当承担全部责任。只有医疗关系的相对人，即患者的行为在特殊情况下，才能免除医疗机构的一部分赔偿责任。上述案例的两种观点的认识在理论上都有不全面之处。第一种观点的根本错误在于片面地去理解了《医疗事故处理条例》的立法精神，把医疗机构的责任程度的“主要”和“次要”相对的“次要”和“主要”妄加给相对人即患者一方，这种认识不符合客观实际和法理的要求。在医疗事故医学鉴定中，仅是对医疗机构的过失程度予以鉴定。医疗机构的责任程度无论达到哪一种程度，也仅仅是对其自身的过失程度所下的结论，不能当然推断出患方具有与医疗机构过失程度相对应的过失程度比值。如医疗机构过失责任程度为次要责任，那么患方的过失责任程度则为主要责任。《医疗事故处理条例》第三十一条第二款规定了医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度为医疗事故技术鉴定书的主要内容。从立法本意上看，之所以把“责任程度”作为鉴定书的主要内容，是因为“责任程度”不仅仅是在处理医疗事故赔偿案件中作为赔偿数额多少的考虑“因素”，更重要地是作为能否追究责任人的刑事责任（如是否构成医疗事故罪）和医疗机构及医务人员行政责任的主要依据。因为，从法的分类上讲，《医疗事故处理条例》大体属于行政法范畴，主要是调整行政行为。医疗事故的鉴定结论与道路交通事故责任认定结论有相同之处，有不同之处。相同之处是：①都是证据的一种；②都是法定的机构对当事人的纠纷某一项客观存在的事实作出的判断；③法院审判人员在对它们的认定，重新按“证据法则”去认定，不是当然采信。不同之处是：①医疗事故鉴定结论专业人员为确定医疗行为是否存在过失以及过失与就诊人死亡、残疾，组织器官损伤及合并功能障碍的因果关系所作的分析、判断；道路交通事故责任认定结论是道路交通管理的行政机关对事故责任的认定；②医疗事故鉴定结论是专业人员对单方即医疗机构一方医疗过失行为与人身损害后果之间是否存在因果关系和医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度所作的结论；道路交通事故责任认定是行政机关对双方的行为进行认定，根据双方各自的行为是否违章、违章程度，然后作出的责任大小判断。因此，二者不完全相同，不能混为一谈。第二种观点根本错误在于否认了医疗事故中的特殊情况。“医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度”，指的就是医疗过失行为与医疗事故损害后果之间的法律因果关系。之所以将“医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度”规定为确定医疗事故具体赔偿数额应当考虑的因素之一，原因在于医疗活动是一种非常复杂的过程，造成患者人身损害的因果关系既有一因一果的简单情况，也有一因多果、多因一果，甚至多因多果的复杂情形。因此，医疗机构的过失行为应与加害人行为人之外的其它等因素，对患者造成的人身损害加以区别，否则将会使医方承担不应当承担的法律责任。
⑵特殊情况下，医疗机构的过失责任程度主次，应当影响其赔偿责任的大小。
法律上讲求的是公平与正义。医疗过程中，对患者及其家属造成的生命、健康、财产的损害及精神上的极大痛苦，并非都是由于医疗事故所造成的。这里所指的特殊情况，是指患者在整个医疗事故中，由于本人在主观上存在着重大过失，致使损害结果加大，因此而产生的扩大性的损失，患者应当承担相应的责任或者患者因“原有疾病状况”所产生的损害或者非因医疗机构的原因给患者所造成的损害，以及出现法律、法规规定的不属于医疗事故的情形，医疗机构不承担此部分的赔偿责任。①关于重大过失。这里所指的重大过失，是指患者本人在医治过程中，仅用一般人的注意即可预见损害后果的发生，而其怠于注意，不为相当准备。比如说医生嘱其服一定量的药物，而患者为尽快治愈私自加大药量致其损害。因此行为造成的损害，该责任应当自行承担。除此之外，患者对自己的抽象轻过失和具体轻过失不承担责任。这在最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中的司法解释精神也看出对受害人赔偿的倾斜，即“侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任”。②关于“原有疾病”。原有疾病是指受害人在损伤事件发生之前已经存在的与本次损伤事件没有关系的疾病和并发症。