时间：2023-08-16 17:05:57
序论：在您撰写西方法律文化的基本特点时，参考他人的优秀作品可以开阔视野，小编为您整理的7篇范文，希望这些建议能够激发您的创作热情，引导您走向新的创作高度。
传统中国的法律文化和近现代西方的法律文化存在着诸多差异，法律文化的不同进而催生出法律思维方式的区别，传统中国法讲究缘情说理、注重容情于法，“情”、“理”、“法”三者密切结合；而西方法律则格外注重法律推理，重视法律逻辑的应用，强调用严谨的法律思维进行说理和论证。不同的法律推理和论证方式实质上反映出法律思维方式的差异。
一、传统中国法的说理方式
（一）中国传统文化中“情”、“理”、“法”内涵解析
缘情说理是对中国传统法律思维方式的一种概括和总结。中国传统的法律思维是以传统中华法系的精神和理念作为核心的。要澄清中国传统法律思维的特点，首先就必须论及“情”、“理”、“法”在中国古代法律中的内在涵义，同时理清它们之间的内在联系，这是理解中国古代法律说理特征的关键之一。
1.“情”，在中国文化中有着丰富的含义，“情”首先是指人之常情，即人性、人的本能。其次，“情”也可指客观存在的世情、民情等，依照这一角度，诸如社会舆论，社会的一些基本的现实状况，乃至人们生存历程中传承下来的一些风俗习惯等，都可以纳入到“情”的范畴中。此外，“情”还可以指情节或者情况，人们经常说的“情有可原”，在一些特定情境下就可以指案件的具体情节。
2.“理”，包括了天理、公理、公道等。天理是指国家社稷正常运行所必须的一把按自然规律。公理是指人们在社会生活中所推崇的行为规范准则，如风俗习惯和文化传统。公道则是广大民众普遍认同的社会公共道德、公共利益等。在中国传统的法律文化中，“情”、“理”往往相通，判定某一具体行为是否合理，一般从其行为内容是否符合“情”来判定，不符合“情”的，常常被认为是不合理的。而反之，符合“情”的，往往也就是就是合理的。
3.“法”这一概念在中国有着悠久的历史。“法”源于“刑”，“刑”主要指刑罚，本质上统治阶级用以镇压和控制的暴力工具。汉代以后，中国古代法日益儒家化，于是，“礼”这一词义，作为联系天理和人情的纽带，也加入到“法”的范畴。因此，传统中华法系中的“法”其实包含了“刑”与“礼”两大基本内容。
法律实践中，“法”和“情”、“理”是紧密相连的，国家法律的制定通常会以天理为指导原则，天理也可能成为法律的基本内容。此外，天理国法又应与以亲情、伦理为内容的人情相一致。法与情理同在。若彼此间发生冲突，则国法可能让位于人伦情理。
（二）传统中国法说理方式的特征分析
在中国传统社会中，“情”、“理”、“法”相互交织的思维模式一直影响乃至支配着人们的社会交往及利益衡量。中国古代的司法官员在处理具体案件时，无论是在民事还是刑事领域，都在向往和追求一种兼顾“情”、“理”、“法”三者的理想境界，在此影响下，中国传统的法律说理和论证呈现出如下特征：
1.“情”、“理”在价值取向上的优先性。在传统中国法中，实现国法和天理、人情的协调与统一是一种理想的状态，在法律和情理的关系处理上，无论是立法者还是司法者，都往往倾向于情理。尤其在中国古代社会，本身有着重视道德伦理的传统，情理时常被视为是比制定法位阶更高的法的渊源，因而一旦人情、天理与法律发生冲突，法律常常被置于次要地位，清代的《槐卿政绩》中记载有一处案例：道光年间，江西潘阳县有两户原本有儿女婚约的人家产生了一些争执，女方家人遂有所记恨，想解除婚约，而男方不同意，诉至官府，女方父亲威胁，倘若女儿嫁到男方家，自己就自尽，女儿也表示不能嫁给父亲的仇人。后来官府判定该女子为应为其父留在家中，而男方不得要求女子过门。从国法的角度看，发生争斗事件并不能成为婚约解除的理由，但从另一方面来看，若要求该女子在自己父亲受气的情况下，不情愿地与对方成婚，由有违人情，故裁判官选择了支持女方家的诉请。类似的“原情论罪”、“舍法取义”的做法在中国古代的法律实践中是常见的。
2.说理论证侧重于实质性思维。中国传统法擅长缘情说理，将“情”、“理”作为断案的重要依据，而不拘泥于法律条文本身，这其实也反映出中国传统法中的鲜明的实质性思维特征。即司法裁判者在进行案件处理时，注重法律的内容、目的和结果，对于法律推理的方法和过程，则相对忽视。或者讲是注重法律外在的事实，而轻视法律的内在逻辑及法律活动的内在手段。同时，在司法活动的整体价追求上，更加强调实质正义，中国古代的法律裁判，往往并不像西方法那样去清晰地界定当事各方的权利义务。断案是为了解决纠纷、防止事态扩大。因此，法官往往努力追究法和情理的平衡，最终达到息事宁人的社会效果。
3.案件说理有较强的主观性。如果按照现代法的观点，法律论证和推理作为一项严谨的逻辑思维活动，无论是从法律思维的内容还是结构的角度的分析，都应倾向于客观性。然而，中国传统的法律思维却倾向于主观性，这从法官的裁判中可以得到论证。
中国古代的司法官员在法律目的法律字句的选择上，倾向于目的，常常以较为抽象的伦理道德原则作为案件审理的依据。案件说理过程往往采用简约、朴实的生活化语言而非专业化的法律术语。在思维方式的选择上，也时常脱离严格的法律思维的制约。可以说，中国古代的司法办案人员，对案件的处理过程常常依赖于主观性很强的直觉思维和内心的道义观念，即使出现违背法律字面规定本身的情形也不影响案件处理。
（三）中国传统法律思维的形成原因
“情”、“理”之所以能够主导中国传统的法律思维模式，有着深刻的社会文化背景，这主要体现在如下几个方面：
首先，法律说理之所以强调遵循情理，其基本原因在于传统中国的法律制度本身，就和“情”、“理”紧密融合在一起。中国自古即有着 “法不外乎人情”的观念。自汉代起，儒家思想就成为了中国传统立法的主导思想。在儒家的观念中，只有包含有“情理”的法律，才能真正使人信服，才能真正起到效果。法律考虑“情理”的因素，也就是法律合法的程度。在这样的思想的影响下，如 “矜恤老幼”、“同居相为隐”等都成为立法的指导原则，乃至直接成为正式的法律条文，法律的人伦和纲常色彩十分突出。
法律制定兼顾“情理”本身情有可原，但在中国传统法文化下，往往将“情”置于首位，“情大于法”或“理大于法”的情形十分普遍，加之法律本身包含有大量“天理”、“人情”等方面的内容，而“法”又是法律说理的大前提。故法官在裁决时将情理作为裁决依据和线索就成为一种必然的选择。
此外，我们还应考虑到，中国古代并不存在职业化的法律阶层，历代具有一定司法职责的官职，如司寇、廷尉、大理寺卿等，本质上都是行政职务，只是兼具一定的司法职能，各级官员自幼接触科举教育，对儒家经典及其伦理道义可谓了然于心，然而，他们却极少接受正规的法学教育和逻辑训练，这也就决定了官员断案时可以自如地引经据典，却不能真正运用专业术语和法学思维，而要借助于“情”、“理”进行分析。
二、西方法中的法律推理
与中国传统法缘情说理的方式不同，西方的法律推理则充满了法律形式主义的特征。注重以“法律”本身作为推理的基本前提，讲求严密的逻辑推导。在对案件的说理论证过程中，重视法律的理性思维而尽力排除“道德”、“情感”等因素的影响。
（一）西方法律推理基本特征
在西方法的发展过程中，尽管英美法系和大陆法系的在具体的思维模式上存在差异，但两大法系都发展出了专业化的“法律行业语言和技能”。法律推理过程本身反映的是一种法律的思维方式，在著名学者马克思·韦伯看来：“法律思维的本质是一种形成法律知识的抽象过程。”在这种机制的作用下，西方的法律知识体系、法律推理充满了法律理性的色彩，并具有明显的系统性、严谨性的特质。
1.“法律”在价值上的优先性。在西方近现代法律思维中，法官进行说理论证并非完全忽视“情理”的作用，只是在他们眼中，法律在价值层面居于最高地位，法律的推理论证应当以法律本身作为最基本的依据，“情”、“理”等只能作为案外的辅的因素加以考量。孟德斯鸠提出的“法官是叙述法律的嘴巴”的比喻，强调了“法律”本身在法律推理中的基础性地位。对于西方的法律人来说，“人情”、“天理”等具有较大的不确定性，其衡量标准也可能因人而异。而法律则是较为确定的，只有尊重法律的权威性，才能真正实现公平正义。
同时，法律思维强调在对于案件真实情况的探究上，合法性优于客观性，法律思维的导向不完全等同于生活意义上客观真实，而是法律程序中的真实。最明显的例证便是在法律推理中证据规则的应用：在某些情形中，尽管当事人一方所提供的证据客观上足以使人们相信案件事实存在，然而，如果证据的取得方式带有非法性，则完全可能被案件审理者所否定，并得出与客观事实不同的法律结论。
2.法律推理强调形式逻辑的作用。西方法学家往往将法律的论证和说理看作为是一门司法技术，因而重视法律推理的形式及方法，强调依靠严谨的逻辑分析最终得出结论。如果法律论证没有形式逻辑的参与，整个推理活动的合理性和有效性就会受到质疑。
在法律形式逻辑的选择上，英美法系和大陆法系有所区别，英美法系以判例法为基本的法律渊源，以类推法为基本的思维方式，推理过程充分尊重“遵循先例”的原则，即法官断案过程中，充分借鉴已经形成的判例，并对过往的案例事实进行总结，推导出一般的法律规则或原则。
而在以成文法为主要法律渊源的大陆法系，三段论式的演绎推理则成为基本的逻辑形式。推理的大前提是可以适用的法律原则或法律规则，小前提是经过认定的案件事实，结论体现在具有法律效力针对具体行为的非规范性法律文件中，即判决或者裁定。
尽管两大法系在法律推理的方式上存在差异，但本质上都是形式逻辑思维的具体反映。强调理性严谨的逻辑论证，反对裁判者仅仅凭借个人情感和经验得出结论是西方法律思维的基本属性。
3.法律理由在法律推理中的优先性。在西方法的语境当中，法律推理大致可分为三个阶段：发现法律问题、思维加工、得出法律结论。发现法律问题是法律推理的起点，是引起思维活动的动因；思维加工则是寻找法律理由以说明法律问题的过程，结论是通过思考而做出的定论，任何法律问题的解决都必须通过理智或说理式的方式来解决。案件审理的理由解决当事人之间纠纷、避免法官专横审理并实现当事人间利益平衡的有力措施，是使人们信服、尊重法律结论的前提。因为它可以使法律活动具体的参加者相信，法律结论并非来自于裁判者的主观感情，而是事实和法律规则共同作用的结果。据此，我们也就不难理解为何西方法的裁判文书中，不仅会有明确案件争议和定分止争的论断，同时也十分重视充分界定当事各方的权利义务。
