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(一)警告。
(二)罚款。
(三)没收违法所得、没收非法财物。
(四)责令停产停业。
(五)暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照。
(六)行政拘留。
(七)法律、行政法规规定的其他行政处罚。
【关键词】违法建筑 拆除 没收 法益均衡
近些年来，伴随我国城市建设进入快速城市化时期，被称为城市顽疾之一的违法建筑问题愈加突出，成为社会关注的焦点之一。根据我国《城乡规划法》第六十四条之规定，对违法建筑可适用限期拆除和没收的行政处罚。限期拆除和没收均为严厉的行政处罚方式，当二者针对违法建筑情形时，往往会涉及到比较大的公共利益，因此具体适用时尤应慎重，并且应当体现注重法益均衡的行政比例原则。就此而言，笔者认为，现行《城乡规划法》第六十四条将对违法建筑的限期拆除作为优先于没收的处罚方式，并不妥当。
违法建筑概念的界定
实践中，违法建筑这一概念的内涵模糊不清，并且与其他类似概念常常未加鉴别地等同使用，诸如“违法建设”、“违章建筑”、“违法建筑物”等。因为违法建筑会面临限期拆除或没收的行政处罚，所以对违法建筑概念本身作出清晰的界定关系到行政主体所具有的行政处罚权的法定界限问题，关系到国家公权力如何充分保护公民私人的合法权益和公共利益的问题。事实上，人们对于违法建筑概念的混乱使用在一定程度上已经成为诱发拆迁纠纷和激化社会矛盾的主要因素之一。自2008年1月1日起施行的《城乡规划法》（以下简称《规划法》）为此提供了法律依据。
首先，该法确定了有关城乡空间布局的一切事务由国家依法进行管理的城乡规划行政管理体制。单位和个人利用空间资源进行的建造行为属于国家行政管理的范畴，建造行为以及建筑物是否合法只能由各级城乡规划管理部门来判定。
其次，该法明确了城乡规划行政管理权的法定权限和权力运行程序。各级规划管理部门负责制定和实施城乡规划。规划管理部门依相对人申请，经核准颁发的相应许可证就是城乡规划在具体建造行为中的落实和体现，许可证所设定的建造要求和条件是不允许违反的。
最后，该法还规定了城乡规划管理部门履行职责必须遵循的原则，城乡规划的制定和实施除了必须遵守严格的法律约束外，还必须要照顾到社会整体的公共利益。这就意味着，违法建设和违法建筑在违反法律要求的同时，还给社会公共利益造成了损失，必然会遭受法律上的不利后果。这便是该法第六十四条所确定的法律责任。
该法第六十四条对于它所适用的违法情形是这样概括的：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的”，结合上文的分析可以认为，这一概括用语简洁准确，可以作为“违法建筑”这一概念的基本内涵。这样既可以消除概念混乱使用的现象，维护《城乡规划法》的权威性，同时也体现出依法行政的重要原则。当然，行政相对人违法方式及违法程度各有不同。就方式而言，该条适用的是：“未取得建设工程规划许可证”和“未按照建设工程规划许可证的规定进行建设”两种情形。台湾学者王泽鉴将违法情形分为“程序违建”和“实质违建”。由于程序违建并未违反城乡规划，只是在没有履行法定程序获得建设工程规划许可证的情况下实施了建造行为，其仅有的程序违法性可以通过重新申请、取得许可而消除。故立法及实践均未对此加诸处罚。而实质违建在根本上就存在违反城乡规划的情况，不可能通过程序来补正，必然面临相应的法律责任。未按照建设工程规划许可证的规定进行建设和不符合城乡规划且未取得建设工程规划许可证而进行建设便均属实质违建情形。据此观点，有学者认为《规划法》第六十四条当中的“未取得建设工程规划许可证”并不适用于单纯的程序违建，该条所针对的均为实质违建。只有实质违建的情形才可能损害公私利益，表现出程度不同的社会危害性。
行政比例原则
根据社会危害程度的不同，《规划法》第六十四条按照由轻到重的顺序，对违法建筑分别设定了三个档次的行政处罚。第一个档次，针对正在建设尚未完工的违法建筑，鉴于其正在对规划实施造成不利影响，为了防止这种不利影响的扩大化，首先应处以“责令停止建设”；第二个档次，针对已经对规划实施造成不利影响的违法情形，处以“限期改正”和“罚款”。此类情形既包括已完工的，也包括在建的违法建筑；第三个档次，针对已经对规划实施造成了不利影响且无法通过改正措施消除影响的违法情形，处以“限期拆除”，不能拆除的，处以“没收实物或违法收入”，可并处罚款。显而易见，该条对于违法建筑之违法性进行判定所依据的标准是违法建筑对规划实施所造成的不利影响，根据不利影响的大小，决定违法程度的大小，进而确定法律责任的大小。因此，可以说，该条规定体现了处罚与违法性相一致的行政公正原则，有利于行政处罚权的规范行使。但是，现实生活中各个具体的违法建筑实例具有千差万别的表现形态，对它们进行上述三个层次的违法程度的判断便成为规划行政管理部门自由裁量的问题。
针对自由裁量权存在被滥用，进而侵犯公民合法权利和社会公共利益的可能，有学者主张采纳行政比例原则对行政自由裁量权加以规范和约束。
行政比例原则的“基本含义是国家应该以给公民及社会带来最小损失或者最大受益的方式来追求、实现其目标。”①行政比例原则最早产生于德国，主要用于约束警察所享有的自由裁量权。由于该项原则集中体现出国家积极保障人权、注重公益维护和强调公权限制的价值取向，逐渐为世界许多国家所认可。“行政比例原则主要调整两类关系：一是国家活动中的目的与实现目的及手段之间的关系，一是自由权利与公共利益需要的关系。”②与行政法治原则不同，行政比例原则主要考量行政行为所涉及之上述两组关系之间的均衡性问题。比起更为笼统模糊的行政合理性原则来，该原则更具清晰性和可操作性。
行政比例原则又称为行政法上的“黄金条款”，通常包括三个方面的子原则。首先是适当性或妥当性原则，它要求行政主体为了实现其行政管理的特定目的，在若干可选择手段中应采用最能够实现目标或最有助于实现目标的手段。其次是必要性原则，又称最小侵害原则、最温和原则，它指的是在众多能同样达成行政目的的手段当中，行政主体应采取对相对人权利侵害最小的手段。必要性原则反对过分行政，强调行政主体在注重行政目标最大程度地获得实现的同时，也要尽量保证相对人的利益受到最小的侵害。最后是法益均衡原则，亦称法益相称原则，它指的是行政主体采取的行政手段对当事人利益所造成的侵害不得大于行政目的所追求的社会公共利益，因此，“行政主体在实施行政行为时应该有一种成本意识，应该着眼于全社会来算计行政行为的得与失，经济上不合理、外部性成本过高、存在着巨大浪费的行政行为都是没有效益的、不理性的、不成比例的，在本质上都是不合法的。”③
