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序论：在您撰写法律秩序的概念时，参考他人的优秀作品可以开阔视野，小编为您整理的7篇范文，希望这些建议能够激发您的创作热情，引导您走向新的创作高度。
一、昂格尔对社会理论的看法
在《现代社会的法律》一书中，昂格尔开篇以社会理论的大视野从宏观阐释了法律对社会的重要作用。社会理论是对社会的研究，最早萌发于孟德斯鸠及其同时代人的著述，后在马克思、涂尔干和韦伯的著作中达到某种顶点。昂格尔认为他所处的20世纪70年代社会理论正处在一个“危机”之中。解决这个问题存在的困惑，主要有三个问题：第一是方法问题，我们应该怎样在思想和语言中描绘社会现实之间的关系？第二是社会秩序问题，什么将社会维系在一起？社会秩序产生于人们对社会本身存在的深层困惑。第三是现代性问题。当现代社会出现于欧洲的时候，什么特点使它与其他社会社会形态相互区别，以及这一现代社会的自我意识与它的现实之间是个什么联系，它的表象与它的真实之间是什么联系。这三个问题又相互联系，他们共同构成了经典社会理论的统一性，一种基于共同困境而产生的统一性。而对法律问题的研究是社会理论问题的核心，试图理解法律的意义的努力把我们直接带到了“未解决的社会理论的困惑的中心地带”。
二、三种法律类型和法治观
昂格尔通过讨论法律类型和社会形态的关系来研究社会秩序问题。昂格尔提出了三个法律概念：习惯法、官僚法和法律秩序。所谓习惯法，就是由一些含蓄的行为标准而不是公式化的行为规则所构成的行为模式和规范。它产生于具有共同伦理信念的原始共同体之中。习惯法不具备公共性与实在性。他的非公共性表现在习惯是由具有联系紧密的生存关系的社会成员默认的，而不是由政府来规定和颁布的。习惯缺乏实在性表现在它贯穿于日常生活中，成为一种默会知识，形成一种心照不宣的行为标准，勿需诉诸文字。与成文法相比，习惯也特别不准确。与习惯法不同，官僚法是由一个具有政府特征的组织确立的具有强制性的成文的规则，具有很重的行政色彩，专属于中央集权的统治者和他们的专业助手的活动领域。这种法律是由政府蓄意强加的，而不是社会自发形成的。在官僚法即规则性法律的情况下，国家与社会的分离已经得以确立，而且某些行为标准已经采取了明确地命令、禁止或许可的形式。在昂格尔看来，前现代社会（封建社会）的法律主要就是官僚法。因此，官僚法具备公共性（它是由国家颁布的）和实在性（它是成文的）。在这一时期，习惯、教士法和官僚法平行存在，一起将社会生活划分为两个部分。在西方，神法与君主自由裁量权之间形成了一种独一无二的平衡关系。但是在同一时期的，几乎没有什么重要的宗教戒律能够逃过政府控制。由于昂格尔具有一些西方中心主义倾向，所以他认为官僚法是不具备自治性的。法律秩序是一个更为严格的法律概念，首先它仍表现为一套成文的、由国家颁布的法律规则。因此也具有实在性和公共性。但与官僚法相比，法律秩序不仅具备实在性和公共性，而且具备普遍性（university）和自治性（autonomy）。普遍性和自治性，是法律秩序的灵魂和本质，是使某种法律模式能配称作法律秩序的东西。[1]法律秩序的自治性表现在实体内容、机构、方法和职业四个方面。实体内容上的自治性是指法律秩序即法律制度所确定的规则是独立于任何非法律（例如政治、经济、宗教）的标准的，尤其是独立于宗教戒律或神学观念。机构上的自治性在于，法律规则的适用是由那些以审判为主要任务的专门机构来完成的。也正是因为这种国家内部立法、行政和审判的区分使得国家与社会完成分离。而方法论上的自治性正是由于上述那些专门机构论证自己行为的合理性的方式不同于其他理论或实践所运用的论证方式时，法律就获得了方法论上的自治性。这意味着法律推理具有一种区别于科学解释和伦理、政治、经济的论证方法。职业自治性表现在，法律由一个经过特殊训练的职业群体来充实法律机构、操纵规则以及参与实践。正是因为这种自治性使得法律秩序能够将社会中的每一个人纳入到法律框架中来，任何人都必须服从法律，法律并不偏袒任何阶级或群体，普遍地适用，具有普遍性。在官僚法中，普遍性不过是权宜之计。而在法律秩序的结构之内，普遍性却具有特殊重要性。
虽然法律秩序凭借自治性和普遍性而把自己同习惯法和官僚法区别开来，但这并不是说三种法律形态之间格格不入，因为一种法律秩序是在习惯法以及官僚法的背景中逐渐发展的，而且不同法律类型之间的区别总是处在变动之中。
昂格尔肯定了马克思的社会分工论，即生产力的发展促进了社会分工，而分工的发展导致人们形成各自的利益集团，人与人的社会关系出现分化。他说：“职业的专门化，以及因这种专门化才可能的对生产、保持和交换财富方面的改进又再次加强了社会的分层。”因此，原始共同体出现了瓦解，社会成员的价值信念和利益基础出现了差异甚至冲突，这时，人们默守的行为标准即习惯法就出现了危机，就需要国家来颁布一个能够调控不同利益群体的规则，即官僚法。官僚法时代（前现代）实现了国家与社会的分离。但是，官僚法并不是平等地调整各个利益集团的关系，而是有等级的。国家的调整和控制功能不是现代意义上的，而是服务于统治阶级的，所以在官僚法阶段，虽然人类已走出原始共同体，出现多个社会集团并产生了国家，但是现代意义上的法即法律秩序仍未出现。而要想使之出现，则必须解决上述那个关于普遍性的关键问题。即，用多元集团的社会来取代等级制社会。法律秩序要发展，必须以这样一种环境为前提，即没有一个集团在社会生活中永恒地占支配地位，也没有一个集团被认为具有一种与生俱来的统治权利。集团之间的这种关系用一种当代美国政治科学术语来表述就是“多元集团”，或者是“自由主义社会”。除了多元集团以外，现代法治形成的另一个条件是存在一种可以用来论证和批判实在法的普遍的神圣法则（自然法）“欧洲封建社会后期，在经历了等级制度解体的现实与伦理冲突后，各个社会集团由于丧失了自然道德秩序感而形成了一个共识，即价值观是由个人任意选择的”这个共识使得社会寻求一种新的法律制度，它应当调和不同集团利益的对立，而其制定程序又是每个人出于自利动机而愿意接受的。
法律秩序的产生是与现代欧洲自由主义社会的形成联系在一起的。一方面，政治与行政的分离，另一方面，政治与审判的分离，不仅构成立宪的基石，而且也是政治的指导原则，更是法治的核心。昂格尔赞同戴雪（Dicey）对法治定义的前两层说法，第一层含义：“除非明显地侵犯了在普通的法院设立之前，通过普通的、合法的方式所确立的法律，否则，任何人都是不可惩处的，或说不能合法地使其身体或财产蒙受损害。”第二层含义：“每一个人，无论其等级身份如何，都必须服从王国的普通法律，都有义务服从普通法庭的管辖。”也有学者认为尽管昂格尔没有在书中直接论述什么是法治，但在深层含义上，他所言说的法律秩序就是法治。[2]