（二）西方法律推理方式的形成原因
1.历史悠久的逻辑思维传统。西方法的法律推理方式的形成亦扎根于其所依托的法律文化环境，西方法之所以形成严谨的强调形式理性的思维方式，首先离不开其历史悠久的逻辑学传统。逻辑体现着思维方式，决定着思维方式的不同特征，自然也会深深影响法律思维方式的特征。
西方法学的发展历史看，逻辑的产生对后世西方分析性的法律思维的形成产生了不容忽视的作用。从其各个学派均很重视逻辑在法律思维领域的运用。而在这其中，分析法学派对于逻辑在法律中的应用做出了尤为突出的贡献。分析法学通过归纳的方法从特定的法律制度中提炼出基本观点、概念。进行对比论证，在从基本因素中总结出法律理论。在分析法学的影响下，西方法学家十分重视分析法律术语，探究法律命题在逻辑上的关系，将法学变为一门逻辑性极强的科学。
2.法律形式主义和法律职业化的影响。其次，西方法律本身的系统性、抽象性特征对于其法律思维形成也有着基础性作用。法学家和立法者一直注重对于法的概念、范畴进行系统的归纳总结。早在罗马法时代就已经出现了所有权、债权、无因管理、不当得利等一直沿用至今的法学术语，近代的法典化运动促进了法律形式主义的发展，无论是法律的分类还是法典编纂，都致力于对不同的法律关系进行抽象的总结和概括。可以说，如果没有注重形式、系统抽象的法律体系，也就不会有严谨的法律推理的产生。
同时，西方法的高抽象度的理性主义的特点，也就必然要求法律的施行具有职业性，需要裁判者经过严格的训练，具有很高的专业素质，这对于法律的适用是必不可少的。早在中世纪，西方国家就产生了法官、律师等职业法律人，到了近代，随着法治观念的深入，法律职业共同体进一步形成和壮大，在成熟的法律教育和严格的职业资质制度的影响下，西方的法律职业者能够严格按照法治思维进行说理，法律阶层的职业化又进一步促使了法律逻辑的发展。
（一）在世界舞台上，亚洲是以统一体的形态出现的，从历史发展、文化传统与地理环境看，亚洲人生活在统一的亚洲社会环境之中。
当亚洲社会开始发展道路时，人们无法摆脱统一的共同体所带来的思维方式与方法。特别是，西方社会个体性与亚洲社会整体性价值之间冲突，使人们往往在价值与事实之间徘徊。
亚洲法治是亚洲人在长期的社会实践中寻找并创造性地发展的社会规范体系，是亚洲社会形成与发展的必然结果，宪法的出现及其在亚洲社会中的发展是亚洲文明的重要标志。正是亚洲法治的历史和社会功能以及亚洲法治的独特的文化魅力，提供了亚洲社会从传统社会走向现代社会的转变的契机，进而发展成为令人瞩目的、最具活力的经济发展地区。
亚洲社会是以农业自给自足的自然经济为基础，以家族为本位，以血缘关系为纽带的宗法等级制度和思想体系占据统治地位，所以，经济发展进程中的共同文化背景从客观上形成了亚洲体系的相似性。
从亚洲宪法发展的历史过程看中，传统文化发挥的影响是不可忽视的。无论是在东亚、南亚还是西亚，文化的共同体意识客观上形成了亚洲作为一个整体共同发展的法律基础。有学者认为，包括儒学在内的东亚传统文化是东亚文化发展上必不可少的层层阶梯和环节，它的一切积极成果是推动社会走向现代化的历史根据和动力。[3]东亚传统文化是东亚人在长期的历史发展中积累下来的宝贵经验的体现，反映了东亚人特定的生活方式。在东亚文化与西方文化的冲突中，东亚民族以理智、客观的态度比较了不同文化之间的价值，既吸收西方文化中符合本国国情的因素，又要保留能够促进社会发展的传统文化因素，因而合理地协调了东西法文化之间的价值。
由于亚洲宪法体系赖以生长的历史与文化环境不同，亚洲宪法体系的形成过程因国而异。我们知道，亚洲近代法制的形成过程就是移植与借鉴西方法律制度的“引进”与“加工”的过程。移植西方文化是形成亚洲宪法体系的外部因素。当然，西方文化对东亚法形成的影响并不是通过直接的途径，而是经历了文化价值的比较与选择的复杂的过程。比如，东亚国家属于儒家文化圈，儒家思想文化对于东亚国家合理在法治发展模式与调整其方向产生了重要的文化影响。有的学者认为，分析儒家文化是揭开东亚法现代化奥秘的一把钥匙。就其产生的道德与伦理基础而言，东亚法是在国家与个人价值没有合理分化，法的理念缺乏具体化的法文化背景下形成的，故东亚社会中的法还不能达到脱离伦理要求的完整的自由的规范体系。在西亚，伊斯兰法文化直接影响了伊斯兰国家宪法体系的统一性。1990年7月通过的《开罗伊斯兰世界人权宣言》序言中规定“宣言的重要性在于指导成员国的全部生活”，“重申伊斯兰乌玛在文明和历史中之作用，它是真主所创最佳社会共同体，赋予了人类以普遍与均衡之文明，构建了现世与来世之和谐……”。文化的统一性客观上提供了宪法体系上的共同性。[4]
对亚洲宪法体系的比较研究必然涉及到其背后的共同的文化传统与价值。亚洲社会整体上所表现的统一性与多样性的社会结构，在宪法文化的层面上表现尤为突出。在亚洲社会，宪法不仅仅是一种规范的创制与运用，而且是一种蕴含于特定文化背景，表现人文关怀的文化现象。宪法首先是一种文化现象，这一命题是当代法学界普遍公认的观点。
宪法文化是一个多样化的概念，它反映着特定文化背景下人们对宪法价值的认识与情感，特别是反映一个民传统文化中孕育的宪法的特定价值。在战后西方国家法学中之所以兴起研究法律文化的学术热潮，其重要原因之一是这些学者们在东方法律制度的研究中发现，探讨东方法律文化乃是寻求东方法律制度与基本精神的基本途径。如果只停留于法律制度表面层次而忽视其文化价值的话难以得到有关亚洲的完整的知识体系，即“要真正理解东方国家的法律制度，必须同时研究东方的传统法律文化，光有法律的比较是不够的，还必须同时进行法律文化的比较。”[5]
在西方，美国学者埃尔曼（H·W·Ehrmann）的《比较法律文化》一书可视为研究东方法律文化的具有代表性的著作。作者在其著作中认为，法律文化是一整套的价值观念，它涉及法律的性质、法律在社会中的地位、法律制度的组织及应用，法律的制定、适用、完善及其讲授，律师和法官的训练方式和习惯，民众对法律的想法，人们求助于法律的目的，阶级结构与法律制度运用与否之间的关系。这一法律文化的概念所包含的内容是极其广泛的，作者强调法律制度运用过程中的文化背景的意义，同时对中国、日本等东亚国家法律文化特征进行宏观的论述。此后，在西法学者的论述中东方法律文化、东亚法文化在不同程度上发展为比较法律体系，形成与现代世界法文化具有内在联系的文化。
从亚洲各国宪法文化发展的历史看，亚洲宪法文化是一种复合型结构，其形成与存在的基本特点是文化冲突中形成融合，即在不同法文化的冲突中寻求自然和谐与融合。比如，作为共同体的东亚法文化通常包含着如下因素：中国传统法文化、西方法文化、本国固有法文化以及融合中形成的新的法文化形态。在传统东亚法文化的形成过程中，中国传统文化所产生的影响是不可忽视的，它为法文化在东亚的初步形成奠定了重要基础。当然，中国传统法文化在的影响也有一定的局限性，同时也不能代替东亚各国古老文化体系中曾经存在过的传统因素。
当然，亚洲宪法体系的统一性是以亚洲宪法文化的特殊性为基本条件的，没有特殊性价值所谓的文化统一性也就失去了其存在的意义。亚洲的不同地区宪法文化在保持共同体价值的同时，各自保留着能够体现其传统的合理文化，呈现出宪法文化的多样性。当东亚各国面临西方法文化的冲击时，各国所表现的文化心态与接受文化影响的具体内容是不尽相同的。有些国家所采取的态度相对而言是比较开放的，而有些国家则采取了消极和被动的态度。同样的西方法文化影响，就其内容上也有一定的区别。比如，中国宪法文化主要是通过日本被动地接受了德国宪法文化的影响，日本战前接受德国宪法文化的直接影响，而战后又大力移植英美宪法文化；新加坡除受中国法影响外，还受英国宪法文化的影响，宪法文化体系中英国法的色彩比较浓厚。越南宪法文化则主要受法国宪法文化的影响，表现大陆法系的特点。因此，在分析亚洲立宪主义历史与价值时，既需要统一性眼光，同时也要从不同的传统与文化出发揭示各国宪法制度的具体运行过程。
（二）法治既表现为人类追求社会公平正义的理想，同时也是具体的实践过程。
在古老的亚洲大地，实行立宪主义，建立民主的制度需要在不同文化的冲突中选择宪法发展道路。以人治治理国家生活的传统社会结构中不可能出现法治的价值体系，即法律统治并不一定带来法治的良好状态。因此，法治是通过良好法律而实施合理统治的一种治理国家生活的方式或者通过法律的合理运用实施社会控制的思想体系与制度。
由于缺乏实施的社会历史条件，缺乏立宪主义文化传统，传统亚洲社会中自然不能产生实施的系统理论与制度。尽管在亚洲各国政治文化传统或社会结构中包含着一定形式的立宪主义因素，但它毕竟是片段的，没有形成为具有整体性理念的政治道德基础。如在东亚社会，所谓法律体系虽在一定范围内起到实现社会正义的作用，但在儒家政治文化体系下，从制度层面和理论层面上法律体系只作为规范体系发挥有限的作用，未能充分体现宪法应具有的社会正义价值。东亚社会中形成的法治观念是东亚各国在实现法的近代化过程中通过各种不同途径从西方引进的概念。比如，日本法学界一般认为，“法治”概念来自于西方近代。[6]这一点也是东亚国家法学者们的普遍看法。值得注意的是，传统东亚社会中存在过的“法治”一词与现代法治的内涵是不同的。有些东亚国家的学者在分析东亚法治与西方法治时也提出法治概念的历史联系性问题。如韩国古代的法治一词最早出现在汉书地理志中，到了三国时代有关法治的学说也随之产生。但古代法文化与司法中出现的法治只是刑罚的一种表述，以具备完备的法典为标志。中国古代法律文献中出现的“法治”不等于西方近代的法治。法家主张的君主“垂法而治”、“以法治国”等等，都是强调君主要用法律来治国、治臣、治民、治别人，并不涉及君主本人守不守法的问题。[7]法家所提倡的法治与西方近代资产阶级思想家论述的法治是不同的，不能以东亚国家古典文献中曾出现过的“法治”一词来说明古代法治与近代的历史联系。可以说，传统的东亚社会中只存在法的规范，而不存在也不可能存在完整意义上的近代法治理念与精神。东亚社会中的法治是法的近代化过程中逐步形成的，即在废除人治传统的基础上开始吸收西方法治思想，实现东亚法的近代化。
