时间：2023-08-17 17:35:03
序论：在您撰写民间借贷形成要件时，参考他人的优秀作品可以开阔视野，小编为您整理的7篇范文，希望这些建议能够激发您的创作热情，引导您走向新的创作高度。
黄先生与妻子章某于201 3年3月17日登记离婚，十天后的3月27日，章某向黄先生出具了一张10万元的借条，借条中未约定借款期限，也未约定借款利息。
【审理】
一审法院判决驳回原告黄先生对被告章某的全部诉讼请求。原告上诉后，二审法院查明的事实与一审认定的事实一致，判决驳回上诉，维持原判。
【焦点】
本案在审理过程中对借款是否实际发生，被告是否应当归还原告借款10万元，存在两种意见：一种意见认为被告章某已经出具借条给原告黄先生，原、被告之间就形成了合法有效的民间借贷关系，被告应按照借条的约定履行还款义务，故原告要求被告归还借款10万元，应予以支持；另一种意见认为民间借贷合同为实践性合同，对于大额借款在原告仅提供借条没有提供证据证明借款已实际交付的情况下，借款合同并未生效，原告要求被告归还借款没有事实和法律依据，原告的诉求应予以驳回。
【评析】
笔者同意第二种意见。
随着社会经济的蓬勃发展，民间借贷纠纷案件逐年增加且案情也越来越复杂，存在高利贷、利息预先在本金中扣除、尚欠的利息作为借款出具借条等各种各样的情形，出现了职业放贷人这一行业，虚假诉讼也逐年增加。因此，应加大对借贷关系合法真实性审查力度．从而有效甄别、严厉打击虚假诉讼和“问题借贷”，维护金融安全和社会稳定。就本案而言，笔者认为：
一、借款合同并未生效。民间借贷具有实践性特征，借贷合同的成立，既要有当事人的合意，又要有交付钱款的事实。我国合同法规定“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”。从这一条款可以看出，认定民间借贷合同为实践性合同，即只有借款实际交付了，借款合同才生效。本案中借款金额较大，原告只提供了借条这一民间借贷法律关系成立的形式要件，并没有提交借款的来源、借款的交付方式和交付地点等这样一些证据，来证明款项的实际交付，不符合民间借贷法律关系成立的实质要件，故借款合同并未生效。
二、款项是否交付的举证责任应由原告承担。民间借贷法律关系的成立需符合形式要件和实质要件。借款合同的订立和款项交付是两项不同的事实，债权人对自己主张的两项事实均应承担相应的举证责任。对于有些小额借款，出借人具有一定的支付能力，又作出了合理解释，双方当事人都主张是现金交付，这时除了借条又没有其它凭证的，一般可视为完成了举证责任，认定交付借贷事实存在。而对于一些大额借款，出借人只有借条是远远不够的，需要对自己的经济实力、与债务人之间的关系，当地交易习惯及相关证人证言等进行举证，以此来证明自己的主张是否能够成立。金额大小的界定，法官会鉴于当地经济发展状况并结合个案具体情况裁量。本案原告主张现金交付，有借据但没有提供履行合同交付义务的时间、地点、方式或者经过的证据，原告应承担举证不能的法律后果。
关键词：民间借贷 非法吸收公众存款 区分 效力
区别非法吸收公众存款与民间借贷的概括标准
从私法角度观察，民间借贷行为是一种合同行为，属于合同法调整的范畴，即使该类合同约定的利息可能因超出法律规定的限额而无效，但这并不影响合同的整体效力。从刑法的角度观察，非法吸收公众存款犯罪行为，是一种违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金，破坏金融秩序的行为。在实践中，非法吸收公众存款往往是以借贷关系的形式出现的，即从形式上看，符合民间借贷的要件。因此，区分民间借贷与非法吸收公众存款，关键并不在于是否具备了借贷合同或相关债权凭证等形式要件，也不在于当事人的身份是自然人还是单位，而在于接受款项的一方实质上是否从事了“吸收存款”这项金融业务。也就是说，普通的民间借贷，只是一般的借贷合同关系，并不构成一项金融业务，吸收存款虽然也可从私法角度解释为一种借款合同关系或储蓄合同关系，但其本身就是一项金融业务，二者的核心区别在于前者除了限制最高利率限制以外，并无其他公法上的规制，属于当事人自治范畴。后者则受到从业资格、许可制度、经营规则等一系列金融法规的规制。只要未经许可，从事了吸收存款业务，就应属于非法吸收公众存款行为。这就需要进一步明确构成“吸收存款业务”的要件。从商法的角度分析，营业性的构成要素有二，一是持续性而不是偶尔一次的活动，二是把交易相对方当作抽象的客户对待，即以一种能够显示的方式表示将与不特定的或潜在的客户从事一定的交易。按照这一理论，构成“吸收存款业务”的关键要素在于，在商业模式上，把向其提供款项的人当作一个其业务交易中的客户而不是特定的借款方，具体表现就是吸收方通过某种方式显示，按照格式化的或固定的还本付息交易条件向不特定的或潜在的相对方收取一定款项，而对客户的数量和吸收款项的规模没有限制。
非法吸收公众存款构成要件的标准及行为封闭性判断要素
2010年11月22日，最高人民法院公布了《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），主要对非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的相关概念、特征、行为方式以及定罪量刑标准等内容进行了规定。但是《解释》所规定的非法吸收公众存款行为的构成要件，仍然存在一些需要加以明确问题，区分民间借贷与非法吸收公众存款，除了前述概括性标准以外，还需要对《解释》所规定非法吸收公众存款行为的要件进行分析。
（一）认定“借用合法经营形式吸收资金”应从严掌握