面对法律秩序的自治性观念是一个幻想的质疑，昂格尔认为之所以会有这种想法，是因为缺乏对于法治理想的坚信。他认为“充分地理解法律制度则必须解释，法治理想在特定的社会中扎根的具体方式”，也就是法治的实现条件。只有通过这种方式，才能避免理想主义和行为主义认识法律秩序的错误。
（作者单位：天津商业大学）
参考文献：
关键词：哈耶克，自生自发秩序思想
自生自发秩序（spontaneousorder）的概念是哈耶克自由主义社会理论的核心概念，反映和支配着哈耶克整个社会理论建构的过程，即哈耶克社会理论的建构过程就是从这一概念中产生并围绕这一概念展开的。支配自生自发秩序的自发生成的法律，先于立法而存在，但由于其存在一些本身无法解决的问题，因此需要立法对自发生成的法律进行纠正。虽然哈耶克的自生自发理论存在缺陷，但仍有很大的启示作用。
1.自生自发秩序的涵义
自生自发秩序，也被哈耶克称为“自我生成的秩序”、“自我组织的秩序”、“人的合作的扩展秩序”等。
在阐释自生自发秩序时，哈耶克首先对“秩序”进行了界定，“所谓‘秩序’，我们将一以贯之地意指这样一种事态，其间，无数且各种各样的要素之间的相互关系是极为密切的，所以我们可以从我们对整体中的某个空间部分或者某个时间部分所作的了解中学会对其余部分作出正确的预期，或者至少是学会作出颇有希望被证明为正确的预期”[1]。哈耶克将秩序区分为两种，即“人造的秩序”和“增长的秩序”。在希腊语中，用taxis（外部秩序）来指称人造的秩序，用kosmos（内部秩序）来指称增长的秩序。外部秩序是一种源于外部的秩序或者安排，是一种人为建构；内部秩序是一种自我生成的或者说源于内部的秩序，在英文中最合适的称谓则是自生自发秩序。
接着，哈耶克试图通过对外部秩序和自生自发秩序的对比，来分析自生自发秩序的特征。外部秩序比较简单，自生自发的秩序相对复杂；外部秩序是具体的，自生自发的秩序是抽象的；外部秩序具有特定的目的，自生自发的秩序很难说有什么特定的目的。
进而，哈耶克对自生自发秩序的型构进行了阐释，“自生自发秩序的形成乃是它们的要素在应对其即时性环境的过程中遵循某些规则所产生的结果”[2]。这些规则并不要求为人们“所知”，只要人们实际上以这些规则描述的方式行事就足够了。此时的“规则”和形诸于文字的“规则”不是同一个概念。当然，并不是每一种支配人的行动的规则都能产生整体秩序，“只有当那些引导个人以一种使社会生活成为可能的方式行事的规则是经由选择的过程而演化出来的时候，社会才可能存在”[3]。即只有当个人所遵循的是一种能产生整体秩序的规则时，个人对特定情势所作的“应对”才会产生一种整体秩序，且这种“应对”必须在某些抽象方面具有相似性。
2.立法对自发生成法律的纠正
虽然自发生成的法律的实施和改进使复杂的社会秩序得以维续，但是自发生成的法律有可能会陷入一种仅依凭其自身的力量无法解决的困境，这时需要刻意审慎的立法对其进行纠正。“判例法的发展在某些方面讲乃是一种单行道：当它在一个方向上得到了相当程度的发展的时候，即使人们明确认识到了前此的一项判决所具有的某些涵义是极不可欲的，它也往往不可能再顺着原来的方向退回去了”[4]。自发生成的法律不能被证明永远是善法。而且，自发生成法律发展的司法过程必定是缓慢的，以至于它不可能对新形势做出迅速回应，使人们依此前的判决而产生的合理预期落空。虽然法官可以通过裁定特定疑难案件来发展自发生成的法律，但法官却不可能真正改变它，至多只能以渐进的方式发展它。立法此时成为解决问题的一个好办法。通过立法，一项新的规则在其实施以前就广为人知，人们可以根据立法形成合理预期，提高行动效率。
哈耶克提出立法可以纠正自发生成的法律，实出于其社会秩序二元观。在社会秩序二元观下，内部秩序和外部秩序是二分的，直接导致自发生成法律和立法的二分。哈耶克将自发生成的法律界定为严格意义的法律，认为其是私法，具有抽象性、目的不确定性和永久性的特征。而立法，哈耶克将其定位为公法，并认为：尽管在一个自生自发的现代社会秩序中，公法有必要组织一种能够发挥自生自发秩序更大作用的架构，保护已存在的自生自发秩序和强制实施自生自发秩序所依据且遵循的自发生成的法律，但作为组织规则的公法绝不可能因此渗透和代替自发生成的法律。
尽管立法可以对自发生成的法律进行纠正，但这并不意味着立法可以取代自发生成的法律。在现代社会中，立法机构把自发生成的法律与立法之法混为一谈，并通过“社会”立法把私法转化为公法，实是一个谬误。这一谬误甚至对司法也产生了不良影响。因此，哈耶克将立法之法定义为外部规则，以区别于自发生成的法律即内部规则。外部规则的职能是将政府行为置于自发生成的法律之下，制约政府的行为。
3.自生自发秩序与自发生成法律对我们的启示
自生自发秩序理论自产生后就一直广遭诟病，反对派认为自生自发秩序概念模糊、适用范围狭窄，过于理想类型化，本身存在矛盾等等。在本文看来，虽然自生自发秩序存在缺陷，但对我们仍有重要的启示作用。
从理论上看，自生自发秩序理论以人的无知和理性有限为认识论前提，给我们提供了一种认识社会历史和社会现实的理论。自生自发秩序概念贯穿于哈耶克的整个学术研究，是哈耶克自由主义社会理论的核心概念，反映和支配着哈耶克整个社会理论建构的过程。对自生自发秩序的研究使我们更清楚地认识到社会历史的发展既不是上帝创造的，也不是统治者有意设计的结果，它有自己独特的生成方式。社会的发展和进步，远远超出人的心智所能设计和控制的范围，人若过多地按自己的意志设法控制社会，试图使社会按自己的设想去发展，最终必将阻滞社会的发展。
从实践上看，哈耶克的这一思想对我国立法和司法实践的启示作用更大。
立法作为一项人类活动有基本规律可循，要求立法者尊重其中的基本规律。首先，立法并非越多越好，应该注重立法与自发生成法律的协调。自发生成的法律，如道德、宗教、惯例、习惯等，在立法产生之前就一直是调控社会的有效方式，立法产生之后，它们在调控社会方面依然有重要作用。而且现代社会飞速发展，使立法的滞后性更加凸显。这便要求立法者注重立法与自发生成法律的协调，从已有的自发生成的法律中吸取养分，使立法促进社会的进步而不是破坏社会的发展。其次，在立法的调控作用日益增强的今天，立法应当具有一定的稳定性和确定性，这便要求立法者必须把握社会发展的基本规律。虽然社会的发展日新月异，但是人与人交往的最基本要求并没有发生根本性变化，调整人际交往的基本规律仍然是适用的。因此，立法者只有把握并遵循这些规律，才能使立法具有更高的稳定性和确定性，也才能使立法更容易得到人们的接受和遵守，减少立法之法实施的阻力。
在司法方面，由于立法具有滞后性和抽象性，还可能与人们的传统习俗发生冲突，这便要求法官在具体的案件事实与立法之法之间找到最佳的结合点，使判决既“合法”（现存的立法之法），又“合理”（自发生成的法律）。这样做的根据之一即是自生自发秩序理论和自发生成法律理论。历史经验表明，任何试图通过人为设计改变自生自发秩序的努力最终都不利于社会的发展。自发生成的法律先于立法之法，是人们在长期的实践中为追求更好的生活自发地遵守某些规则而形成的，立法之法应尊重自发生成的法律，法官的判决也应当尊重自发生成的法律，尊重自生自发的整体秩序。