在处理医疗事故纠纷中，患者及其家属可能提出的费用中，既包括为治疗其自身原有疾病而支出的医疗费、交通费、陪护费等，也包括治疗因医疗机构的过失行为造成的损害而支出的医疗费、交通费、陪护费等。患者及其家属既不会也无法将这两者加以区分，但是在确定民事损害赔偿范围时，由于患者为自身原有疾病而支出的费用并非由于医疗机构的过失行为而造成的，所以必须从损害赔偿费用中加以扣除。③关于非因医疗机构的原因。这种原因很多，这一概念指的是除了患者“重大过失”和“原有疾病”之外的原因，比如第三人致害等。这种非医疗机构的原因致患者损害，与医疗机构的过失行为和产生的损害结果没有关联性，即没有因果关系。因此，这一部分赔偿责任不能由医疗机构承担，否则有失公允。④不属于医疗事故，依法应当免除医疗机构的责任。《医疗事故处理条例》第三十条规定，“有下列情形之一的，不属于医疗事故。㈠、在紧急情况下为抢救垂危患者生命而采取紧急医学措施造成不良后果的；㈡、在医疗活动中由于患者病情异常或者患者体质特殊而发生医疗意外的；㈢、在现有医学科学技术条件下，发生无法预料或者不能防范的不良后果的；㈣、无过错输血感染造成不良后果的；㈤、因患方原因延误诊疗导致不良后果的；㈥、因不可抗力造成不良后果的”。
五、结束语
新的《医疗事故处理条例》出台后，在实际运作过程中会遇到很多法律规定的不清楚即法律疑义或者法律没有规定的情形，因此，在司法实践中也会出现判例结果不统一的情形。尤其是医疗过失行为程度与损害责任的承担，更是处理医疗事故纠纷案件中的难点，如果不能很好地体会立法精神，将会产生裁判结果相悖，关乎到当事人的合法权益是否得到充分保护。如果不能正确地理解和适用，同时也破坏了法律的统一性。由于医疗事故损害赔偿问题是实践性很强的问题，而笔者缺少从事实务的经验，因此，有些理论观点未必正确，只能期待日后进一步研究。
参考文献
1、庄洪胜、刘志新主编：《伤残鉴定与医疗事故》，人民法院出版社出版，1999年7月第1版。
2、龚赛红著：《医疗损害赔偿立法研究》，法律出版社出版，2001年9月第1版。
3、《医疗事故处理条例》起草小组编写：《〈医疗事故处理条例〉释义》，中国法制出版社出版，2002年4月第1版。
4、王利明、杨立新著：《侵权行为法》，法律出版社出版，1996年12月第1版。
死者金××,男,57岁,上海青浦人,农民。1988年9月14日中午因突然吐血送××县人民医疗,诊断为“食道静脉破裂出血”。病者于1988年8月15日曾在该县人民医疗施行胃大部切除术(华罗氏Ⅱ式)。9月10日愈合出院。
既往史有晚期血吸虫病、肝硬化,1961年作过脾切不可除术。
入院体检:T37℃,P80次/分,BP100/60,神志清晰,对答切题,一般情况欠佳,全身皮肤粘膜苍白,颈软,心肺(一)腹平面图软,剑突下压之不适,无明显压痛及反跳痛,肠鸣音正常,NS(一)。
入院后当天下午5时吐血鸡300毫升(血呈暗红色)。经过补液、输血(入院时紧急输血600毫升)应用垂后素及年轻腔插三腔管压迫止血等治疗后,血压稳定在90/60mmH.15日上午又输血200毫升和补液;下午2时50分,病情稳定,血压一直保持在100/60mmHg之间,体温、脉搏正常,无异常现象。
9月15日下午3时5分,当日上班护士张×将办公台上15广西壮族自治区顾×דA”型血与输血单核对后准备给15床输血。当她走出办公室时,正巧遇上加2床金××家属而对张×说:“加2床盐水没有了,张×即跟家属去加2床处,因加2床上午输过血。吊有输血皮条,张某拿着15床的”A“型血示经核对而给加2床金××输了(金是”O“型血)。见血开始滴了,就返回到治疗室准备4点的注射药。此时为了3点1`5分左右。过了一些单,15床家属向另一位护十杨××反映,为什么还不给15床输血。杨×见少了一袋血,便函问张×15床的血压计给谁输了?张××听了大吃一惊,马列上讲”不对,我错给加2床了。“(事后推算输血时间已输7~8分钟)即拔去输血针头,接上5%葡萄糖盐水,观察病人时已见者发准发抖。张与杨一起向另一位护士徐×汇报输错血的情况,徐到加2床处看了病人后,即到办公室向苗××医生汇报。苗即口嘱用非那更25g肌注,葡萄糖酸钙一支静推注,地塞米松10mg加入糖水20谋取毫升静推,并问病人”有何不适?“病人说”肚皮里难受想吐。“到4点钟左右患者发冷发抖另剧,烦躁不安,恶心呕吐,脉搏快,血压测不出,病情明显恶化。即将功赎罪静脉切开,见血管壁苍白,血管内无血。三联针从静脉内推注,同时又施行胸外心按摩,终因抢救无效于4点30分死亡。