《解释》把未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金作为非法吸收公众存款的构成要件之一。未经批准的情形暂且不论，但是“借用合法经营形式”本身意味着借入方具备合法经营资格。如果对“借用合法经营形式”的认定过于宽泛，容易导致原本合法的民间借贷被认定为非法吸收公众存款行为。笔者认为，有必要对借用合法经营形式吸收资金的认定从严掌握，从借款人的经营形式或资金使用形式进行限定。
民间借贷行为从经营形式或者资金使用形式及借款合同约定的角度，总体可以分为两大类：第一类为资金的使用完全符合约定，第二类则为没有用于合同的约定用途。其中第一种情况显然不应认定为借用合法经营形式吸收资金。第二种情况也应具体分析：一是将所筹集的资金用于与银行相竞争的业务，如货币和资本的经营。这种行为触犯了国家强制性的规定，侵犯了非法吸收公众存款罪所保护的法益，应当认定为非法借用合法经营形式吸收存款。二是合同约定的用途完全是虚构的，合法的经营资格虽然存在，但根本没有相关的经营活动，这种情况下借款人的行为是一种诈骗行为，依据具体情况应构成诈骗罪或者集资诈骗罪；三是筹资的资金没有用于约定的用途，但用于另外一种合法用途。个人认为这种责任还是不宜用刑事责任来规制，而应当通过民事责任来解决当事人的风险承担问题，用行政监管措施对借款人的行为予以规制，对相对弱势的群体进行倾斜性保护。
（二）承诺给予还本付息或回报不应成为界定非法吸收公众存款的标准
《解释》把承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报作为认定非法吸收公众存款的构成要件之一。首先，合法借贷关系也允许承诺还本付息。将承诺还本付息作为一项标准，容易造成把合法借贷认定为非法集资的现象。从现状来看，在民间借贷市场，无息贷款是非常少见的，承诺给予回报是目前民间借贷市场中的一种常态，若将还本付息作为构成非法吸收公众存款罪的要件之一，则很容易导致打击非法集资行为的一种不当扩张，增加了合法民间借贷的风险。至于对于承诺回报过高的处理问题。首先应判断承诺回报的高低，笔者认为应当从借款人所实际从事或者宣称的用途来判断，如果所承诺回报与借款人所宣称的或者实际用途的回报率相差显著，根本不能实现，则应当认为这是一种过高的回报。在我国，目前并未对高利贷行为有完整的法律规定，法律仅仅规定对超过法定利率4倍的利息率不予保护，这种规定并不能有效抑制高利贷行为的发生。从香港的经验来看，设置两个利率限制标准，一种利率相对较低，另一种利率相对较高。违反不同的利率限制会产生不同性质的法律后果，超过相对较低的利率时，承担的是欺诈的民事责任，而超过相对较高的利率时，即是一种犯罪行为，应当承担刑事责任，这样既可以起到打击和遏制高利贷的作用，也可以避免滥用刑事制裁手段，实现法律责任的梯级过渡。值得借鉴。
（三）关于吸收资金方式公开性与吸收对象公众性的认定
《解释》第一条第二款和第四款把通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传、向社会公众即社会不特定对象吸收资金作为认定非法吸收公众存款的构成要件。这一规定旨在强调非法吸收公众存款罪的公开性和公众性。其中第四款中规定的向社会不特定对象筹集资金目前被认为是民间借贷和非法吸收公众存款最核心的区别。对于筹资活动来说，筹资对象的特定性和不特定性是一个相对的概念，有的学者包括该《解释》认为这种特定和不特定性的区分标准在于具体的人数，笔者认为，这种做法并不可行。“特定”与“不特定”最核心的区别应在于行为的封闭性，这种封闭性既体现在借款活动的外在表现上，也体现在借款人对借款活动的一种自我控制。具体来说，是否具有封闭性可以从以下三个标准进行判断：
1.借款数额。借款的数额是判断是否具有封闭性的基础，任何民间借贷活动都是以资金为基础，没有资金的需求和供给就不可能产生民间借贷市场。在一般民间借贷活动中，主要参与者是中小企业，这些中小企业进行借贷的初衷都是为了在银行借不出钱的情况下可以快速便捷的获得资金，满足自身持续运营的需求。因此借贷资金的数额应以能够满足借款人自身的需求为限。资金满足了借款人的需求后，就要考察借款人的后续行为，如果借款人不再通过各种方式筹集资金，那么就符合封闭性的要求；相反，如果后续仍然在继续筹集资金，即筹集资金的数额已经超过了实际需求，那么这种行为就违反了封闭性。
2.公开宣传。公开宣传，是指借款人通过一定的方式向一定群体对其筹资行为进行宣传以获得资金。其手段多种多样，包括但不限于媒体、推介会、传单、手机短信等。此标准的判断核心在于借款人是否进行了公开宣传，并且基于公开宣传吸收了资金，如果借款人的行为符合了该标准，那么就可以认定借款人的借款行为不具有封闭性。从而以一种显示于外部的方式向不特定的客户发出了要约邀请，从行为方式上来说与商业银行等金融机构吸收存款的行为相类似，吸收人的行为属于非法金融业务行为。
3.存在经常性的营业活动。虽然在现实中有些借款的活动没有进行公开宣传，但是如果借款人将借款行为作为一种经常性的营业活动，那么也应当认定这种行为具有公开性和公众性。其核心表现是对提供款项的人数不进行限制，并且按照定型化方式即时吸收资金，“来者不拒”。这体现出借款人对自己的借款范围并没有进行必要的控制，处于一种放任的状态，按照定型化方式即时吸收存款。
上述三个判断标准是层层递进的。首先，对于一个借贷行为最直观的判断来自于借贷的资金，所以将借款的数额作为首要判断条件。如果筹资的数额明显超过了借款人本身的实际需要，那么就可认定借款行为破坏了封闭性。其次，即使借款人筹集的资金没有明显超过其实际所需要的资金数额，但是如果借款是通过一种公开宣传，以向公众发出要约邀请的方式进行，就应当认定借款行为不具有封闭性；最后，虽然没有进行公开宣传，但是如果借款人将借款作为一种经常性的营业活动，具有方式定型化和即时吸收资金的特点，也可以认为其借款行为并不具有封闭性。