因此，自生自发秩序理论一方面能促使我们更好地认识和审视社会，另一方面对我国的立法和司法实践都有很大的启示作用。
邮编361005，电话：
注解：[1] 哈耶克著，邓正来等译．法律、立法与自由［M］．北京：中国大百科全书出版社，2000：54
[2] 哈耶克著，邓正来等译．法律、立法与自由［M］．北京：中国大百科全书出版社，2000：63
[3] 哈耶克著，邓正来等译．法律、立法与自由［M］．北京：中国大百科全书出版社，2000：65
4 哈耶克著，邓正来等译．法律、立法与自由［M］．北京：中国大百科全书出版社，2000：135
【关键词】公共秩序保留；对外贸易；限制
【正文】
一、前言
我国自二十世纪七十年代末实行改革开放政策以来， 经济 得到飞速的发展，人民生活水平得到了极大的提高。其中，对外贸易扮演了一个十分重要的角色。据《南方周末》2007年12月13日报道：“12月10日，最新数据统计公布，11月的出口总计1176．2亿美元，同比增加22．8﹪，贸易顺差达到262．8亿美元……”[②]国际私法在解决涉外民商事 法律 关系，发展对外贸易起到非常重要的作用。当今社会是一个经济全球化的时代，1997年东南亚的“ 金融 危机”引发了全球的金融风暴，大有牵一发而动全局之势。因此，发展对外贸易必然要研究国际私法，这是一个不容争辩的事实。为了公平、公正地处理涉外贸易，就有必要探析国际私法中公共秩序保留的概念和内涵，从而进行限制使用。
二、公共秩序的传统概念和特征
在国际私法发展史上，公共秩序的概念发端于13、14世纪意大利的“法则区别说”。首先以法律形式将公共秩序固定下来的法律是1804年《法国民法典》，该法典第六条规定：“个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。”[③]国际私法中公共秩序的概念在英美法系称为公共政策（public policy），在法国法中称为公共秩序（ordre public）。它是指一国法院依其冲突规范本应适用外国法时，因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度。[④]在理解公共秩序的概念的时候，我们可以看出，公共秩序不但体现了各国的 政治 、经济和法律制度的基本原则，而且还体现了各国的对外基本政策与社会秩序。在此种意义上看，它不仅是一个法律概念，而且是一个政治概念，这个概念的内涵具有较大的包容性和复杂性。[⑤]我国国际私法学者把公共秩序称为“公共秩序”或者“公共秩序保留”；我国 台湾 学者则为“公序良俗”。在我国的立法中对公共秩序的表述也有不同。例如：1987年我国《民法通则》第150条规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”[⑥]在1993年的《中华人民共和国海商法》和1996年的《中华人民共和国民用航空器法》也作了与民法通则一样的规定。在2002年的《民法（草案）》第11条也规定“依照本法规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”但是，在我国法律中还没有关于“公共秩序、公共利益”的具体概念，没有具体概念就意味无法对公共利益进行规范、定义，就是可以任意解释。无论什么行为均可以拉上公共利益的大旗，规避外国法律的适用。就像法国学者安德里·魏斯所说：“要赋予公共秩序以一定的范围，会遇到难以克服的困难。在什么限度内适用公共秩序，法官具有广泛的裁量权。”[⑦]公共秩序是一种富于弹性的制度。[⑧]在英国著名法官伯勒（burrough）在著名的“立查森诉梅里斯案”（richardon v． mellish）中所描述的一样，公共政策是“一匹桀骜不驯的野马”，“一旦你骑上它便无法预知它将你载向何方。”[⑨]公共秩序的概念具有一定的主观性，不同的国家、不同的地域、不同的民族，甚至每个人、具有不同的经历就会对公共秩序有不同的看法和见解。这样一来，它的外延和内涵有无限大，有很大的不确定性。以我国为例，在我国文化中，认为龙是中华民族的图腾，是吉祥如意的象征。而在西方人的观念里，他们认为龙（dragon）是邪恶的象征，以至于前几天有些人在网上提出，为了便于和国际接轨、更好地与西方国家进行交流，要把龙（dragon） 英文 拼写改为龙（loong）。再如，在我们儒家文化里面，谦虚是一种美德，崇信以和为贵。在西方人的眼里，谦虚、求和是懦弱的表现，人要追求张扬的个性，凡事要弄个是非曲直。在民商法领域内公共秩序、公共利益也同样具有不同的内涵。例如，在我国提倡一夫一妻制，而伊斯兰国家规定一个丈夫可以娶四个妻子。政府的政策也影响公共秩序的内容。一个国家政策的变化往往影响本国公共秩序的范围。例如，在美国南北战争时期，北部一些州的法院曾利用公共秩序保留排除南部实行奴隶制的各洲的法律的适用[⑩]。在六、七十年代，我国把做生意、办 企业 看作是“资本主义尾巴”，是公共秩序排除的范围。到了八、九十年代，又把这种行为看作是改革开放的典范，是我们公共秩序所倡导的内容。
公共秩序具有这样的多变性，他的内容和范围受地域、民族、道德和政府的政策的影响，与法律的特征要具有稳定性特征格格不入，也与经济全球化的趋势背道而驰，不利于对外贸易的发展。经济全球化带来两个显著的效果：技术市场的地理范围及市场的统一化的资源化程度大大扩展；二是为了适应市场的统一化和市场规则统一化的客观需要，国际经济法不仅必将且正在发生新的变化，国家的法律体系面临着如何处理全球化带来的复杂情况的新挑战。[11]自2001年，我国加入wto后，正式融入了国际大市场，也是有大量的国际贸易规则需要适用、处理的开端。这些因素都决定着我国必须重新定义公共秩序的内容和适用范围，需要对其传统的定义和内涵进行重构。
三、国际条约在国际私法的地位
国际条约是国际私法的主要渊源。即在国际民事交往中，主权国家之间根据国际法的基本原则，在平等、互利的基础上，就国际私法的规范所达成的协议。[12]我国恪守“条约必须遵守”的原则，在我国《民法通则》第142条规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”如《1980年联合国货物买卖公约》。对于国际条约争议不大，其地位优于国内法，不能用公共秩序保留规则加以排除，在此不再赘述。
四、国际惯例在国际私法中的地位
