时间：2023-08-14 16:41:50
序论：在您撰写法律与利益的关系时，参考他人的优秀作品可以开阔视野，小编为您整理的7篇范文，希望这些建议能够激发您的创作热情，引导您走向新的创作高度。
环境资源法所调整的人与自然的关系是环境资源法规定的人与自然的关系，是一种法律规定的关系即法定关系。文章对“狭隘论”、“现象、本质论”、“目中无物论”、“间接、直接论”、“原因、结果论”等几种对立观点进行了评析。
关键词：法学基本理论、环境资源法、调整论、法律关系、环境资源法律关系、人与自然的关系、人与人的关系
有关通过法律调整人与自然关系的各种观点，即有关环境资源法既调整人与自然的关系、又调整与环境资源有关的人与人的关系的各种观点，本文称为环境资源法学的调整论，简称为调整论。调整论的法律关系论是运用法律关系理论来阐明法律调整人与自然关系的理论，它不仅在调整论中居于重要地位，而且对于传统法学理论中的法律关系理论也是一种挑战和创新。
一、追问法律关系
（一）问题的提起
运用法律关系理论来否定环境资源法调整人与自然关系的理论，是中国法学界一个最常用、也是最“有效”的作法。目前较为流行的法律关系理论是：法律是调整社会关系的，法律关系是社会关系即人与人的关系，人与自然的关系不是社会关系，因而人与自然的关系过去不是、现在不是、将来也不是法律调整的对象；法律关系的主体只能是人，法律关系只是主体和主体之间的关系即人与人的关系，主体和客体或人与自然之间不能构成法律关系；法律只能调整法律关系即主体之间的人与人关系，由于人与自然的关系不是法律关系，因而法律不能调整人与自然的关系。例如，《环境法学》之所以认为环境资源法不能调整人与自然的关系，就是因为不能“把环境法律关系视为人与物的关系、人与环境要素的关系或人与自然的关系。就法律关系本身来说，只能是法律关系主体之间的关系，即人与人的关系”。[3]王灿发教授也认为：“法调整的是社会关系，而社会关系只有在人与人之间才能产生，人与动物之间、人与各种客体之间，都不可能产生社会关系。社会关系经过法律调整，成为法律关系……不管环境和人的关系如何联系紧密和重要，但它总是人与物之间的关系，而无法变成人与人之间的关系，更无法变成法律关系，因为环境在任何情况下都不可能像人那样，享有权利并承担义务。”[4]李爱年教授之所以反对环境资源法调整人与自然关系的观点，一个重要原因是“人与自然之间不存在法律关系”。 [5]
笔者也认为，法律的确是调整人与人的关系的，传统社会科学中所讲的社会关系是人与人的关系。但是，笔者想补充一句，法律除了可以调整人与人的社会关系外，还可以调整人与自然的关系；法律调整人与人的关系和调整人与自然的关系并不是一个互相排斥、有你无我的关系，而是一个可以并存、共容的现象；人与自然的关系不是自然物与自然物的关系（即物与物的关系），而是与人有关的关系；随着人类社会与自然的融合，当代社会关系不能简单地理解为单一的和单纯的人与人的关系，新的社会学理论和其他社会科学理论认为，社会关系可以分为各种不同的类型（如物质社会关系、思想社会关系、生产关系、阶级关系、经济关系、政治关系等），当代社会关系包括人与人的关系和人与自然的关系这两个方面；同样，法律关系或法律所调整的社会关系不能简单地、单纯地定义为、理解为人与人的关系。运用法律关系是人与人的关系这一观点，否定环境资源法可以调整人与自然的关系，属于运用概念推理去否定对方观点的概念推理法。通过概念推理法来否定某种观点，其前提是该概念或定义应该是正确的、全面的，如果概念或定义本身并不正确或全面，显然运用该概念进行推理所得出的结论也是不正确或全面的。关于环境资源法调整人与自然关系的理论，其实质是对法律关系仅仅是人与人的关系这一法律关系基本概念的挑战和创新。
调整论认为，要区别法定关系与法律关系、现实关系与想象关系、原始关系与侵权关系这三组概念，主张法律关系向法定关系接近、想象关系与现实关系脱钩、侵权关系与原始关系分开。环境资源法所调整的人与自然的关系是环境资源法规定的人与自然的关系，是一种法律规定的关系即法定关系；法律关系是一个专门术语，法律关系理论中的“法律关系”概念是对法律规定、控制的各种关系即法定关系的选择、概括和理论抽象，法律关系概念中的关系是法学家对各种法定关系的选择与取舍，不等于法律、法律现象和法律案例中存在的各种关系。法律规定的关系种类很多，包括人与人的关系、物与物的关系、人与物的关系，其中有些关系（如法律主体人与主体人之间的关系）被某些法学家定义为法律关系，而另一些关系（如法律主体人与客体物之间的关系）被某些法学家排除在法律关系之外；本文就是要对这种人为地选择或取舍提出商榷，并提出将法律规定的人与自然的关系（包括主体人与客体自然之间的关系）纳入到法律关系的范畴，将法律关系与法定关系统一起来。现实关系是指现行法律规定和实施中存在的关系，例如现行的物权关系，就是主体人对物的占有关系或占有状态；想象的物权关系是指现行的物权关系在将来或今后可能发生、但目前并没有发生的关系和状态。调整论认为，在分析具体的法律关系时，不能把想象的关系当作现实的关系，而应该将想象关系与现实关系脱钩，这样才能抓住法律关系的本质与特征。原始关系是指法律规定的关系，例如法律规定的债权关系、物权关系；侵权关系因为原始关系的存在，有可能发生的因侵犯原始关系而形成的侵权关系，包括行政侵权和民事侵权，例如因阻碍和侵犯物权所有人占有其物、债权所有人交易其物所形成的侵权关系。调整论主张，应该将原始关系与侵权关系分开；如果在界定原始关系时，引入侵权关系，就会搞乱原始法律关系的性质和特点，得出“物权是指权利人在法定的范围内直接支配一定的物，并排斥他人干涉的权利”，“物权关系包括因侵权产生的行政关系、刑事关系”的结论即“人对物的关系，实质上反映的是人与人之间的关系”的结论；就会得出债权是“特定当事人之间得请求为特定行为的法律关系，并排斥他人干涉的权利”、“债权关系包括因侵犯债权行为而产生的行政关系、刑事关系”的结论即“债权人与债务人之间的平等主体关系，实质上反映的是民事主体与侵权行政机关的不平等的行政关系”的结论。
调整论认为，环境资源法所调整的人与自然的关系是环境资源法所规定的人与自然的关系；环境资源法能否调整人与自然的关系，和人与自然关系是否被传统法律关系理论认可为法律关系无关，即使目前某些法学家不承认法律规定的人与自然关系是一种法律关系，也不能否认现实法制实践中人与自然关系的存在，更不意味着环境资源法不能调整人与自然的关系；因为环境资源法对人与自然关系的调整，属于环境资源法的功能和现实作用问题，而传统法律关系理论是否将人与自然的关系认定为法律关系主要是对法律关系定义的理解问题；但是，如果法律关系理论将法律规定的人与自然关系视为法律关系则更有利于发挥法律调整人与自然关系的作用，因为这意味着法律对人与自然关系的调整有了法律关系理论的指导。因此，调整论主张，环境资源法律关系应该是由环境资源法的规定和实施所确认、形成、变更和消灭的人与人的关系和人与自然的关系。包括法律关系理论在内法学理论是法律现象和法制建设实践的产物，是用来解释现有法律现象、指导今后法律发展的理论，既不能以传统的法学理论或法理逻辑来束缚环境资源法律和环境资源法学对丰富多彩的现实生活的适应，也不能以不完善的法律和法学理论来阻碍法律和法制建设的进步与发展，法律和法学理论都应该与时俱进。美国著名的法官本杰明？N？卡多佐（Benjamin N. Cardozo，公元1870～1938）主张实用主义的法律观，他确信存在着公认的社会标准和客观的价值模式，他认为：“法理学的传统使我们服从客观标准。……我们无法超越自我的局限性，也无法认识事物的本真。但在我们力所能及的范围内，这仍然是一个应当为之奋斗的理想。”[6]另一位著名的美国法官奥列弗？温德尔？霍姆斯（Oliver Wendell Holmes，公元1841～1935）强调：“法律的生命始终不是逻辑，而是经验。……法律所体现的乃是一个民族经历的诸多世纪的发展历史，因此不能认为它只包括数学教科书中的规则和定理。”[7]他在1897年的《哈佛法律评论》上发表了《法律的道路》这篇在美国法学著作中引证最多的论文。[8]该文在当时美国社会历史发生转型的条件下，提出了一系列影响深远的重要命题，其中重要一条是“理性地研究法律，时下的主宰或许还是‘白纸黑字’的研究者，但未来属于统计学和经济学的研究者”。[9]这句话或多或少有点伤害那时法律家的自尊心，显然不利于作为美国的一个巨大利益集团的法律家群体即中国法学家所称的法律共同体。但是尔后的法律进程证明，他提出的一些与当时主流法学理论相左的新命题是正确的。