4.关于“口口相传”认定。在实践中，“口口相传”也是一个很难判断的问题。在借款人完成了合同中相应的承诺，出借人得到本金和利息之后，就会产生 “口碑”，出借人有可能会向其他人进行宣传，进而吸引更多的人提供借款。笔者认为，有必要对口口相传的现象进行区分。“口口相传”行为，可以分为两类：一是“真正”的“口口相传”现象，即借款人完成了在借款合同中的承诺，在一定范围内取得了信任，形成了一定的“口碑”；二是“不真正”的“口口相传”现象，即借款人人为制造一定的现象，以“口口相传”的形式变相进行公开宣传，这种行为实质上就是一种公开宣传行为，已经破坏了封闭性。“真正”的“口口相传”，借款人对“口口相传”现象而形成的资金来源在数额、范围、借款形式以及营业性上根据自身需求进行了必要限制，虚假的“口口相传”借款人没有对前述相关因素进行限制，这体现了借款人主观上的一种放任。
不同情形下以民间借贷名义从事相关活动的效力认定
笔者认为在现行法下，民间借贷行为的效力认定包括以下三个层次：
首先是性质认定，即对于以借款关系或其他名义进行的民间融资活动，是否属于非法吸收公众存款等非法金融业务或集资诈骗行为。其次是根据性质进行效力认定，如果属于非法吸收公众存款或集资诈骗行为。并且构成犯罪，应追究刑事责任，则不存在从民事案件的角度对借贷合同或借贷关系的效力认定问题，出借方的损失一般只通过刑事案件中的追缴返还。如果属于非法金融活动，但不构成犯罪，出借方与吸收存款方的关系应当认定为无效合同，按照无效合同处理原则解决其纠纷。如果不能认定为非法吸收公众存款或集资诈骗等非法金融业务，则应按照借贷合同处理。原则上应确认其为有效的合同。在法律允许的范围内，对当事人约定的利息和其他交易条件予以确认和保护，同时对于不能偿还借款的，按照违约处理。三是对不属于非法吸收公众存款等非法金融业务行为和非法集资行为，又不属于现行法认可的合法民间借贷关系的效力认定，即企业之间借贷的效力认定。按照《最高人民法院审理借贷案件的若干意见》的规定，现行法律确认合法的民间借贷为公民之间、公民与法人之间、公民与其他组织之间的借贷活动。企业之间的借贷活动是否合法，理论中虽有争论，但在司法实践中，依据《商业银行法》、《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》和《贷款通则》等法律法规，普遍把企业之间的贷款活动认为是上述法律法规规定的非法金融业务，认定其行为无效。笔者认为，限制企业之间的借贷，目的是防止企业从事与银行等金融机构相类似的金融业务。如果企业之间的资金拆借活动不是通过吸收他人资金而后借出，也不是经常性的面对不特定客户的一种借贷业务，而是偶尔从事的以自有利润解决特定对象、特定用途的资金需求，则该行为不具备前面所说的金融业务性特征，不构成非法金融业务，则不属于违反金融法规的行为，应列入合法的民间借贷行为之中。
关键词：民间借贷；法律属性；立法
中图分类号：D920.4 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2011）35-0122-01
自2004年被判为非法经营罪的民间借贷“涂汉江案”，2006年浙江本色商贸有限公司的“吴英案”，2009年的浙江丽水美容院“杜益敏案”，到2010年的“台州吴英案”，民间借贷案件接踵而至，然而，民间借贷是经济金融领域中建立在熟人社会之上的一种资金融通渠道，它自身的法制缺陷随着市场经济的快速发展不断显现，许多业界专家认为，监管缺失和法律缺位是民间借贷始终游离在灰色地带的重要原因，“法律何时为民间借贷松绑”的呼声提上日程。
一、民间借贷的法律属性分析
需要强调的是，私法与公法的区分原则为：私法是以个人自由选择为特征，公法则以强制和拘束力为内容；前者强调自主决定，后者须有法律依据及一定权限，任何社会在决定如何以公法或私法形成国民生活时，我们都应对此有清楚的认识。对民间借贷，我们首先应明确其具备的公法和私法属性，以便对民间借贷在整个法律体系的定位有清晰的认识。
首先，民间借贷是指在合法自愿的前提下，个人之间、企业之间或个人与企业之间的一种游离于国家金融管制之外的融资活动。从其定义出发我们可得知民间借贷法律关系满足民法构成的部分要件，即合法自愿、平等主体、财产关系。因而，符合民法构成要件的法律关系可由民法体系进行规制。从现行法律对民间借贷的法律规定来看，由于相关专门性的法律法规还未出炉，在民法体系中合同法的借款合同则为其主要参考对象。即合同法属于民法体系，民法体系则统属于私法范畴，民间借贷则具有私法属性则不可置疑。
其次，由于现代社会生活的复杂，为有效率合理规范的必要，属于私法性质的法律中设公法规定，颇为常见并日益增加的趋势。民间借贷的自愿平等的私法属性毋庸置疑，然而，我们应正视：民间借贷本身是作为国家金融体系的补充手段，即自然人或企业在国家的金融系统中不能获得融资而寻求的另外一种融资途径。既然作为融资补充方式，必定由国家强制手段即以公权力形式进行干预民间借贷活动，使其符合国家意志而存在。
二、我国民间借贷的立法构想
1.明确民间借贷的立法思想
法律原则是作为法律规则的基础或本源的那些综合性、指导性和稳定性的原理和价值准则，反映着执政者或立法者以法的形式确定的思想理论和基本立场。进行民间借贷基本立法首先要求政府转变对民间借贷的态度:应是支持而不是压制，事实表明，民间借贷之所以存在发展是与其自身符合市场需求相吻合的，如政府不能端正态度，必对我国中小企业融资发展产生阻碍，最终难免影响我国经济发展。
2.勾勒民间借贷的法律框架
民间金融由灰色地带走向阳光化，国家有关部门必须将相关民间借贷活动的法律法规完备化、系统化。民间借贷涉足到公法和私法的范畴，必须进行统筹规定，比如在民法领域对民间借贷进行定位，在其合同法中载入民间借贷合同的内容；在刑法中破坏金融管理秩序章节中加入民间借贷诈骗罪等类似规定，此举乃为弥补法律的空缺，使其在整个法律体系中形成相互呼应的效应，做到法律结构的完整性才能保证民间借贷活动具有系统性的法律体系，即有私权的自由自愿保障又有合理调控公法手段，才能更好地引导民间借贷走向正常轨道。