传统亚洲社会没有完整的法治历史，这是由东亚社会本身的文化与历史条件所决定。但是，不能以这一事实为基础，简单地得出亚洲传统与法治价值完全是无缘的，经过法制的近代化过程，特别是亚洲各国移植吸收合理的法治原理后，有可能在文化之间的冲突中寻求既符合立宪主义普遍性价值，又符合亚洲合理的传统文化的宪法体系。在立宪主义价值的普遍性与特殊性的相互关系中，亚洲人以其政治智慧，丰富了立宪主义实践，建立了富有亚洲特色的立宪主义模式。
源于西方的法治理论可以被东亚社会结构所采纳或借鉴，立宪主义在亚洲社会发展过程中也有可能形成具有自身特色的发展模式。不同类型的法治模式所体现的基本精神是相同的，即人权的尊重与保障，其最高价值是人的尊严和价值的实现，而人本身又生活在不同的文化和传统之中，以不同的体验理解与认识立宪主义的价值。因此，形成文化多样性，尊重不同文化的价值成为立宪主义赖以存在的社会基础。有学者认为，“从现代制度变革的层面上说，亚洲国家的现代制度的生成过程是一个集民族独立与民主建设于一体的过程，这在一定程度上决定了亚洲国家的立宪过程不可能如同西方那样有一个自然长成的过程。”[8]特定的社会背景、悠久的文化传统、强烈的民族主义倾向，使得亚洲立宪主义比其西方立宪主义具有多样性与复杂性。
亚洲立宪主义模式是在西方立宪主义思想与理论的移植与借鉴中形成的，在具体制度的选择上往往以西方为参照系。这是我们不能回避的事实。因为传统的亚洲社会中虽然存在法律制度及其法文化，但没有形成立宪主义的自然与社会条件。在传统的亚洲社会结构下，国家高于社会，个人权利无条件地服从国家权力，由此形成人权价值缺乏保障的国家权力优先与至尊的社会结构。在亚洲宪法的近代化过程中，西方立宪主义所具有的魅力深深地影响了东亚的知识分子们，他们在痛苦的思索中感受到法治理想与制度的作用，以各种形式了解西方，试图引进西方的立宪主义制度。亚洲各国的经济发展与法律改革几乎都经过了法律移植过程，不仅有同一种社会制度国家间的法律移植，也有不同社会制度国家间的法律移植。
从比较宪法的角度看，亚洲是世界上法律移植最频繁、数量最多，而且是移植形式多样化的地区。自然迁移、强行移植、刻意仿效等移植形式存在于亚洲的不同国家实践过程之中。有的学者认为，基本人权的理念和立宪主义思想，是在西洋社会里经长久的历史的涵育，逐渐演进成长而来，一旦移植到东方世界来，因东西方传统思想不同，社会要求有别，加上政治结构的迥异，就形成与原来理念与思想不同的发展。[9]在立宪主义原理的移植方面，亚洲国家的确创造了其他非西方国家值得借鉴的经验。
亚洲立宪主义模式是传统法律文化与现代立宪主义价值的有机统一，体现了法治在亚洲社会中的本土资源。立宪主义精神源于西方社会结构，但立宪主义中包含的某些因素又在亚洲传统结构中曾以不完整的形式存在。当亚洲人引进西方立宪主义原理时，人们所面对的社会背景并不是完全陌生的，在法治原理的移植过程中，可以寻找其相互结合的传统的因素。牟宗三先生认为，民主和人权保障在中国的建立是以儒家为主流的中国文化传统的“内部的生命”的要求，这种政治上的“现代化”，有助于成就儒家的价值理想。[10]牟宗三先生同时认为，中国传统文化本身，已经包含着民主和人权的种子。在他的哲学体系中，中国文化传统，特别是儒家思想，已经产生和发扬了“理性”的“内容”上的表现（又称为理性的“运用”上的表现，即民主的精神和尊重人权的精神）。[11]总之，立宪主义的道路是在具体国家的不同背景下出现的，立宪主义一旦出现便与特定民族的文化传统结合为一体，表现了其鲜明的民族特色。
亚洲立宪主义之所以在文化的冲突中寻求融合的重要原因之一就是亚洲法律文化具有的同化能力。立宪主义理论与制度的移植是一种动态的过程，它涉及社会生活的各个方面，法律文化是否具有同化能力是评价移植社会效果的重要标志之一。同化能力主要是指本国的法律文化对他国法律文化的吸收和消化。亚洲法律文化与西方法律文化之间既存在相互的冲突性，同时也有相互的适应性，文化所具有的包容性有助于人们在文化的选择和竞争中强化法治的社会适应性。当然，同化能力并不能自发地发挥作用，它需要实施移植主体的能动作用。主体对移植对象的选择和移植内容的分析、判断是文化之间进行平等交流的基础。从法人类学的角度看，不同民族法文化之间并不存在孰优孰劣之分，体现不同民族法律信念与情感的法律文化应当具有同等的价值，具体宪法制度发展与完善过程不应影响人们对法律文化价值认识的平等观念。
亚洲立宪主义模式在人与制度的相互关系上遵循着独特的原理。在亚洲社会，法的确立与运行过程中人的因素是不可忽视的因素，即法律制度呈现出人间化(person)的特色，实体的合理主义得到长时期的维持。形式的合理主义在亚洲社会中是不够发达的观念，其原因是受到了儒教、伊斯兰教、佛教等宗教文化的深刻影响。这一点上东亚立宪主义显然不同于充满非人间性的西方立宪主义观念。从主体上，法治实际上是众人之治（民主之治），人治是一人（或凡人）之治（君主专制或贵族政治[12]）。亚洲社会法治从其主体上看，也是众人之治，体现民主政治，体现现代法的精神。这一点上亚洲法治与国际社会公认的法治观念之间并不存在法治思想原理上的冲突。当法制度的设计与运用者的意志同社会公众的意志之间达到融合与协调时，法治可以保持自身的价值。特别是现代东亚社会中维持这种法治状态是完全可能的。以亚洲文化的价值与传统为基础强调治者的道德水准，使人在法律制度框架内发挥作用是亚洲社会法治的重要特征之一。立宪主义作为治国的原则与价值体系，除其表现的普遍性原则外，其实践过程是多样化的，表现其特殊的运行形态。如从立宪主义实践过程看，东亚社会中合作与团体意识的价值高于竞争本身的价值，法律秩序的最后形成往往依靠合作的价值得到实现，以个人主义为本位的竞争原理并不像西方社会那样拥有广泛的市场。亚洲社会的集体、合作与“和”的社会意识奠定了亚洲团体主义精神的基础。
近年来出现的非西方法治理论的研究成果表明，法治的理性精神要建立在各个民族平等地位之上，文化价值的多样化是法治赖以生存与生长的文化背景。现代法治理论与制度是西方社会法治与非西方社会法治实践的升华与总结，并不以西方法治为其惟一的构成要素。在立宪主义发展上，特别是立宪主义发展模式的选择上人们习惯于单纯以西方的标准作为衡量法治的客观尺度与参照系，往往忽视非西方法治的应有价值与理性精神。立宪主义思想与实践最早源于西方社会发展进程中，这是公认的事实，但立宪主义模式＝西方立宪主义的命题是不能成立的，因为西方立宪主义是西方社会文化体系的产物，它并不代表多元化的世界法治实践。正如达维德所指出的那样，欧美法反映在欧洲的历史文化环境中形成的思想方式与生活方式，表达在这个环境中形成的思想观点，认可在这个环境中形成的制度。[13]
亚洲社会的丰富多彩的立宪主义实践是推动亚洲立宪主义发展的内在动力，亚洲立宪主义的发展又在客观上推动世界法治理论的发展。笔者认为，在法文化价值相对主义的影响下，非洲立宪主义模式、拉丁美洲立宪主义模式将会显示其民族性的特色，在世界发展多样化的背景下人们必将关注不同文化背景下生长的立宪主义价值的多样性。
（三）亚洲立宪主义是以亚洲法文化为背景而生长的模式，反映了亚洲社会结构的基本特点与发展需求。
亚洲立宪主义产生与发展过程中始终困扰人们的难题是，如何超越立宪主义工具性价值，寻求具有正当性的立宪主义体制。
由于亚洲立宪主义生长的历史背景的特殊性，人们对立宪主义理论与实践的评价上，容易陷入工具主义的思维模式，往往把立宪主义理解为实现“富国强兵”的手段或工具性意义，忽略立宪主义所包含的价值性。特别是，在经济现代化过程中，立宪主义价值体系的确立是十分重要的一种条件。作为现代化建设的后来者，广大亚洲国家能否走西方社会走过的道路？亚洲国家应借鉴哪些经验？适合亚洲现代化的立宪主义模式是什么？这些都是需要我们思考的问题。从工具性价值走向价值体系是亚洲立宪主义发展的基本目标。近年来，亚洲的经济发展引起了世界各国的广泛瞩目。学者们对亚洲经济发展过程与成果进行了不同程度的分析与研究。在工具性价值的反思与批判中，人们逐步认识到：成功的经济发展应当是经济与立宪主义的一体化，立宪主义所倡导的人权保障与有效的权力控制是经济发展获得成功的重要基础。
立宪主义是不断变化的开放性、动态性结构。随着社会的变迁，亚洲立宪主义所体现的价值也要及时地反映社会发展的需求。经济全球化的背景下亚洲人有必要重新审视立宪主义发展的历史与现实，合理地确定立宪主义在亚洲社会发展中的地位与功能。亚洲宪法改革与发展所面临的课题是多方面的，其中建立亚洲立宪主义共同发价值体系是值得我们关注的现实问题。长期以来，“西方中心主义”的思考方式与研究方法在不同程度上束缚了我们观察世界的视野，对于亚洲历史与现实中曾经出现过的、正在存在着的以及将来发生的许多宪法现象缺乏必要的分析与研究，亚洲立宪主义具有的多样性与开放性没有得到理论解释。正如有学者所指出：我们“自然而然地把中国作为西欧的对照物，而不是并立体系来加以考察，总的以西方近代化过程作为既定指标衡量中国的问题，这就使我们难以看清一些属于我们自身的问题，更难于把握欧洲、亚洲及中国各自的问题”。[14]
回到亚洲社会，在经济全球化背景下思考和分析未来亚洲立宪主义是亚洲学者共同的学术使命。基于立宪主义价值的普遍性，有必要进一步推动亚洲区域法治发展的一体化，以区域合作的形式发挥立宪主义在亚洲社会发展进程中的作用。有些人认为，在法治发展领域，建立亚洲区域一体化的主要障碍是亚洲社会结构的多样性与来自不同历史观的认识，社会结构的多样性又影响法治发展过程的多样性，难以在亚洲寻求共同的法治思想基础与原理。但事实表明，要想在世界舞台上树立亚洲法治的整体形象、适应法治国际化的趋势，必须形成一定形式的区域一体化，以共同性的法治原理调整东亚社会的现实生活与发展进程。实际上，法治的多样性与统一性是并不矛盾的，多样性在一定程度上可以起到补充统一性的作用。在以多样性社会结构为特征的北美形成了北美自由贸易区、多样化的欧洲社会正努力实现以欧盟宪法为共同治理的新模式。在文化与社会结构十分多样化的非洲，以人权保障为核心内容的区域一体化已成为发展非洲法治的重要形式。