从总体上看，关于法律关系的法学理论是具有很大包容性、可塑性和与时俱进的理论，法定关系、法律关系及其构成要素的概念或范畴一直处于不断修改和完善的过程之中；关于调整人与自然关系的环境资源法律关系理论，并不是否定法律关系理论，而是致力于对传统法律关系理论的继承和改进，致力于法定关系与法律关系的统一。
（二）法律关系范畴的历史发展
从法学理论发展史看，法律关系是法学家为解释法律现象特别是法律制定和实施过程中所出现的事物或现象之间的相互关系而形成的一个术语，也是现代法学理论中的一个基本的法律概念。为了阐明环境资源法律关系的理论，有必要考察一下法律关系理论的历史发展过程。
关于法律关系概念的起源有许多说法，下面仅引用三种说法。据张文显主编的《法理学》，“法律关系”观念最早源于罗马法之“法锁”（法律的锁链，juris vinculum）观念和债权关系。根据罗马法，“债”的意义有二：债权人得请求他人为一定的给付；债务人有应请求而为一定的给付。债本质上是根据法律，要求人们为一定的法锁。法锁的观念为近代法律关系理论的创立奠定了基础。但是，当时法和权利、法律关系之间没有明确的概念分界。[10]据周永坤著的《法理学——全球视野》，“法律关系”一词源出罗马法，最初仅指双方的债权债务关系：“债是法律关系，基于这种关系，我们受到约束而必须依照我们国家的法律给付某物的义务”。[11]据何华勤主编的《外国法制史》，“在罗马法上，债是依法得使他人为一定给付的法律关系。其特征为：债是特定的双方当事人（债权人和债务人）的连锁关系；债的标的是给付；债权人的请求必须以法律的规定为依据。”[12]显然，上面所引证的三种说法（实质上是不同翻译）都不是法律关系的定义，而是解释债这种法律现象时的说法，也不是用法律关系来解释所有法律现象（如物权），更谈不上上述“债”、“法锁”或“法律关系”包括所有的法律关系。如果仅从直观上看、表面上看，可以从“债是法律关系”反推出“法律关系包括债这种关系”的结论。从上述涉及法律关系的三种说法可知，与债这种法律关系有关的因素包括如下5项：人（包括债权人、债务人、他人、我们、人们、当事人）、国家法律、行为（即为一定给付）、物（即某物）和义务。其中给付某物的行为即法律规定的义务。稍加分析可知，由上述5项因素可以形成如下几类关系：一是人与人之间的关系（即“人们”内部的关系）；二是人与物之间的关系（包括“人们”与某物的关系、“人们”内部中的某人与物的关系）；三是人的行为与人的关系、人的行为与物的关系、人的行为与义务的关系；四是国家法律与人的关系、国家法律与人的行为的关系、国家法律与物的关系、国家法律与义务的关系等。分析上述四类关系可知：人与人的关系和人与物的关系是最主要的关系；人的行为体现了义务，人的行为与人、与物的关系实际上是行为本身与行为主体、行为对象（即客体）的关系，如果将行为作为中介，行为本身与行为主体、行为对象的关系也就是中介与主体、中介与对象的关系，无论是人与人之间的关系还是人与物之间的关系，都是通过行为（即“给付”）这种中介形成的；国家法律与人的关系，国家法律与人的行为的关系，国家法律与物的关系，国家法律与义务的关系，实际上是指国家法律与其所涉及到的各种因素（包括人、物、人的行为、义务）的关系。
值得注意的是，上述罗马法中的“法律关系”或“法锁”仅指债权关系。在罗马法中，除了债权外还有物权，而债权与物权是有区别的，物权享有人可以直接对物实施权力即直接占有物、使用物，而债权则须依赖他人的行动才能最终获得物、占有物，即在物权法中一个人可以直接作用于物，而不必存在人与他人的关系。[13]如果同时考虑物权和债权的法律关系，从上段话着眼可知，罗马法中法律关系的本意应该包括法律规定的由人的行为所产生的人与人之间的关系和人与物之间的关系。使笔者不能理解的是，为什么有的学者从上述罗马法中的债的法律关系或法锁中得出了所有法律关系只是人与人的关系的结论？
法律关系作为一个明确术语是19世纪的事。到19世纪，历史法学派的创始人胡果（1764～1844）根据罗马法业已阐明的权利主体旨在设定、变更及消灭民事法律关系的各种行为所必备的条件和原则，抽象出“法律关系”这一概念。德国法学家卡尔？冯？萨维尼于1839年对法律关系（Rechtsverhaltnis）作了理论阐述，他以法律关系的类别为逻辑线索，确定了德国现代民法的基本框架。他一方面说法律关系是“法律规定的人与人之间的关系”[14]，另一方面将物权看作是人与物之间的关系，并将民事法律关系分为与生俱来的权利、人对物的关系和人与人的关系三类。[15]也就是说，他的法律关系中包括人与人的法律关系和人与物的法律关系。人役权分为用益权、使用权、居住权和奴畜使用权，在罗马人看来，人役权是人与物之间的关系。[16]从古至今的民法学界虽然对物权的定义、性质和特点有不同理解和认识，但大都肯定，物权就是主体人占有、支配、使用、收益甚至处分客体物的权利，即都肯定物权体现人与物的关系。继历史法学派之后，奥斯丁（Austin）、温德雪德（又译为温迪施切特，Bernhard Windscheid，其代表作是《学说汇纂教程》）、塞尔曼德（J.W. Salmond）、霍菲尔德（W.N. Holfeld）等分析法学派对法律关系这一概念的分析作出了贡献。彭夏尔特（Puntschart ）于1885年发表的《基本的法律关系》对法律关系进行了专门的研究。1913年，霍菲尔德在其《司法推理中应用的法律概念》一文中，不仅阐明了法律关系的概念，还从逻辑角度对“权利—义务关系”、“特权—无权关系”、“权力—责任关系”、“豁免—无能关系”等复杂的法律关系现象进行了剖析。1927年，美国西北大学教授A？考库雷克（又译为科库雷克，Albert Kocoured）出版的《法律关系》（Jural Relations）一书，分20章系统地探讨了法律关系的一般理论。从此，法律关系成为法理学的专门理论问题之一。从总体上看，这个时期的法律关系包括人与人之间的法律关系、人与物之间的法律关系以及由自然法则所确定的法律关系，并且不同类型的法律有不同的法律关系，有时法学家在分析某种法律关系时强调人与人的关系并不意味着他不承认人与物（即人与自然）的法律关系。既然18世纪以前的某些法学家都能够承认诸如物权之类的法律表示人对物的直接关系，为什么人类进入21世纪后，我国某些法学家却反而不敢承认诸如环境资源法之类的法律表示人对自然的直接关系呢？这是一个值得我们深思的问题。
真正将法律关系作为重大范畴研究的是苏联法学界，十月革命之后的法学家一般将法律关系作为法律权利和义务的上位概念，即将权利和义务作为法律关系的组成要素。但是，苏联法学界对法律关系的理解也有不同的观点。在20世纪30年代，有些学者曾从心理学的角度认识法律关系，杰尼索夫等人曾对此进行批判。后来维辛斯基又对杰尼索夫等人进行批判，在批判中，维辛斯基确定了“法律关系是法律在调整人们行为的过程中形成的社会关系”这一概念。在50年代，这一概念也受到批判，理由是“法律可使社会关系变成法律关系”是唯心主义的观点，立法者的制定法不能使本质上非法的社会关系变成法律关系。1982年出版的《法的一般理论》则强调国家的作用，认为“法律关系是根据法律产生的、具有主体法律权利和义务的、由国家强制力所支持（保证的人与人之间个体化的社会联系”。[17]对上述“社会关系”和“人与人之间个体化的社会联系”存在着不同的理解。在苏联法学界占主流地位的法律关系理论是，法律关系是一种意志关系，有关法律关系的理论主要是民事法律关系的理论。即使是在苏联法学界，对法律关系也一直存在不同观点，其中从法律关系的客体即对法律关系进行分类的观点，显示了苏联法学界对客体物在法律关系中重要作用和地位的认识，实际上指出了存在着人与物的法律关系；其中按哲学和社会学上的分类，将法律关系分为从生产关系中直接产生的原有的法律关系和间接产生的法律关系，也表明了法律关系反映人与物的关系。[18]