3.落实民间借贷的专门立法
只有专门性的立法才能保障法律行为具体的法律依据及操作程序的合法性，《贷款人条例》无疑点亮了民间借贷活动的规范性、合法性的曙光。《贷款人条例》是由央行起草并于2008年提交国务院法制办，目的在于通过国家立法形式规范民间借贷，将所谓的“地下钱庄”阳光化，打破信贷市场所有资源都被银行垄断的局面。各界人士对《贷款人条例》的出炉予以满怀期待，早在2005年央行《2004年中国区域金融运行报告》时就明确表示，“要正确认识民间融资的补充作用”，但至今该法仍是“犹抱琵琶半遮面”，据相关人士表示《放贷人条例》暂时不会推出，但涉及民间借贷的内容将会放在央行正在推进的《贷款通则》里面。无论怎样，民间借贷的已进入立法筹备程序，其落实工作正在有序进行，或许待立法时机成熟之时，民间借贷的专门立法终会展现在我们眼前。
参考文献：
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之所以出现这种近年来公共事件讨论中绝无仅有的情况，原因很多。例如，案件本身疑点重重且包含一系列案中案、适用法律明显不当等。对于一个死刑判决来说，这诸多疑点中的任何一个，都应该足以促使法院对判决进行认真审核。而针对其中的案中案一吴英被捕前收到装有子弹的匿名恐吓信；遭绑架期间被迫签下空白文件且法院以此文件为依据作出缺席裁定；被捕后资产被警方违规拍卖，人们有理由认为，参与这一系列事件的公权部门有渎职滥权之嫌。虽然这一切事关吴英案的定性，但一二审法院还是在案中案成谜的情况下以集资诈骗罪对吴英作出了死刑判决。
诈骗罪，各国皆有，但“非法集资”―说却极具中国特色。众所周知，在金融垄断的背景下，―方面民企向银行贷款难，另一方面高通胀和银行低利率造成了事实上的存款负利率。民间高息借贷，对于民企而言，有其被迫承担制度性不公导致的生存发展成本高的一面，但也不啻为一种自救途径；对民间资金而言，则是保值升值的可行之路。
我国历史上曾经有着发达的、信誉良好的民间借贷和民间金融信贷体系。几年前笔者在山西参观过一家银号，从其历史可以发现，至迟在清代，我国已经形成相当规模的、规范运作的民间金融信贷体系。但这个体系以及与其长期并存的民间借贷，被1949之后的全面国有化进程打断。改革开放后，民间自主创业蓬勃兴起，民间借贷也自发兴起，在民营经济极为活跃的浙江，吴英式借贷非常普遍。然而，事实上广泛存在的民间借贷却没有法律地位，更无非官方金融机构的立足之地。“非法集资”入刑后，一个“面对公众”，民间借贷就成“非法集资”，摊上了“扰乱金融秩序”的罪名。法与非法、罪与非罪的边界如此模糊，使急需资金的创业者随时面临不可预期的法律风险。
就吴英案而言，其所背负的这一罪名能否成立，仍是一个问题。在现有的司法解释下，只有借贷对象是不特定人群才构成集资诈骗罪的成立要件。然而吴英借贷的对象始终是包括亲友在内的特定11人，但检方和法院在并无证据证明吴英委托过这11人发展借贷网络的情况下，便把这11人背后存在的借贷网算在吴英头上，完成了将吴英借贷对象由特定11人向不特定人群的扩展，并以这种无证据且逻辑有亏的推演认定吴英面向社会公众集资。此外，在诈骗认定上，法院无视吴英被绑架前后发生的一系列事件加剧了吴英企业资金链断裂以及公安局违规拍卖使吴英资产严重缩水等客观隋况，因此，其对吴英被捕后无法归还的3.8亿资金数目的认定，也难以令人信服。退一步讲，即使承认法院认定的3.8亿这一事实，也没有法律依据能把“还不起”等同于“以非法占有为目的”的诈骗。现实中，吴英既没有携款逃之夭夭，也未像目前媒体披露的“涉民间借款22亿”的温州某集团在逼人入股时使用“解聘”之类的强制手段。因此，说吴英诈骗未免过于牵强。
此外，集资诈骗罪要判死刑必须满足一个要件，即刑法第199条的“给国家和人民造成特别重大损失”。而吴英是向自然人借贷，根本扯不上“国家和人民”，将第199条用于吴英案，是明显滥用。
1民间金融的基本理论探讨
1．1民间金融的内涵界定
随着社会经济的飞速发展，民间金融活动日趋频繁，究其内涵，国内外学者提出了诸多观点，见仁见智，至今尚未形成统一的定论。国际上，由于各国具体国情和法制传统的差异，以及各学术流派研究的方法与侧重点不同，对民间金融内涵的界定莫衷一是。美国学者施密特将民间金融界定为依靠社会法律体系之外的对象运行的金融活动，其与正规金融之间的区别在于交易过程中依靠的对象不同;德国学者卡莫尔教授将民间金融界定为游离于国家官方金融体系以外的，不受官方信用控制的金融交易活动［1］。国内学界对民间金融内涵的界定也提出了种种观点，可谓见仁见智。张学军教授认为民间金融是指相对于国家金融制度和银行组织，自发形成的民间信用活动;胡德青先生则将民间金融界定为非金融机构的自然人之间、企业之间以及自然人与企业之间游离于国家正规金融机构以外的、以资金借贷为主的融资活动［2］。综合上述观点的共同之处，并对不同之处进行利弊权衡，笔者认为对于民间金融的定义应做如下界定:民间金融是指游离于在国家金融监管当局的监管之外，非国家正规金融机构的自然人之间、企业之间以及自然人与企业之间的资金融通活动。
1．2当前我国民间金融的特征
其一，融资规模急剧扩大。随着我国经济的高速发展，民间资本急剧膨胀，民间金融的涉及范围越来越广，交易总量也持续扩张。中信证券研究报告认为，2011年我国的民间融资市场总规模至少超过4万亿元。融资规模的急剧扩大一方面满足了部分融资主体的经济需求，另一方面折射出我国民间金融的泡沫性风险。其二，利率弹性大，且趋于高利率化。我国民间金融通常根据借款的主体、用途、时间长短、急缓程度来确定利率，利率的弹性很大，既有发生在亲戚朋友之间的互助式无息、低息借贷，又有等于或略高于银行利率的普通借贷，也有“利滚利”试的高利贷。此外，从整体上看，民间金融的利率趋于高利化，特别是高于银行利率的民间借贷，其利率水平持续增高。其三，潜在风险巨大。根据中国社会科学院的2012年社会蓝皮书，当前我国民间借贷面临着融资规模、融资结构、利率价格、信用违约等风险，多重风险交织，使得我国民间金融市场面临着巨大的潜在危机。其中最为突出的问题是，有相当比例的民间资本并未进入实体经济，支持实体生产，而是转入“钱生钱、利滚利”的投机性金融链条之中。