国际惯例也是国际私法的渊源的一种，但他却没有国际条约那样的地位。国际惯例是指在国际交往中，经过长期的反复的实践、逐步形成、具有确定内容、为世人共知的行为规则。[13]国际惯例包括两个构成因素：一是客观因素或物质因素，即各国共同实践，反复类似行为，形成“通例”；另一是主观因素或心理因素，即被接受为法律，或者说被公认具有法律约束力。国际惯例的地位不同于国际条约，它的适用必须得到国家的承认和允许，经过当事人选用。我国《民法通则》第142条第3款规定：“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的的，可以适用国际惯例。”
五、公共秩序保留在国际私法中的作用
公共秩序保留的实质就是国家在通过冲突规范调整国际民商事 法律 关系的过程中用以维护本国的根本和重大利益。公共秩序保留有两个方面的作用：一是消极的否定作用，即当本国法院依冲突规范指定应适用外国法，如果其适用结果与本国的公共秩序相抵触，便可排除该外国法的适用。二是积极的肯定作用，即内国法的某些规定，由于涉及国家或社会的重大利益，道德与法律的基本原则，因而是必须直接适用的，这就是根本不考虑有关的冲突规范如何规定，从而排除了外国法的适用。
美国法学家库恩认为公共秩序发生在以下四种场合：（1）外国法的适用违背文明国家的道德；（2）外国法的适用违反法院地的禁止性规定；（3）外国法的适用违反法院地的重要政策；（4）外国法中的禁止性规定未获得法院地国家的确认。[15]于是，公共秩序的法律制度就成为捍卫国家主权的工具，但破坏了它在国际私法中原有的价值。
相反，公共秩序保留过多、过滥的使用，会产生一些负面作用，不利于本国 经济 和贸易的 发展 。在对外贸易中，贸易国双方追求的是公平和正义，一国以保护本国贸易中的地位优势为目的，过滥地运用公共秩序保留，一味地排除外国法的适用，久而久之就会遭到其他国家的反报复，导致本国的贸易量减少，贸易额下降，经济萎缩，人民生活水平降低，综合国力减弱。
为了发展本国的经济贸易，避免法律的不确定性，就有必要规范公共秩序的范围，给这匹狂奔的野马套上缰绳。
六、公共秩序保留的限制
由于公共秩序本身就是一个弹性条款，所以人们对公共秩序在理论认识上存在分歧，在实践做法上存在差异是不可避免的。要给公共秩序下一个明确的定义是不可能的。[16]但经济、贸易的需要必然要求给公共秩序下一个明确的范围或者原则。
公共秩序在我国是被包含于公序良俗之中，公序良俗包括两个方面的内容：一是公序，公共秩序，它主要包括社会公共秩序和生活秩序。对公共秩序的维护，在法律上大都有明确的规定，危害社会公共秩序的行为通常也就是违反强行法规定的行为。[17]作者在此引用了公共秩序的狭义概念，着眼于国内法，仅指违反国家强行性法律规定的行为，没有包括国际私法中公共政策和善良风俗的内容。
当今国际社会规范公共秩序应当首先统一国家条约和国家惯例，来压缩世界各国公共秩序的范围。由国内公共秩序向国家公共秩序转变，由国内本位主义向国际本位主义转变。我们现在所说的国际公共秩序是指有关整个国际社会或人类生存、和平与发展的共同利益或根本利益之所在。[18]通过国际法学界努力创造统一国家条约和国家惯例，保护国际公共秩序。一方面把世界各国民商法统一起来，提取过共同核心条款。在司法实践中直接使用涉外条款，不通过冲突规范进行指引，避免了法律的不确定性，也避免了各国利用公共秩序保留进行排除适用。其次，世界各国应当明确本国公共秩序的范围和内容，在确立公共秩序的范围和内容上应当参照国际惯例和其他国家的立法实践。这样做就能保证世界各国有关公共秩序的内容有很多统一性，从而限制了世界各国有关公共秩序的范围，避免过分地进行自我保护，促进世界贸易的发展。第三，应当建立公共秩序审核委员会。成立一个有各国组成的国际私法公共秩序审核委员会，专门负责审核涉案公共秩序保留的案件，不能任由法院地法官搞“一言堂”。是不是公共秩序由委员会与会的专家表决，半数票以上才能认为是公共秩序，并且，法院地国的委员应当回避，没有表决权。最后，为了避免内国滥用公共秩序保留，在国际条约中应当明确约定，经内国公共秩序保留排除适用外国法后，一般不得适用本国法。在外国法经内国公共秩序保留排除以后，往往使用内国法，这也是法官启动公共秩序保留的主要目的。如果允许直接适用内国法，就会导致法官滥用公共秩序保留条款，使当事国的合法权益不能得到保护。经过公共秩序保留排除外国法适用的案件，应当适用最密切联系原则适用指向国的法律。
结束
国际私法中公共秩序没有确切、具体的含义，各国法律将它作为一项弹性制度，赋予法官自由裁量的权力。由于没有统一的判断标准，其结果是在司法实践中，各国法官可能会出于保护本国当事人利益的需要，将这一制度变成任意排除外国法适用的工具。[19]孟德斯鸠认为，绝对的权力将会导致绝对的腐败。我们为了避免这种情况的滥用，就必然利用统一国际条约和国际惯例排除公共秩序保留制度的滥用；世界各国应当统一民商事法律的内容，压缩公共秩序的范围。促进世界贸易的发展，顺应经济全球化的大潮。
【注释】
[①] 卢伟豪，男，汉族，研究生学历，法学硕士，现为河南经东律师事务所执业律师。
[②] 记者余力、舒眉，《2008年货币从紧：国家动真格的了》，2007年12月13日《南方周末》[n]第13版。
[③] 黄进主编，《国际私法》（第二版）[m]2005年2月法律出版社第2版第211页。
[④] 同上
[⑤] 孙建著，《国际关系视角下的国际私法问题》[m]第204页，人民出版社2007年8月第一版。
[⑥] 《中华人民共和国民法通则》。
[⑦] 杨贤坤编著《国际私法教程》[m]，中山大学出版社，1990年版第99页。
[⑧] 董建国、蔡红《我国公共秩序保留制度》，《科技与社会》[j]2007年2期第40页。
[⑨] 张潇剑，《国际私法上的公共政策机制之剖析》，载于《法学评论》[j]2005年第4期。
公共秩序的萌芽于13、14世纪时意大利巴托鲁斯“法则区别说”已有600多年的。公共秩序作为国际私法中的一项制度，自1804年《法国民法典》率先做出规定起，已被各国立法及司法实践所肯定。国际私法是的一个部门或分支，是调整在国际交往中所发生的民事、商事法律关系的一个独立的法律部门。它对推动和促进不同国家或地区之间的民事、商事交往、维护国际间的正常秩序起着十分重要的作用。
有关公共秩序的含义及称谓，长期以来，各个国家、各个地区说法不一，其立法与司法实践也不统一。“公共政策”是英美法系国家通用的一个概念，在大陆法系各国则称之为公共秩序保留条款，亦称排除条款。公共秩序本身是一个颇具弹性的概念，是一国用来对在特定时间内，特定条件下、特定上的重大利益或根本利益予以维护或保证的工具。因此，人们常将公共秩序保留称为国际私法中适用外国法的“安全阀”。公共秩序保留政策作为一项国际私法制度体现在立法上一般为如下三种形式：外国规范的方式、内国规范的方式和国际限制规范的方式。