国外有关法律关系的理论之所以没有沿着物权所揭示的人与物的关系发展，而是沿着债权所揭示的人与人的关系发展，之所以没有专门、系统的阐述有关人与自然的关系，并不是由于法学家的失职或无能，而是有着深刻的社会和历史原因。第一，在20世纪60年代以前，人类所面临的环境资源问题或人与自然关系的失调问题还不太严重，环境污染和资源危机还没有成为严重的社会、政治、经济和生态问题，也没有成为重要的法律问题或法学研究问题；第二，在20世纪60年代以前，人与人的关系一直是包括法学在内的人文社会科学研究的主要问题和主要领域，这时的人文社会科学是以主客二分法为模式、以主体与客体相分离为基本特征、以极端的人类中心主义为核心的现代主义科学，人与自然的关系一直没有成为法学研究的重要问题；第三，在20世纪60年代以前，环境保护事业、后现代主义和环境科学、生态科学、环境伦理学、自然哲学。环境社会学和环境法学等专门研究人与自然关系的科学或学科还没有产生和成型。
关键词：信托受益权；资产证券化；破产隔离
中图分类号：F830.91 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2015）20-0313-03
一、信托受益权资产证券化的历史背景
我国资产证券化起始于《信贷资产证券化试点管理办法》。2005年4月，人民银行与银监会联合了《信贷资产证券化试点管理办法》；同年11月，银监会《金融机构信贷资产证券化试点监督管理办法》。此次资产证券化试点的基础资产仅限于信贷资产，并且，在以积累证券化经验为主要目的的基础上，为控制风险，试点银行更多的是以优质资产作为基础资产来进行证券化业务。
2008年4月，中国人民银行了《银行间债券市场非金融企业债务融资工具管理办法》。基于此办法，银行间交易商协会于2012年了《银行间债券市场非金融企业资产支持票据指引》。该行业规定率先突破了我国资产证券化业务仅限于信贷资产的模式，将非金融企业符合法律法规规定、权属明确、能够产生可预测现金流的财产、财产权利或财产和财产权利的组合作为基础资产，在银行间债券市场发行资产支持票据。截至2015年5月，已有21家企业在银行间市场交易商协会注册了资产支持票据。该类证券化业务为我国非金融企业利用证券化业务进行融资作出了有益尝试。①
我国金融机构证券化业务的进一步突破发生在2013年。2013年5月，证监会了《证券公司资产证券化业务管理规定》。从结构上来看，以往的信贷资产证券化业务，由银行业金融机构作为发起人，以信贷资产作为基础资产，信托投资公司或银监会批准的其他机构作为受托人发行资产支持证券。而在《证券公司资产证券化业务管理规定》中，以证券公司为受托人，并未限制发起人的身份，并极大地拓宽了基础资产的范围。2014年11月19日，证监会了《证券公司资产证券化业务管理规定》的升级版――《证券公司及基金子公司资产证券化业务管理规定》，对基础资产采取负面清单的管理模式，②同时规定符合条件的基金子公司可以开展资产证券化业务，进一步放松了资产证券化的监管要求，《证券公司资产证券化业务管理规定》同时废止。2014年12月24日，中国证券投资基金业协会了《资产证券化基础资产负面清单指引》，将地方政府及地方融资平台为债务人的基础资产、矿产资源开采收益权、土地出让收益权、特定情形下与不动产相关的基础资产、最终投资标的作为上述资产的信托受益权等基础资产列入负面清单。
我国信托受益权证券化主要是在《证券公司及基金子公司资产证券化业务管理规定》及其相关配套文件的框架下进行的。
二、信托受益权资产证券化的合法性分析
信托受益权资产证券化的合法性分析，主要是指信托受益权能够作为证券化的合格基础资产。尽管如前所述，在实证层面这一点已无须赘墨，但笔者仍然希望在法理层面，从基础资产的权利性、确定性和可转让性三方面进行更为深入的剖析。
（一）基础资产的权利性
基础资产的权利性是指委托人欲作为证券化基础资产的财产或财产权利必须在法律上具有独立的权利形态或权利外观（比如所有权、债权、股权、知识产权等）[1]。这是资产证券化的首要问题，与专项计划资产的独立性、破产隔离等重大问题休戚相关。
一种独立的、类型化了的权利有别于一种权利的某项权能。然而，这种区别却是证券化实务操作中经常被忽视的一个问题。比如，在信贷资产证券化中，为避免债权转让时通知债务人的义务对转让效力和交易进度的影响，实务中存在剥离出债权中的收益权能――“债权收益权”代替债权本身作为基础资产进行转让的做法。表面上看，这种以某种权能代替权利本身作为基础资产，可以规避一些法律上的强制性规定，然而这类基础资产无法满足独立性和破产隔离的要求。这是因为，本应作为基础资产转让给受托人的债权，在权属上仍属于委托人，在委托人破产时，债权仍会被视为委托人的破产财产。此时，由于债权已是法律通过类型化――法律将各种权能汇聚成“权利束”――所确定的独立的、整体的权利类型，法定的每一项权能都会作为债权的一部分，通过债权这一整体被纳入破产财产的范畴，收益权能自然也不例外。因此，破产财产内的债权中的收益权能，作为债权的一部分，是法定财产权；而被人为剥离出的收益权能，也就是作为基础资产的所谓的“债权收益权”，只是委托人与受托人之间约定的一种合同权利而已。“财产权区别于合同权利的属性在于其强制性：不仅可以对抗原来的授权者，而且可以对抗以后受让该财产的其他占有人或该财产上的其他权利。”[2]因此，所谓的“债权收益权”只是届时已被纳入破产财产的债权收益权能的“镜像”，囿于债之效力（受托人可以主张委托人给付收益），受托人只能作为普通债权人等待清偿，无法主张破产隔离对抗第三人，受益人的利益亦无法得到有效保障。因此，若想达到破产隔离的效果，就要保证所转让的基础资产是法律所类型化的独立权利类型。
那么，信托受益权是否为法律所类型化的独立权利类型呢？答案是肯定的。我国《信托法》明确规定了信托受益权这一独立的权利类型，其权能主要包括信托利益分配请求权、信托财产归属权、不当处置撤销请求权、非法强制执行异议请求权、知情权等。
然而，与“债权收益权”做法类似，在实践中已经产生了以“信托收益权”代替信托受益权进行转让进而融资的做法。如前所述，此番以部分权能代替权利作为基础资产的做法应予避免。
（二）基础资产的确定性
基础资产的确定性主要包括基础资产范围上的确定性和权属上的确定性两方面。
所谓范围上的确定性，是指作为证券化的基础资产能够与委托人的其他资产明确的区分开。虽然目前信托受益权登记制度已在如上海自贸区等地点实行了区域性的试点，但全国性的信托受益权登记制度尚未成型。目前信托受益权的范围主要是藉由委托人与受托人签订的信托合同确定的，双方会在信托合同中明确约定三方当事人、基础资产、期限等，从而确定信托受益权的范围。
所谓权属上的确定性，是指基础资产的权属应该明确，不能存在争议、权属不清的情形。我国《信托法》第43条规定，信托受益权由受益人享有。委托人可以是受益人，也可以是同一信托的唯一受益人。受托人可以是受益人，但不得是同一信托的唯一受益人。
也有学者认为，基础资产的确定性还应包括概念上的确定性。目前我国理论界就信托受益权法律性质的主要学说有债权说，物权说，剩余索取权说等。债权说认为，受益权的主体性权利是一种对受托人享有的财产请求权，请求的内容是给付信托利益。信托生效后，信托财产的所有权已归属于受托人，信托财产也由受托人管理、运用与处分，受益人对信托财产本身并不享有直接的物权性质的权利，享有的只是请求受托人支付信托利益的债权性权利。物权说则认为，信托财产的独立性、代位性与同一性，以及信托受益权具备的物权上的追及与优先效力（如受益人对信托财产非法强制执行时的异议撤销权、受托人不当处置时的异议撤销权）、类似物权的直接支配力（同上），以及针对信托财产的物上请求权（如请求第三人返还、请求受托人恢复原状等），总体表明了信托受益权的物权性质[3]。而剩余索取权说则借鉴了股东在公司破产中的剩余财产分配请求权，从固定收益与剩余收益的角度来对信托受益权进行界定。由于《信托法》规定受托人除约定外不能取得报酬，除报酬外不得利用信托财产为自己谋利。因此，受托人对信托财产享有的是固定收益的债权，而受益人所享的受益权在范围上等于信托财产减去受托人报酬，再减去信托财产管理的合理成本，也就是剩余收益。因此，信托受益权属于剩余索取权。虽然国内学理上的探讨十分热烈且未有定论，但是无论信托受益权究竟为上述何种法律性质，其作为一种确定的、独立的权利类型，权属明确，可以依法转让，能够满足破产隔离的要求，那么目前这种理论上的不确定性就尚不能构成信托受益权证券化的障碍。况且从实证角度，监管规则业已肯定了信托受益权作为合格基础资产可以进行证券化业务。