2民间金融立法原则明晰
2．1明确性原则
法律的规范性、强制性和权威性要求法律规范内容自身必须清晰明了，法律概念的内涵必须明确，逻辑必须严谨，并且避免出现自相矛盾或规范不清之处。法律是公民行为的最重要的规范，直接关切着公民的权利与义务。倘若公民不能从法律上知晓其行为的法律性质与法律后果，必定会使其陷入一种“行为困惑”的窘境，那么法律对人们的规范作用将大打折扣［3］。民进金融不仅涉及合会、私人钱庄、普通借贷、高利贷等诸多法律类型，而且对于合法借贷、非法集资等行为类型也极为错综复杂。规范民间金融的法律更应秉承明确化原则，将相关概念的法律性质及其法律后果清晰地、规范化地规定在相关法律中。
2．2分类规范原则
立法上应根据民间金融的不同类型进行分类规范，具体来讲，主要分为以下四种类别:第一，普通民间借贷。该种类型的民间借贷利率低于、等于或者略高于同期银行利率。这种简单的民间金融属于民事主体之间平等、自愿地支配其资金流动，并自己承担风险的活动。对于此种金融活动，体现的是民事主体意思自治的精神，应当受到的法律保护。第二，高利贷。高利贷是指高于正常利率的贷款，该行为干扰了正常的金融秩序，同时利用他人的急需资金的特殊情况而掘取高额不当利润，损害了他人利益，法律应对其予以否定。第三，合会。合会是一种一定地域范围内的具有互质的自发性群众融资组织。合会在我国有着十分悠久历史，如今在浙闽一带十分盛行，有着广泛的市场需求，对于民间闲置资金的配置和民间的融资问题都有着积极的作用。法律上应对其进行合理规范，并予以保护。第四，私人钱庄。私人钱庄是指没有经过国家相关机构审批而设立的的金融机构，其与银行类似，通过吸收存款、发放贷款来进行运营。私人钱庄的存在不仅对国家的金融秩序造成了严重的威胁，同时极大地加剧了国家的金融风险，法律应对其予以取缔。
2．3利益协调原则
平衡协调原则，是指民间金融的相关立法要从社会的整体利益和国民经济的协调发展出发，来调整民间融资法律关系，以促使社会整体利益与个体利益的协调统一［4］。作为统指导、统领法律规范的基本原则，利益协调原则要求追求民间金融的相关立法应统筹国家利益与个体利益、统筹社会效益与经济效益、统筹经济自由与经济秩序、统筹形式公平与实质公平。需要注意的是，利益“协调”不等于利益“平衡”。进一步讲，实现融资主体之间利益关系的协调，仅需民间金融主体所得到利益在自己创造的利益总和之中占有一个相对合理的比例即可，而并不要求融资主体之间利益的绝对对等。
3我国相关立法现状及缺陷检讨
我国《合同法》第197条至第211条对借贷合同作出了若干规定，最高院出台的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》、《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》则更为系统、具体地规范了民间借贷法律关系。中国人民银行出台的《关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》、《关于进一步打击非法集资等活动的通知》对地下钱庄、高利贷及非法集资等非法金融活动予以否定。此外，我国《刑法》建立了非法民间金融的刑事处罚制度。《刑法》涉及非法民间金融犯罪的罪名主要有三类:第175条规定了高利转贷罪，第176条规定了非法吸收公众存款罪，第192条规定了集资诈骗罪。2011年1月4日起施行的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》则对非法集资类行为做了更为深入、具体的规定。尽管我国对民间金融做出了一系列的法律规范，但民间金融的相关立法仍存在着不尽完善之处，具体体现在如下三个方面:
3．1民间金融法律地位缺失
目前我国民间金融已经步入高级阶段，融资交易的规模巨大、范围广泛、方式灵活等特点，客观上使得与正规金融相对应的民间金融可以快速适应和满足该种需求。然而，至今为止我国没有一部法律来确立民间金融的法律地位，法律层面上尚未对民间金融予以明确的肯定或否定，民间金融主体的权利与义务尚待明确。我国民间金融活动虽然“大张旗鼓”，但只能是“犹抱琵琶半遮面”。民间金融法律地位的缺失，使得民间金融活动游离于法律之外，致使民间金融主体的权利与义务很难得到法律的保障。
3．2对超过法定最高利率民间借贷的法律后果规定不明
最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的司法解释规定，民间借贷的利率可以适当高于银行同期利率，但最高不得超过银行同期贷款利率的四倍，超出此限度的，其超出部分的利息法律不予保护。然而，法律并没有对超出该司法解释所规定的最高利率的融资行为规定某种处罚，这就导致民间金融特别是担保公司等机构提供的短期融资中，高利贷现象非常泛滥，对我国的金融秩序构成了潜在的威胁。
3．3非法集资类犯罪法律规定不尽合理