显然，行政比例原则着重从利益平衡的角度来约束行政自由裁量权。那么，根据该项原则来分析《规划法》第六十四条时，首先要问的问题是：违法建筑涉及到怎样的利益冲突呢？众所周知，我国实行土地公有制。这意味着在土地上建造建筑物的行为必然与公共利益存在密不可分的关系。国家对于在地上空间资源的合理配置除了考虑满足城乡居民基本生产生活需要之外，尤为重要的是，还必须保证事关国家安全和发展的重大目标得以实现。这些重大目标主要依靠国家法律当中的一些强制性和禁止性规定来进行确认和保证，这些规定是规划行政部门在履行职责的过程中必须加以贯彻落实的。与《规划法》密切相关的一些法律主要有《防震减灾法》、《水法》、《公路法》、《铁路法》、《民用航空器法》、《海域使用管理法》、《气象法》、《文物保护法》、《环境保护法》等。这些法所着力维护的公共利益会受到公民、企业或单位违法建造行为的侵害。城乡规划管理部门在依法查处违法建筑的过程中，对于处罚方式的选择应当以行政比例原则为指导，认真权衡利益，在充分实现行政管理目标的同时实现利益保护的最大化。就此而言，《规划法》第六十四条关于限期拆除和没收的规定并不妥当。
拆除优先于没收不妥
《规划法》第六十四条针对无法采取改正措施消除影响的违法建筑情形规定先限期拆除，只有在不能拆除的情况下，才予以没收实物或者违法收入的处罚，可并处罚款。这样规定既存在逻辑上的矛盾，同时也违反了行政比例原则，尤其是其中法益均衡的子原则，进而可能导致社会资源的极大浪费。
首先来分析一下两种处罚方式的不同特点。其一，从两种处罚方式的严厉程度上说，二者差别不大。虽然建筑物拆除后有些建筑材料可以回收利用，但这部分回收物的实际折算价远远不及材料的采购价。如果采取破坏性方式拆除的话，就连这微小的建材回收价值都不能实现。除此之外，拆除费用还要由违法建造人承担。因此，拆除和没收几乎都将导致相对人在违法建筑上的全部投资付之东流，可视为最严厉的处罚方式。其二，从两种处罚方式所导致的直接后果来看，拆除可以使相对人违法行为造成的不利影响完全消除，使特定的空间利用状态恢复原样。而没收只改变了建筑物的权属，建造物的实物形态仍然存在，其对规划造成的不利影响仍然存在。其三，两种处罚方式分别针对适用于不同的违法建筑情形。必须予以拆除的违法建筑一定是严重违反国家法律规定，对城乡规划造成严重的不利影响，不拆除无以消除此种影响的情形。相对于拆除所适用的严重违法情形而言，没收所适用的违法建筑尽管存在违法性，但其社会危害性尚未达到足够严重的程度，可以在不予拆除的前提下，采取其他方式体现国家法律的否定性评价。就此而言，没收所适用之违法情形的社会危害程度小于拆除。遵照处罚与社会危害程度相一致的基本原则，按由轻到重的顺序排列，应当是没收在前，拆除在后。亦即，如果违法建筑并未严重影响城乡规划，不必拆除的，应处以没收；如果违法建筑已经对城乡规划造成严重不利影响，非拆不可的，则限期拆除。《规划法》第六十四条恰恰颠倒了两种处罚方式的逻辑顺序，让人迷惑：既然面对的是非拆不可的情形，怎么还有不能拆除的可能性存在呢？既然还有不能拆除的可能，又何必非要限期拆除呢？
接下来再分析一下必须拆除之违法建筑为什么非拆不可？上文已述，城乡规划要落实国家相关法律的规范性要求，这些法律均涉及国家安全、发展的重大问题，事关社会重大公共利益。比如我国法律当中有关确保人民群众基本居住安全、防灾减灾的规定有，《防震减灾法》第十七条规定：“新建、扩建、改建建设工程，必须达到抗震设防要求。”《防洪法》第二十二条第二款规定：“禁止在河道、湖泊管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物”，《水法》第三十七条第二款规定：“禁止在河道管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物以及从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪安全的活动。”如果有人违反这些规定修建建筑物必将会给人民群众的生命财产造成严重损害，使社会公共利益蒙受巨大损失，这部分受损的公共利益远远大于违法者的成本投入。尽管违法者的投入属于其私人资产，但从整体的角度而言，这些私人资产也是整个社会资源的一部分。因此，根据法益均衡原则，国家为了确保整体社会利益的最大化，必须以较小的代价来换取更大的利益。这样的实例并不鲜见，例如，2008年2月号称郑州市历史上面积最大的违法建筑郑州市“帝湖花园东王府”2号楼、5号楼两栋高层建筑被政府强制爆破拆除。该建设项目除存在程序方面的违法事实外，还违反《水法》、《防洪法》的规定，占压河道、直接严重影响城市泄洪，不拆不足以保证城市公共安全。
由此可见，必须拆除的违法建筑一般具有以下一些特征：第一，违反国家有关公共安全、自然和环境资源保护和可持续发展等方面法律的强制性或禁止性规定。由于法律在我国法律制度体系中位阶较高，因此，此类违法修建建筑物的行为具有严重的违法性。第二，违法建筑已经对公共利益造成严重损害，会使社会总体利益遭受巨大损失，具有严重的社会危害性。第三，为消除此类违法建筑的严重不良影响，法定的除拆除以外的其他救济方式不足以获致最佳效果。由于拆除是非常严厉的行政处罚措施，不仅会给相对人带来直接的利益损失，也会使整体的社会财富受损。适用时务求适当，非到必要时不可用之，亦即应当具备拆除的必要性。相比而言，尽管没收也适用于违法建筑中的严重情形，但这些情形所危害的社会公共利益并未大于违法建筑本身的价值。前已述及，如果将其拆除，损失的不仅仅是违法者的私人利益，同样受损的还有社会公共利益。这不符合社会利益最大化的行政比例原则。一幢耗资甚巨的违法修建的大楼，如果其并未严重危害社会公共利益，没有具备以它为代价来保护一个更大利益的必要性时，对其适用没收一方面可以充分发挥法律的惩诫作用，维护城乡规划的严肃性，同时也能够最大限度地实现该建筑物所凝结之社会资源的利用价值，造福于众。可见，对违法建筑适用拆除还是没收，依据的主要标准便是法益均衡原则所要求的社会利益最大化。拆除针对的违法建筑其所损害的公共利益大于其自身价值，而没收针对的违法建筑其所损害的公共利益并未大于其自身价值。可以说，前者适用于严重违法情形，后者适用于较为严重违法情形。《规划法》第六十四条在设定拆除优先、没收在后的顺序时，并未体现二者适用之违法严重程度的区别。一律首先适用针对严重情形的处罚，显得过于强硬。没收适用之前提“不能拆除”，用语含糊，让人费解。