因此，我们需要认真研究建立亚洲法学交流合作机制问题，这不仅有利于东亚法治的发展，而且有利于世界法治发展。在亚洲社会，法学交流合作机制的建立涉及理论与制度层面、现实与历史等方面的不同课题，法文化之间的冲突是不可避免的。特别是在公法领域，各国制度之间的差异是比较大的，如何在多元文化的价值体系中，寻求区域性法治发展模式是东亚法学者们需要考虑的现实课题。在保持亚洲立宪主义传统文化的基础上，使亚洲立宪主义实践融入到世界立宪主义发展的整体过程之中，强化亚洲立宪主义实践的国际性，推动亚洲社会的法治化进程。
（四）亚洲立宪主义是充满争议的学术命题，能否把亚洲地区中存在的立宪主义的不同形态概括为整体意义上的“亚洲立宪主义”？这一学术命题本身是需要认真研究的。
在多次国际或国内学术讨论会上，作者听到一些学者对是否存在“亚洲有立宪主义吗”提出疑问，更有学者提出：所谓亚洲立宪主义政治哲学的命题实际上是为权威政治提供合法性基础。对亚洲立宪主义学术命题的各种批评或疑问是可以理解的，很多争论实际上是学术范畴之内的问题。作者认为，长期以来，亚洲地区宪法实践的发展并没有纳入到整个学术视野之内，人们的学术评价往往是以“西方”为参照系的，我们生活在亚洲，却对亚洲社会结构与宪法的存在形式缺乏必要的认识，甚至无法树立亚洲人的主体意识。因此，在宪法世界中关注亚洲地区的宪法实践，在世界宪法学体系中把亚洲宪法学纳入整个宪法学知识体系是十分必要的，否则整个宪法世界和宪法学知识体系的完整性会受到影响。至于如何评价立宪主义在亚洲的实践是一个学术问题，学者之间存在不同的见解是正常的。特别是，近年来随着宪法文化的多样性趋势的发展，有关研究亚洲宪法的成果不断出现，举办了一些与亚洲宪法有关的区域性或国际性会议。但从宪法学发展的总体水平与趋势看，对亚洲宪法的研究仍然是比较薄弱的，缺乏必要的学术关注，与西方宪法相比较，相关的研究成果并不多见。基于这种状况，深入研究亚洲宪法以及立宪主义的理论对推动亚洲法治的发展，加强不同文化传统之间的学术交流具有重要的意义。
作者认为，无论从外国宪法学知识体系的整体性，还是从亚洲各国相互交流与合作的需求看，研究亚洲立宪主义具有重要的理论与实践价值：首先，有利于树立亚洲人的主体意识，以文化相对主义角度反思立宪主义发展历史，确定亚洲立宪主义的历史方位；其次，非西方社会宪法制度与宪法理论的研究是比较宪法学的重要内容，其中亚洲宪法又是我们所研究的重点。立宪主义反映了各个民族的文化传统，它所积累的治理国家的经验与各种规则等因素对于发展中国家的建设具有重要的意义。再次，亚洲立宪主义的研究会产生积极的实践价值。我们知道，建立市场经济体制必然伴随与之相适应的立宪主义，对于中国来说，根据一定原则吸取西方发达国家立宪主义经验固然重要，但从立宪主义产生与发展的文化与现实功能而言，来自于亚洲立宪主义的实践具有更直接的参考价值。因为中国地处东亚，有着近水楼台的先天优势，应认真研究亚洲宪法发展的经验与过程，借鉴其教训与成功的经验。第四，在国际化时代，对外政策与宪法的价值联系越来越紧密，合理的外交政策直接受宪法价值的影响。与亚洲各国建立良好的合作关系，建立和谐的亚洲是我国外交的重要内容。积极而主动的外交政策必须建立在对各国宪法制度加以系统研究的基础上，在这种意义上，宪法学界重视研究亚洲宪法问题，对国家外交政策的合理制定具有重要的意义。
本书的基本结论是：西方立宪主义价值体系反映了西方的文化与经验，虽对世界的发展产生过重要影响，具有重要的借鉴意义，但在世界范围内并不具有普识性价值，不同文化与不同文明可以在平等交流中选择适合自己国家的发展道路。超级秘书网
（五）为了得出上述的结论，作者在本书中具体采取了比较研究、实证研究与宪法社会学研究等方法，并力求在亚洲社会结构的统一性中解释其多样性特点，并在价值与事实中探讨亚洲立宪主义发展模式。
［关键词］《刮痧》；法律文化，法社会学
［中图分类号］X321 ［文献标识码］A ［文章编号］1005-3115（2011）08-0044-03
一、问题的提出
影片《刮痧》的剧情很简单，许大同与妻子简宁赴美八年，事业有成，家庭幸福，老父亲的到来更为这个家庭平添了几分喜悦。这一切都使许大同感到他的“美国梦”正在实现，但随后的一件意外却使他从梦中惊醒，5岁的儿子丹尼斯因为肚子疼，在家的许父便用中国民间流传的刮痧疗法给丹尼斯治病，但孩子背上的道道红痕竟成了许大同虐待孩子的证据。以儿童福利局为代表的国家法律以无孔不入的覆盖面和猝不及防的速度进入了许大同一家的生活中，将丹尼斯以“免受虐待”之名与许大同夫妇隔离开来。在听证会上，中西文化的差异使许大同百口莫辩，最终失去了对儿子的监护权……随之而来的是朋友反目、送父回国、带子逃亡、夫妻分居，接踵而来的厄运将许大同抛入深渊。最终由于许大同的朋友通过自身亲历了解了刮痧是一种治疗方法，并在法庭上通过此证据为其作证，才使得这个故事有了完满结局。
影片主要围绕以许大同是否构成对儿子的虐待行为为争议焦点的案件来展开。案件的被告是在美国只待了不到10 年的深受东方传统文化熏陶的中国人，而控方律师则是地地道道、血液里浸满了西方主流文化价值观念的美国人。根据影片中案件经历的整个过程来看，反映出来的中国人与美国人法律价值观念典型地属于两个完全不同的法律文化体系，当事人之间内心冲突的根源和对抗方式的不同，恰好反映了中西方法律文化之间的差异。
二、中西方在法律文化方面存在的差异
（一）对法的认知上的差异
在法的观念上，中国主要以“刑”为核心和内容，在法律制度方面，主要有“德主刑辅”、“礼法并用”等立法指导思想，形成了“诸法合体、民刑不分”、刑律为主的法规体系。在法律意识方面，认为法律的渊源在皇帝，皇帝口含天宪，皇权至上，法自君出。法律的作用在于治民、治吏等。因此，中国人往往习惯于把刑、律、法等同起来，以为法即是刑法。而西方对法的认识主要以权利为轴心。这是因为古希腊、古罗马的国家法肇始于平民与贵族的冲突，从某种意义上说，它们是社会妥协的结果。所以，尽管这种法不能不因社会集团力量的消长而偏于一方，也不能不因为它是国家的强制力而具有镇压的职能，但它毕竟是用以确定和保护社会各阶层权利的重要手段，并因此获得一体遵行的效力。
（二）对程序正义认识的差异
程序正义在中国传统法律文化上找不到影子。我国古代诸法合体，诉讼法律极不发达，程序正义无从谈起。直到近些年来，程序正义的观念才被引入我国法律文化之中。在我国司法的演进过程中，过于注重实体正义，而忽视了程序正义的作用及其自身价值，重实体轻程序。在司法实践过程中，造成了对当事人权利的侵犯，从而影响了结果实现实质的正义。西方法律文化不同于中国法律文化的另一个特点，就是体现了西方的程序正义理念。它注重达到目的或者产生正当结果的过程、手段和方式。
（三）法治与人治的差异
中国法律文化中的法体现的完全是儒家的人治思想。儒家人治思想主张圣人之治，保持司法的神秘性，断案决狱依靠的不是客观规则，而是断案人的主观意志。它强调执法者的人格力量、品质、智慧，这成为审理案件的决定因素。西方法律文化中，法是后发制人的，并且毫无偏袒地衡量诉讼双方提出的证据，哪一方的证据充分就胜诉，哪一方的证据不足就败诉，然后用国家强制力加以处罚。法的基本法职能是裁断而不是发现。
（四）传统思想的差异
亲属伦理方面，在中国法律史中有关于“亲亲相为隐”的内容，即亲属问有互相隐瞒罪行而免于或从轻处罚的权利。而西方文化是以单个人为个体，强调个人的权利，天赋人权，一切权利与义务是社会赋予的。
价值原则方面，中国一直以来都是把家族作为社会的基本单位，国家是家族的扩大形态，国家、集体利益高于一切，个体的所有行为都必须以家族集体的利益为最高准则。在这种价值原则的指导下，忽视个体利益和个人权利价值，通过限制个体利益的方法来维护特定的社会整体秩序的家族集体本位观念成为了中国传统法律文化的最基本的特点。而在商品经济基础上形成的自然法思想的影响下，西方法律文化的一个突出特点就是个人权利本位。他们思考问题的出发点是公民，即法律上的自然人，这种自然人有法律人格，不同的自然人在法律上有着不同的权利和义务。
三、造成中西方法律文化差异的社会根源
法是社会的制度形式，与其他社会现象有着密切联系。在全部社会现象中，与法的联系最为直接和密切相关的是经济、政治、文化等。《刮痧》这部电影反映出了中西方法律文化的诸多差异，进一步揭示了法存在于社会之中、受各种社会现象的制约，同时也能动地作用于社会生活的一般规律和基本方式。
（一） 政治差异
中国传统的圣人政治和西方的契约政治来自不同的文化渊源， 同时也形成了不同的政治体系。在古代中国， 圣人的高高在上和常人的匍匐无知形成了对比， 由此也产生了漠视常人权利的政治文化。而西方契约政治的传统来自西方自身的历史和文化， 其结果是形成了西方的民主政治体系。
在历史上，古代中国最多只存在过较为朴实的“民本”或“人本”思想，从来没有西方政治体系中的民主思想出现。即使是在清官明君的时代，“为民做主”成为历代官员的使命，而百姓的地位也没有突显出来。在这样的情况下，百姓的命运掌握在帝王将相文武百官手中，百姓的愿望就集中在希望王侯们代代清明当中。这样的文化体系，体现的是集权向心的特点，个体的权利被抹煞。与儒家的圣人政治形成对比的是西方的契约政治。早在古希腊的城邦制时期就已经实现了“直接民主制”，政府官员及其首脑都是由城邦公民选举及抽签产生的。统治者的统治必须经过被统治者的同意， 方为合法的统治， 方为合法的权力。社会契约思想存在的前提与基础是自由平等的个体存在。自由平等的个体的发展过程与社会契约思想的发展过程紧密相连。这是中国传统文化所没有的思想。
（二） 经济差异
社会发展阶段的演进，本质上是自然经济、商品经济和产品经济三种不同经济形式的演进，是经济类型的演变在人自身发展上的反映。与自然经济相对应的是人类的农业文明时期，与典型商品经济相对应的是工业文明时期，农业文明与工业文明是两种不同的文化模式，中国传统法律文化隶属于农业文明文化模式，西方法律文化隶属于工业文明的文化模式，正是文化模式的差异，导致了中国人治与西方法治的分殊。