根据《刑法》及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，非法集资类犯罪是指以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的行为，非法集资类犯罪的最高法定刑为死刑。笔者认为，刑法对非法集资类犯罪存在着如下两方面不合理之处:其一，“以非法占有为目的”作为非法集资类犯罪的构成要件不妥。“目的”毕竟是产生并且存在自然人的内心世界，人们很难从客观行为中精准地把握，在实践中认定行为人是否具有非法占有为目的极为困难。将“以非法占有为目的”作为认定非法集资类犯罪的前提要件不利于严厉地、有效地打击非法集资类犯罪，以维护国家金融秩序。其二，非法集资类犯罪配置死刑不合理。从刑罚的公正性角度分析，刑罚剥夺权益的总效用不得超过犯罪行为侵害的总效用，刑罚的严厉性也应等于或低于该犯罪的严重性，对经济性犯罪的非法集资罪配置死刑，用经济利益衡量人的生命，是对生命的一种侮辱，对犯罪人来讲是有失公正的［5］。此外，从刑罚的功利性角度来看，刑罚的目的就是预防犯罪，自由刑和财产刑足以有效的预防非法集资类犯罪，对其配置生命刑就显得“杀鸡用牛刀”了，是对社会资源的一种浪费。
【关键词】民间借贷 不当得利 无因性证明
一、不当得利概述
按照通说，不当得利是指无法律上的原因受利益，致他人损害者，应付返还义务。《民法通则》第九十二条规定，没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。据此，不当得利的基本要件有四：一方获得利益，一方受到损失，获利与受损之间具有因果关系，获得利益及利益受损均无法律上的原因。
关于由民间借贷转化而来的不当得利之诉，是否违反诚信原则、是否构成滥用诉权、是否违反一事不再理原则的问题，虽然在学界还有所争议，但笔者认为从当前司法实践出发，出于保障当事人利益之目的，应当认可当事人有权提起不当得利之诉；虽有违反诚信原则、禁止反言原则之嫌，但为保障权利人利益此种违反可被接受；民间借贷与不当得利案件从案由、法律关系、诉讼请求等方面考虑均不属于不同标的，不是同一案件，二者仅是相互牵连，不违反一事不再理原则。
根据民事诉讼法确立的举证规则，应当由主张不当得利的一方对符合不当得利构成要件承担举证责任。在民间借贷转化来的不当得利案件中，一方获利、一方受损失、因果关系的证明都相对容易，举证难点在于给付无因性的证明，尤其是前诉，前诉不特指民间借贷案件结束后另行提起不当得利之诉的情形，亦指当事人在同一案件中将变民间借贷为不当得利的情形。民间借贷的结果可能会对不当得利案件产生影响，导致举证责任分配、案件证明程度更为复杂。以下将通过案例研讨“无因性”的证明。
二、“无因性”的证明
关于无因性证明，如果双方不存在付款基础，给付行为明显欠缺意思表示的案件，不当得利认定较为容易，其中较为典型的是错误转账、错误交付等。但在由民间借贷转化来的不当得利案件中，双方有经济往来的基础与可能，存在一个甚至是多个法律关系，这导致此类案件不当得利“无因性”认定困难。
（一）仅有一个法律关系时无因性的认定
若双方仅有一个法律关系，获利一方既否认给付原因又否认不当得利的，应由获利一方提出反驳证据，就合法占有承担举证责任。在最高院（2013）民申字第1639号再审裁定书中，获利一方否认双方之间的民间借贷关系，且在一审、二审庭审中认可双方无其他经济业务往来，因此法院认定主张不当得利一方已完成相应的举证责任。获利一方认为不构成不当得利的，应当就合法占有的事实承担举证责任，以主张不当得利一方的举证。
需要特别说明的是，笔者虽然主张在特定情况下需要由获利一方就合法占用进行举证，但这并未改变不当得利案件的基本举证规则：由主张不当得利一方承担举证责任。在案件审理过程中，当负有举证责任的一方完成举证责任时，则应当由获利一方就其反驳提供相应证据，证明其系合法占有。法院所查明的案件事实是动态变化的，一方证据形成优势或使法官形成内心确信的，则此时应由对方就反驳理由承担举证责任，否则应当承担不利后果。
（二）存在多个法律关系时无因性的认定
这种情况下，主张不当得利的一方举证难度大，其需完全证明款项给付不属于双方的任意一个法律关系。在由民间借贷转化来的不当得利案件中，由于存在其他经济往来，债权人前诉中债权主张被驳或债务人前诉中的还款主张未被支持，债权人（债务人）提起不当得利之诉时，债权人（债务人）在前诉中的主张未被认可，是其举证不能的法律后果，并不能据此直接推定获利一方收取相应款项没有法律上的原因。主张不当得利的一方仍应举证证明款项给付欠缺意思表示，不属于双方任一法律关系项下的款项，否则其不当得利主张就无法得到支持。在福建省高院（2015）闽民申字第2691号裁定书中，由于前诉不当得利案件中认定双方除民间借贷关系外，还存在其他经济往来，主张不当得利一方将款项汇给获利一方就属于有正当理由，并非无法律上的原因；主张不当得利一方应举证证明案件符合不当得利要件，即获利一方收取款项没有合法原因或根据，否则应由主张不当得利一方承担举证不利后果。
存在多个法律关系的不当得利案件中，还可能会出现讼争款项的给付原因在某一具体案件中无法查明的情形。此时即使有前诉判决的存在，亦不得进行有责推定，直接视为无法律上的原因。根据举证规则，主张不当得利一方有义务证明给付的“无因性”，给付有因或给付原因无法查明的，均属于主张不当得利一方举证不能的情形，均应由主张不当得利一方承担举证不利的后果。在最高人民法院（2013）民申字第2332号裁定书中，法院认为案件是否构成不当得利，关键在于举证责任的分配，而不当得利案件应当由主张不当得利一方承担举证责任。前诉中主张不当得利一方的民间借贷诉求被驳回并不能必然推定给付行为欠缺意思表示，只是基于现有证据，给付原因无法证明，在查明给付原因之前，不能有责推定，直接视为无法律上的原因。
三、结论
综上所述，对于不当得利案件，应当严格按照举证责任分配规则，根据案件实际情况判断不当得利是否成立。对于由民间借贷转化而来的不当得利案件，或由其他前诉案件转化来的不当得利案件，不能否认前诉案件对不当得利案件审理及案件事实认定的影响，但同时也不能仅凭前诉的裁判结果直接推定或否定给付的“无因性”。
参考文献：
[1]王泽鉴.民法研究系列之不当得利[M].北京：北京大学出版社，2009.