综上所述，《规划法》第六十四条针对无法采取改正措施消除影响的违法建筑所设定的拆除在先、没收在后的处罚顺序并不妥当。根据行政比例原则，这样规定会导致社会资源的极大浪费，使行政执法的外部性成本过高，不利于实现社会利益的最大化。笔者认为，按照拆除和没收针对适用之违法建筑的不同社会严重程度，应当取消拆除作为没收的前置适用条件，代之以有关二者适用对象的具体规定，以增强法律条文的针对性和可操作性。
（作者单位：西南民族大学法学院）
【注释】
①③李荣珍，王进：“论行政比例原则”，《法治论坛》，2007年第3期，第55页，第62页。
[关键词]餐饮服务食品安全行政处罚；证据的要求；调查和搜集证据的方式
[DOI]1013939/jcnkizgsc201536081
1行政处罚证据的类型
依据《食品药品行政处罚程序规定》第二十二条规定，证据的类型包括书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、检验报告、鉴定意见、调查笔录、电子数据、现场检查笔录等。
2行政处罚中调查和搜集证据的原则与要求
21调查和搜集证据的原则
我国行政处罚法规定：“行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的，必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据。”《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十四条规定：“法庭应当对经过庭审质证的证据和无须质证的证据进行逐一审查和对全部证据综合审查，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验，进行全面、客观和公正的分析判断，确定证据材料与案件事实之间的证明关系，排除不具有关联性的证据材料，准确认定案件事实。”由此可以得知，全面、客观和公正就是调查和搜集证据的基本原则。
全面地调查和搜集证据，是指执法人员应当收集能够反映案件真实情况的一切客观材料。既要围绕涉嫌违法的行为收集与违法行为有关的各种证据，又要收集与量罚有关的各种证据；既要收集当事人有违法行为的证据，又要收集当事人无违法行为的证据。全面地调查和收集表现在证据的类型上，就是不仅要提取书证、物证和视听资料，还要收集证人证言，做好现场检查笔录等。
客观地调查和搜集证据，是指执法人员应当客观地调查和搜集证据，并且要针对不同种类证据的不同特点采取必要的措施。例如，对收集到的书证、物证、视听资料等实物证据，尽量收集原本原物，并妥善保管；对于当事人陈述以及证人证言等言辞证据一定要如实记录；对于现场笔录，如实记录现场情形，并且不使用模糊或带有主观猜测的语句。
公正地调查和搜集证据，是指执法人员不能只收集当事人有违法事实的证据，而不收集能反映当事人有从轻、减轻或不受处罚情形的证据。例如在询问当事人时，不能不予记录其陈述从轻处罚的情节等。
22调查和搜集证据的要求
《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第三十九条规定，当事人应当围绕证据的关联性、合法性和真实性，针对证据有无证明效力以及证明效力大小，进行质证。即关联性、合法性和真实性是行政处罚证据必须具备的基本要求。
证据的关联性是指调查和收集的证据应该与案件有证明关系。执法人员在执法过程中应排除与案件没有关联的证据材料，以避免错失收集有效关联证据的时机，从而提高执法效率。
证据的合法性表现在调查和搜集证据的主体合法和程序合法等。首先执法机关应在权限范围内执法，执法人员不得少于两人，并出示执法证件。首次办案时应当向当事人告知其有申请办案人员回避的权利，并且在办案过程中涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的，执法人员应当保守秘密。执法人员在调查和搜集证据的过程中应当依据法律法规的要求执行，并且不得采用威逼利诱等不正当方式搜集证据。
证据的真实性则是强调执法人员在调查过程中，所收集的证据应与原件相符，尽量收集原件原物。
3行政处罚中调查和搜集证据的主要方式
依据《行政处罚法》第三十七条第一、二款和《中华人民共和国食品安全法》（以下简称《食品安全法》）第一百一十条的规定，在食品监管人员行政执法过程中调查和搜集证据的主要方式有以下六种。
31询问
执法人员应该围绕当事人涉嫌违法的行为确立询问主题，保证整个询问过程完整并有逻辑关联性。例如针对当事人经营超过保质期的食品的案件询问中：首先应核实被询问人身份及与本案的关系，其次询问当事人经营状况，是否持有有效合法的《餐饮服务许可证》、许可证是否有变更延续等情形后，进一步询问其从事涉案食品的具体经营活动，从何处购进、采购数量及价格、是否索取供货商资质并留存采购小票、采购时是否按照规定查验食品并记录等，最后核实当事人是否曾经有因违法行为受到行政处罚及具体情形。
执法人员进行询问应当制作询问笔录，询问笔录属于书证的一种，应当由办案人员和被询问人签字或者盖章。被询问人拒绝签字的，执法人员应按照规定在笔录上记录原因，并由证人签字。另外也可以采用录音、录像等方式固定证据。
32现场检查
现场检查是食药部门行政执法的主要调查方式之一。现场调查需两名以上执法人员进行，并制作笔录。执法人员应告知被调查人其身份，笔录应如实记录执法人员的身份及证件名称号码等，同时笔录应客观记录现场情况，必要情形下也可以采用录像、拍照等方式记录现场情况。例如食药部门实施先行登记保存措施时，现场检查笔录中应当如实记录先行登记保存物品信息等，这样既有书证，又有物证。避免出现执法人员仅凭借一份现场检查笔录作为定案证据的情形。
笔录经核对无误后，执法人员和被调查人应当逐页签字或者按指纹。若有需要修改的位置，应当由被调查人和执法人员签字或者按指纹。
33抽样检验
执法人员在调查过程中，需要抽取样品检验的，应当按照法定程序抽取样品，制作抽样记录，开具样品清单并及时封存好送往相应的检验机构。检验机构应当在规定时限内及时进行检验。
34先行登记保存