接下本文论述了当今国际公共秩序保留制度的趋势以及有关公共秩序保留制度的立法与司法实践。尽管我国已经建立比较完善的公共秩序保留的立法，甚至在某些领域，我国的公共秩序保留采用了国际上先进的立法技术，如采用结果说作为公共秩序保留的标准，但是我国有关公共秩序保留的立法和实践仍然存在着一些缺陷和不足，因此我们必须对我国的公共秩序保留制度从立法和司法两个方面进行一步完善。
关键词：公共秩序保留制度 发展趋势 立法方式 实践 完善
一、公共秩序制度的概述
（一）公共秩序保留的概念及含义
国际私法是法律的一个部门或分支，它是调整在国际交往中所发生的民事、商事法律关系的一个独立的法律部门。它对推动和促进不同国家或地区之间的民事、商事交往、维护国际间的正常经济秩序起着十分重要的作用。而今天我们所谈到的公共秩序保留制度，在国际私法中，是一个传统且广为接受的概念。它是一项拒绝适用外国法、拒绝承认和执行外国法院判决和仲裁裁决的理由。接下来，就让我们全面和了解和认识一下公共秩序保留制度的含义和。
有关公共秩序的含义及称谓，长期以来，各个国家、各个地区说法不一，其立法与司法实践也不统一。“公共政策”是英美法系国家通用的一个概念，在大陆法系各国则称之为公共秩序保留条款，亦称排除条款。体现在法律中的公共秩序条款，一般归结为：如果外国法的适用或外国诉讼程序的法律效力的承认或外国司法判决或外国法院管辖的承认，会违反内国的公共政策，就不适用这种本可适用的外国实体或诉讼法，也不承认该外国民事诉讼程序的法律效力和外国司法判决或外国法院的管辖权。各学者在讨论公共秩序保留制度时，一般都认为它涵纳了以下三重含义：
（1）在依法院国或国际私法公约中的冲突规范，本应适用某外国实体法作准据法时，同其适用与法院国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而可排除其适用。
（2）法院国认为自己的某些法律具有直接适用于涉外民事关系的效力，排除外国法的适用。
（3）法院被申请或请求承认或执行外国法院所做出的发生法律效力的判决或外国仲裁机构做出的裁决，如其承认或执行将违反法院国的公共秩序，则可不予承认或执行。
（二）公共秩序保留制度的理论萌芽及发展
公共秩序保留制度萌芽于十三、十四世纪的意大利。巴托鲁斯把法则分为人法和物法两类，认为物法有域内效力，人法具有域外效力，但是人法中那些“令人厌恶法则”并不具有域外效力，对外国法中那些认定为“令人厌恶的法则”排除其在域内运用，这是公共秩序保留观念的最早形态。①对公共秩序理论的系统论述始于十七世纪荷兰学者胡伯倡导的“国际礼让说”，该学说把基于“礼让”尊重他国法律以内国主权及臣民利益不受损害为限，作为运用外国法的一项原则，他承认外国法的效力是有条件的。这个条件就是我们现在所说的公共秩序保留。最早把公共秩序保留规定在民法中的是1804年的《法国民法典》，该民法典第六条称“不得以特别的约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律”，这本来是针对在国内缔结契约而言的，但在后来的司法实践中把它发展成为审理涉外民事案件时是否适用外国法的一个保留条件。1896年《德国民法施行法》世界上第一个单行国际私法，其第三十条明文规定：“外国法之适用，如违背善良风俗或德国法之目的时，则不予适用。”此后，在一些西方资本主义国家的立法中，特别是在二十世纪六十年代以后的资本主义国家及社会主义国家的立法及一些国际条约中，都有关于公共秩序保留的规定。我国《民法通则》第一百五十条也规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的公共利益。”公共秩序保留已成为国际私法中一项公认的和普遍采用的制度。
（三）公共秩序保留制度的适用情况及发展趋势
究竟什么是公共秩序以及在违背何类公共秩序的场合下排除应当适用的外国法是公共秩序保留制度的一个基本理论问题，纵观各国学者的论述，主要有以下两组对立的学说。
（1）例外说和原则说
德国学者萨维尼认为，任何一个国家的法律均是由两部分组成：一部分具有强行性效力，建立在社会道德或公共利益基础之上，跟国家的、经济有关，绝对排除外国法适用；另一部分是非强行性的，尽管这一部分法规也不能因个人的约定而放弃，但在有关情况依内国冲突法应受外国法支配时，就得让位于外国法。萨维尼还指出：除了国内强行性规范具有排除外国法适用的效力外，凡是属于内国不承认其存在的外国法制度（如奴隶制度），也是不得在内国适用的。萨维尼根据他自己创立的法律关系本座说，认为应适用的法律，只应是某涉外民事关系依其本身性质所固有的“本座”所在地方的法律，而不问这个“本座”法是内国法还是外国法；而排除适用违背内国公共秩序的外国法，仅仅是上述原则的一种例外情况。②萨维尼之后的另一位国际私法学家，意大利的孟西尼认为，应将所有关于公共秩序的法律的绝对效力，作为国际私法范围之内的基本原则，而不应作为这一原则的例外。从“孟西尼三原则”之一的“本国法主义”出发，他主张解决选择法律时，应以国籍原则为根据，即对于为个人制定的法律，应通过国籍原则适用于该国的所有公民，而不管他们处在哪一个国家；对于为保护公共利益而制定的法律，必须依“孟西尼三原则”之一的“公共秩序主义”适用于内国的一切人，不管他们是内国人还是外国人。据孟西尼便把这一制度提到国际私法基本原则的高度，后人将其理论称之为“原则说”。
（2）主观说与客观说
首先，主观说认为承认与执行地法院本应承认和执行法院判决与仲裁裁决，如果判决或仲裁所适用的法律与承认及执行地国的公共秩序相抵触，即可拒绝承认和执行该判决或裁决，而不问该判决或裁决结果本身如何，不注重承认及执行地国的公共秩序是否因承认和执行判决或裁决受到损害。这是各国适用公共政策的传统做法。
其次，客观说恰恰与主观说相反，它强调承认和执行判决或裁决的结果和，而不重视该判决或裁决所依据的法律本身是否和承认及执行地国的公共秩序有悖。根据客观说，判决或裁决所适用的法律与承认及执行地国的公共秩序不一致，法院不能拒绝承认和执行。只有承认和执行该判决或裁决会导致违背承认及执行地国公共秩序的结果，法院才能以公共秩序为由不予承认和执行。
综观当今各国的立法与司法实践限制适用公共秩序保留制度已成为一种大的趋势，越来越多的国家在立法和司法实践中认同运用公共秩序标准的客观说或结果说。运用公共秩序排除了本应适用的外国法后，也并不一律代之以法院地国的内国法，从而间接地遏制了公共秩序保留制度的滥用。有关国内立法及国际公约的措辞都体现了限制公共秩序援用的精神，无一不反映了国际社会限制公共秩序保留制度的普遍意向和努力。
二、公共秩序保留制度的立法试
公共秩序保留政策作为一项国际法制度体现在立法上一般为如下三种形式：
（一）外国规范的方式。