自古以来，农业生产一直是中华民族主要的经济生产方式，这种稳定、内向、封闭的生产方式导致产生了一系列的后果。由于生产能力的低下，人从属于自然，人对自然的依赖关系必然导致对群体的依赖关系。所以就个体而言，人没有任何独立和自主，依附性的活动关系又必然形成依附性的文化意识。中国在农业文明时期，群体本位的伦理文化就始终左右着意识形态的发展。这种群体本位的群体文化完全泯灭了人的主体性和创造性，即人的自由本性。这种伦理依附性的文化精神是中国人治传统的根源。而且，在农业文明中，自给自足的自然经济限制了人们的活动范围，人们生活在狭小的熟人社会之中，往往靠伦理、道德、习俗等社会规范调整人们的日常行为，对于国家制定的维护君权统治的法律却没有亲近感，更无自觉的应用意识，不可能产生出信法、尚法和法律至上的现代法治观念。
而西方社会有着悠久的商品经济传统，平等主体的权利型、契约型交往，需要统一普遍适用的法律规范，同时也孕育了现代法治的观念。西方的工业文明更使人在对自然的关系上成为主体。市场经济的平等、自由的本性解除了人身依附关系对人的束缚，使人在社会关系上也日益独立自主，完成了人与自然的分裂和人与群体的分化。人的自由本性得以充分发挥，使人潜在的能动性和创造性被释放了出来，人的生存方式发生了改变，市场经济的发展与完善需要法律至上的治理方式。西方法治观念是在个体与整体充分分化后又结合的基础上形成的，个体与整体的合一产生的一致性在于对个体自由的充分肯定。
（三）文化差异
文化是人类发展的一种综合现象，法是这种综合现象的一部分。法的存在及活动既受到文化的影响，又对文化产生影响。
在中国两千多年的封建社会历史进程中，儒家思想一直占据着根深蒂固的统治地位，对中国社会产生了极其深刻而久远的影响。中国人向来以儒家的“中庸之道”作为行为的基本准则。“中”是儒家追求的理想境界，人生处世要以儒家仁、义、礼、智、信为核心的思想道德观念作为每个人的行为指南，接人待物，举止言谈要考虑温、良、恭、俭、让，以谦虚为荣，以虚心为本，反对过分地显露自己表现自我。因此，中国文化体现出群体性的文化特征，这种群体性的文化特征不允许把个人价值凌驾于群体利益之上。
西方国家价值观的形成至少可追溯到文艺复兴运动。文艺复兴的指导思想是人文主义，即以崇尚个人为中心，宣扬个人主义至上，竭力发展自己表现自我。生活中人们崇拜的是“强者”“英雄”。有才能的强者得到重用，缺乏自信的弱者只能落伍或被无情地淘汰。因此，西方文化体现出个体文化特征，这种个体性文化特征崇尚个人价值凌驾于群体利益之上。
四、结语
由此可见，不同的民族传统及社会历史发展历程和阶段，孕育了不同的法律文化。特定群体中的人们在遇到纠纷时，是决定运用法律机制，还是决定运用法律外的其他社会机制，如社团组织、村落、家庭、宗教等，归根结底是由法律文化来决定。法律文化的特质决定了纠纷问题的性质归属。该纠纷是属于法律问题，还是属于道德、宗教、政治的问题，还是其他领域的问题。这涉及到该纠纷解决的方式、途径和机制。从表面上看，纠纷性质的划分问题是由立法规制的，实质上却是法律文化的结果。通过《刮痧》可以看出，法律的产生与社会关系密切，不同社会背景造就不同的法律制度，法律没有能力创造社会文化中没有的东西，它总是与特定的社会和文化背景相联系。由于文化的多元性必然产生法律的多元性，多元文化之间的冲突、对异文化的无知或文化差异必定会导致法律的冲突。并且，文化差异导致的法律冲突，能否和平、圆满地解决，关键在于不同文化的相互沟通和理解。认识这一点对于生活在多元文化世界里的人们至关重要，人们需要学会认识和理解异文化，否则这个世界的冲突只会越来越多。
［参考文献］
［1］郑成良.论法律文化的结构和要素［J］.社会学研究，1989，（2）.
［2］刘学灵.论法律文化［J］.社会学研究，1988，（1）.
［3］张宏生主编.西方法律思想史［M］.北京：北京大学出版社，1983.
［4］赵震江.法律社会学［M］.北京：北京大学出版社，1998.
［5］张中秋.中西法律文化比较研究［M］.南京：南京大学出版社，2001.
［6］陈福胜.中西法律文化差异探源［J］.黑龙江省政法管理干部学院学报，2004，（3）.
伯尔曼在著作《法律与宗教》中论述到：依“不可杀人”的诫命建立刑法，依“不可偷盗”的诫命建立财产法，依“不可奸”的诫命建立家庭法，依“不可作假见证”和“不可贪恋”的诫命建立契约法和有关私犯的法律。[5]可见，“摩西十诫”已经转化为法律精神而对西方传统法律文化产生了深远影响。起初它作为一份人与神的契约存在于特定信仰群体中，而该群体不断发展壮大建立起信奉上帝的犹太民族，“十诫”则成为立国立教的法典被保留下来。伴随着中世纪教会法的权威统治，这十条训诫逐渐深入到西欧各封建王国，它所蕴含的宗教仪式和传统通过教会活动融入了世俗社会，最终成为影响西方传统法律文化的普遍性原理。从“摩西十诫”中我们可以发掘西方法律文化传统的发展与演变，进而归纳出西方法律文化的特点：
1.尊重契约和社会秩序从“十诫”的前四条看，它体现着“人神契约”的理念，即上帝和信奉他的子民订立契约，谁要毁约谁就要受到上帝的惩罚；同时人民也有“神不佑我，我即弃之”的权利。作为上帝，必须指引着逃难的犹太民族摆脱种种压迫和磨难回到他们向往的家乡——“迦南之地”（今巴勒斯坦地区）；反之，人类必须信仰上帝、尊重上帝，依照上帝的旨意生活、交往，维护这十条训诫的权威和完整。若人有违约，则会遭到神的惩罚；而神若毁约，则会失去灵性和被信仰的地位。“十诫”的订立，标志着神圣的上帝与世俗的民众双方签订了严格的道德契约，这些伦理道德教训成为以色列人民实践他们与天主所立盟约的具体表现。这就是西方法律文化传统的第一精神要素——信守契约。由此，发展出了教会契约法体系，它们调整着教会团体之间的经济往来和世俗社团的契约活动，这为后来商品经济的产生和资本主义的发展提供了必要的法律基础。另外，“摩西十诫”实质上就是向以色列人民确立一种秩序，虽然训诫的内容中并没有明确记载违反这种秩序的具体惩罚方式，但是它却在信徒的心中刻画了这样的秩序，即你应遵守秩序——这不仅仅是个人目的行为的需要，坚守这份秩序本身更是一种道德的责任和信仰的虔诚，这种秩序对西方法律传统乃至整个西方世界的文明都是影响深远的。从宗教教义上来看，“摩西十诫”组成了犹太教最基本的教规，指导着后世犹太法典的编纂，影响着西方的宗教传统；从世俗法律上来看，“摩西十诫”确立了一个非常重要的思想，那就是“契约平等、遵守秩序”，从而形成了西方法的价值根源。无论是世俗的人，还是精神上的神或上帝，都应该信守契约，尊重秩序。“摩西十诫”所反映的契约精神虽然不是建立在现代法律意义上的平等和合意的基础之上，但却从中发展出了西方法律文明信守契约的精神，为西方后世契约型社会结构的形成奠定了基础。
2.关注私法和个人权利从“摩西十诫”中影射出的另一个西方传统法律文化特点便是其法律生活中的“个人本位”思想以及关注私法文化的理念，通过明确相关权利和责任即人类受上帝保佑和庇护的权利以及遵守“十诫”内容的义务抑或是违反训诫所应受的惩罚，从而统一、明晰个人在社会活动和法律规范中的权利、义务、责任。基于此，“十诫”全面影响着西方法律制度和司法程序，让关注私法和个体权利与义务的理念沿袭至今。如，第8条“不可偷盗”和第10条“不可贪恋人的房屋，也不可贪恋人的妻子、仆婢、牛驴，并他一切所有的”。上述两条规定的精神被后世的教会法所继承，以至于十二世纪，教会法学家在诉讼程序的立法和解释中发展出了保护土地、财产及无形权利的原则。通过对私法领域权益的关注，使私有财产占有人获得了财、物所有权的法律保障，他们可以通过证明那些使用暴力或欺诈手段的剥夺和占有行为，来收回他们对原有财产的占有权，这也是近代以来关于占有权救济制度的传统根源。
总之，关于个人财产的神圣不可侵犯，最后成为西方《民商法》体系的基础，并为市场经济中“契约”为纽带的商品交易奠定了基础。这种关注私法、保护个人权利的制度对中世纪封建社会的发展极为重要，同时也感染着西方传统法律与社会，而重视私法文化、保护私有财产的理念也是欧美社会发展进程中最鲜明的特色之一。另外，在“十诫”中有关禁止做假证陷害他人的训令也向我们展现出：每个信仰神的人都是上帝眼中平等的人，也平等享有上帝的保护权。因为我们既然平等的受上帝所爱，所以“上帝也赋予了人一些基本权利，诸如人的生存、自由、追求幸福、拥有和放弃财产的权利等。这些权利，连同一些其他的权利，属於绝对的权利。”[9]同理，我们不能做假证陷害他人，使其丧失平等拥有这些权利的机会，所以“十诫”中的第9条被后世的立法者发扬光大。在当今司法诉讼程序中，禁止作伪证、禁止有罪推定、禁止刑讯等都是该条训令精神的最好体现。通过“摩西十诫”所表现出的明确个人权责之观念成为整个西方传统法律文化演进中的根本性原则，而以明晰的方式确立保障个人权益和私有财产是我们对西方法治社会最直观的感受，故有学者认为“西方社会的基本法或高级法是直接源自基督教的原则和价值观。”
二、“十诫”对西方法律文化传统的影响
“十诫”的精神实质深刻地影响着当代西方法律格局，虽然宗教与法律的联系不再像中世纪时期那样的紧密，精神世界与世俗世界也早已融为一体。表面上那些基本的教规教义已滞后于当今的社会发展，但是“十诫”的内涵通过数次的宗教改革和世俗化进程不断更新演变，而逐步嵌入西方法律文化传统之中。同时，西方对“十诫”的研究和关注远远超出了我们的想象，“十诫”潜移默化地影响着西方的法制，如《阿尔弗烈德法》的开篇就包括：《十诫》、对《摩西律法》的重述，对《使徒行述》的摘要以及对僧侣苦行赎罪规则和其他教会法的引述。
【关键词】国际私法；和谐观；和谐世界；法律价值
一、从“和谐”观到“和谐世界”
（一）和谐：中国传统法的价值精髓
现代汉语上，“和”字有不下20种含义，但主要的意思仍然是：和谐、协调；结束战争或争执。而“谐”的主要意思则是：调和；合。可见，当“和”与“谐”二字合在一起时，都表示一种协调的状态，并通过同义的反复又强化了这一状态。和谐，是人类共同的原始思维。古希腊的毕达哥拉斯是西方和谐思想的最早提出者，然而，西方正视冲突、强调权利的文化特点并没有使和谐成为西方文明中的主流话语。相反，作为东方文明的代表，中国传统文化很早就孕育了比较成熟的和谐理念，并逐渐发展为中国传统法的主流话语，成为一种最高的理想价值。“和谐”在中国传统法中的核心涵义有三个，即“天人合一”、“和而不同”和“贵和持中”。《易经》中就已经出现了和谐的思维，《尚书》、《周礼》中也有许多关于“执中”的观念。从儒家德治观的“天人合一”、“敬天保民”、“贵和持中”等和谐思想到“亲亲”、“尊尊”礼法融合的和谐精神；从“慎刑”的和谐制度设计到“无讼”的和谐程序保障，中国传统法中无不体现着"和谐"的价值观念，并将其贯穿至社会生活的方方面面。中国传统法律文化的精神，所追求的乃是实现人与人、人与社会、人与自然之间的和谐，向往无争无讼的“大同社会”。中国传统法的传承，均以和谐作为价值追求的首要目标。由此可见，中国传统法文化中的“和谐”价值是普适的，其内涵之丰富已经远远超过了人与人之间的范畴，其设计的人与自然的协调观，是中国传统法文化中的闪光点。