9月16日下午4时从尸体心脏抽出尸检验结果证明为“O”型血,RBC446万/mm3,从膀胱部位抽出尿液30毫升,化验检查结果血红蛋白尿(一)。
该院术委员会对金××的死亡案进行临床恙例讨论:分析死亡与输血的关系,认为输错异型血是事实,但是病人本身休质差,胃切除术后尚未复原,又有食道静脉曲张破裂出血,错输异型血促进休克发生而导致死亡。家属对此死亡结论不服,而向当地人民检察院提出控告,青浦县人民检察院委托我所法医学鉴定。
[评析]
医疗事故行政责任是指医务人员在诊疗护理的工作中，因不遵守规章制度和操作规章，违反行政法律规范，造成严重不良后果而应承担的法律责任。需要指出的是，在理论上医疗事故的行政责任看似清晰而明确，但在实际应用中问题要复杂许多。首先，因为人们对部分概念存在不同的理解。就“医疗事故”而言，如果严格地按照《医疗事故处理条例》的规定，它应涵盖所有的医疗过错行为，但在实际中，大多数医护人员，包括医疗卫生行政管理部门的管理人员因受到“医疗事故”在《条例》颁布前早期概念的影响，仍然将其理解为“恶劣程度较大的严重医疗过错”。医疗事故同时作为一个法律概念和行政概念，有时会发生错位。再者，人们通常会把医疗事故行政责任理解为发生医疗事故后所必须承担的不利后果，但往往忽视了“义务”，也即责任的另一层内涵。从广义上而言，为防止、处理、解决医疗事故，医疗机构和有关工作人员必须进行的工作，必须履行的职责，也是属于医疗事故行政责任的范畴。
清楚地了解医疗事故行政责任，不仅对法律工作者、学者有很重要的作用，对于普通老百姓更是有实际的意义。首先，落实行政责任能够对医疗事故的发生负有责任的人员和单位进行处罚，具有惩戒作用。在现代的法制社会里，每个人都是社会单元的组成部分，必须承担相应的社会责任，必须为自己的行为负责。医疗事故一经发生，如果确定了违反法律法规的有关当事人，那该当事人就应该受到相应的行政处理。从公平的角度而言，这也是对守法的医护人员的保护。其次，落实行政责任有助于防止新的医疗纠纷的发生，通过落实行政责任，一方面惩罚了直接责任人，使他们对自己的违规行为进行检讨，在今后的工作中加以改进。另一方面，也警示了其他潜在的医疗事故责任人，使其遵守法律法规，从而达到防范医疗事故发生的目的，这也是防止医疗事故发生的方式之一。
那么，当医疗行政主体不履行行政法规定的义务时，应当承担哪些行政责任呢？按照《医疗事故处理条例》第55条规定：“医疗机构发生医疗事故的，由卫生行政部门根据医疗事故等级和情节给予警告；情节严重的，责令限期停业整顿直至由原发证部门吊销执业许可证。”依据《条例》的上述规定，卫生行政部门应当根据医疗事故的等级和情节轻重的不同，对其采取以下行政处罚；1.警告。是一种轻微的行政处罚措施，适用于对医疗事故等级较低，情节轻微的医疗机构进行的处罚。警告既具有教育性又具有强制性，是最常被使用的行政处罚方式，并且需要采取书面形式。2.责令限期停业整顿。这种处罚方式主要适用于规章制度不健全，医疗机构内部管理混乱的情况。3.吊销执业许可证。此项行政处罚是卫生行政部门对发生医疗事故的医疗机构所采取的最为严厉的强制性处罚方式。因为该处罚方式直接关系到医疗结构能否继续营业，处罚程度是非常严厉的，所以适用范围有严格的限制。只有对那些拒不进行限期停业整顿或经过整顿仍然达不到规定标准的医疗机构，卫生行政部门才能采取该处罚措施。
由于医疗事故频频发生，加之随着《中华人民共和国行政诉讼法》和《中华人民共和国行政复议法》的实施，人们对不服医疗事故行政处理的法律救济问题愈加关心。那么，当我们遇到医疗纠纷时，应该怎样寻求法律救济呢。首先，对于事故定性定级不服的法律救济。依据《医疗事故处理条例》的规定，对于发生在医疗机构的事故，应当先由当事的医疗机构立即对事故进行调查了解，然后与患者或其家属协商处理，只有在协商不一致，双方对事故的确认和处理有争议时，才能提请卫生行政部门处理。卫生行政部门对医疗事故所给予的事故性质和等级的认定，是在对医疗事故技术鉴定委员会所作出的医疗事故鉴定结论审查后作出的。因此，其法律救济途径只能是向上一级医疗事故技术鉴定委员会申请重新鉴定，并由上一级卫生行政部门依据新的鉴定结论给予重新鉴定。第二，对于事故赔偿费用裁决不服的法律救济。卫生行政部门对医疗事故的赔偿费用和由于医疗事故使患者新增加的医疗费用作出处理，应该属于何种行为？有的学者认为，它“兼有行政调解和仲裁的双重性质，但与行政调解和仲裁之决又有其不同之处”；有的学者认为，它是当事医疗单位的上一级行政部门对医患双方在赔偿金额问题无法协商一致时的“帮助调解”；还有的学者认为，它是一种“行政裁决行为”。笔者认同后一种观点，原因是，在行政调解、行政仲裁与行政裁决之间，既有相同又有不同，而“行政裁决”更能全面地概括卫生行政部门对医疗事故赔偿费用和新增医疗费用作出处理的全部特征。第三，对行政处罚不服的法律救济。其一，根据《行政复议条例》第9条第1项规定，向上一级卫生行政部门提出行政复议的申请。其二，对行政复议决定不服，还可以根据上述条例第47条第1款的规定，向人民法院提起行政诉讼。