（三）基础资产的可转让性
由于在证券化过程中，基础资产要由委托人转让给受托人以满足专项计划的独立性和破产隔离，因此基础资产理应具备可转让性。我国《信托法》第48条规定了信托受益权的可转让性：“受益人的信托受益权可以依法转让和继承，但信托文件有限制性规定的除外。”
由于我国信托受益权登记制度仅在部分地区试点，尚未在全国范围内铺开，因此目前我国还没有规模化的信托受益权交易平台。在转让时，转让方与受让方仍需到信托公司完成信托受益权的变更登记才能完成转让，信托受益权的流动性较差。正因如此，目前信托受益权需要通过证券化这一途径来加强流动性。即使日后全国性的信托受益权登记制度和信托受益权交易平台建立起来，证券化作为一种可以在期限上、基础资产范围、现金流分配顺序等方面可以有着更为灵活的结构化安排的方式，具有诸如信用增级、分散风险等直接转让、质押所不具备的优点，仍具备十分重要的价值。
三、信托受益权资产证券化的法律关系
信托受益权证券化运作中的主要参与者包括原始权益人（受益人）、计划管理人、托管人、信用增级机构、信用评级机构和投资者。由于涉及信托受益权，所以在原始权益人向专项计划转让信托受益权之前，原始权益人（受益人）还应与信托公司（受托人）、委托人建立信托法律关系。虽然受托人、委托人不直接参与信托受益权的证券化活动，但信托法律关系的建立是获取信托受益权的先决条件。因此，此二者亦是信托受益权证券化活动不可或缺的参与者。
信托受益权证券化产品的交易结构如下（图1）[4]：
图1
从图1不难看出，信托受益权资产证券化核心的法律关系主要在原始权益人、SPV（专项计划）与受益凭证持有人之间。在我国，一方面，SPV除财产独立于原始权益人与管理人外，是否具有独立的法律人格尚不明确；另一方面，信托受益权的受让和受益凭证的发放，更多的也是以管理人的名义。因此，以“穿透”的视角观之，我国信托受益权资产证券化核心的法律关系主要为原始权益人、管理人与受益凭证持有人三方之间的法律关系。
（一）原始权益人与管理人之间的法律关系
不同于《信贷资产证券化试点管理办法》和《金融机构信贷资产证券化监督管理办法》中明确将发起人与管理人之间的法律关系明确为信托关系，《证券公司及基金子公司资产证券化业务管理规定》中并未明确原始权益人与管理人之间的法律关系。虽然在《证券公司资产证券化业务管理规定（征求意见稿）》第三条第二款曾规定“专项计划资产为信托财产”，但《证券公司资产证券化业务管理规定》将“信托财产”删去，只在第三条与第四条规定了专项计划财产的独立性。《证券公司及基金管理公司子公司资产证券化业务管理规定》中亦采取了如此做法。①
虽然《证券公司及基金管理公司子公司资产证券化业务管理规定》最终并未明确原始权益人与管理人之间为信托法律关系，但是从专项计划的独立性思考，若是原始权益人只是简单的将信托受益权转让给管理人成立SPV，虽然能够实现专项计划财产与原始权益人的单向破产隔离，但却无法同时实现专项计划财产与管理人之间的双向破产隔离。因此，笔者认为，实质上原始权益人与管理人之间仍为信托关系，介于原始权益人与管理人之间的SPV（专项计划）的法律性质为信托财产。
至于为何不直接规定专项计划为信托财产而采取规定专项计划独立性的间接式做法，可能是监管层基于目前金融业分业经营的现状考虑。若《证券公司及基金管理公司子公司资产证券化业务管理规定》中明确了专项计划资产为信托财产，则证券公司及基金管理公司子公司有经营信托公司业务之嫌。
（二）管理人与受益凭证持有人之间的法律关系
管理人与受益凭证持有人之间的法律关系实质上仍然处于信托关系框架下。总体来看，信托受益权证券化中，原始权益人（受益人）、管理人与受益凭证持有人之间的法律关系，构成了一个二次的信托法律关系，与原始的信托中的委托人、受托人、原始权益人之间的信托法律关系实质上是相同的。但由于我国未明确信托受益权证券化中专项计划的信托财产属性，故这种实质上为信托关系而名义上并不确定的法律关系是否适用《信托法》中关于委托人（原始权益人）、受托人（管理人）、受益人（受益凭证持有人）权利义务的规定存在争议。
弥补这种不确定性的解决之道主要在于《证券公司及基金管理公司子公司资产证券化业务管理规定》中规定的权利义务与实务中签订的《专项计划认购协议》。实践中，投资者与证券公司签署《专项计划认购协议》，证券公司向投资者发行信托收益支持证券，转让信托受益权，投资者进行认购，成为受益凭证持有人和新的受益权人。双方主要依据《专项计划认购协议》和《证券公司及基金管理公司子公司资产证券化业务管理规定》中的相关享有权利和承担义务。
（三）原始权益人与受益凭证持有人之间的法律关系
原始权益人与受益凭证持有人之间的法律关系同样应为信托法律关系。与管理人与受益凭证持有人之间的法律关系类似，这两种法律关系都是通过《证券公司及基金管理公司子公司资产证券化业务管理规定》和《专项计划认购协议》中规定的具体的权利义务来为其提供可操作性，并回避其名义上是否为信托法律关系的争议。
综上，随着我国推进资产证券化的步伐不断加快，信托受益权证券化已具备合法性基础。在信托受益权证券化实务中，我们需要在不违背法理的基础上，厘清信托受益权证券化的法律关系，避免信托受益权证券化的法律风险。同时，监管层应尽快明文确定包括信托受益权证券化在内的多种资产证券化结构的信托法律关系属性，为信托受益权证券化过程中权利义务的确定提供法律依据，并进一步保证包括信托受益权证券化在内的各种资产证券化业务的规范化。
参考文献：
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[关键词]国际贸易 国际贸易惯例 国际贸易公约 国际贸易合同
2001年中国加入了世界贸易组织，从此，国际贸易在中国迅猛发展，到去年中国入世十周年，中国出口增长了4.9倍，进口增长了4.7倍，为我国经济的发展注入了强大活力。随着国际贸易的增多，我们对国际贸易惯例的认识也越来越直接。但是，无论是在理论界还是务实界，对国际贸易惯例的认知还争论颇大，为增加共识，让我们在国际贸易中更有效地利用好惯例，保护自己在国际贸易中的正当利益，本文就此问题进行粗浅的研究与分析，敬请行家指正。
一、什么是国际贸易惯例
从字义上理解，国际贸易惯例是指在国际贸易长期实践活动中形成的具有较普遍性指导意义的更便捷于双方贸易活动的习惯性做法。国际贸易以前主要是指单纯的商品实物贸易行为，包括因之而必须的运输、装卸、结算等服务，而随着世界经济不断向一体化发展，现在的国际贸易范畴还包括了知识产权、专利技术与专有技术、劳务输出等无形产品的国际贸易。但目前的国际贸易惯例主要是针对商品贸易的，而对于无形产品的贸易惯例仍在形成中。
国际贸易惯例通常有两种表现形式，一是已经通过有关国际组织形成了文字的通用惯例，如国际商会制定的《国际贸易术语解释通则》、《跟单信用证统一惯例》等；二是虽没有成文，但在国际贸易活动中被贸易双方都默认许可的交易方式与行为。国际贸易惯例在国际贸易活动中均得到普遍遵守，是从事国际贸易的人员所必须熟知的重要内容。
国际贸易惯例只是一种贸易中的默契行为，是贸易中双方的行为的自然化规范，虽然它不是法律，但因为是长期操作的习惯行为方式，因而对当事人双方具有一定的行为约束力。惯例有无实际约束力，主要看贸易双方对它的认同，如果贸易合同中双方未明确拒绝某种惯例，该惯例无需在合同中成文，也可视为合同的部分，双方都应该按该惯例的方式与行为来执行，那它就具有约束力；如果合同中对某种惯例方式与行为提出了明确的异议，不接受该惯例行为方式，则该惯例对双方就不具约束力；如果该惯例被合同采用认可，那它自然具有约束力。我国对惯例的约束力采取明示的方法，也就是说，只有在合同中明确规定采用的贸易惯例才对当事人有约束力。同时，我们国家《民法通则》、《涉外经济合同法》、《海商法》等都明确指出，对国家法律与缔约公约没有明确规定的，仍可沿用国际贸易惯例。