实施先行登记保存措施的唯一条件是在证据可能灭失或者以后难以取得的情况，并且执法人员应当经分管负责人批准，方可实施先行登记保存，执法人员当场清点并制作先行登记保存证据通知书与清单，由执法人员和当事人核对无误后签名或者盖章，并交付当事人一份。在先行登记保存期间，应当妥善保管证据。食药部门对先行登记保存的证据应在7日内作出相应处理并制作先行登记保存物品处理决定书。
35查阅、复制有关合同、票据、账簿以及其他有关资料
食品安全监管人员在对餐饮服务提供者进行检查时，针对其资质及采购记录等资料要进行检查，所收集到的材料大多为书证类，为确保搜集证据的客观性和合法性，执法人员应当依法尽量调取原件原物，例如涉案食品采购记录。采集原件确有困难的，可以由当事人提供注明与原件相符的字样的复印件，并有当事人签字或盖章，例如当事人身份证明和餐饮单位的资质证明等。
食药部门依法对违法当事人量罚时，需要确认其违法所得及货值金额。所以执法人员在调查过程中应注意对当事人账簿的检查，查账的重点在于，一是确定所查账簿是真实有效的；二是弄清涉案食品的货值金额及违法所得。当下对违法所得和货值金额的概念基本以《餐饮服务食品安全监督管理办法》的规定为准，即违法所得指的是当事人违法从事餐饮服务活动所取得的相关营业性收入。而货值金额指的是餐饮服务提供者经营的食品的市场价格总金额。其中原料及食品添加剂按进价计算，半成品按原料计算，成品按销售价格计算。另外查账时应注意复制重要证据。
然而在检查过程中，往往会有当事人不配合调查，拒绝提供相关材料，所以执法人员应当在调查和搜集证据的过程中，如实将告知行为记录在相关书证中。
36查封、扣押等强制措施
食药部门执行查封、扣押等强制措施包括查封、扣押有证据证明不符合食品安全标准或者有证据证明存在安全隐患以及用于违法生产经营的食品、食品添加剂、食品相关产品以及查封违法从事生产经营活动的场所。
执法人员在调查过程中，经分管负责人批准同意可以依法采取查封、扣押等行政强制措施，应当通知当事人到场，制作实施行政强制措施附清单，并向当事人出具一份。查封、扣押的物品可以就地或异地保存，执法人员或当事人应妥善安置，不得情况紧急需要当场采取查封、扣押措施的，执法人员应当在查封扣押后24小时内向分管负责人报告，并补办批准手续。如果查封、扣押的物品易腐烂、变质，执法人员可依法留存证据后先行处理。在调查过程中，执法人员发现查封、扣押的物品或场所与当事人违法行为无关联、当事人并无违法行为及其他依法应当解除查封、扣押措施的情形时，应及时解除强制措施。
查封、扣押期限不得超过30日，若查封、扣押的物品需依法进行检测、检验、检疫或鉴定的，其时间不计算在查封、扣押期间内。当情况复杂需要延期时，执法人员应报分管负责人批准后延长，延长的期限最多不得超过30日。作出延期决定后执法人员应及时制作出查封（扣押）延期通知书，告知当事人。
“以事实为依据，以法律为准绳”是执法人员稽查办案必须遵循的原则，对此，执法人员一定要高度重视调查和搜集证据的方式，围绕证据的关联性、合法性和客观性，认真办理每一个案件，认真收集每一个证据，并正确分析，正确运用，只有这样，才能提高行政执法的效能，而且可以降低因不服行政处罚提起行政诉讼的数量。从根本上提高依法行政的能力，实现建设法治政府的目标。
参考文献：
一、指导思想
规范行政处罚自由裁量权工作要以科学发展观为指导，全面贯彻落实《行政处罚法》、《国务院关于加强市县政府依法行政的决定》和《国务院关于加强法治政府建设的意见》，以法律、法规、规章为依据，以制定科学合理的行政处罚裁量基准，建立并完善相关配套制度为主要内容，按照合法、合理、公平、公正和程序正当、高效便民、诚实守信、权责统一的要求，从源头上规范行政处罚自由裁量权，全面提高行政执法人员的法制意识和执法水平，加强法治政府建设，切实推进依法行政。
二、工作目标
通过全面开展规范行政处罚自由裁量权，在我区各行政执法单位全面建立行政处罚自由裁量基准制度，促进行政执法活动公正透明，行使行政处罚自由裁量权符合法律目的。按照教育与处罚并重、裁量权法定、过罚相当、同事同罚和最小损害规则，确保法律、法规、规章全面正确的实施，为我区经济社会发展创造良好的法制环境。
三、行政处罚自由裁量权的界定
本实施方案中所称行政处罚自由裁量权是指行政执法实施主体在法律、法规、规章所规定的行政执法行为的标准、条件、种类、幅度和方式内，对违法行为做出行政处理时灵活选择、自由处理的权限。
四、实施范围
规范行政处罚自由裁量权工作实施方案的实施范围是全区各行政执法部门。
五、工作步骤
第一阶段：制定工作方案（2012年5月30日前）
全区各行政执法单位要依据本方案的要求，统筹考虑，周密安排，结合工作实际，研究制定工作方案。
第二阶段：梳理行政处罚项目，细化、量化行政处罚标准，建立裁量基准制度（2012年8月15日前）
（一）梳理具有自由裁量权的行政处罚项目
各执法部门要对本部门执行的、现行有效的具有自由裁量权的行政处罚项目，按照方案后附的“表格样式”要求，从违法行为、法律依据、处罚依据、程度、适用条件、处罚标准等五个方面进行认真梳理。
（二）制定规范行政处罚自由裁量权的规范标准
各执法部门要以《市区人民政府办公室关于公布全区28家执法单位行政执法责任综览的通知》（灞政办发〔2010〕111号）为依据，对具有自由裁量权的行政处罚项目，制定行政处罚项目的具体规范标准。
（三）向社会公布经审查备案的行政处罚项目规范标准
各执法部门行政处罚项目的规范标准拟定以后，应当先征求上级主管部门的意见，再报区政府法制办审查备案后方可向社会公布。
（四）建立相关制度
1．建立行政处罚自由裁量权公开制度。各行政执法单位应当将本单位行政处罚自由裁量标准通过适当方式向社会公开，裁量结果应当允许社会公众查阅（涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的除外）。
2．建立行政处罚说明理由制度。在行使行政处罚自由裁量权时，应当充分听取当事人的陈述、申辩，对当事人的申辩意见是否采纳，以及处罚决定中有关从重、从轻、减轻处罚的理由应予说明。
3．建立重大或复杂自由裁量案件集体讨论决定制度。对涉及自由裁量权的重大或复杂案件，单位的负责人要进行集体讨论，共同研究决定案件的处理。
4．建立行政执法公示制度。各试点部门要将本部门执法人员名单及执法证号、本部门专用的监督电话及专用投诉电话对外公示。
第三阶段：及时总结，随机抽查（2012年10月15日前）
行政处罚自由裁量权基准工作实施以后，各级行政执法机关要及时总结经验，认真研究分析存在问题，改进工作，于2012年10月15日前将本部门规范行政处罚自由裁量权工作材料报区政府办304室。