（一）未如实告知患者病情、医疗措施和医疗风险的；
（二）没有正当理由，拒绝为患者提供复印或者复制病历资料服务的；
（三）未按照国务院卫生行政部门规定的要求书写和妥善保管病历资料的；
（四）未在规定时间内补记抢救工作病历内容的；
（五）未按照本条例的规定封存、保管和启封病历资料和实物的；
（六）未设置医疗服务质量监控部门或者配备专（兼）职人员的；
（七）未制定有关医疗事故防范和处理预案的；
（八）未在规定时间内向卫生行政部门报告重大医疗过失行为的；
时展到今天,包括中医学、蒙医学在内的传统医学,都无可避免地走进了现代科技时代。19世纪中期起的半个世纪是西方医学在中国确立地位的关键时期,[1](P.55)从那时起作为中国国粹的中医经典其权威性尚且受到质疑,包括蒙医学在内的民族医学更是遇到了前所未有的挑战,单纯的传统理论与经验很难为现代人接受。传统医学在现代的发展史,基本上属于它的衰落史。然而,另一方面,看似无所不能的现代科技以及被现代科技滋养着的现代医学,远远没有给人们解决所有的健康问题。鉴于人类疾病的复杂性和现代医学的局限性,人们在返璞归真中,重新思考着传统医学、民族医学的价值和作用。医学人类学者亦提出了“多元医疗模式”(medicalpluralism)的概念,分析探讨在同一社会中,多种医疗体系和医疗资源如何共生、共存。本文从医学人类学的视角,对蒙古族传统医学的形成、发展及其特征进行考察,并以生活在内蒙古的蒙古族医疗信仰和实践的多样性为例,分析探讨多元医疗模式的存在带给人们的多样化选择。以期为理解文化多样性与人类健康的关系,以及医疗与社会文化之间的关系提供一种新的认识视角。
一、医学人类学视角中的医疗文化
就医学的性质而言,一方面,现代西方医学将人看成一个生物体,在实验室进行器官、组织、细胞以至分子水平的研究,属于自然科学范畴。但由于作为医学服务对象的人既是自然进化的产物,具有生物特征,同时人还具有社会特征,是社会关系的总和,是文化的创造者。因而,健康和疾病不仅仅是生物学问题,更是社会文化问题。
医学人类学着重于有关健康与疾病的跨文化研究,在20世纪60年发展成为人类学的主要分支学科。医学人类学在人类学基本理论指导下,运用人类学的研究方法,从生物和社会文化的角度,研究人类的疾病和保健问题及其与生物学因素和社会文化因素的相互关系。[2](P.2)在医学人类学文献中,根据医疗体系在其社会中的地位以及病因观①的不同,可以分为三种主要类型。
第一类:现代医学,即现代西医。在其所在国被称为是常规医学、正统医学或主流医学等。在当代,现代西医借助科技力量获得快速发展,在治疗人类的疾病方面发挥着主导作用,被大多数国家和地区的政府认定为正统医学体系,而当地的民族传统医学则被归入非正统的医学体系。
第二类:替代医学或称补充医学。这类医学一般有较长的发展历史、较系统的医学理论,且疗效确切,但因其医学理论和治病机理尚未能用科学做出圆满的解释,使得这类医学的治疗者执业的合法性受到一定限制,其药品在许多西方国家不能作为药品销售,只能作为健康补充品在一般食品商店里销售。中医学及中国少数民族的传统医学等都属于这一类。
第三类:民间医学。依照医疗人类学的定义,就是非现代西方的、土着的、当地人自行发展出来的或具有鲜明地域特征和民族特征的一套固定而完整的医疗观念和行为,包括对疾病的认知、命名、分类、病因查找、治疗、预防等内容。[3](P.42)
上述分类采用的是以现代医学作为常规医学的西方国家的划分标准。在中国,上述分类标准中的替代医学或补充医学被称为传统医学,就是指历史上传承下来的中医学以及少数民族医学。在我国的医疗制度中赋予中医学、蒙医学等传统医学和西医学一样的合法地位,这在世界上是独一无二的。这不仅是政府的选择也是社会文化的选择。可见对医学体系的分类与其在社会中的地位及所处的历史时期有关。