（二）“和谐世界”理念与“和谐”价值观
“和谐世界”，是纯“中国式”产物，是对传统“和谐”观的继承和发扬。在联合国成立60周年首脑会议上，总书记提出了“和谐世界”的理念，这是以中国传统的“和谐”价值观为基础，并结合新的国际形势做出的外交宣言。“和谐世界”，应该是一个多元的世界，有序的世界，和平的世界，合作的世界，互利的世界，共赢的世界，发展的世界。在新的形势下，"和谐世界"理念为国际社会在追求正义的同时兼顾和平与友善提供了理论依据，也为国际社会在寻求发展的同时尊重自然、顺应自然提供了规则保障。“和谐世界”与“和谐”有联系也有区别。“和谐世界”是“和谐”价值的一个发展形态，或者是一个未来的存在状态，其核心也是“和谐”，但却扩大了其内涵和外延。“和谐世界”是对一个理想、一个美好愿景的勾画，这幅图景是源自对“和谐”价值的不断追求，是在将传统和谐观继承和发扬基础上最终达到的目标。“和谐世界”本身并不构成一种价值，而“和谐”却可成为法的价值追求，指导法的制定和运作。从这个意义上看，和谐世界已经与传统法文化价值上的主张“天人合一”、“和而不同”的和谐观有所差别。因此，这里探讨的是“和谐”，而不是“和谐世界”如何作为国际私法的价值而存在。国际私法中如若包含了“和谐”这一基本价值，那么离所追求的“和谐世界”也就不远了，“世界和谐”的法治图景就更可以期待了。
二、国际私法理论中“和谐”价值的缺失
（一）从国际私法理论沿革中找寻“和谐”
国际私法理论沿革，自然始于学说。从巴托鲁斯的“法则区别说”到胡伯的“国际礼让说”，从萨维尼“法律关系本座说”到里斯的“最密切联系说”，这一国际私法的学说发展史遵循的共同理念是：“兼顾各方，解决冲突”，即以解决矛盾冲突为其根本价值追求。法则区别说中的“平等”和国际礼让说中的“礼让”，都是从国际政治的角度出发，是以国家为本位进行思考的，其核心都是“权力”，而不是“和谐”。本座说和最密切联系说，都是从经济利益的角度出发，以利益权衡、利益协调为本的，其核心是“协调”，也不是“和谐”，不曾体现与中国传统法上“和谐”价值一样的理念追求。
从国际私法渊源史来看，似乎也难觅“和谐”价值的踪迹。在近代和当代，国际私法的立法史总体上可以归为两类：一类是以欧洲大陆国际私法法典为代表的，体现建构理性和分析主义法哲学观的诸多成文法，它们追求冲突规范的明确性和可预见性。在国际私法的萌芽期，以《罗马法大全》为代表的“万民法”，以为所有民族或全人类共享为特征，看似“和谐”，但实际上关于适用外国法的问题，几乎只字未提。从这个意义上讲，“和谐”的“万民法”不能作为国际私法的开端，这个“和谐”价值也不应算在国际私法的头上。而欧洲大陆国际私法法典充分保障了法的安全价值，即保证法律的确定性、可预见性和一致性，代表了反映在明确、平等、可预见的法律规则中的社会利益。因此，无论是《德国国际私法》还是《瑞士联邦国际私法》，欧洲大陆国家的国际私法立法发展模式，更多的是体现“安全”，而非“和谐”。第二类是以美国《冲突法重述》为代表的，根植于普通法系的国际私法诸法典，它们是一种对演进理性和实用主义法哲学观的反映，强调法律的不确定性以及法官在法律适用上的灵活性。这种特殊的法律适用形式，注重法律规范的表达方式、外在形式与内容组织的有机统一，在追求法律开放性和灵活性的同时，体现了法律的秩序价值，看来也与“和谐”无关。比如英国的国际习惯私法，则是轻视理想、注重实效，它的力量在于法律管辖和适用的有效性。因而，作为成文法制定基础的价值因素，“和谐”价值是不可能出现在英国习惯法中的。
（二）从国际私法的基本制度中寻找"和谐"
国际私法的基本制度是国际私法中具有普遍适用意义的内容，其主要组成部分是冲突规范。当国际私法调整某一涉外民事法律关系时，就要涉及适用外国法，但适用外国法往往又会给内国带来不利或不便，于是各国就从各方面限制冲突规范的效力，从而在国际私法中形成了一系列的制度，包括识别、反致、法律规避、外国法查明、公共秩序保留等。识别，是对事实的定性，归类行为和程序。外国法查明是对外国法的存在和内容的确定，也是一种确认行为。这两项制度的价值都在于保证法律适用的明确性和准确性。其中对无法查明外国法解决办法的规定，也是对判决公平合理性的保障。反致制度的确立，其价值意义是能在涉外民商事法律关系中更好地维护内国的利益，不但有利于实现判决结果个案的确定性，体现形式公正价值；而且有利于实现个案的合理公正，体现实质正义价值。法律规避制度的宗旨也在于维护本国法律的权威和利益，保证判决结果的公正。公共秩序保留制度，实际是一种例外规定，是一项拒绝适用外国法律的法定理由。其价值意义当然在于维护本国利益。由此可见，国际私法各基本制度中先有传统“和谐”价值的踪迹，而是将稳定、安全、正义、公正、既得利益等作为国际私法的基本价值追求。这种现象，与西方特有的法律文化思想相连，也与整个国际法基本价值构建中的缺陷相关。
三、国际私法理论中“和谐”价值缺失的原因
（一）中西方法律文化的相异
说国际私法是“西方的”，某种程度上是对的。从国际私法的产生、发展及制度体系来看，基本上是西方法律文化思想的表征和贡献。可以说，西方国际私法的发展史对于国际私法理论的影响是巨大的，以至于现在一提到国际私法，首先想到和接触到的知识都是以此为蓝本的。因而，在西方法律文化熏染下的国际私法，必定也深深烙下了西方特有的文化印记。中西方思维方式和法律文化传统的不同，使他们走上了不同的法制道路。中华民族习惯于整体性思维，追求事物的系统性，强调对事物的整体感受而不愿做单一的深究。这种思维方式又与“天人合一”的价值观相互依存，由此决定了中国人对自然态度是多情的、感性的、欣赏的，而不是无情的、分析的、征服的。而西方文化习惯于哲学分析的思维，在价值观上强调“主体性”，使人摆脱自然的束缚，刺激自由精神的发展，法律被奉为至上权威。在西方人的头脑中，可能从未出现过“和谐”这样的字眼，他们更多的是强调“正义”、“平等”和“权利”。在分析性思维与"主体性"原则的共同观照下，法律所体现的形式正义与情理所体现的实质正义，是分开来对待的。西方自始至终不存在这样一种视“和谐”为最高价值的意识，反映在法制发展史上，就是法的基本价值的缺漏。由此，国际私法的理论发展必然也遵循这样一种轨迹，它所秉持的价值是西方法律文化传统中彰显的“公平、正义和平等”理念；它所缺少的也正是作为中国传统法律文化精髓的“和谐”价值。
（二）国际法基本价值体系的缺陷
在国际法基本价值体系的构建上，历来有两种相反的观点：一种是，国际法价值构建只是建立在国际政治、国际经济“工具”基础上的，“法”本身已不是目的，只是手段，而反应政治价值和经济价值的“权力”与“发展”才是最终所追求的。另一种是，倡导国际法是独立的“法”，主张国际法的独立价值的观点，如康德将“和平”作为国际法的基本价值，菲德罗斯以和平、善意、善邻、容恕、人类共同幸福为国际法的主要价值，亨金相信，国际法试图促进以下价值：国家独立、国家平等、国家自治、国家的不可干涉性、国家所认同的国家利益，博德曼看来，国际法的基本价值是与和平。目前，在国际法领域尚没有构建起普遍、符合自然法的基本价值，这与国际社会缺乏权威，难以整合不同国家的主观分歧是有关的。但一些普遍适用的基本价值原则，如正义、公平、平等、善意等还是存在的，也被国家和国际社会所共同承认。这些价值，确实反映了国际社会发展的客观规律，是需要坚持的。然而，国际社会是出于不断的演进和变化过程中的，受西方法律文化影响颇深的国际法价值在“和谐”观念上存在疏漏，这种缺失在新形势下特别突出、特别危险：一方面使得失去现实制约的超级大国，逐渐习惯于按照自己的利益解释“正义”与“和平”，与之价值观相同则拉拢袒护，与之价值观不同则提防遏制，使得国际社会难以实现真正的正义。另一方面会使整个人类陷入巨大的全球环境危机之中。相比之下，源自中国传统法文化的“和谐”价值具有善于包容的特点，其强调的人与人、人与环境的融合也正迎合了当今国际社会的大背景，同时也为国际法的价值构建提供了一个新的选择。进而会影响到作为国际法分支的国际私法的价值体系的构建。
四、国际私法理论中“和谐”价值的融入
（一）国际私法应以“和谐”为应然价值追求
无论在国际舞台上还是在各国的内部事务中，法律的目的都是要起到一种制度性手段的作用，来促进内国和世界的“和谐”。众所周知，国际私法又称“冲突法”，字面意思就是“解决冲突的法律”，那么某种程度上说，国际私法的中心任务就是“解决冲突”。国际私法是调整国际民商事关系的基本法，而国际民商事关系是最基本的国际关系，国际民商事交往是国家间交往的主要内容，因此，国际私法力图在跨国或全世界范围内实现民商事交往的和谐，其通过规范和程序的建构而全力减少国际冲突，实质上是协调各国及其国民间的利益关系，出发点和目标都是谋求和实现“和谐”。因此，以解决法律冲突为基本功能的国际私法或冲突法，从一开始即包含着“和谐”的理念。国际私法的最终目标，是努力寻求判决的一致性，即无论诉讼在什么地方提起，判决总是一样的，这实际上就蕴含着某种“和谐”。法律价值要求每个国家在制定规则时都要考虑到这些规则将会怎样影响任何人与人之间的社会和经济往来。国际私法的立法者必须记住一个社会的利益，这个社会既不是本国也不是他国或民族的，而是全体人类的社会。国际私法本身并不是国际的，但毫无疑问，它不应脱离国际思想而拟定。这个国际思想之一就是“和谐”。因而，将源自中国传统法的“和谐”价值与西方的正义、公平、平等、善意等价值相结合，来完善国际私法的价值体系，是对国际私法价值理念思考和认识的进步和升华。在承认传统国际私法价值目标的基础上，顺应全球化、一体化等世界发展趋势，融合中西方法律文化的精髓， 完善国际私法的价值体系构建，也是国际私法“现代性”的标志。“和谐世界”虽然只是一个遥不可及的目标，而且在独立国家存在的时期以内可能永远不能达到，但它却可以指导国际私法的发展方向。在和平与发展的主题下，在当今全球化进程和相互依赖程度越来越深的大背景中，国际私法更应该以建设和谐世界为追求目标，通过立法、司法和法学理论研究等多方面的努力和探索，为缔造世界和谐的美好愿景发挥应有的作用。