六、工作要求
（一）要切实加强规范行政处罚自由裁量权工作的组织领导。规范自由裁量权是行政体制改革的重要内容，对于规范权力行使，预防执法腐败，促进依法行政，提高执法水平具有非常重要的意义。各行政执法单位要切实加强组织领导，做到“四个到位”，即：思想认识到位、领导力量到位、工作落实到位、责任追究到位。要扎扎实实促进工作收到实效，推动规范行政处罚自由裁量权工作有序健康发展。
第一条为了规范教育行政处罚行为，保障和监督教育行政部门有效实施教育行政管理，保护公民、法人和其他组织的合法权益，根据有关法律、行政法规制定本法。
第二条对违反教育行政管理秩序，按照《中华人民共和国教育法》和其他教育法律、法规、规章的规定，应当给予行政处罚的违法行为，依据《中华人民共和国行政处罚法》和本法的规定实施处罚。
第三条实施教育行政处罚必须以事实为依据，以法律为准绳，遵循公正、公开、及时的原则。实施教育行政处罚，应当坚持教育与处罚相结合，纠正违反行为，教育公民、法人和其他组织自觉守法。
第二章实施机关与管辖
第四条实施教育行政处罚的机关，除法律、法规另有规定的外，必须是县级以上人民政府的教育行政部门。
教育行政部门可以委托符合《中华人民共和国行政处罚法》第十九条规定的组织实施处罚。
受委托组织应以委托教育行政部门的名义作出处罚决定；委托教育行政部门应对受委托组织实施处罚的行为进行监督，并对其处罚行为的后果承当法律责任。
教育行政部门委托实施处罚，应当与受委托组织签订《教育行政处罚委托书》，在《教育行政处罚委托书》中依法规定双方实施处罚的权利和义务。
第五条教育行政处罚由违法行为发生地的教育行政部门管辖。
对给予撤销学校或者其他教育机构处罚的案件，由批准该学校或者其他教育机构设立的教育行政部门管辖。国务院教育行政部门管辖以下处罚案件：应当由其撤销高等学校或者其他教育机构的案件；应当由其撤销教师资格的案件；全国重大、复杂的案件以及教育法律、法规规定由其管辖的处罚案件。
除国务院教育行政部门管辖的处罚案件外，对其他各级各类学校或者其他教育机构及其内部人员处罚案件的管辖为：
（一）对高等学校或者其他高等教育机构及其内部人员的处罚，为省级人民政府教育行政部门；
（二）对中等学校或者其他中等教育机构及其内部人员的处罚，为省级或地、设区的市级人民政府教育行政部门；
（三）对实施初级中等以下义务教育的学校或者其他教育机构、幼儿园及其内部人员的处罚，为县、区级人民政府教育行政部门。
第六条上一级教育行政部门认为必要时，可以将下一级教育行政部门管辖的处罚案件提到本部门处理；下一级教育行政部门认为所管辖的处罚案件重大、复杂或超出本部门职权范围，应当报请上一级教育行政部门处理。
第七条两个以上教育行政部门对同一个违法行为都具有管辖权的，由最先立案的教育行政部门管辖；主要违法行为发生地的教育行政部门处理更为合适的，可以移送主要违法行为发生地的教育行政部门处理。
第八条教育行政部门发现正在处理的行政处罚案件，还应由其他行政主管机关处罚的，应向有关行政机关通报情况、移送材料并协商意见；对构成犯罪的，应先移送司法机关依法追究刑事责任。
第三章处罚种类与主要违法情形
第九条教育行政处罚的种类包括：
（一）警告；
（二）罚款；
（三）没收违法所得，没收违法颁发、印制的学历证书、学位证书及其他学业证书；
（四）撤销违法举办的学校和其他教育机构；
（五）取消颁发学历、学位和其他学业证书的资格；
（六）撤销教师资格；
（七）停考，停止申请认定资格；
（八）责令停止招生；
（九）吊销办学许可证；
（十）法律、法规规定的其他教育行政处罚。
教育行政部门实施上述处罚时，应当责令当事人改正、限期改正违法行为。
第十条幼儿园在实施保育教学活动中具有下列情形之一的，由教育行政部门责令限期整，并视情节轻重给予停止招生、停止办园的处罚：
（一）未经注册登记，擅自招收幼儿的；
（二）园舍、设施不符国家卫生标准、安全标准，防害幼儿体健康或威胁幼儿生命安全的；
（三）教育内容和方法违背幼儿教育规律，损害幼儿身心健康的。
具有下列情形之一的单位或个人，由教育行政部门对直接责任人员给警告、一千元以下的罚款，或者由教育行政部门建议有关部门对责任人员给予行政处分；
（一）体罚或变相体罚幼儿的；
（二）使用有毒、有害物质制作教具、玩具的；
（三）克扣、挪用幼儿园经费的；
（四）侵占、破坏幼儿园舍、设备的；
（五）干扰幼儿园正常工作秩序的；
（六）在幼儿园周围设置有危险、有污染或者影响幼儿园采光的建筑和设施的。
前款所列情形，情节严重，构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。
第十一条适龄儿童、少年的父母或监护人，末按法律规定送子女或被监护人就学接受义务教育的，城市由市、市辖区人民政府或者其指定机构，农村乡级人民政府，对经教育仍拒绝送子女或被监护人就学的，根据情节轻重，给予罚款的处罚。
第十二条违反法律、法规和国家有关规定举办学校或其他教育机构的，由教育行政部门予以撤销；有违法所得的，没收违法所得。社会力量举办的教育机构，举办者虚假出资或者在教育机构成立后抽逃出资的，由审批的教育行政部门责令改正；拒不改正的，处以应出资金额或者抽逃资金额两倍以下、最高不超过十万元的罚款；情节严重的，由审批的教育行政部门给予责令停止招生、吊销办学许可证的处罚。
第十三条非法举办国家教育考试的，由主管教育行政部门宣布考试无效；有违法所得，没收违法所得。
第十四条参加国家教育考试的考生，有下列情形之一的，由主管教育行政部门宣布考试无效；已经被录取或取得学籍的，由教育行政部门责令学校退回招收的学员；参加高等教育自学考试的应试者，有下列情形之一，情节严重的，由各省、自治区、直辖市高等教育自学考试委员会同时给予警告或停考一至三年的处罚：
（一）以虚报或伪造、涂改有关材料及其他欺诈手段取得考试资格的；
（二）在考试中有夹带、传递、抄袭、换卷、代考等考场舞弊行为的；
（三）破坏报名点、考场、评卷地点秩序，使考试工作不能正常进行或以其他方法影响、防碍考试工作人员使其不能正常履行责任以及其他严重违反考场规则的行为。
第十五条社会力量举办的学校或者其他教育机构不确定各类人员的工资福利开支占经常办学费用的比例或者不按照确定的比例执行的，或者将积累用于分配或者校外投资的，由审批的教育行政部门责令改正，并可给予警告；情节严重或者拒不改正的，由审批的教育行政部门给予责令停止招生、吊销办学许可证的处罚。