医学不仅是生物学意义上的科学,而且是人类学意义上的文化。不同民族的传统医学是该民族传统文化的重要组成部分,是该民族利用当地的植物、动物、和其他自然资源对抗疾病的经验总结。不能因为其理论和方法暂时还不能用现代科学做出圆满的解释而轻易予以否定。一般认为,传统医学的历史往往是一个古老民族文化的缩影,甚至被视为是本民族的象征之一。蒙古族传统医学,简称蒙医药学,是一门历史悠久、具有完整理论体系和丰富临床实践经验的传统医学系统。蒙医药是蒙古族文化的宝贵财富,具有鲜明的地区特色和民族特色。千百年来,为蒙古民族的繁衍昌盛和社会进步做出了重要贡献。为了更好地理解蒙医药学等民族医学在维护健康治疗疾病方面的作用,及其所具有的持久而旺盛生命力的原因所在,笔者认为,有必要就蒙医药学的形成、发展及特征做简要论述。
二、蒙古族传统医学的形成、发展与特征
蒙医药学的形成与发展可概略地分为三个阶段。
第一阶段: 12世纪以前,原始医学阶段,即蒙医药学的萌芽和积累经验时期。古代蒙古族及其祖先,繁衍生息在北方辽阔的蒙古高原,过着逐水草而游牧、狩猎的生活,在同寒冷、潮湿、风雪等自然灾害和各种疾病抗争的实践中,逐步积累了原始的医疗知识和经验,早在12世纪以前,就发明和使用了许多适合当时蒙古社会、经济、文化、气候、地理条件的独特治疗方法。当时,蒙古人多饮用酸马奶、羊肉汤以补养身体;对由寒冷所致的疾病用热敷、热针、艾灸及瑟必素疗法;①对于因长期食用肉食,积热内盛,则施以放血、煎服大黄根等医治。自古以来蒙古人因狩猎、游牧等生产生活方式以及长期的征战,经常骑射搏击,容易发生跌伤、骨折、脱臼、脑震荡等外伤事故。因而,古代蒙古人积累了丰富的治疗骨伤的经验,创造出许多适合当时社会生产、生活条件的整骨疗伤的方法。这一时期是蒙医药学的萌芽和积累经验时期。
第二阶段: 13-16世纪上半叶,古代蒙医药学的形成时期。从13世纪初成吉思汗统一蒙古各部落,到明朝初期,随着蒙古帝国的兴起和强大,各民族、各国家之间的经济文化交往十分频繁,蒙医药也进入到一个新的发展时期。原始时期产生的整骨术、蒙古灸、刺血疗法、外伤科、饮食疗法以及药物学知识均有了新的发展。在长期的医疗实践中随着临床经验的积累,产生了初步的医学理论。至迟到公元13世纪,蒙古族开始孕育自己的医学体系。这一时期最大的特点是,随着各民族之间经济文化交流的日益发展,医药学方面的交流也更加频繁。蒙医药学不仅吸取了其他民族医药学的精华,丰富了自己的内容,而且,蒙医药对其他民族医药学的发展也给予了一定的影响。
第三阶段: 16-20世纪中叶,近代蒙医药学的形成与发展时期。16世纪以后的近400年的历史时期,蒙医药学在古代蒙古族经验医学的基础上,吸收了古印度医学和藏医学、中医学等传统医学的成分,发展成为有系统的理论体系,又保持原有古代蒙医药学丰富医疗经验特点的近代蒙医药学。随着印、藏医学的传入,在蒙医内部出现了三个不同的学术派别,即:传统的古代蒙医学派、藏医学派和近代蒙医学派。
古代蒙医学派:这个学派以擅长传统医疗技术而闻名。他们有丰富的蒙古传统医疗经验,尤其在骨伤科、传统疗术和饮食疗法等方面经验丰富。当时这个学派的某些疗术带有蒙古传统宗教———萨满教的色彩。这一学派崇尚自然疗法,理论上受蒙古族传统的天人相协思想影响,追求顺应自然,强调和谐,因此治疗思想基本是通过传统的针刺、放血、药浴、整骨、正脑等方法,达到寒、温、动、静的相对平衡状态。
藏医学派:印、藏医学经典在蒙古地区广泛传播以后,蒙古族中学习印、藏医学,尤其学习《四部医典》并支持其理论的人日益增多,并成为一个学派。此学派基本沿用藏医理论、方法治病。他们有较高的理论水平,其中的很多人精通《四部医典》,编写了许多医学着作,对藏医理论和医疗经验的传播做了大量的工作。但他们忽视古代蒙医学的传统疗术和临床经验。
近代蒙医学派:大约17世纪末、18世纪中叶,在上述两派争鸣的基础上形成了这一学派。他们主张古代蒙医学同印度医学和藏医学相结合的观点。这个学派既熟悉古代蒙医的传统医疗经验,又精通藏医《四部医典》的理论。在几个学派的长期并存中,近代蒙医学派逐渐强大,到了19世纪以后成为蒙医学的主流。这个时期是蒙医药学发展史上的极盛时期。在这400年的历史中涌现了很多着名的蒙医药学家,他们给后人留下了《方海》、《四部甘露》、《蒙药正典》等数十部丰硕的古典医学巨着。[4](P.71-73)
包括蒙医药学在内的民族医学大多具有悠久的发展历史,在千百万年的演进发展中,形成各自不同的特征,但同时民族医学也具有一些共同特征,例如:
朴素的自然观。认为人是自然的一部分,在人与自然相抗争、相协调的过程中,充分尊重和运用自然力,尽量调整人体自身以适应自然。在此基础上,发展出了整体的、以调整人体功能为主的医学观。即认为人是由身体、心理和精神构成的精细而复杂的整体,因此,要以整体观来诊断和治疗疾病。又因为每个人都是独特的,都有不同的体质和气质,医生在诊断和治疗时要分别对待。
（一）接到医疗机构关于重大医疗过失行为的报告后，未及时组织调查的；
（二）接到医疗事故争议处理申请后，未在规定时间内审查或者移送上一级人民政府卫生行政部门处理的；
（三）未将应当进行医疗事故技术鉴定的重大医疗过失行为或者医疗事故争议移交医学会组织鉴定的；
2001年12月29日，患者赵某因发热在个体诊所输液，未见好转。次日17点左右，赵某因头痛、下腹痛加重，到县医院住院诊治。入院诊断为：发热待诊。入院后医生钱某给予治菌必妥以及其他对症治疗。患者于19：30分头痛加剧伴恶心、胸闷，给予甘露醇250ML.20：30分出现呼吸困难，不能平卧，考虑左心衰，给予对症处理。21：40分病情明显加重，给予抢救治疗。21：50分患者突然呼吸、心跳停止，抢救无效死亡。尸检报告：心肌炎、心力衰竭。
赵某亲属认为诊疗过程中医生钱某“极端不负责任”、“滥用药物”，致使患者在输液过程中突然死亡，进行了不停止的上访、申诉。2002年1月 28日、2002年3月12日，县、市两级医疗事故技术鉴定委员会均依据《医疗事故处理办法》做出鉴定结论：不属于医疗事故。2004年1月15日，省医学会依据《医疗事故处理条例》做出鉴定结论：本病例属于一级甲等医疗事故，医方承担轻微责任。赵某父亲遂于2004年4月20日持省医学会组织做出的医疗事故鉴定结论到县公安局报案。2004年6月29日，钱某因涉嫌医疗事故罪被县公安局取保候审。2004年10月17日，县人民检察院以医疗事故罪向县人民法院提起公诉，10月22日赵某亲属提起刑事附带民事诉讼，请求医院赔偿100万元。
2004年12月6日，县人民法院组成合议庭公开审理了此案。在本案中，辩护人认为钱某的行为不构成医疗事故罪，遂从证据、事实、法律适用三个方面进行了无罪辩护。12月13日，经法庭准许，县人民检察院撤回公诉，随后公安局解除了对被告人的取保候审，本案终结。
案件分析
本案中省医学会的行为违反法定程序，故其做出的医疗事故技术鉴定书应属于非法证据之列，不应在刑事审判中被采纳。何谓非法证据？按照《牛津法律大辞典》的解释，非法是“指与法律相抵触、没有确切含义和后果的笼统概念。它可能指确实违反法律或是指被禁止的、应受惩罚的或犯罪的行为。或者也可能仅仅指违反法律义务，或与公众政策相悖且无法强制执行的行为。”有人认为，“非法证据排除规则通常指执法机关及其工作人员使用非法行为取得的证据不得在刑事审判中采纳的规则。”依据《医疗事故处理条例》第21条，首次医疗事故鉴定应当由地市级医学会组织，省医学会没有进行首次医疗事故鉴定的权力，因此本次医疗事故技术鉴定违反了《医疗事故处理条例》。医院及其医务人员（尤其是被告人）实际上被剥夺了按照《医疗事故处理条例》进行再次鉴定的权利，因此，该鉴定结论属于违反《医疗事故处理条例》规定的鉴定程序而取得的证据。
县、市两级医疗事故鉴定结论证明，患者的死亡结果主要是患者自身疾病转归的结果。对这一事实，在省医学会做出的医疗事故鉴定结论也予以了认定。在这里援引省医学会做出的医疗事故鉴定结论，并非承认其取得途径的合法性，仅为便于讨论而已。其次，本案中因患者方仅把患者当作一个“普通感冒”的孕妇，所以没有遵照医嘱及时到医院住院治疗，没有遵照医嘱及时服药，这一系列疏忽，致使延误有效的诊断治疗时机，对于心肌炎的发展、加重，患者方具有一定责任。在本案中，患者起病急，病情复杂，在这样的紧急情况下，被告人凭借临床经验，先行抗炎、对症治疗、先用药，再根据病情调整治疗方案，符合临床常规。
本案中钱某显然不存在重大过失。医务人员严重不负责任的情形往往是指有推诿、不予理睬、不积极采取措施等严重不负责任的行为，本案钱某及医院没有上述行为，其对患者的诊疗态度积极，表现在及时收治病人，并给予了积极的救治措施。加之，医疗行为没有“造成”患者死亡，即患者死亡与医疗行为没有直接的因果关系，医疗行为存在的过失仅限于“轻微”责任，患者的死亡属于疾病自然转归的结果。因此，被告人的行为没有“严重不负责任”并“造成”患者死亡，不属于刑法第335条规定的医疗事故罪的情形，不构成医疗事故罪。