亦即通常所讲的“直接限制”的规定方式，通过保留条款的形式，直接控制外国法的适用，它也可说是一种紧急条款。其规定方式为：当外国法律规范的适用或外国民事诉讼程序的法律效力的承认或外国法院管辖权的承认，将违背法院国道德、宗教、社会、经济基础和文化观点；违背该国有关公平与正义的观点；违背其法法律体系的基本制度；违背其社会和经济生活的基本原则；就应当排除这种适用和承认。
（二）内国规范的方式。
亦即通常所讲的“间接限制”的规定方式，公共秩序保留制度表现为内国规范的形式，即规定无条件地适用那些依其内容需强制适用的内国法律规范（如外汇法）从而间接制约外国法的适用。
（三）国际限制规范的方式。
即当外国法律规范的适用违反国际法的强制性规范，违反各有关国家的国际义务或违反国际法律共同体所普遍承认的正义要求时，应排除该外国法的适用。例如：1966年《消除一切形式种族歧视的国际公约》的规定种族歧视的法律应视为违反国际强行法的法律，因而一国法院就可据此拒绝适用另一国有关种族歧视的规定，而这一国际共识也早在30年代霍尔泽诉德国帝国铁路局解雇案中就有所反映。
赵华栋
【作者简介】
赵华栋，山西民权律师事务所律师，法学硕士。联系电话：13834136500 ，E-mail：btbuzhd@163.com。
【内容提要】 本文期望在对公共秩序保留制度论述的基础上，提出 “公共秩序”界定中的一些思路，以期有利于该制度的进一步完善。
【关键词】 公共秩序保留 公共秩序 界定
【正文】
所谓“公共秩序保留”，是指一国法院依据冲突规范本应适用外国法时,因其适用会与法院地的公共秩序相抵触而排除其适用的一种制度。“公共秩序保留”（reservation of public order）是我国法律上的称谓，在法国习惯称为“公共秩序”(public order),在德国称为“保留条款”（vorbehaltsklausel）,而英美法国家则惯用“公共政策”（public policy）。“公共秩序保留”作为排除外国法适用的一种手段或制度，其产生可以追溯到意大利法则区别说时代, 经胡伯、孟西尼等国际私法学者的发展渐趋完善。1904年的《法国民法典》首次以立法的形式确立了该项制度。公共秩序保留已成为国际私法中一个公认的普遍原则。
公共秩序保留制度在国际私法实践中已经发挥了并必将发挥十分重要的作用。但是由于每个国家都有自己独特的法律文化背景，到底什么样的外国法需要用公共秩序保留制度排除其在自己国家适用，各国就采取了不同的态度。其直接后果就是扩大了法官的自由裁量权。若该权利被滥用，则会大大降低国际私法在协调各国法律冲突中的价值，妨碍国际民商事交往的稳定和安全，有悖于当今世界政治、经济一体化的趋势。因此，公共秩序保留制度适用的是否恰当，应该受到足够的重视。
恰当适用这一制度的一个基本前提是对“公共秩序保留”这一术语中“公共秩序”有一个相对明确的认识和界定，进而防止滥用，防止各国将各种任意的排除外国法的适用堂而皇之地冠以“公共秩序”的名义。但一个难题马上出现，那就是公共秩序保留制度的特性决定了“公共秩序”是一个弹性的、不断变化的概念，从来没有学者对此做过成功的界定。但为使公共秩序保留制度在实践中有效运行，避免公共秩序保留被滥用，笔者认为仍有必要对“公共秩序”做一个简单的定性。
一、各国立法关于“公共秩序“的表述
对这个很重要的措词如何理解，各国立法有着不同的表述。
普通法系国家常用的是“公共政策”、“特殊政策”或“法律秩序”，大陆法系国家则分别用“善良风俗”、“法律之目的”或“法律之基本原则”、“虽属与国家社会有重大关系之情事”，在我国的立法中,曾经表述为“社会治安”、“社会公德”、“社会秩序”、“优良风俗习惯”、“国家社会利益”、“法律的基本准则”。1982 年中国《宪法》、1986 年中国《民法通则》和1991 年中国《民事诉讼法》分别规定为中国的“国家主权、安全”、“社会经济秩序”和“社会公共利益”。
公共秩序或公共政策条款在民法典、国际私法立法中几乎无一例外地存在。例如，1991年《加拿大魁北克民法典》第3081条，1992年《罗马尼亚国际私法》第8条，1995年《意大利国际私法制度改革法》第16条，1996年《列支敦士登国际私法》第6条，1998年《突尼斯国际私法典》第36条，1998年《委内瑞拉国际私法》第8条，1999年《白俄罗斯民法典》第1099条，等等。
许多国际私法公约也有公共秩序的规定。例如，1928年《布斯塔曼特法典》第8条，1979年美洲国家间《关于国际私法通则的公约》第5条，1973年《产品责任法律适用公约》第10条，1980年《国际货物销售合同法律适用公约》第18条，1988年《死亡人遗产继承法律适用公约》第18条，2000年《关于成年人保护的公约》第21条，2002年《关于中介人持有证券的某些权利的法律适用公约》第11条，等等。
我国对公共秩序保留一向持肯定态度。早在1950年，中央人民政府法制委员会在《关于中国人与外侨、外侨与外侨婚姻问题的意见》中就有了公共秩序保留的规定。1954年宪法也提到了"公共利益"的概念。1982年《民事诉讼法（试行）》第204条和1991年《民事诉讼法》第268条都就公共秩序保留作了规定。1986年颁布的《民法通则》第一次全面规定了公共秩序保留制度，该法第150条规定：依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益，这一规定表明：（1）我国采取了直接限制的立法方式，适用起来比较灵活。（2）对于确定违反公共秩序的标准，我国采取了"结果说"。（3）我国的公共秩序保留条款不仅指向外国法律，还指向国际惯例，这是我国所特有的。
二、中外学者关于“公共秩序“的表述
中外学者在理论上对此问题也提出了很多不同的观点。
1、戚希尔认为，“公共秩序”指英国的"特殊政策"，具体包括：（1）与英国基本的公平正义观念不相容；（2）与英国的道德观念相抵触；（3）损害了英联邦及其友好国家的利益；（4）外国法侵犯了英国关于人的行为自由的观念。
2、戴赛认为“公共秩序”指三种依外国法取得的权利，即：（1）与英国成文法相抵触的权利；（2）与英国法律政策相抵触的权利；（3）与英国主权利益相抵触的权利。
3、库恩认为“公共秩序”指下列4种场合：（1）违背文明国家的道德；（2）违反法院地的禁止性规定；（3）违反法院地的重要政策；（4）外国法中的禁止性规定未获法院地的确认。
4、J.H.C 莫里斯在其主编的《戴西和莫里斯论冲突法》将“公共秩序”界定为“基本公共政策”。
5、在李双元、金彭年、张茂、李志勇编著的《中国国际私法通论》中，将“公共秩序”界定为“法院国的重大利益、基本政策、道德的基本观念，或法律的基本原则”。
6、在宋立红、李 鹏的《论公共秩序保留制度》则认为，公共秩序概念虽然随着时间和地点的移转而变化,但可称其为一国的政治、经济和法律制度的基本原则以及基本道德规范和善良风俗的总称。