第十六条社会力量举办的学校或者其他教育机构管理混乱，教学质量低下，造成恶劣影响的，由审批的教育行政部门限期整顿，并可以给予警告；情节严重或经整顿后仍达不到要求的，由审批的教育行政部门给予责令停止招生、吊销办学许可证的处罚。
第十七条学校或其他教育机构违反法律、行政法规的规定，颁发学位、学历或者其他学业证书的，由教育行政部门宣布该证书无效，责令收回或者予以没收；有违法所得的，没收违法所得；情节严重的，取消其颁发证书的资格。
第十八条教师有下列情形之一的，由教育行政部门给予撤销教师资格、自撤销之日起五年内不得重新申请认定教师资格的处罚：
（一）弄虚作假或以其他欺骗手段获得教师资格的；
（二）品行不良、侮辱学生，影响恶劣的。
受到剥夺政治权利或因故意犯罪受到有期徒刑以上刑事处罚的教师，永远丧失教师资格。
上述被剥夺教师资格的教师资格证书应由教育行政部门收缴。
第十九条参加教师资格考试的人员有作弊行为的，其考试成绩作废，并由教育行政部门给予三年内不得参加教师资格考试的处罚
第四章处罚程序与执行
第二十条实施教育行政处罚，应当根据法定的条件和案件的具体情况分别适用《中华人民共和国行政处罚法》和本法规定的简易程序、一般程序和听证程序。
第二十一条教育行政处罚执法人员持有能够证明违法事实的确凿证据和法定的依据，对公民处以五十元以下、对法人或者其他组织处以一千元以下罚款或给予警告处罚的，可以适用简单程序，当场作出处罚决定，但应报所属教育行政部门备案
第二十二条执法人员当场作出教育行政处罚决定的，应向当事人出示执法身份证件，制作《教育行政处罚当场处罚笔录》，填写《教育行政处罚当场处罚决定书》，按规定格式载明当事人的违法行为、处罚依据、给予的处罚、时间、地点以及教育行政部门的名称，由教育行政执法人员签名或者盖章后，当场付当事人。
第二十三条除依法适用简易程序和听证程序以外，对其他教育违法行为的处罚应当适用一般程序。教育行政部门发现公民、法人或者其他组织有应当给予教育行政处罚的违法行为的，应当作出立案决定，进行调查。教育行期政部门在调查时，执法人员不得少于两人。
执法人员与当事人有直接利害关系的，应当主动回避，当事人有权以口头或者书面方式申请他们回避。执法人员的回避，由其所在教育行政部门的负责人决定。
第二十四条教育行政部门必须按照法定程序和方法，全面、客观、公正地调查、收集有关证据；必要时，依照法律、行政法规的规定，可以进行检查。教育行政部门在进行检查时，执法人员不得少于两人。教育行政部门在收集证据时，对可能灭失或者以后难以取得的证据，经教育行政部门负责人批准，可以将证据先行登记，就地封存。
第二十五条在作出处罚决定前，教育行政部门应当发出《教育行政处罚告知书》，告知当事人作出处罚决定的事实、理由和依据，并告知当事人依法享有的陈述权、申辩权和其他权利。
当事人在收到《教育行政处罚告知书》后七日内，有权向教育行政部门以书面方式提出陈述、申辩意见以及相应的事实、理由和证据。
教育行政部门必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据进行复核，当事人提出的事实、理由或者证据成立的，教育行政部门应当采纳。教育行政部门不得因当事人的申辩而加重处罚。
第二十六条调查终结，案件承办人员应当向所在教育行政部门负责人提交《教育行政处罚调查处理意见书》，详细陈述所查明的事实、应当作出的处理意见及其理由和依据并应附上全部证据材料。教育行政部门负责人应当认真审查调查结果，按照《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条的规定，根据不同情况作出决定。
教育行政部门决定给予行政处罚的，应当按照《中华人民共和国行政处罚法》第三十九条的规定，制作《教育行政处罚决定书》。
《教育行政处罚决定书》的送达，应当按照《中华人民共和国行政处罚法》第四十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第七章第二节的规定执行。
第二十七条教育行政部门在作出本办法第九条第（三）、（四）、（五）、（六）、（七）、（八）、（九）项之一以及较大数额罚款的处罚决定前，除应当告知作出处罚决定的事实、理由和依据外，还应当书面告知当事人有要求举行听证的权利。
前款所指的较大数额的罚款，标准为：由国务院教育行政部门作出罚款决定的，为五千元以上；由地方人民政府教育行政部门作出罚款决定的，具体标准由省一级人民政府决定。
当事人在教育行政部门告知后三日内提出举行听证要求的，教育行政部门应当按照《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条规定，组织听证。
第二十八条听证结束后，听证主持人应当提出《教育行政处罚听证报告》，连同听证笔录和有关证据呈报教育行政部门负责人。
教育行政部门负责人应当对《教育行政处罚听证报告》进行认真审查，并按照《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条规定作出决处罚决定。
第二十九条除依照《中华人民共和国行政处罚法》的规定可以当场收缴罚款外，作出罚款决定的教育行政部门应当与收缴罚款的机构分离，有关罚款的收取、缴纳及相关活动，适用国务院《罚款决定与罚款收缴分离实施办法》的规定。
第三十条教育行政处罚决定作出后，当事人应当在行政处罚决定的期限内，予以履行。当事人逾期不履行的，教育行政部门可以申请人民法院强制执行。
第三十一条当事人对行政处罚决定不服的，有权依据法律、法规的规定，申请行政复议或者提起行政诉讼。
行政复议、行政诉讼期间，行政处罚不停止执行。
第三十二条教育行政部门的职能机构查处教育行政违法案件需要给予处罚的，应当以其所属的教育行政部门的名义作出处罚决定。
教育行政部门的法制工作机构，依法对教育行政执法工作监督检查，对教育行政部门的其他职能机构作出的行政处罚调查处理意见进行复核，并在其职范围内具体负责组织听证及其他行政处罚工作。
第三十三条教育行政部门及其工作人员在实施教育行政处罚中，有违反《中华人民共和国行政处罚法》和本办法行为的，应当按照《中华人民共和国行政处罚法》第七章的规定追究法律责任。
教育行政部门应当加强对行政处罚的监督检查，认真审查处理有关申诉和检举；发现教育行政处罚有错误的，应主动改正；对当事人造成损害的，应当依法赔偿。