二、国际贸易惯例的形成历史
国际贸易惯例是由国际商业贸易活动中长期习惯做法而形成的，在商业贸易实践中不断完善与规范，因而它是一个永不停止过程。最早的形成，是起源几个主要贸易口岸的国际大公司在贸易活动中的实际做法。由于这些公司具有广泛影响力，以及这些做法本身也具有减少贸易障碍等方面的作用，这些做法逐渐成为某一行业或某一地区的共同做法。但是不同行业、不同地区对同一问题的处理手法或对同一术语的解释不尽相同，这就难免造成地区间或行业间的贸易障碍。为解决这一问题，一些国际贸易组织便对这些习惯进行搜集整理成文，并向国际上，以文字的形式形成了国际贸易中可操作的行为规范。也就是成文的国际贸易惯例。成文的国际惯例并非包含了所有的惯例，有些惯例因为已深入贸易骨髓，所以成文后有的惯例也又从文本中删节出来，但这些惯例仍是贸易中必不可少的原则。随着全球经济的一体化，国际贸易也不断扩大，国际贸易惯例也越来越多，有的通过国家与国家之间结缔公约，有的甚至编进了相关国家的法律。随着经济的发展与贸易的频繁，惯例也会在发展中根据贸易的需要不断改变与优化。惯例因便捷和规范贸易活动而产生，也将为更方便的国际贸易而形成。
三、国际贸易惯例与法律公约的比较
1、国际贸易惯例与国际贸易公约的比较
国际贸易公约是由两国或多国政府签订的有关国际贸易关系的规范，它是指导缔约国之间国际贸易的准则。国际贸易公约分为强制约束力公约与任意性公约。对于强制性公约，它是缔约国在国际贸易中必须遵守的原则，在国内法与公约发生冲突时，只能以公约为准则。从这里看，国际贸易公约的法律效力要高于国际贸易惯例。而任意性公约则不具强制约束力，其法律地位还不如国际贸易惯例。《国际货物买卖统一法公约》和《国际货物买卖合同成立统一法公约》均有明确的规定，在国际贸易惯例与该公约中规定发生冲突时，应优先采用国际贸易惯例的规定。
2、国际贸易惯例与国内法的比较
国际贸易惯例所规范的领域大多没与国内法重叠，所以，有些国家把惯例直接加进了国内法，作为规范行为，有些国家则把惯例独立于国内法之外，直接用于国际贸易行为的规范，无需国内法来约束。而我国国内法关于国际贸易的规定可分为强制性规范与任意性规范，对于强制性规范，国际贸易惯例必须服从国内法对强制性规范的行为，而对于任意性规范，则可不相一致，且在某种意义上讲，国际贸易惯例在法律效力上还优于国内任意性规范。
1.三大利益主体的法律关系
1.1高校与教师之间的法律关系
在社会市场经济体制的发展的大背景下，高校与教师之间的法律关系已出现了质的改变。在过去，计划经济体制下的学校拥有着尤其有限的自主权，任命制下的教育行政法律关系是该时期高校与教师之间的关系。但是随着对教育体制的深化改革，政府对高校教育活动的管制呈逐渐放宽的趋势。于1993年颁布的《教师法》中明确规定了学校应逐步实行聘任制，且学校与教师应在双方地位平等的前提下进行聘任工作。此项法规体现了高校与教师之间的关系在聘任制下是教育民事法律关系。《最高人民法院关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》第1条中指出当事业单位与工作人员由于聘任的相关事宜产生纠纷或矛盾时可以根据《中华人民共和国劳动法》的规定进行处理。因此从该视角看这种聘任与被聘任的关系亦是劳动合同的关系，也是传统意义上的雇佣关系。
1.2高校与学生之间的法律关系
1.2.1特别权力关系
高校与学生之间形成的“特别权力关系”是依据大陆法系公法学说进行定义的。我国《高等教育法》中有规定明确指出高校是履行特定职能的公法主体，其依法享有特定职能范围内的特别权力。而这种特别权力包括自定规章、自主判断以及自主管理。在此基础上生成的学校与学生之间的公法关系无论是强制形成的，还是由当事人选择的结果，权力主体拥有着概括的命令支配权力，相对方则有服从的义务。这种管理与服从关系，根据传统的法学理论，法律对该关系不进行调整和救济。
1.2.2平权型法律关系
平权型法律关系，亦称民事法律关系，在高校与学生之间也w现着该关系。高校与学生在此法律关系均以民事主体的身份存在，双方的意志是自由的，没有强制与被强制的现象，双方依法享有民事权利、承担民事义务。因此在此关系下学校失去了在“特别权力关系”中拥有的概括支配、命令的权力，学生也无接受、容忍、服从的义务，例如学校因住宿费及教材费的收取等事项而与学生之间构成的法律关系。
1.3 教师与学生之间的法律关系
1.3.1教育与被教育的关系
《教师法》明确了教师和学生间的法律关系无疑是教育与被教育的关系。《教师法》中有明确规定了教师的职业性质是进行教育教学的专业人员，教师的使命是教书育人，培养高素质的社会主义建设者和接班人。该规定指出对于学生，教师担负着教育教学的职责和具有进行教育的义务。故教师的法定职责是在国家教育方针的指导下开展教学活动，对学生进行教育。
1.3.2 管理与被管理的关系？
在教育教学活动中，管理必不可少，科学的管理是教学活动不条不紊进行的保障，只有教学秩序正常才有可能实现教学的目的，保证教学的质量，达到教育的标准。如《教师法》中指出教师有责任对学生的学习和发展进行指导，并且对学生的品行和学业成绩进行评定。可见教师对学生的管理亦是教师的法定职责，同时也是教育教学活动中必不可少的一项内容。
1.3.3 保护与被保护的关系
在教育教学活动中，教师不仅担负着教书育人和科学管理学生的职责，同时还必须维护学生的身心健康以及保护学生免受侵害。从而形成了教师与学生之间的又一法律关系，即保护与被保护的关系。《教育法》中第四十四条明确规定教育部门及学校应依法保护学生的身心健康。《教师法》第八条也指出教师有制止损害学生合法权益和有害学生健康成长的行为的义务。教师对学生的保护，不仅是教师应具备的职业道德，更是法律职责和义务。
1.3.4 相互尊重的平等关系
在教学活动中教师主要是“教”和“师”的身份，“尊师重教”是我国历来的传统美德，但这并不代表教师具有高人一等的姿态，相反，教师应该放下不该有的架子，明确自己与学生之间的关系，承担起尊重学生、平等对待学生的法律义务。无论是对学生的教育，还是管理与保护，都是基于对学生人格尊重的基础上进行的。这种相互尊重的平等关系，《教师法》第八条第四款作了明确阐释。彼此尊重、平等相待既是法律对教师义务的规定，更是师德的具体体现。这种关系的下的师生亦师亦友，能够让师生之间敞开心扉去沟通和交流，为教学活动营造一种良好的教与学的氛围，从而收到良好的教学效果和教学质量。
2.明确法律关系的必要性
模糊或者淡化法律关系直接导致法律关系中的三大利益主体高校、教师和学生难以认清各自的权利和义务，忽视了各自所充当的角色和角色应当发挥的作用，进而引发教育教学活动出现一系列的问题，同时也是目前高等教育领域切实存在的问题。如教学质量下降，学生超负荷，高校学生就业难，教风日下，学风不正等问题。因此三大利益主体明确法律关系迫在眉睫。
2.1厘清高校与教师的法律关系，组建高水平教师队伍
高校与教师之间既存在聘任与被聘任的横向法律关系，也具有管理与被管理的纵向法律关系。在这种关系当中学校占主导地位，教师起关键作用。
【摘 要】医患关系中的权利与义务的准确界定是彻底解决医患纠纷的前提。近几年来，医患纠纷的持续攀升已成为不争的事实。从法律角度看，其主要原因在于我国医疗立法的不完善和法律界对有关医患纠纷诸多问题认识上的模糊。其中，医患之间法律权利义务关系的准确界定首当其冲，它是彻底解决医患纠纷的前提，并最终对医患纠纷的法律适用和医疗损害赔偿责任的承担产生深刻的影响。
【关键词】医患关系；权利；义务
通过问卷调查以及与患者或医生的交流，在实践的法律宣讲与对话中，我们发现医方和患者往往就各自的权力和义务很难厘清，双方往往就某一表象上模糊的法律问题而各执一词。其实权力和义务本就是法律上的名词，需要精准的理解和辨析。
一、医务人员的权利和义务
（一）医务人员的权利