（二）“和谐”价值融入的界限
（1）中国传统法中视“和谐”为绝对的价值，为了达到和谐不惜牺牲正义、平等与公平原则，是不正确的。这种和谐观所导致的一味强调义务与服从，否认权利与自由；片面强调全局，否定个体利益的弊端，都是需要扬弃的。（2）传统的“和谐”观对于稳定的过分强调，实际上是僵化了和谐的内涵，束缚了社会经济和社会的发展，它忽视其他自然法基本原则的作用，使得国家在综合国力的竞争中失败。就现代社会来说，在巨大的发展生产力增强综合国力的动力与压力面前，不能只讲和谐，还必须准确划分权利义务、公平解决争端、促进效率与优胜劣汰。因此，单纯鼓励“和而不同”绝不可能达到“无讼”的地步，在正义与公平受到极大威胁时，必须“争讼”。这就意味着，要在维护正义和保障公平的前提下，尽量促进和谐。（3）国际私法的诸多价值构成不是一盘散沙、各自为政，也不是简单重复、界限不清，他们之间的关系是相互关联、相互制约，有着内在的逻辑联系和层级、优先顺序的，从而构成一个辩证统一的价值体系。“和谐”这一价值，可以说处在国际私法价值体系的末级，不是因为它的“出身”，也不是因为它加入的晚，而完全是由于价值本身的固有属性，以及人们在实践中所一直遵循的事物发展规律和道德约束标准使然。“和谐”需要符合正义、公平、平等、善意、安全等更为重要的价值精神。
参 考 文 献
[1]孙光妍．《和谐：中国传统法不变的价值追求》．中国法制出版社，2007（12）
[2]吕岩峰．《和谐世界视域中的国际私法关照――以现代国际私法体系的构建为焦点》．载《法学》．2007：（8）
一东亚法律文化概述
东亚,是指亚洲的东部地区,有人称这一地区为“太平洋亚洲”(Pacificasia),也有人称这一地区为“小亚太”或“大东亚”,总之,这一地区大体指亚洲东部或太平洋东岸的边缘和半边缘地带,包括亚洲大陆东部及其半岛和邻近的岛屿,主要指中国大陆、日本、朝鲜、韩国、中国的台湾地区、香港地区、澳门地区和东南亚的新加坡、马来西亚、印度尼西亚、菲律宾、泰国、缅甸、越南、老挝、柬埔寨、文莱。这一地区人口占世界人口的1/3,经济总产值约占世界经济总产值的1/5,面积约占世界陆地总面积的1/10。这一地区也大体上是汉字文化圈所及的范围。学者们在论及东亚的发展模式、发展原因和现代化道路等问题时,一般就是指这一区域。由于历史传统和地缘政治关系,东亚文化的主流是儒家文化。虽然,从宏观上看,东亚存在五大文化:儒家文化、佛教文化、伊斯兰文化、基督教文化和印度教文化。有的国家或民族只信奉一种宗教,只有一种文化,而更多的国家和民族同时存在几十种宗教、几种文化。但东亚的主体文化是东方文化,其中影响最大的当属儒家文化。十几个世纪以来,东北亚地区一直处于儒家文化的辐射范围之内。东南亚的文化最早来源于印度,但“在最近几个世纪中,这一地区在经济、文化和战略方面与东亚其他地区的联系不断增加。”因此,东亚基本上形成了一个“儒家文化圈”。实际上除了儒家文化外,还有佛教、道教等其他传统文化因素,不过它们的共性很大,都是中华传统文明的一部分。“这个大文化圈不论在人种、书面文字系统、家族结构、生产方式、生活方式、政治文化等方面,都有历史形成的共同性与相关性,与西方基督教文化圈或西亚北非伊斯兰文化圈相比具有鲜明的独特性。”东亚法律文化属于世界法律文化体系不可缺少的组成部分,它的产生丰富了世界法文化的内容。战后西方国家法学家兴起了研究法律文化的学术热潮,其重要原因之一是这些学者们在东方法律制度的研究中发现,探讨东方法律文化乃是寻求东方法律制度与基本精神的基本途径。如果只停留于法律制度表面层次而忽视其文化价值的话难以得到有关东方法律的完整的知识体系,即“要真正理解东方国家的法律制度,必须同时研究东方的传统法律文化,即光有法律的比较是不够的,还必须同时进行法律文化的比较。”美国学者埃尔曼在其著作《比较法律文化》一书别强调法律制度运用过程中的文化背景的意义,并对中国、日本等东亚国家的法律文化进行了宏观的论述。此后,在西方法学者的论述中,东方法律文化、东亚法文化在不同程度上成为比较法律文化的一项重要内容,构成了比较法学的研究对象。中国的比较法学者常常用“中华法系”来描述东亚儒家传统法文化的独特性和共通性。由于东亚的古代社会以农业自给自足的自然经济为基础,以家族为本位,以血缘关系为纽带的宗法等级制度和思想体系占据统治地位,所以,传统经济体制的共同历史经验与经济发展进程中的共同背景在客观上形成了法律体制结构上的相似性。无论是中国、日本、韩国还是新加坡、越南,文化的共同体意识客观上形成了东亚作为一个整体发展共同法律体系的基础。
二东亚法律文化的发展东亚法律文化的发展
变迁大致经历了两个阶段,第一阶段是近代以前,以传统中国儒家法律文化为核心的法文化体系,这是东亚各国的传统法文化;第二阶段主要是指近代以后,东亚各国普遍经历了殖民浪潮的冲击,经济、社会、文化各方面均发生不同程度的变革,西方的法理念、法模式被大量移植,法观念也被不断更新,传统法文化与西方法文化互相冲突与渐次融合,虽然融合的程度与形态在东亚各国表现不一,但均可称之为变革型、混合型的法律文化。由于东亚各国法赖以生长的历史与文化环境不完全相同,近现代东亚各国法律文化的发展也因国而异。日本是太平洋上的一个岛国,由北海道、本州、九州、四国四大岛屿及周围数百个小岛组成。迟至公元5世纪,大和奴隶制国家才统一了日本。日本奴隶制时期适用的法律主要是以受古代宗教规范强烈影响的不成文的命令和习惯为表现形式的氏族法。公元646年,日本“大化革新”,仿中国隋唐制度进行政治、经济和文化改革,确立了以天皇为中心的中央集权的封建国家制度。从“大化革新”至1868年“明治维新”,是日本长达一千二百多年的封建社会时期。日本封建法从体系到内容都深受中国隋唐法律的影响,被公认的三大主要渊源:《大宝律令》、《御成败式目》和《公事方御定书》,更是明显、集中体现了对中国封建法的模仿。因此,大部分日本法学家都认为日本封建法是中华法系的组成部分。1868年日本爆发了以新兴资产阶级和封建贵族为主要推动力的、具有资产阶级革命性质的明治维新,将西方国家作为其实现富国强兵的样板而全盘效仿。在所谓“泰西主义”指导下对西方法律体系全面引入。在明治初期,最为完善和先进的法国法成为日本模仿的蓝本,这对日本近代法制体系的建构直至法律教育和研究产生了广泛的影响。到19世纪末期,在对外来法律文化进行消化吸收时,日本人发现先进的法国法在相差甚远的日本社会条件下严重水土不服,而德国与日本的国情却更为接近,尤其在政治经济结构上有诸多近似之处。因此,德国最终成为日本法制近代化的新样板,从宪法制定,刑法、民法等主要法典的修订,直到立法、司法制度和法律观念等广泛地影响了日本近代法律改革。但是,由于封建性和军国主义等因素的影响,日本社会在第二次世界大战前并没有向民主化、法治化方向迈进,却日益向极端民族主义和国家主义堕落,并最终导致1932年法西斯主义的崛起和得势,给日本和世界造成了空前的灾难。第二次世界大战日本战败后,在美国军事占领当局的强制和直接操纵下,日本进行了战后的各种改革。在法律制度方面,废除了《治安维持法》、《国家总动员法》等一系列法西斯立法;在盟军的直接授意和操纵下,起草并颁布了《日本国宪法》,为实施宪法,又制定了《国会法》、《内阁法》、《选举法》等;为适应新宪法所确立的原则,对包括民法、刑法在内的主要法典进行较大幅度的修改,主要是摒弃其中封建色彩较浓的内容,补充新的原则;制定《法院法》、《检察厅法》和《律师法》,对司法制度进行改革;《禁止垄断法》等经济法规,改革和重建日本经济。至1952年《旧金山和约》生效时,日本的各主要法律部门都已经进行了较大的改革。这一时期的法制改革主要是由于国际社会(尤其是美国)的压力所致,改革特点是一方面体现了民主与法治的精神,另一方面表明对英美法律部分内容的吸收,同时日本固有的法律传统和特色也并没有被完全抛弃。1952年《旧金山和约》生效,日本获得了独立,从此以后,日本进行了自主的法律制度改革。一方面对已有法典继续进行修改,另一方面根据不同时期的特点制定颁布了大量的法规,建立并完善了高度发达的现代法律制度。日本的法治化和法制现代化得以实现。韩国在历史上是朝鲜的一部分,在古代曾是中国的附属国。有文献记录的韩国法起源于“犯禁八条”,它是朝鲜历史上最早的一部成文法典。公元3世纪,进入奴隶社会的朝鲜适用的法律主要是以不成文的命令和习惯为表现形式的氏族法。公元7世纪,朝鲜建立第一个封建王朝,封建时期朝鲜的法律从形式到内容都深受中国封建法制的影响。19世纪下半叶起,沦为日本殖民地的朝鲜主要接受了日本法。第二次世界大战以后,朝鲜分裂为南北两部分。韩国建立后,开始重视借鉴西方的立法经验,20世纪50年代进行了大规模的法典编纂工作,创建了六法体系,并颁布了一系列单行法律。现在的韩国法律从总体上属于大陆法系,但也受到英美法系的一些影响。马来西亚的法律史错综复杂。近代以前,马来西亚的法律相继受到了中国法、印度法及伊斯兰法的影响。从18世纪末起,由于英国的入侵,马来西亚的法律又受到英国法的影响,主要表现在引进了英国式的立法机构、政府组织机构、司法体系及政治统治理念。1957年,马来西亚获得独立,从此进行了法律制度的自主改革,其最显著的改革是伊斯兰法院管辖权的扩大和这些法院法官素质的提高,目的是创造出世俗法与伊斯兰法既平行又相对独立的法律体系。菲律宾法也受到过多种外来法的影响。公元7至12世纪,菲律宾曾是印度的殖民地,其法律受到摩奴法典的影响。14世纪由于大量的伊斯兰教徒的迁入,菲律宾也曾适用过伊斯兰法。1565年至1898年,菲律宾是西班牙的殖民地,西班牙法被强行推行,制定了《印地亚群岛法律》,这是历代西班牙国王在不同时期为统治殖民地而颁布的王室法令的总汇集。但这一时期的司法制度主要还是以菲律宾的习惯法为基础。