[2]最高人民法院裁判文书网.路秋洁与孙剑不当得利纠纷申请再审民事裁定书[EB/OL].http：///Index，2016.
一、法律不禁止民间借贷合同
目前对民间借贷比较明确权威的定义是《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）（以下简称《借贷规定》）第一条，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一条规定，当事人对由民事关系产生的债权，在不违反法律、法规强制性规定的情况下，以《担保法》规定的方式设定担保的，可以认定为有效。当前法律、行政法规没有禁止民间借贷的规定。有观点认为，央行1996年的《贷款通则》明确规定，贷款人系指“在中国境内依法设立的经营贷款业务的中资金融机构”，贷款的发放和使用应当符合国家的法律、行政法规和中国人民银行的行政规章。民间借贷合同不符合《贷款通则》的相关规定，严格来说是不合法的。笔者认为这个理解并不妥当。从法律解释来说，并非任何法律条文都可做反对解释。所谓反对解释，是指依照法律规定的文字，推论其反对的结果，籍以阐明法律的真实含义。比如《刑法》第三条规定，法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑。可做反对解释：法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。可以看出，《贷款通则》第二条是通过给贷款人和借款人下定义明确概念内涵来明确或者说限制《贷款通则》的规范范围，并非包括条件假设、行为模式和法律后果的法律规则，更谈不上之间的逻辑关系，自然不可做反对解释，认为是对除此之外贷款行为的禁止。另一方面来说，作为连部门规章都算不上的《贷款通则》，还达不到《不动产登记暂行条例》第二十二条规定的效力等级，其作为禁止民间借贷的依据是不成立的。
最高法院1991年颁布《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》，对主体一方是公民（自然人）民间借贷合同予以法律保护，《借贷规定》从缓解企业融资难题、规范民间借贷市场的实际效应出发，进一步认可了对企业为了生产经营的需要而相互拆借资金的行为。第十条规定，除自然人之间的借款合同外，当事人主张民间借贷合同自合同成立时生效的，人民法院应予支持，但当事人另有约定或者法律、行政法规另有规定的除外。第十一条规定，法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在《合同法》第五十二条、本规定第十四条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。《合同法》第五十二条规定的合同无效情形列在总则中，属于一般性的规定。《借贷规定》第十四条对企业间借贷应当认定无效的情形作出了具体规定，主要是考虑到生产经营型企业从事经常性放贷业务，必然严重扰乱金融秩序，造成金融监管紊乱，客观上损害了社会公共利益，必须从效力上作出否定性评价，可以看作是《合同法》第五十二条第四款的细化，并非对民间借贷合同的禁止性规定。
二、法律并不禁止民间借贷的不动产抵押登记
国务院《不动产登记暂行条例》赋予了不动产登记机构登记不动产权利的职权，第五条规定了予以登记的包括抵押权在内的不动产权利。行政机关的权力具有权责一致性，既不可越权行使，也不可放弃行使。除了第二十二条不予登记的情形外，登记机构不应拒绝相对人的登记申请。目前法律、行政法规对民间借贷的不动产抵押登记并未有禁止性规定。
有观点认为，《国土资源部关于规范土地登记的意见》（国土资发〔2012〕134号》明确规定：“依据相关法律、法规规定，经中国银行业监督管理委员会批准取得《金融许可证》的金融机构、经省级人民政府主管部门批准设立的小额贷款公司等可以作为放贷人申请土地抵押登记”。因此，不符合此规定的抵押登记不应办理。笔者认为，此条做反对解释也是不恰当。德国学者库鲁格认为法律条文可否做反对解释，取决于“法律要件”和“法律效果”之间是否具有“内涵的包含”及“相互的包含”逻辑关系。依照反对解释的逻辑规则，如果将“经中国银行业监督管理委员会批准取得《金融许可证》的金融机构、经省级人民政府主管部门批准设立的小额贷款公司等作为放贷人”看做法律要件，“可以申请土地抵押登记”看做法律效果，则从逻辑上看，该法律要件是法律效果的充分条件。而从法学上说，只有法律要件被充分列举，成为法律效果的必要或者充要条件，才能成为一个可以做反对解释的逻辑法则。比如白马是马，不能反对解释为“非白马不是马”，因为马的颜色不止白色，其反对解释自不能成立。既然从《国土资源部关于规范土地登记的意见》做反对解释不能成立，那么只要不存在第二十二条规定的不予登记情形，登记机构就应按照法律赋予的职责对民间借贷的不动产抵押予以登记。
三、自然人借贷合同的不动产抵押登记不违反抵押权的从属性