病人到医院就诊时，医务人员有权根据患者病情考虑采用什么治疗、检查、护理方案，根据疗效有权随时修订治疗计划，促使病人早日康复，回归家庭与社会。同时医务工作者在工作过程中，有权得到病人的尊重，保证其基本人身权不受侵害。基本人身权是医务人员最基本的权利，如果他们最基本的权利都得不到维护，那么他们对患者的诊治、护理权利怎么能得到落实呢？这些权利不能实现，救死扶伤、治病救人也就无从谈起。
医务人员以他特有的技能为人们（或患者）的生命健康服务，甘当人民身体健康的保驾护航员，他们为此对国家、社会、医疗事业做出了巨大贡献，他们有权得到相应的经济回报。
（二）医务人员的义务
医务人员的义务指法律赋予医务人员在执业过程中必须履行的责任。是他们对患者、对社会应负有的道德职责，他们的义务与权利是相对应的，他们的义务直接关系到病人的生命与健康。这种义务是应该而且是必须做的，是无条件的，是由医务人员这个特定职业角色所规定的，是医学、人类健康的需要。面对病人，应把救死扶伤、治病救人这一宗旨放在首位，以其所掌握的全部医学知识、治疗手段以及熟练的职业技术操作为患者解除躯体、精神上的痛苦。既然已选择医学这一职业，就要对其职业兢兢业业、忠于职守，而不能以任何理由忽视这一义务，否则有失职业伦理道德，且要承担法律责任。
医务人员的义务是行使、享受其权利的前提，医务人员正当、合理的行使其医疗职责是对病人和社会应尽的义务，任何偏离这种义务都是有违医学道德的。因此，医务人员在医学实践中享用权利的同时，不能忘了履行自己作为一名医务工作者的义务，要把权利与义务之间的关系梳理好，把它们有机的统一于医疗活动领域中。
二、患者的权利与义务
当病菌侵入人的机体后，机体就会发生一系列的变化，从而产生疾病，患者无论是生理还是心理都会表现出一些不正常的表现，导致病人及家人各方面的压力加大、情感脆弱，希望得到别人更多的关怀，尤其需要医务人员更多的关心、关照。
前些年，社会只注重和强调了医务人员的权利与义务，忽略了病人也是诊疗过程中的主体，没有过多强调患者的权利与义务。近些年来，病人的权利与义务相继提出并确定下来。明确病人的义务，是为了更好的实现病人的生命健康权、医疗权。病人履行义务一方面是对自身生命健康权的尊重，另一方面是对医生劳动的尊重。
（一）病人的权利
人的权利有很多，从生存角度讲，生命健康权是最为基础的权利。正如洛克所讲：“人类一出生即享有生存的权利。”毫无疑问，我们每个人都要体验到生、老、病、死的自然历程。显然，病魔在这其中是对人的生命健康的致命的摧毁，每一个人都有与病魔的抗争并得到治疗与恢复的权利，就好比他对于食物、衣物的需求一样，否则生存就会受到威胁。
每个人虽然性别、年龄、文化背景、社会地位不同，但他们都有权到医院诊治疾病，都应该得到医务人员一视同仁的对待，人格受到尊重，获得公正的治疗、护理。WHO提出，到2000年人人享有基本医疗保健，每个人有获得基本医疗保健的权利，任何违背这一权利实现的现象，都是对病人医疗健康权利的侵犯，是有悖医务人员救死扶伤的宗旨的。
（二）病人的义务
权利与义务是相辅相成的，病人在享受权利的同时也要履行他应尽的义务，只有这样才能保证其权利的实现。
尊重医务人员的技术性劳动，尽力配合其诊疗护理。相信他们的技术能力，与医务人员一起共同战胜病魔。听从医务人员的建议，改变各种不利于健康和病情恢复的不良的生活习性，树立健康的现代生活方式。
医学发展、医学知识的发展是永恒的，但是医务人员的知识与技能却是有止境的。另外，医学目前对许多“病魔”的治疗尚处于无能为力的状态，以上这些都决定了医务人员在这一职业中所承受的压力和要担当的风险要比从事其他职业的工作人员高的多。因此，病人有义务了解这些情况，并对医务工作者的工作特性予以理解和包容。当出现医疗差错、医疗事故，引发医疗纠纷时，不能意气用事，应用客观、冷静的态度对待问题，或利用法律手段来处理问题，不要对医院、医务人员实施暴力，侵害医疗工作者的人格尊严和人身权利。
三、“法眼看医患”，构筑和谐医患关系离不开法律
法律也是调节人们行为的一种规范，它与道德调节人们行为的手段不同，主要靠强制性的手段来调节人民的行为活动，带有外在的强制性；而道德调节人的行为主要靠社会舆论和人的内心信念 ，具有自律性。但二者又是有联系的，当设计与制定法律制度时要考虑到公平、公正的价值目标，也就是说法律需要以伦理道德作为基础，反过来，伦理道德也需要法律的保护，才能使扬善抑恶的善行得到弘扬。
（一）明确医患权利与义务，为医疗服务立法，改善医患关系
在市场化条件下的医疗制度改革，使医患权利与义务发生了偏差，医患之间的关系呈现紧张态势，医疗纠纷时有发生，不仅患者的生命健康权没得到法律保护，医务人员的人身、人格权利也没得到应有的保护，而他们的义务也同样没能通过法律得到落实。目前，国家还没有旨在专门为医患权利与义务而设定的特定法律。为尽快达到和谐医患关系的目标，应该依托医疗制度改革的背景，结合医患之间的特点，为医疗服务立法，建立《医疗服务法》，依据法律来缓和医患矛盾，构建和谐医患关系。
《医疗服务法》应明确规定在医疗活动中，政府、医院、医务人员、人民（患者）各自的权利与义务、责任，以及因各方职责、义务落实不到位引发医疗纠纷后的法律程序、如何处理，让医患双方在诊疗、就医活动中有法可依、有法必依、违法必究。
（二）完善医疗诉讼制度，均衡医患双方的责任分配
我们发现，在医疗纠纷案件中，由于医务人员熟悉其工作环境、工作流程，拥有大量本学科的知识，决定了在提供证据方面医务工作人员处于主导、优势地位。因此，在分配举证责任过程中，法律应充分考虑到患者的弱势处境，尽量维护他们的权益，保证医疗诉讼制度的公平性。2002年4月1日开始实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第八项规定“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”显然，该举证责任倒置制度在分配责任时充分考虑到患者弱势境况，在举证责任分配过程中实现了公平原则。但这项制度的出台也将会是一把双刃剑，会产生一些负面的影响。它可能会致使医务人员在医疗活动中采取保护性诊疗活动，出现过度医疗现象。
为了遏制医务人员过度医疗的现象，政府、医保局等单位应加强对其监管，制定出相关的法律、法规，明确规定药品、医学检查的适用范围，发现医务人员有过度医疗的行为时，严格按照相关法律、法规处罚。
实施医疗举证责任倒置制度后，医方要承担主要的医疗举证责任，但并不意味患方就无事可做了，否则医疗纠纷就会越来越多，以致于医务人员整天被医疗纠纷缠绕，而没有更多精力做好救死扶伤的本职工作。为避免这一可怕现象发生，患方还是要担当一定的举证责任的，有责任提供在医院看病的病历、辅助检查等，以利于法官做出公正的判决。
“法眼看医患”，构建和谐医患关系是一项长期而艰巨的任务，需要通过政府、医患双方等多方坚持不懈的努力，各司其职，均衡各方的权利与义务，使医患双方能够相互包容、相互信任；同时，还需要将制度的他律性与道德的自律性有机的结合起来，为达到和谐医患关系的目标奠定基础。
参考文献
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【关键词】法律 道德 善良风俗 法治 德治
一、问题来源于一个案例
1.案例――来源于柯尔伯格的道德发展理论
美国心理学家柯尔伯格用两难问题研究人的道德发展,其中“海因兹偷药”的故事最为有名。内容如下:欧洲有个妇人患了特殊的癌症,生命垂危。医生认为只有一种药能救她,就是本城药剂师最近研制的一种新药。配制这种药成本为200元,但药剂师却索价2000元。病人的丈夫海因兹到处借钱,最终才凑到1000元。海因兹迫不得已,只好请求药剂师便宜一点卖给他药,或者允许他赊账,但药剂师说:“我研制这种药,正是为了赚钱。”海因兹走投无路,撬开了药店的门,为妻子偷了药。
2.问题的提出
这是一个心理学问题,但是它同样反映了道德与法律关系问题,先看一下以下问题。首先,海因兹该不该偷药?其次,海因兹偷药救人违反法律吗?第三,造成海因兹偷药的原因是什么?第四,海因兹偷药违法,但是没有违背道德,应不应判刑?