三、笔者关于“公共秩序“的一些看法
鉴于世界各国的社会制度、道德观念和传统习惯的不同，对公共秩序的具体含义，很难取得一致的理解。英美国家许多学者也认为：“什么是公共秩序，……是模糊最不确定的问题之一，一般无法给它作出一个定义。”但是，笔者在充分了解各种学术观点的基础上试图提出关于“公共秩序”界定中的几个基本点：
【关键词】公序良俗；概念的发展；作用；在互联网的运用；在生活中的体现
文章编号：ISSN1006―656X（2014）05-0258-02
一、公序良俗原则的概念
（一）公序良俗的含义
公序良俗的是公共秩序与善良风俗合称，公序良俗指民事主体的行为应当遵守公共秩序，符合善良风俗，不得违反国家的公共秩序和社会的一般道德。公序，指公共秩序，是指国家社会的存在及其发展所必需的一般秩序；良俗，指善良风俗，是指国家社会的存在及其发展所必需的一般道德 。
（二）各国公序良俗原则概念的发展
由于公序良俗含义还有相当的不确定性，公序良俗原则的概念和制度在学界并未明确界定，所以我国现行的民法中的公序良俗原则是从世界各国的普通立法用语中总结概括而出的。我国民法立法和理论受到前苏联的影响并未采纳公序良俗的概念和表述，而是以“社会公共利益” “社会公德”的字样来表述的，如《民法通则》第七条、《合同法》第七条和《物权法》第七条关于社会公德、社会公共利益和社会经济秩序的规定，通常被认为是承认了公序良俗原则。在我国台湾地区对于公序良俗原则概念适用更为完善，台湾的“民法”第72条规定：法律行为，有悖于公共秩序和善良风俗者无效。第148条第一款规定：权利之行使，不得违反公共利益，或以损害他人为主要目的。
德国的公序良俗原则只接受良俗概念，因为德国的主要学者认为德国普通法里并没有公共秩序的概念，该概念是从法国的民法典借鉴来的，他们认为法国法中的公共秩序的概念具有不确定性所以不予采纳，而良俗概念起源于罗马法被大多数的德国学者所接受。德国的良俗概念条款里还有一个具有特色的条款――禁止暴利行为条款，这是其他国家所没有的。随着时间的推移，德国学者也逐渐发现公共秩序概念，有不少学者也开始提倡将公共秩序概念写入德国民法典第138条里。
法国的民法典里包括公共秩序和善良风俗两个概念，在如下条款中均有体现，《法国民法典》第6条规定：个人的约定不得违反有关公共秩序和善良风俗的法律，第1133条规定：如原因为法律所禁止或违反公序或良俗时是为不法原因。第1131条规定：基于不法原因的债不发生效力。法国的公序良俗原则概念在民法典中体现出来的特点是它是以公序为中心来制定设置公序良俗制度，它把良俗作为与道德相关联的公序来看待。
日本法中的公序良俗法是并列公共秩序和善良风俗两个概念的法律，在立法中体现为日本民法典第90条的规定：违反公共秩序和善良风俗的法律行为无效。日本公序良俗原则运用和理解较为科学理性，对公序和良俗的概念分别进行了定义并且也较为科学。特别是在公序良俗理论上有着非常突出的贡献，我妻荣先生对公序良俗行为进行了科学的类型化即所谓的“我妻类型”，“我妻类型”在很长一段时间为学术界和司法实务界所接收和应用，但随着时间的变迁也出现了更为完善的修正特别以米仓明教授的三分法新类型较为引人注意。
英国法中的公序良俗原则的概念基本与大陆法国家的相同，其概念最早出现在契约法上，当时与公序良俗相当的概念是Public policy，18世纪后半期公序良俗原则开始冲击契约自由原则，19世纪以后，随着英国契约法的逐渐体系化，公序良俗概念的基本轮廓越来越清晰。后来的学者又进一步把公序良俗的具体内容进行了类型化划分。
二、公序良俗原则的作用
柏拉图曾说：“共同的利益使社会组合在一起，而个人则是社会的破坏因素，因此公共的幸福生活应当优先于私人的幸福生活加以考虑，这样想既有益于共同体又有益于个人。”虽说社会是由个人组成的，但是个人是依赖社会才能生存的，所以当个人的利益与社会的公共利益发生冲突时，社会公共利益就应处在更为优先的位置，为了实现社会公共利益的优化，在民法的领域内学者们就制定了公序良俗原则用以维护社会公共利益从而起到保护社会正当秩序运转的作用。
公序良俗原则对社会秩序的作用首先体现在控制正当的法律行为行使，它可以限制权力行使不超过意思自治的限度，是对权利滥用行为的控制的有效手段。只有公序良俗和意思自治形成了制衡和统一，才能使民法有效的发挥调整作用。公序良俗原则对违反法律或道德所禁止的而并未设立出具体的禁止性规定的行为进行弥补限制从而实现社会妥当性原则。该原则属于“立法的意外”，它使法官的自由裁量行为更为理性，更有利于维护社会的正义和立法的意旨。
三、公序良俗原则在互联网的运用
近年来，随着网络的发展，一个新的虚拟世界也随之诞生，在这个新的世界里还没有一些规范的法律和制度来管理这个虚拟制度的秩序，笔者认为应将公序良俗引入该领域，维护该领域的一般道德和公共网络秩序，一改现在混乱无序的互联网世界的秩序。首先，应解决关乎民生和经济的互联网问题――网购，网购作为一种新新时尚，而支付宝则是作为领头军，成为电子商务发展的重要力量。大批的电子支付方式供认选择，其中包括支付宝、腾讯财付通、快钱（99Bill）等。在这样的虚拟世界存在着很多问题，没有实物的认购，也不了解和清楚卖家与买家，极其容易使消费者或经营者的利益受到损害。现如今，我国在互联网购物方面还没有比较明确的立法。在这一方面，本人认为在有关互联网法律方面，国家将来肯定会加以规范，但在这个形成立法的过渡阶段，引入公序良俗的原则是比较正确科学理智的做法，会使将来立法的根基会更稳固，公序良俗是一个弹性条款和立法的兜底条款，公序良俗原则是由公民一般观念和社会法律行为长期概括总结归纳出的，为民众易接受和吸收的条款，所以笔者建议将公序良俗原则运用到互联网虚拟世界中。
其次应解决互联网信息管理问题，例如微博的流行问题，它有时也会造成一种社会的恐慌。本来是用于拓开视野的软件，在中国的却成为谣言和怨言的传播器。每天打开软件，就会看见一些所谓的愤青，一些所谓绯闻，他们追求“社会公平与正义”，追求“极善”，追求死刑。无论行为人侵犯的法益如何，一律死刑。在法律的层面上说，这并不是一种善，而是一种恶。一种将现实中的愤懑和不满发泄，使得网络受到了“污染”，社会道德在此受到了挑战。社会恶行、负面新闻被无限的扩大、转发，破坏了人们长期以来形成的良俗秩序，以致人心惶惶，觉得社会动荡不安。于是，中国对互联网的政治控制慢慢加强，人们慢慢意识到应制定规范的公序了。在2013年9月10日起，只要诽谤信息被浏览5000次以上或者转发次数达到500次以上就可判刑。但是如果只能用刑法，来遏制网络恶行的话，未免会沦落为恶法，借由刑法的触角干涉社会舆论的行为也说明制定规范而具有弹性的公序良俗原则是有必要的。
四、公序良俗原则在生活中的体现