有观点认为，自然人之间的借款合同为实践合同，自贷款人提供借款时生效（《合同法》第二百一十条）。相对人来申请抵押登记时往往款项尚未借出，借款合同尚未生效，且款项是否借出不在登记机构的审查范围，登记机构也无法审查。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效时，担保合同也无效（《物权法》第一百七十二条）。因此，登记机构进行抵押权登记时抵押合同可能尚未生效，违反了抵押权的从属性。对借款人来说，进行抵押权登记后可能面临借款未到位，借款合同无效的风险。
传统民法理论认为，抵押权具有从属性，抵押权的成立以债权的存在为前提，债权若不存在，则抵押权也不成立。但随着社会的发展，为促进社会经济活跃和充分发挥抵押物的效用，法学理论界对抵押权的从属性已经从宽要求，只要将来实行抵押权，拍卖抵押物的时候，有被担保债权存在即可，在抵押权成立的时候有无债权的存在无关紧要。因为抵押权旨在担保债权的清偿，因此抵押权实行时（即取得抵押物的交换价值时），必须要有可得而确定的担保债权存在。这也是最高额抵押的理论基础。从国外立法例来看，大陆法系国家民法大多是采纳这一观点的。德国民法典第一千一百一十三条规定，抵押权也可以为将来的或者附条件的债权而设定。瑞士民法更进一步，其民法典第八百二十四条规定，不动产抵押，可为任意的、现在的、将来的或仅为可能的债权提供担保。从司法实践看，最高法院对此也是认可的。最高人民法院在湖北莲花湖旅游发展有限责任公司（以下简称莲花湖旅游公司）与武汉世纪宏祥物业管理有限公司湖北莲花湖物业有限公司借款担保合同纠纷案中认为，湖北省高级人民法院在一审中推定了四份房屋他项权证所涉抵押合同与主债权之间的对应关系，上述推定的事实与二审查明的事实相符。其中，阳抵字第05-98008号房屋他项权证系1998年4月2日颁发，早于其担保的1998年9月30日签订的98023号银行承兑契约所产生的主债权；阳抵字第05- 970060号房屋他项权证系1997年7月4日颁发，早于其担保的1997年7月24日订的98038号人民币资金借款合同所产生的主债权。因先设定抵押权后订立主债权合同是双方当事人之间的真实意思表示，现行法律亦无抵押权不得先于主债权设定的禁止性规定，故对莲花湖旅游公司以抵押权从属于主债权，故抵押权不能先于主债权设定为由，主张抵押无效的上诉意见，本院不予支持。目前，不动产登记机构办理抵押登记时均要求提供抵押合同和主债权合同，因此在登记时无论被担保的债权在登记时是否有效成立，只要被担保的主债权金额和担保范围可以确定，则第三人可以据此评估进行法律行为面临的风险，有效起到保护交易安全的作用。
另一方面，由于我国实行债权形式主义的登记模式，《物权法》第十五条区分了物权行为和债权行为的不同效力，那么理所应当的，申请人之间形成成立抵押权的合意，并由登记机构以登记的形式固定下来，依《物权法》的规定而生设立物权的效力。如果借款合同无效，则抵押合同也无效。由于我国不承认物权行为的无因性，则物权行为与原因行为同一效力。在抵押合同无效的情形下，抵押权也随之无效。此时纵然抵押权已经登记，也仅有形式上的意义，抵押人可申请注销抵押权登记，不至于影响抵押人的利益。
四、民间借贷合同的效力不应由不动产登记机构审查
有观点认为民间借贷合同是否有效，登记机构难以认定，因此登记机构应谨慎登记，甚至不予登记。笔者认为，从《借贷规定》关于民间借贷合同效力的规定可以看出，除自然人之间的借款合同外，民间借贷合同可认为自合同成立即生效。民间借贷合同只要不存在《合同法》第五十二条的规定情形就可认定生效。《借贷规定》第十四条规定的非自然人间的民间借贷合同不应存在的情形可以看做是《合同法》第五十二条的细化类型。
目前，法律、行政法规并未针对民间借贷合同进行专门的禁止性定，《合同法》第五十二条规定的情形是所有有效的合同都不应存在的情形。因此，如果说登记机构需要审查民间借贷合同的效力，难道不应该同样审查买卖合同、赠予合同的效力么？如果登记机构需要又难以审查民间借贷合同是否存在套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的情形（《借贷规定》第十四条第一款），难道不应该同样审查是否存在恶意串通、欺诈、胁迫等无效情形么。对登记机构而言，审查民间借贷合同的效力，是不可能完成的任务，只会将登记机构推入尴尬境地，徒然承担了重大的责任，却既无能力进行实质审查，也无权力认定审查结果。比如合同是否欺诈，法院都要两造俱全才能判决，登记机构何德何能可以经自由心证径行判定。同理，除违反违反法律、行政法规效力性强制性规定的情形外，登记机构也不应审查民间借贷合同是否存在《借贷规定》第十四条规定的情形。要求民间借贷产生的合法债权才可以作为抵押权登记中的主债权只会给自己套枷锁。申言之，登记机构在民间借贷合同抵押登记中需要承担的审慎审查职能只能是合同要件的形式审查和必要的注意义务，这就包括对合同是否违反法律、行政法规规定的审查。除此之外对合同效力的审查都是给自己背一个无法承担的重担，合同效力的审查也不应成为登记机构的审查内容。
五、民间借贷合同被认定无效时不动产登记机构不需要担责