首先,从法理的角度看,法律是体现统治阶级意志的,是由国家制定和认可的,并以国家强制力保证实施的,是具体规定行为规范的总和。作为一个国家,没有法律就不能正常运转,它必须要有一系列的法律规定来维护其在经济、政治和思想方面的统治。
其次,从道德风俗的角度看,道德是人类社会特有的,由社会经济关系决定的,依靠内心信念和社会舆论、风俗习惯等方式来调整人与人之间、个人与社会之间以及人与自然之间的关系的特殊行为规范的总和。
3.对于问题的分析
第一,海因兹偷药是为了救妻子的命,符合他自身利益的需要;药剂师卖药赚钱也符合自身利益的需要。针对这一点,为了各自的利益,海因兹和药剂师都没有错,也就是说两个人都是有各自的理由和原因的。
第二,海因兹偷药违反了法律,扰乱了社会秩序,但却是为了救人;药剂师虽然将药价抬高十倍,违背道德良心,但是并没有违反法律。
笔者认为,法律不是死板的,不是一成不变的条文,甚至可以通过共同的协商和民主的程序来改变。而且社会中除了法律还有诸如生命的价值,全人类的正义,个人的尊严等更高的道德原则。所以,海因兹的行为虽然违反了法律,但是在道德上认为海因兹有责任挽救任何人的生命,不管这个人是他的妻子还是他的朋友,或者是路不相识的人。药剂师的行为没有违反法律,但是在道德上是说不过去的,并且直接导致了海因兹偷药这一行为。
二、现代社会中的法律与道德的关系
人类社会在其长期发展过程中,逐渐形成了两大规范:道德规范和法律规范。虽然这两大规范之间所依靠的力量、调节的范围,调节的方式不同,但是二者之间也存在着密切的关系。
1.自从国家产生以来,法律与道德就是国家社会健康发展的重要保障。
道德调节和法律调节是管理国家社会生活的两种重要手段。对一个国家或社会来说,法律与道德的关系如“车之两轮,鸟之两翼”,缺一不可。实践证明,否定道德的力量,只依靠法律手段难以达到管理社会生活的目的;同样,只把道德作为管理的唯一手段,认为道德万能,忽视法治建设,同样不能够有效维系社会的稳定和生产、生活的正常秩序。
(1)法律与道德相辅相成、相互促进、共同发展。
一方面,法律教育的作用,法律制裁的威力,有助于社会主义道德观念的形成和发展;另一方面,人们道德水平的提高,又能够有效促进法制建设的发展。
(2)法律与道德在内容上存在部分重叠现象。
道德所提倡的内容会在一些法律规范中出现;同样,法律规范中的一些条文,也是道德规范所要求的内容。这些内容不仅成为社会对民众的道德要求,也是国家对民众的法律要求。我国《宪法》规定的“爱祖国、爱人民、爱劳动、爱科学、爱社会主义”的内容,《婚姻法》中规定的“敬老爱幼”的要求,既是对公民的道德要求,也是法律要求;既是道德规范,也是法律规范。
作为社会的基本控制方式,法律与道德你中有我,我中有你,互助共生,共同促进人类社会和文明的进步与发展。就法律与道德关系而言,道德是法律的基础和灵魂,没有道德,法律就缺乏根基,将成为徒有其表的没有灵魂的形式。法律是道德的载体,没有法律,道德流于空疏,无从落实。
2.现代社会中法律与道德的互补性。
(1)立法应该努力制定符合社会道德,像是民法领域,应该更多的考虑到社会的一些现实问题,像是人伦、亲情、社会习俗等等的道德准则。
中国过去的民事司法方面讲情理是一个传统,在法治的进程中提倡纠纷解决机制的多元化。即使鼓励老百姓去诉讼,但诉讼和司法并不能解决社会中各种各样的纠纷。有必要更多的提供一些非诉讼的纠纷解决途径,使老百姓一方面能够解决纠纷,同时又可以缓解法律在发展过程中的过快速度。
(2)当然道德并不是永远都跟法律保持一种很好的协调关系。
不能因为规则不近情理,执法的某些程序不能理解,就拒绝遵守法律,拒绝依法办事。道德是不能高于法律的,但是法律与道德是一种和谐的互补关系。
(3)笔者认为法律与道德是互动的,互补的关系。
法律不是万能的,它有自身的局限性。法律的适用范围与道德相比狭窄的多,而且法律的稳定性往往也就是它的滞后性;另外,在现实生活中,人们的行动处在变化中,是丰富多彩的,不是一成不变的,用一套僵硬的、机械的规则,难以取代充满个性色彩的现实生活中的案例。这就需要一个补充,这个就是道德。在一个国家的立法、执法中都离不开道德的支撑。可见,法律与道德是不可分离的有机整体。
因此,科学地评价法律与道德之间的关系,并合理正确的利用这两种资源,对于建设中国特色社会主义是具有现实而深远意义的。
参考文献:
[1]郭道晖.法理学精义[M].湖南人民出版社,2005,11(1).
论文摘要：在后现代法学大行其道的背景下，法律领域的客观性、普遍性、确定性等现性主义价值观念遭遇了空前的冲击。不断强调法律领域的主观性、禾确定性、差异性、不可预测性等等。在法律解释领域，由于不断地引介哲学解释学的观念，法律界人士开始利用哲学解释学的资源。哲学解释学不承认客观重构的可能，强调作者独立于文本和自我立法，造成法律解释的任意。站在维护法治的立场上，国内外诸多学者在质疑声中从不同的角度论证了法律领域的客观性问题，然而，从知识社会学的角度对法律领域客观性问题进行梳理，对于反思当下中国的法治具有知识性的贡献。
一、导言
在后现代法学大行其道的背景下，法律领域的客观性、普遍性、确定性等现性主义价值观念遭遇了空前的冲击。后现代主义代表着反现代主义、反基础主义、反本质主义的价值理念，强调法律领域的主观性、不确定性、差异性、不可预测性，等等。在后现代思潮之下，法律活动俨然演变成了一场游戏，甚至出现了诸多与法治终极目的不符的异类，不断挑战着人们对法治的信仰。司法裁判是解决社会纠纷，实现社会正义的终局方式，司法裁判领域恰恰是现代主义的重灾区。几乎司法裁判领域的所有因素都被解构了，法律本身被质疑为不确定，法律解释遇到了“只要有理解，理解就不同”的尴尬，裁判事实成了法官任意打扮的小丑，判决结果受到了法官“法感”的左右。
法律的不确定性兴起于20世纪60年代，此前法律的确定性是公认的正确命题。机械法学是法律确定性的最佳代表，机械法学排除法官的一切主观臆断，扮演着自动售货机的角色。此时法律领域的客观性似乎得到了坚固的维护。但自由法学打开了封闭的大门，承认世界的不可预测与人们认识能力的有限性，法律不再是确定不变的规约，而是法官可以解释的材料。语言哲学和后现代思潮的冲击，法律的确定性或者说客观性被进一步击溃。从法律概念到法律结构，法律的确定性与客观性被完全地解构了。美国现实主义法学派的代表们将法律的不确定推到了顶峰，从规则到事实都遭到了怀疑。
在法律解释领域，由于不断地引介哲学解释学的观念，法律界人士开始利用哲学解释学的资源。前理解、效果历史、视域融合、对话等词汇不断进人法律解释的视野。遗憾的是，哲学解释学不承认客观重构的可能，强调作者独立于文本和自我立法，造成法律解释的任意。本体论的解释学过多加强了主观主义、相对主义和虚无主义的学术倾向，忽视了法律解释客观性的追求。对于事实的客观性问题更是缺乏保障，从客观事实让位于法律事实，从法律事实让位于法官事实，都反映了事实的主观化趋势。
如果这些学术思潮发生在法治发达的西方国家，至少有完善的制度与优秀的法官保障法律解释与裁判在一定程度上的客观性。但这一切如果发生在法治建设中的中国，后果将是难以想象的。在人治传统久远，法治脆弱的中国，法律的权威尚未建立，基本的现代法治理念还函待普及。在这样的背景下，盲目地解构法律与司法裁判是危险的。当前，不是去过分强调司法裁判领域的主观性，而是需要树立人们对司法裁判领域客观性的信心。不是将法律解构的体无完肤，而是要人们获得踏踏实实的正义。所以，在后现代思潮的学术背景下，结合中国法治的发展阶段，必须坚决地站在维护法律解释与裁判的客观性，维护法治的现代立场。“法律本身是否具有客观性，以及法律诊释有没有客观性，这是法治命题能否在理论上成立的前提。”本文在一定程度上是在逆潮流而动，甚至是老生常谈，但笔者坚信在中国语境下，捍卫法律解释与裁判的客观性势在必行。
二、法律领域客观性的挑战
对于客观性的挑战可谓来势汹汹，本文没有按照时间顺序进行一一地展示，只是勾勒了挑战的主要脉络。目的是知识上的系统化，期望为客观性的拯救有一个指南的效果。
日本学者来栖三郎的言论最激进和最具代表性:“法律家是何等霸道!常驻以客观性之名，主张自己所为之诊释是唯一正确的客观解释。然而，在他人看来。法律家是何等的悲屈!彼等竟然以为依据的法律即可以将人类生活规范无遗;又倘若不做此想，便会感到心境不宁，从而法律家是何等虚伪不负责任!总是将主观想法隐藏在客观背后。
在西方，自由主义法学派在批判法律客观性或者确定性时，是以概念法学为靶子展开批评的，耶林和赫克论述了概念法学的幻想和法律推理的部分不可能，颠覆了法律逻辑自足的体系。现实主义法学派更是有过之无不及，卢埃林是“规则怀疑论”的代表，坚持反对法律的预测性，主张法官能动地创造法律;弗兰克是“事实怀疑论者”，认为法律适用中事实无从捉摸，受法官的偏见左右。批判法学派从语言学进行解构，加强了对法律的怀疑。
肯尼迪从规则内在矛盾角度解构法律，哈斯纳斯从法律原则的内在矛盾瓦解法律，最终的目的是得出法律不确定的结论。社会法学派通过引人社会学因素，将法律逻辑自足和事实的确定进行了一定程度的颠覆。哲学解释学的兴起，本体论的解释学过多地加强了主观主义、相对主义和虚无主义的学术倾向，忽视了法律解释客观性的追求。