此后,处于美国统治之下的菲律宾,其法律制度受到了美国法的渗透。独立以后,菲律宾法律的各个领域进行了一定的改革。新加坡曾是英国的殖民地,其法律的逐渐发达是从全面继受英国法开始的,《第二次司法》就是新加坡继受英国法的法律依据。同时还进行了殖民地立法,如《1878年民事统一法令》、《刑事法令》等,这些立法有些仍是新加坡现行的法律。从1965年获得独立之后,新加坡走上了一条独特的法律发展之路。泰国在近代以前的法律发展道路也比较曲折,而在法律的近代化过程中又先后经历了蒙固王改革和朱拉隆功改革两个时期。1932年革命后,泰国开始了君主立宪制的时代,资产阶级法律制度也逐渐得到建立和发展,初期主要是起草和颁布一些宪法性法律,后在其他各部门法领域也相继以西方法为蓝本进行立法。在这一过程中,泰国法也形成了自己的特色。越南曾是中国版图的一部分,公元10世纪独立建国进入封建时期,这一时期越南法深受中国法的影响。从19世纪末开始,越南相继受到法国、日本的统治,法律制度也相应发生变迁。1945年,越南获得独立,先后建立了民主共和国与社会主义共和国。在创建社会主义法律的过程中,越南曾经历了从无到有、从曲折徘徊到逐步成熟的法的发展过程。有学者认为,包括儒学在内的东亚传统文化是东亚文化发展大道上必不可少的层层阶梯和环节,它的一切积极成果是推动社会走向现代化的历史根据和动力。东亚传统文化是东亚人在长期的历史发展中积累下来的宝贵经验的体现,反映了东亚人特定的生活方式。在东亚文化与西方文化的冲突与矛盾中,东亚社会各民族理智、客观地比较了不同文化之间的价值,既要吸收西方文化中符合本国国情的因素,又要保留能够促进社会发展的传统文化因素,因而成功地协调了东西文化之间的价值。当然,东亚近几个世纪以来也一直是东西方文化的交汇点,尤其是近一百多年来,西方文化对东亚有着越来越大的影响。同时,随着现代化的发展,传统文化正在发生现代性的转化。乃至有学者呼吁:“现在是东亚考虑建构一种既具有自己独特内涵又不失现代性本质的东亚文化的时候了。”总观东亚各国法律与社会的发展,尽管各个国家法律发展的道路不同,法律改革的力度相异,法律体系的成熟程度不一样,法律制度中保存的封建残余也不尽一致,但是,各国的法律文化大多经历了从传统到现代、从单一到多元、从人治到法治、从中华法系到混合法系的转变过程。东亚各国走过了一段不寻常的路程,东西方混合交织的法律文化初步形成。在东亚文化现代化变迁的大背景下,东亚各国也普遍认识到重新建立适应东亚社会发展需求的新的法律文化形态的必要性。
一、理论自觉语境中的法社会学研究
西谚有云“凡社会皆有法”。法律和社会发展之间天然就有一种密切的联系，这就使得法社会学的产生成为一种必然。在法社会学发展史中，法社会学的诞生一般以1913年奥地利法学家埃利希的《法律社会学基本原理》的出版为基本标志，反映了法学家试图借助社会学的理论和方法来研究法律，拓展法学研究的视野和领域的一种尝试和探索。在学术界，法社会学或法律社会学（Sociology Of Law），一般界定为：“是一门社会学与法学的交叉学科，也是运用社会学的理论与方法研究法律问题、分析法律与社会关系、探讨法律在实际运行过程中的内在逻辑与规律的社会学分支学科。”[1]因此，研究法社会学，既要洞察社会学的发展历程，也熟悉法学的发展历史。
从法学发展的历史看，中国近现代意义上的法治改革始于清末改制时期。由于军事外交上的屡屡失利，当时的学者们对外国学习也逐渐由坚船利炮意义上的器物层面过渡到政治议会意义上的制度层面，最终过渡到民主法治意义上的文化层面。在和西方源远流长的法治传统进行相比较时，中国自身法治传统与法治资源的贫瘠与匮乏彰显的一览无遗。在这种情况下，对西方法律传统的学习和对法律制度的借鉴便成为中国法学的一条不归之路。一时之间，“言必称罗马”或“言必称西方”成为中国法学界一道独特的风景。在西方法学理论的强势话语霸权之下，纯粹意义上的中国法学，以至于除了中国法制史领域的琐碎的制度考证与繁细的文献考据之外，早已经已经不复存在了。也正是这种中国法学的消失，才导致了我们中国的法学研究却要步步以西方为师，最终导致了法学界的集体失语症现象。由此可以管窥法学界的法社会学研究，也不过是西方法社会学理论的一种引入、介绍和传播而已，鲜有自己的理论创新。
与法学界的全盘西化不同的是，经过三十余年的恢复与重建，中国社会学已经由最初的效仿西方，进入到了一个强调“理论自觉”的新阶段，主张社会学的研究应立足于中国社会转型的伟大实践，提炼出自己的概念、命题、理论来回应社会转型中出现的新问题、新现象，增强社会学的自主性和创造力，开创中国社会学发展的新局面。社会学领域的“理论自觉”主张，肇始于教授晚年的提出的“文化自觉”理论，在此基础上，郑杭生教授则明确倡导“理论自觉”学说，在学术研究上一直致力于探索“中国特色”“中国气派”的社会学理论，并做出了卓越的学术贡献。
理论自觉的学术主张对于中国法社会学的研究具有极为重要的指导意义。作为法学和社会学的交叉学科，法社会学既受到法学的影响，也有社会学的内容。法学界的以西为师为中国的法治建设实践中带来了极大的不利影响，因为法律作为一种文化的表现形式，是民族精神的产物，单靠法律移植和制度引入是无法建立起真正的法治社会的[2]。要想使得法律真正融入我们民族的血液之中，需要对中国的社会本身和文化传统进行深入的研究，在此基础上建立起适应中国社会情境和文化传统的法律和制度。《法社会学教程》的出版恰恰是理论自觉主张在法社会学领域的一种体现，在其内容上，也透露出一种强烈的理论自觉气息和学术自主主张。事实上，早在1996年开始，本书主编郭星华教授带领着他的法社会学研究团队就开始致力于法社会学理论本土化的努力，并取得了一些初步的研究成果。这些研究成果绝大部分都是在实证研究的基础上，通过提炼、概括再上升到理论层面上来的。这可以看作是理论自觉学术主张在科学研究上的一种自觉体现。而《法社会学教程》的出版就是这种研究思路的一个基本体现，是这些年来在理论自觉指导下所取得研究成果的一个体系化的整理和总结。《法社会学教程》在体系安排上不仅充分梳理西方法社会学的历史进程和理论演进脉络，而且将法社会学理论与中国社会实践和本土经验相结合，分析转型中的中国问题，介绍中国本土的学术研究，以培养了解中国社会实际、适应社会建设需要的人才，发展属于中国自己的法社会学。这不仅是法社会学研究的基本目标，也是理论自觉学术主张的基本要求。
二、中国法社会学研究的本土化尝试
在学科属性上，法学和社会学都具有非常鲜明的本土性特征：法律作为文化的一种表现形式，固然要反映本土的文化传统，社会学作为一门研究社会运行和基本规律的学科，也要反映我们所处时代的社会基本特征。与此相适应，法社会学的研究也应该具有本土性特征。作为文化的一种特殊表现形式，法律文化同其他文化一样也反映了一国的民族精神和民族传统，根植于本民族的精神传统中的法律文化并不能毫无语境地适用于其他民族国家。因此，即使是在法律全球化的背景之下，在充分参考借鉴西方法律文化的基础上，中国法学以及法社会学的研究仍然要重视本国法律文化的培养和本国法律传统的影响，立足于本国的法律文本和法律实践，依靠本土学者基于学术的本土性所养成的对中国问题的独特敏感性，解释中国的社会现象，分析中国的社会事件，从而解决中国的社会问题。
基于此种认识，《法社会学教程》的一个非常突出的特点就在于其非常鲜明的本土面向和非常强烈的实践色彩。法社会学作为法学与社会学的交叉学科，有两个研究取向，一是规范分析，法学界通常采取这种研究取向；二是实证分析，社会学界主要采取这种研究取向。法学教育界从20世纪80年代即开设“法社会学”本科教程，成果颇丰。但是，社会学教育界直到本世纪初才开始关注法社会学课程的建设，且成果寥寥无几。《法社会学教程》作为社会学界唯一的一本法社会学教材，在编写体例和内容安排上都有匠心独具的一面。在第一编“理论脉络与研究方法”部分，主要从学术梳理的角度介绍了法社会学的基本概括和理论发展史。法社会学作为一门独立的学科，有其自身的概念体系理和论脉络，也有其特有的基本研究方法。从学术发展史角度来厘清法社会学的基本发展历程，对于法社会学的发展具有重要的奠基作用。在第二编“法律运行与法律秩序”部分，主要介绍了法律运行是一个综合性的过程，其结果是希望形成稳定的社会秩序。通过法律运行达成社会秩序是现代法治社会的基本选择。在社会秩序形成过程中，影响法律运行的因素很多，编者这里选取了对于我国社会发展与法治建设具有基础性作用的若干个重要因素来综合探讨法律运行与社会秩序之间的复杂关系。在第三编“社会转型与法治建设”部分，主要研究社会转型时期，在中国法治建设过程中产生的、与中国社会发展密切相关的本土性、现实性问题，通过对这些具体问题的研究，试图从不同的侧面揭示社会转型与法治建设之间的复杂性，为我们全面厘清社会转型与法治建设之间的复杂关系提供了理论支持。
从以上内容可以看出，《法社会学教程》的本土性特征非常明显，是编者有意识地运用理论自觉学术主张，对法社会学研究进行高屋建瓴的指导的一个必然结果。
三、创建中国的法社会学学说
当今世界法社会学学说缤纷，学派繁多，观点各异，但是都以其对法社会学发展所起到的独特贡献而在法社会学上史上留下辉煌的一页。相比较于西方成熟而繁多的法社会学流派，中国的法社会学还处于起步阶段。虽然中国的法社会学研究相对比较薄弱，但这并不妨碍中国的学人为中国自己的法社会学发展做出积极的尝试和有意义的探索。《法社会学教程》就是编者为了探寻中国法社会学发展所进行的一次尝试，其最大贡献在于为中国法社会学学说的发展和中国的法社会学流派的形成进行了本土性的探索。由于历史的原因，现代社会科学理论都发端于西方社会，中国本土的法社会学学说几付阙如。提炼中国的法社会学学说，构建中国的法社会学学派就成为法社会学者的当务之急。而要想形成中国的法社会学学说，就需要中国学者根据中国社会发展的基本特点，将中国的法社会学理论与中国的现代化的具体实践相结合。“中国现代法治化建设，并非是一个简单的颁布法律、法规，构建一个完善的法律体系的过程，而是一个重建社会秩序的复杂过程”[3]。在中国的法社会学理论与法社会学实践相结合的过程中，中国法社会学学说的产生才有可能成为现实，中国法社会学流派的诞生才能提上日程。