在本案的过程中，几乎所有案件参加人员包括公诉人、法官、辩护人都感觉到我国刑法中关于医疗事故罪的规定过于抽象、原则，缺少指导司法机关办案的司法解释。回忆以往的几起涉嫌医疗事故罪案件，越发感觉有必要针对法律适用中容易产生异议的几个问题谈一谈：
（一） 关于医疗事故罪主体范围问题
医疗事故罪的主体是特殊主体，即具有执业资格，并经合法注册，且在合法卫生机构中从事医疗实践工作的医务人员。我国医务人员按其业务性质分为四类：医疗防疫人员、药剂人员、护理人员、其他技术人员。无论公立医院还是民营医院、个体诊所，只要实施医疗行为的医务人员拥有合法注册的执业证书，也就具备了构成本罪的主体资格。这一点一般不会有异议。
在合法医疗机构中，异地“走穴”的医务人员，是否能成为构成本罪的主体呢？笔者认为，医务人员跨行政地域的“走穴”行为，因行医主体资格存在瑕疵，因此医务人员不具备构成本罪的主体资格。那么，如果“走穴”的医务人员，确因过失行为导致了患者人身的严重损害，既然不能以“医疗事故罪”追究其刑事责任，是否可以以“非法行医罪” 追究其刑事责任呢？笔者认为，也是不妥的。因为刑法第三百三十六条规定的“非法行医罪”，其犯罪主体要求是未取得医生执业资格的人，而往往“走穴”的医务人员是具有执业资格取异地执业的人，所以也不能以“非法行医罪”追究其刑事责任。但是，对于由于“走穴”的医务人员，严重不负责任，过失造成患者严重损害或死亡的，可以以第二百三十五条“过失伤害罪”或第二百三十三条“过失杀人罪”追究其刑事责任。当然，如果“走穴”的医务人员，不仅存在跨行政地域执业的情形，还存在跨注册类别执业的情形（例如骨科医生在异地从事神经外科的手术），笔者认为，此种行为造成患者严重损害或死亡的，完全可以以“非法行医罪”追究其刑事责任。
医疗机构的其他工作人员，因严重不负责任，造成就诊人死亡或严重损害就诊人身体健康的，能否构成医疗事故罪呢？许多人认为，根据卫生部《关于〈医疗事故处理办法〉若干问题的说明》的精神，“因诊疗护理工作是群体性的活动，构成医疗事故的行为人，还应包括从事医疗管理、后勤服务等人员”，所以，医疗机构中除卫生技术人员以外的其他人员可以构成医疗事故罪的主体。但是笔者认为应是具体情况具体分析：
医疗机构中从事与诊疗护理工作无直接关系的工程技术人员、工勤人员不能成为医疗事故罪的主体；卫生技术人员是医疗事故罪的当然主体；行政管理人员的情况比较复杂，有的职责与诊疗护理工作无直接关系，如：财务人员、图书管理人员等，这些人不能成为医疗事故罪的主体。有的职责范围既包括与诊疗护理工作有直接关系的内容，又包括与诊疗护理工作无关系的内容，如：医院的业务副院长，对于这类人员能否成为医疗事故罪的主体，关键看就诊人死亡或严重损害就诊人身体健康的后果发生在行为人行使哪种职责时，如发生在履行与诊疗护理工作有直接关系的职责中，则可以成为医疗事故罪的主体。但是，如果医院业务副院长，长期疏于对医务人员的业务管理，造成医务人员普遍业务水平低下，医疗事故频繁发生，对该副院长不能以医疗事故罪追究刑事责任。
将党政、财会、后勤人员等纳入医疗事故的主体范畴中，确有轻纵减轻此类人员法律责任之嫌。因为刑法对医疗事故罪的惩治力度，是充分考虑到这种犯罪的特殊性的。党政干部或后勤人员，因严重不负责任，造成病人死亡或严重损害病人的身体健康，行为人如系国家机关工作人员，则可构成玩忽职守罪，如系一般主体，可构成过失类犯罪的主体。
（二） 关于“严重不负责任”的认定问题
医疗事故罪的主观方面是过失。所谓过失，是指应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的心理态度。“严重不负责任”，是构成本罪的必要条件之一。医务人员的严重不负责任，是指在诊疗护理工作中违反规章制度和诊疗护理常规。《医疗事故处理办法》曾经将医疗事故按事故发生的原因分为责任事故和技术事故。而医疗事故罪就仅限定于责任事故的范畴。《医疗事故处理条例》将违反规章制度和诊疗护理常规作为了构成医疗事故的要件之一，显然也就不再区分责任事故和技术事故了。司法实践过程中，作为犯罪嫌疑人或其人，进行无罪辩护时，如果能够证实医疗行为并未违反规章制度和诊疗护理常规，则当然不能构成医疗事故罪。也就是说，如果未违反规章制度和诊疗护理常规，就不能构成医疗事故，不构成医疗事故，就当然不构成医疗事故罪。
（三） 关于“严重损害”的认定问题