在中国，近年来受西方后现代主义思潮的影响，法律不确定，案件事实的模糊性等呼声不绝于耳。面对复杂的司法环境，司法能动主义的声音也在响起，法官面对法律时的姿态发生了微妙的变化，似乎有超越法律之嫌，法律的客观性也受到挑战。所以，笔者以为在当下坚持克制主义的司法立场，维护法律和法律解释的客观性，最终实现客观的裁判尤其具有实践意义。
三、法律领域客观性的拯救
(一)法律文本客观性问题
安德瑞·马默(Andrei Marmor)认为，与法律有关的客观性涉及两个方面:适用于当下个案的法律规范本身是否是客观正确的;法律理论能否摆脱主观和偏见，获致方法论意义上的客观性。
波斯纳认为历史上存在两种不同的法律客观性观点。一是本体论上的法的客观性理论，这种理论认为法律是实实在在地“就在那里”的什么东西。第二种是科学意义上的法的客观性理论，这种理论认为，虽然人们没有共同的意识形态，但如果他们有科学的世界观，可以对法律问题达成一致的意见。波斯纳对这两种客观性持温和的怀疑主义态度，波斯纳通过运用反基础主义与怀疑主义的实用哲学方法质疑了本体论和科学意义上的法的客观性理论。波斯纳提出了交谈意义上的法律客观性理论，即“合乎情理”。“交谈意义上的客观性”强调对话、协商过程，但不以形成共识为必要，试图限制法官的悠意，努力发现法官行为中的可预测因素。“交谈意义上的客观性”的理论基础是实用主义哲学和法律活动理论。同时，波斯纳认为道德哲学对于建构“交谈意义上的客观性”并无多大意义。他认为道德哲学无助于法律难题的解决，在具体案件审理中更没有什么用处。
马默坚持法的客观性是综合的。包括语义上的客观性、形而上学的客观性和逻辑上的客观性。语义上的客观性是指特定类型的陈述可以在语义学意义上是客观的，即使这些陈述所描述的客体毫无真理性可言。形而上的客观性，意味着真理性，谈论中的陈述之真理性在于这个事实，即存在一个客体，且其特性与该陈述的描述相符合。逻辑上的客观主义认为一个特定种类的陈述是客观的，当且仅当该类型中的任一和每一陈述有确定的真值。逻辑上的主观主义者否认将真值赋予他对此事主观主义者的那类陈述的可能。
哈特指出法律规则由日常语言构成，而语言存在“意思中心”与“开放结构”两部分，“意思中心”指语言的外延具有确定的中心区域，而“开放结构”存在着边缘地带，所以，法律既是确定的又是模糊的。哈特坚持客观主义立场，认为法律可以具有一个无可争议的意思中心，在意思中心可以具有法律本身的客观性与解释的客观性。在边缘地带，道德判断、政策影响、利益衡量等诸多主观因素将进人这一领域，法律的客观性将受到一定的冲击。
德沃金是法律客观性的坚强捍卫者，他将法律区分为“明确的法律”和“隐藏的法律”，前者是那种印有文字的文件，而后者是一种法意，只有通过诊释才能获得。德沃金把法律作为一种解释性概念，认为法律是一种建构性解释活动的结果。因为法律规范总是以法律体系中的原则、政策、道德、普遍信仰、学说以及观念等为文化背景，基于相同的背景，人们完全可以知道或者大体知道法律所设定的权利义务。在各种因素的扶持之下，法官可以为每一个案件寻找到唯一正确的法律答案。在法律的整体性概念中法律的客观性得以保存。德沃金通过自然解读、内在者的立场和反思平衡的方法阐述了道德客观性，从整体性法学而言，其间接地维护了法律的客观性。
沃尔豪特(Donald Walkout)在价值客观性上区分了德国的理念论(idealist)和经验主义的看法。前者指价值的客观性就是超越个人的控制;后者在三个层面上主张客观性:方法论上的客观性，认识论上的客观性，形而上的客观性。
就国内而言，陈金钊教授在《拯救客观性—关于法治方法的理论探索》一文中，虽然主要面向法律解释的客观性问题，但他认为法律解释客观性的前提是法律本身的客观性，如果法律本来有客观性，法学又提高一些基本方法的话，那么人们就可以得到法律诊释的客观性。秦策将客观性分为法律的客观性和司法的客观性。把法律客观性当作司法客观性的前提条件和上位概念来理解。另一种是把法律客观性大体当作司法客观性的同义语来使用。蔡琳认为价值客观性包括以下部分:客观性需要排除私人性和情感知觉，必须超越个体;客观性意味着公共性并非否定场域的依赖性，可以基于一定的社会公共意识而存在;要求主体间性，体现于解释和论证的客观胜之上;法律涉及的道德是公共道德，私道德才良准有共识。
其实，不论学界关于法律客观性有多少的界定，笔者认为的法律的客观性就是法律本身具有确定的含义，能够为人们所预期。换言之，法律具有可预测性，能够指导人们的行为，并根据这种预期安排自己的行动。这样界定的客观性更具有指导司法活动的现实意义。 (二)法律解释的客观性
在《法律的概念》一书中，哈特涉及到法律解释相关的内容，“哈特的法理学中与法律解释问题最相关的是他提出的法律开放性特质的论述，企图在形式主义法学和规则怀疑主义之间，开出一条中庸之道。哈特坚持一种客观主义的立场认为具有内在观点的人们通过阅读法律规则，可以确定地找到规则语言的意思中心，从而做出客观的法律解释。他认为通过承认规则，可以将法律规范与其他社会规范区别开，确立法律的独立体系，在经过法律自身的意思中心，法律解释能够保障客观性。
德沃金主张“建构性的解释”。这种解释分为三个阶段，在前解释阶段，人们凭借经验确定法律解释的客体;在解释阶段，解释须为其客体之主要内容提供一般的确证;在后解释阶段，解释者要调整自己为客体实际上要求什么的感觉，以更好地为第二阶段的确证服务。德沃金提出“内在观察者”的观点，认为从内在参与者而言，法律仍然在法官的责任心之下获得唯一正确的法律答案。作为内在参与者，法官不在超脱世外，其有法律和道德上的责任去发现“隐藏的法律”，正确地对待规则、原则和政治道德等。在整合性的解释背景下获得唯一答案。站在外在观察者的立场上，容易引发主观与客观的争论，但是内在的视角可以消解主观与客观的争论，解释者作为实践者，解释就可以避免任意。
波斯纳主张“交谈”意义上的客观性，强调解释上的说服力。认为法律推论的最终标准不是逻辑上的精确，也不是超越的道德真理，而是法律思考者在具体语境中理想交流的共识。他赞同客观性是法律判决的一种文化属性和政治属性，而不是一种认识论属性，无论法律具有什么客观性，这种客观性都处于文化的统一性，而不是形而上的实体和严格的方法论上的。也就是说，文化与政治越是同质的，形成共识的可能性就越大，法律解释的客观性也就越高。波斯纳认为使美国法律更加客观的唯一方法就是法院和立法机构在文化和政治上更加同质。他认为前提越是一致，就越有可能遵循三段论模式来进行法律推理，因此，法律就会表现为客观、非个人化。同样的道理，客观的解释是以存在一个文化解释团体为前提的。同时，他还认为效率可以为司法判断提供中立而客观的准则。
贝蒂是立足方法论研究解释学。为了维护解释文化传统经典中传统意义的客观性，贝蒂严格区分了“解释”与“含有意义的形式”。解释是理解主体的行为，“含有意义的形式”则是意义客观化的存在。贝蒂认为含有意义的形式是精神的客观化，即意义和意义的载体是吻合的。一切解释都是对含有意义形式的解释，通过解释，把握这种形式中包含的含义。贝蒂的解释学为文化传统经典解释理论提供了可操作的方法。
德国法学家科殷认为“在进行法学解释时，解释的前提也是客观的态度，客观的态度在法学里尤其重要，但是，倘若歪曲条文，按照主观的派别目的进行解释，恰恰是众所周知地被视为严重违反法学家的职业伦理之一种。哈贝马斯认为“规范主义的思路始终有脱离社会现实的危险，而客观主义的思路则淡忘了所有规范的方面。这两个方面的紧张关系，可以被理解为我们的一种提醒:不要固执于一个学科的眼光，而持开放的态度，不同的方法论立场(参与者和观察者)，不同的理论目标(意义诠释、概念分析和描述、经验说明)，不同的角色视域(法官、政治家、立法者、当事人和公民)，以及不同的语用研究态度(诊释学的、批判的、分析的等)，对这些都要持开放态度。
在政治实践中，客观主义法律解释与三权分立的思想十分契合。在西方本来就存在着“法院作为忠实人”的政治传统。孟德斯鸿的分权学说认为，法官仅仅是宣布语词的喉舌，他无法减轻法律的力量也无法缓和法律的严格。汉密尔顿认为法律的解释权应该属于法院，但是也担心法院以主观意志代替客观判断，可能以一己的意志代替立法机关原意的情况。法官对于法律文本的解读不是法官的意志和世界观，而是法律或立法机关意志的集中升华。
陈金钊教授站在维护法治的立场上，认为法律解释的客观性是法律解释的原则之一。其法律解释的客观性主要包括法律本身的客观性和法律解释方法的客观性。与哲学诊释学相比，法律解释的客观性主要表现为合法性和诊释共同体的认可。合法性就是解释结果与法律文本设定的规范意旨一致，解释主题表达了对法律的忠诚。解释共同体的认可就是职业群体中形成一定程度的共识。
无论哪种意义上的法律解释客观性，都具有司法克制主义的倾向，而克制主义可以维护法治的稳定。法律解释客观性论述的角度并不尽相同，法律解释客观性主要是一种法律解释的姿态，即在维护法治的立场上不随意地解释法律，坚持司法克制主义的立场，达到法律解释结果的客观。
四、结语—反思中国语境