第三十四条教育行政部门应当建立行政处罚统计制度，每年向上一级教育行政部门和本级人民政府提交一次行政处罚处理报告
第五章附则
第二条兵役行政处罚处理应当遵循合法、公正、公开、教育与处罚相结合等原则。
（一）严格履行职责。对职责范围内的事项，依法办理，不得借故推诿，不得放弃法定职责；对不属于职责范围内的事项，应予以说明或解释，并及时移送有关机关处理，不得越权执法。
（二）符合法定程序。对兵役违法行为依法审查，在规定的期限内作出决定。查处违法行为，要坚持先取证后处罚。对依法作出的决定，不得随意改变或撤销。行政处罚决定作出前应听取当事人的陈述、申辩，要坚持处罚与教育相结合。
（三）有效固定证据。收集证据要齐全、完整。在作出决定前，必须取得能够准确证明案件事实的各种证据材料。
（四）决定合法适当。兵役行政处罚处理要以事实为依据，以法律为准绳，作出的行政决定要与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。
第三条有服兵役义务的公民有下列行为之一，经教育不改的，由市人民政府处以本镇（乡）当年义务兵家庭优待金标准2倍以上8倍以下罚款。情节特别严重，触犯刑律的，依法追究其刑事责任。
（一）拒绝、逃避兵役登记和体格检查的：
1.适龄青年接到参加兵役登记或体格检查的知后，未按规定时间到指定地点参加登记或体格检查的；
2.适龄青年接到参加兵役登记或体格检查的知后，无不可抗力或其他正当理由，拒不到指定地点参加登记或体格检查或故意外出的；
3.适龄青年初检合格后，外出不归，并拒不在规定时间到指定地点参加复审、复检的；
4.其他兵役法律法规规定的违法情形。
（二）应征公民拒绝、逃避征集的：
1.应征公民以纹身、打耳孔、降低视力等故意损害身体的手段拒绝、逃避征集的；
2.应征公民以假装耳聋、近视、色盲或伪造病历、谎称病史等弄虚作假行为拒绝、逃避征集的；
3.应征公民以故意违法违纪拒绝、逃避征集的；
4.被批准服兵役后，以种种借口拒绝、逃避入伍的；
5.其他兵役法律法规规定的违法情形。
受到前款处罚的适龄公民,仍然有义务服兵役。
有前款第（二）项行为之一，拒不改正的，在两年内不得到国家机关、社会团体、企业事业单位、城乡基层组织就业或复工、复职，不得办理出国出境或升学手续。
第四条入伍后出现消极服役言行或以各种手段对抗服役，经教育不改，被部队除名或作退兵处理的，由市人民政府取消其家属的军属待遇，收缴全部优待金；有关单位不予复工、复职、复学；在两年内不得到国家机关、社会团体、企事业单位、城乡基层组织就业；不得办理出国出境或升学手续。市政府可以对其处以本镇（乡）当年义务兵家庭优待金标准5倍以上8倍以下的罚款。
第五条机关、团体、企业事业单位及其他组织有下列行为之一，经教育不改的，由市人民政府视情节轻重处以一万元以上五万元以下的罚款；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，可以处以二千元以上一万元以下的罚款：
（一）拒不接受或者不按照规定完成征兵工作任务的；
（二）拒不配合有关部门对适龄公民进行兵役登记、政治审查和体格检查的；
（三）阻挠适龄公民参加兵役登记、体格检查或者应征入伍的；
（四）隐瞒真实情况、弄虚作假以及采用其他手段庇护应征公民拒绝、逃避征集的；
（五）明知是拒绝、逃避征集或者入伍后逃避服兵役被部队退兵、除名的，仍为其办理出国、复工、复职、入学等手续的。
第六条扰乱兵役工作秩序，或者阻碍征兵工作人员依法执行公务的，依照治安管理有关法律法规给予处罚；使用暴力、威胁方法，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第七条；国家工作人员在征兵工作中，有下列行为之一，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，给予行政处分：
（一）在体格检查、政治审查工作中弄虚作假或者要求他人弄虚作假的；
（二）索取、收受贿赂；
（三）或者；
（四），将不合格人员征集入伍；
（五）在兵役执法中违反回避等规定的；
（六）其他违法、违纪行为。
第八条兵役机关和各镇（乡）人武部查处兵役违法行为时，不得少于两人，并当场出示《省行政执法证》。查处兵役违法行为，除法律、法规、规章另有规定外，依照下列程序办理：
（一）登记立案。各镇（乡）人武部立案承办人员，对初步掌握的兵役违法嫌疑人的违法行为进行审查后，认为需要立案查处的，必须登记立案，填写《兵役行政处罚立案审批表》，并附相关材料报市人武部备案。
（二）调查取证。市人武部和各镇（乡）人武部对发现的兵役违法行为，必须及时组织调查取证。调查中应做好查证案件所需的调查笔录、证人证言、询问笔录等证据材料的制作和收集工作。
（三）适时教育。案件承办单位应对违法当事人给予教育，做好记录，并及时发出《兵役违法行为限期改正知书》。
（四）拟定意见。各镇（乡）人武部对当事人的兵役违法行为经调查核实后，应对承办案件进行审理，提出拟办意见，报市人武部审核。对当事人及时改正违法行为的，不予处罚；对当事人逾期不改的，及时查处。
（五）权利告知。拟定意见经市人武部审核同意后，由案件承办人员拟定《兵役行政处罚事先告知书》和《兵役行政处罚听证告知书》，告知当事人拟作出兵役行政处罚的事实、理由、依据及其享有的陈述、申辩权和听证权。
（六）复核听证。对当事人提出的陈述、申辩意见，案件承办单位应及时进行复核，提出复核意见，对其合理意见应予采纳。对当事人提出听证申请的，由市人武部组织听证，制作《兵役行政处罚听证笔录》。
（七）处罚决定。各镇（乡）人武部根据调查收集的证据和查明的事实，结合当事人陈述、申辩和听证情况，依据相关兵役法律法规，拟定《兵役行政处罚决定书》，报市人武部审核;市人武部提出审核意见后，将处罚决定书连同全部证据依据材料，报市政府法制办公室复核;市政府法制办提出复核意见，指导基层修改完善后，报市政府审批。《兵役行政处罚决定书》作出后，必须加盖市政府印章，并应载明：
1.当事人的姓名、性别、出生年月、职业、住址、身份证号码等基本情况；
2.查明的违法事实；
3.适用的法律、法规、规章或者规范性文件；
4.佐证的相关证据材料；
5.处罚决定；
6.处罚决定的履行日期或期限；
7.当事人依法享有的申请行政复议或者提起行政诉讼的权利；
8.作出处罚决定的人民政府名称、日期。
（八）文书送达。兵役行政执法文书的送达可参照民事诉讼文书送达方式进行。