医务人员严重不负责任的行为，究竟造成怎样的损害结果才算得上是“严重损害”呢？目前，在医疗事故罪损害后果的认定上，存《医疗事故处理条例》、《医疗事故分级标准（试行）》确定的标准，和《人体重伤鉴定标准》确定的标准。这两套标准包含的后果又分为若干等级。有的学者认为，“严重损害”应理解为《医疗事故处理条例》四级以上医疗事故。有的学者认为，作这样的理解过于宽泛，应当限定在三级以上医疗事故。还有的学者认为，一般是指按人体伤害标准，经鉴定属于轻伤害以上结果的。当然也有学者认为，医疗事故罪的损害结构至少要达到重伤。
笔者认为，如何理解医疗事故罪中严重损害就诊人身体健康，关键在于把握两点，一是医疗事故罪中这样规定的立法本意是什么。二是我们对医疗事故罪应采取什么样的刑事政策。首先，我们回顾一下1997年刑法典颁布前的几个刑法修改草案中关于本罪的规定，就不难发现刑法草案最初曾规定医疗事故罪的法定后果是造成病员重伤、死亡，只是到了修改后期才改为造成就诊人死亡或严重损害就诊人身体健康，这一变化本身并不重要，问题的焦点在于产生这一变化的背景是什么。我们知道，重伤作为法律术语，是刑法学上具有重要意义的概念，它是故意伤害罪重罪与轻罪的界限，是过失造成伤害行为罪与非罪的界限，也是其他一些可能给人体造成伤害的案件重罪与轻罪的界限或罪与非罪的界限，“重伤”，不仅在刑法上有明确的概念（1979年刑法典第85条、现行刑法第95条），而且司法部、公安部、最高人民法院、最高人民检察院还在总结长期实践经验的基础上，于1990年制定并颁布了《人体重伤鉴定标准》，可以说刑法中重伤的认定，在标准上相当明确，在实践中经验也相当丰富。那么现行刑法中的医疗事故罪为何最终抛弃了这个刑法中相当重要，且在实践中又有成熟经验的标准呢，答案显然要从医疗事故罪的来源中寻找。现行刑法的医疗事故罪直接来源于国务院《医疗事故处理办法》，而《医疗事故处理办法》在事故的等级认定上采用的是卫生部门制定的标准，而根本未考虑刑法上的重伤问题，这与当时解决医疗事故案件以民事赔偿为原则，以刑事处罚为例外的指导思想有着相当重要的关系。
因此，笔者认为医疗事故罪的打击面不宜过大，即医疗事故罪中的严重损害程度应等同于或至少近似于（但不低于）重伤的标准。司法实践中，应当将《医疗事故分级标准（试行）》与现行刑法第九十五条重伤的概念（本法所称重伤，是指有下列情形之一的伤害：使人肢体残废或者毁人容貌的，使人丧失听觉、视觉或其他器官机能的以及其他对人身体健康有重大伤害的）加以比较。显然，患者的残废、功能障碍都属于重伤范畴的。
（四）关于因果关系的认定问题
我国刑法罪责自负原则要求，一个人只能对自己的危害行为及其造成的危害结果承担刑事责任。因此，当危害结果发生时，要使某人对该结果负责任，就必须查明他所实施的危害行为与该结果之间具有因果关系。这种因果关系，是在危害结果发生时使行为人负刑事责任的必要条件。要特别注意的是，由于医疗事故的发生往往掺杂有许多偶合因素，例如原发疾病的参与。因此，在判断损害是否严重时，还必须考量在医疗事故中，医务人员的诊疗行为责任程度。笔者认为，医务人员对医疗事故的发生负完全责任或主要责任时，才能构成医疗事故罪。如果是次要责任，一般不宜追究医务人员的刑事责任。上述理解，只是笔者一家之见。由于对这一问题的理解直接涉及罪与非罪的界限，因此，应当由有关司法机关尽快作出司法解释为宜。
（五）国外关于医疗事故刑事责任的立法例
国外刑事立法因法律传统和医疗伦理的差异对医疗事故采取的方法不同：大陆法系国家多对医疗事故犯罪进行刑事立法，作为犯罪处理；而英美法系国家往往将其规定在侵权行为法中，寻求侵权行为法救济。规定医疗事故罪的国家一般将其规定在过失致人死亡、伤害等条款中，如法国刑法典第二百二十二条；也有将其规定业务过失致人死亡或伤害的条款中，如日本刑法典第二百一十一条，德国刑法典第三百四十条。联邦德国、瑞典刑法典均无相关的医事犯罪的特别规定，而是规定在过失致人死亡或杀人罪中，西班牙、巴西、加拿大也采取同样办法。
日本刑法典第二百一十一条规定了“业务上过失致死致伤”，是指懈怠业务上必要的注意，因而致人死伤的，处五年以下惩役、监禁或者五十万元以下罚金；因重大过失致人死亡的，也同样处罚。
法国刑法典第二百二十二条规定：因笨拙失误、轻率不慎、缺乏注意、怠慢疏忽，或者因未履行法律强制规定的安全或注意义务，致他人在超过3个月时间里完全丧失工作能力的，处2年监禁并科20万法郎罚金；蓄意不履行法律强制规定的安全或注意义务，所受的刑罚加至3年监禁并科30万法郎罚金。蓄意不履行法律强制规定的安全或注意义务，致他人在3个月或3个月时间里完全丧失工作能力的，处1年监禁并科10万法郎罚金。