论文关键词：雷电；行政处罚；违法所得
在防雷行政执法中，《气象灾害防御条例》第四十五条规定，违反本条例规定，有下列行为之一的，由县级以上气象主管机构或者其他有关部门按照权限责令停止违法行为，处5万元以上10万元以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得；给他人造成损失的，依法承担赔偿责任：（一）无资质或者超越资质许可范围从事雷电防护装置设计、施工、检测的；（二）在雷电防护装置设计、施工、检测中弄虚作假的。该法条将“没收违法所得”这一行政处罚授权给县级以上气象主管机构，改变了气象主管机构行政处罚权只有“警告”、“罚款”两个种类的现状，气象主管机构行政执法手段得到了进一步的扩展和完善。但是，“违法所得”对于气象行政执法人员来说是全新的概念，如何理解“违法所得”概念的内涵和外延，如何操作“没收违法所得”，有必要予以厘清。
一、违法所得概念
由于《行政处罚法》没有对违法所得的内涵与外延作出直接界定，而目前我国其它法规、规章、执法解释等也没有解释，当前把它作为先见概念；虽然有的对这一概念有所界定，但是概念不够清晰，标准还不统一；有的虽予界定，但由于该法律规范本身的层级较低，不具有普适性。下面有几种解释：
一是从词义上看。违法所得由“违法”与“所得”构成，是“违法”与“所得”的合成概念，即为违反法律而取得。因此，违法所得不应当包括成本和投入。
二是从目的性上看。没收违法所得在于否定以违法的手段或方式取得财产，实现其剥夺违法行为人违法所得之利，以维护公共利益和社会秩序，体现公平和正义。一般要求违法所得具有可没收、追缴和退赔特征，对于非财产性的违法所得目前立法上没有涉及，因其不具有可没收、追缴或退赔等特征而不符合立法的目的性。
三是从统一性上看。违法所得属于法律概念，不单是行政法的概念。在民法、刑法中关于违法所得一般称“违法所得数额”，也就是获利数额。基于法律的统一性，行政法应与民法、刑法等领域的违法所得概念的内涵和外延保持一致。
基于上述特性，认为防雷行政处罚中违法所得一般是指违法行为人（无资质或者超越资质许可范围从事雷电防护装置设计、施工、检测的单位和个人，在雷电防护装置设计、施工、检测中弄虚作假的单位和个人）通过非法手段（无资质或者超越资质许可范围从事雷电防护装置设计、施工、检测，在雷电防护装置设计、施工、检测中弄虚作假）取得的扣除物化成本后的获利数额，以及其他应以违法所得论处的财物，是一种比罚款相对程度重的行政处罚，在数额上应当高于应处罚款。
二、没收违法所得认定存在的问题及认定标准
没收违法所得认定是各级气象主管机构对防雷违法行为进行行政处罚的一个重要环节，采用什么原则认定违法所得、如何认定违法所得关系到当事人的违法行为能否受到应有的处罚，关系到法律能否实现惩处违法行为，关系到行政处罚能否顺利进行并有效保护合法的作用。而现行行政处罚立法中，没有对违法所得作出直接的界定，客观上也给防雷行政执法留下太多的想象和理解空间，具体存在以下几方面问题：
（一）界定不够准确
最高人民检察院在《关于假冒注册商标犯罪立案标准的规定》中将“违法所得数额”解释为“销售收入”，而1995年最高人民法院《关于审理生产、销售伪劣产品形式案件如何认定“违法所得数额”的批复中》解释为“获利的数额”。由于违法主体、违法行为种类太多，同时违法的动机也不尽相同，相关法律法规对违法所得难以界定，使防雷行政处罚没收违法所得界定也不够准确。
（二）界定标准不够统一
由于对违法所得的内涵与外延认识模糊化，在防雷行政处罚中，有些理解：无资质或者超越资质许可范围从事防雷装置设计、施工、检测的行为人开展违法行为的非法经收入为违法所得界定标准；有些理解：在防雷装置设计、施工、检测中弄虚作假后的获利数额为违法所得界定标准，因读者的不同而对违法所得界定的标准存在多种可能性。
（三）处置程序不够规范
由于对防雷行政处罚违法所得所作的不同界定以及界定标准的模糊，导致在防雷行政执法实践中依据同样的法律对同样的违法行为，出现不同的结果，容易产生执法困惑并导致执法不公，影响了防雷行政执法成效。
根据防雷行政处罚认定防雷违法所得实践，笔者认为应坚持以违法行为人违法开展防雷工程设计、施工、检测或者提供服务所获得的全部经营收入扣除行为人直接用于经营活动的物化成本，为违法所得这一原则。在具体执法过程中认定违法所得应按以下标准进行了认定：如果是超越资质许可范围提供防雷装置设计、施工、检测服务的，违法所得应按提供服务的全部经营收入扣除该项服务所使用材料的进价进行核算；如果是无资质提供防雷装置设计、施工、检测服务，违法所得应按提供服务的全部经营收入进行核算；如果是涂改、伪造、倒卖、出租、出借、挂靠防雷装置设计、施工、检测资质的，违法所得应按违法行为所产生经营收入进行核算；对于违法行为发生后，已上交的该项服务相关税费应予扣除；违法所得涉及物品的，如果违法行为人已处分该物品，则应没收相当于其转让该物品价值相等的货款，如果违法行为人已使用该物品，造成该物品价值减损，则除应没收该物品外还应追加没收该物品减损之差额。
三、完善没收违法所得法律制度建议
由于当前行政法规对各级气象主管机构查处防雷违法行为时如何认定当事人的违法所得作出的规定具有原则性和模糊性，导致在防雷行政处罚过程中处理违法所得时自由裁量权较大，侵犯单位和公民的合法财产权的情况时有发生，违法所得的处理对于保护公民合法财产和公正执法具有重要意义，为在防雷行政处罚中更好地落实没收违法所得行政处罚措施，使违法行为人的违法行为受到应有的惩处，有必要完善防雷行政处罚中的没收违法所得法律制度，具体建议如下：
（一）明确界定没收违法所得行政处罚的违法行为
《气象灾害防御条例》第四十五条规定：无资质或者超越资质许可范围从事雷电防护装置设计、施工、检测的，在雷电防护装置设计、施工、检测中弄虚作假的，可以处以没收违法所得的行政处罚。对于第一类违法行为认定比较容易，第二类关于“弄虚作假”比较难以界定，因此应对“弄虚作假”的行政处罚裁量权予以细化，明确界定没收违法所得行政处罚违法行为。
（二）规范没收违法所得的行政处罚程序
没收违法所得的调查取证程序、认定程序、执行程序要清楚、明了、规范，要对没收违法所得的钱财、物品如何执行以及执行到位后如何上缴、处理、结案等予以明确，规范没收违法所得行政处罚程序，对于涉及三万元以上较大数额的没收违法所得等关系到相对人重大经济利益的行政处罚，可以按《行政处罚法》要求告知当事人有要求听证的权利，必要时对该没收违法所得处罚进行听证。