2012年，《武汉市轨道交通管理条件（草案）》引发争议。主要是因为其将地铁内进食等行为纳入行政处罚，由此引起轩然大波。地铁进食，并未违法行为，由行政法进行惩罚未免太过偏激。类似于矿泉水之类的饮品，随身携带，未尝不可。像此类行为属于结果行为违反了公序良俗，在地铁进食这个行为的内容本身并不违反公序良俗，但是这个行为的履行结果会污染地铁环境，会给轨道交通的卫生治理带来困扰，为了社会的有序发展，人民生活品质的提高，笔者认为有公序良俗原则来规范会取得更好的成果。
参考文献：
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[2]王利民：《民法者的精神构造：民法哲学的司考》，法律出版社，2010年6月
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[4]孟德斯鸠著，张雁深译：《论法的精神》（上册），商务印书馆，1963年
关键词：市场化：秩序；市场化的维度
中图分类号：F123.9 文献标识码：A 文章编号：1003―5656(2007)06―0048―08
20世纪90年代初尤其是后半期以来，就中国经济市场化的进展程度，专家学者从不同的角度进行了大景的研究，尽管对市场化的改革取向、经济市场化的涵义、基本特征等问题的看法并无二致，但不同的研究视角还是得出了不同的观点。多数学者认为，中国经济改革的成功关键在于经济竞争程度的提升，并实际测度出中国经济市场化水平已达相当程度，中国已成为“发展中市场经济国家”；也有一些学者认为，在经济市场化过程中，政府干预的形式更具灵活性，直接计划的减少可能伴随其他干预形式的跟进；明确指出“好的”市场经济与“坏的”市场经济的根本区别以及“市场经济是法治经济”，经济市场化转轨应过渡到“平行推进”的新阶段。应该说，学者们得出的不同观点对进一步研究市场化及其规律问题意义深远：一方面，市场机制基本上取代了计划机制在国民经济中的地位是一个客观事实；另一方面，中国经济市场化一直沿一条非平衡推进的道路演进，无论是从市场竞争的广度，还是从市场竞争的深度来看，中国经济市场化还远没有完成。
在我们看来，中国既然确定了以社会主义市场机制为体制目标，改革进程就注定要进入以质量建设、强化市场竞争秩序为主的新阶段，完善中国社会主义市场经济体制仍需要进一步探索经济市场化的内在机理、逻辑理路。本文创造性综合了诸多中外学者有关经济市场化、秩序经济理论研究成果，提出经济市场化本质上是经济、法律与社会三种秩序相互依赖、整体互动、协同演进的过程这一独特的秩序演进观点，并藉此理论观点解读了中国经济市场化的“非均衡推进”特征集中体现于外在上的梯度、层次推进与深层上的法律、经济与社会二种秩序维度演进程度的差异。在结语部分，文章尝试从经济市场化三维秩序相互依赖、整体互动角度对中国市场秩序的完善提出一些简而有效的思路和建议。
一、制度、秩序及其辩证关系
改革开放以来，西方秩序经济理论(尤其是以哈耶克、布坎南、欧肯等为代表的规范自由主义秩序经济流派的著作)不断传人中国，与此同时西方制度学派的研究成果也陆续进入国门。为了较好阐述我们经济市场化三个维度的理论框架，本文首先厘清制度学派的“制度”与秩序学派的“秩序”两个概念的含义及其相互关系。
(一)“制度”概念
西方制度学者基于不同的研究角度，对“制度”有不同的定义。从形式上看，制度是指那些人们自愿或被迫接受的、规范人类偏好及选择行为的各种规则和习惯。规则(显性制度)包括法律、规章以及政府政策等等；而习惯(隐性制度)则多指文化传统、风俗、禁忌、道德规范等等。相对而言，一些新制度经济学家更重视“界定、保护私人或集体财产权利密切相关的种种规则和习惯”。从形成过程看，制度可视为集体理性选择、变动的结果。譬如，老制度学派的创始人凡勃伦给出的定义是生活习惯、主流的生活方式，哲学、会学家罗素认为“制度是在传统与创新之间不断变动的信念”，经济学家青木昌彦也主张制度可视为经济社会生活中人们多次博弈形成的共有信念等等。从制度影响、效果来看，制度体现为权力博弈形成的利益格局。康芒斯就把制度理解为“集体行动控制个人行动，关注制度的本质特征为集体理性约束个人理性；布罗姆利受康芒斯社会经济体系中“三类交易”的影响，将制度视为对人类活动施加影响的权力与义务的集合。这些权力与义务中的一部分是无条件的和不依赖于任何契约的，它们可能是、也可能不是不可剥夺的；其他的权力和义务则是在自愿基础上签订的契约；马克思、韦伯则更宽泛地把制度理解为界定人们利益格局(生利与分利)的显形或隐性社会关系。另外，霍奇逊认为，制度是通过传统、习惯或法律约束的作用力来创造出持久的、规范化行为类型的社会组织；艾尔斯纳则把制度理解为一种决策或行为规则，后者控制着多次博弈中的个人选择活动，进而为与决策有关的预期提供了基础。
应该说，上述定义在某种程度上都有科学之处。然而，不论把制度定义为什么，制度都离不开一种社会控制力量。要理解这一点，需要对各种制度形式的共性牢牢把握。笔者认为，康芒斯的理解抓住了制度的本质特征，把制度精确的定义为“集体行动控制个人行动”一语道破了制度的真谛。制度的成文不成文、显性、适用范围、效率如何、控制程度等均为其属性。控制自然需要一种社会力量、社会权力。制度从形式上来看是一规则集合，本质上体现为权力博弈形成的利益格局。
(二)秩序：作为事物存在的一种可识别的可欲状态
西方秩序经济理论学者对秩序概念的理解尽管有很大差别，但还是可以归纳为三种类型。
第一，行为状态论。秩序是自然界或人类存在的一种可欲的良好状态，从无序到秩序是事物存在的一种相对描述。如经济学者出于理论演绎需要假想的“霍布斯丛林”这一人类生存混乱无序状态，作为社会分工良性状态“隐喻”的自然界蚁巢中的井然秩序，斯密“看不见的手”协调的市场交换秩序，哈耶克对“秩序”的定义――“秩序是事物的一种状态；在这种状态下，纷繁众多的各种因素彼此相互联系，使我们可以从我们所熟悉的部分空间或时间来得出对于其余部分的正确期望，或者至少使我们有可能得出正确的期望”――及其一再表述的一定规则下的行为秩序等。
第二，制度系统论或制度集合存在状态论。诸如韦伯法学逻辑推理意义上的法律秩序定义(逻辑严密规则兼容的法律陈述系统)；瓦尔特・欧根设计的竞争秩序得以实现的“经济制度法的基本原则”这一规则系统；哈耶克以人类自由为普适原则的的规则秩序；布坎南出于西方个人主义、人本主义伦理价值观设计的秩序等等。从本质上来看，都属于“应然”规范理性意义上的规则系统另外，中国学者韦森把西方“institutions”翻译为中文“制序”，认为这样可以更好地理解社会经济生活中的制度形式。在我们看米，这一译法本质上是一定社会状态下“制度的集合”。按照对人的行为约束力量的程度当然可以排“序”，但调节人行为的各制度形式并不是一个逻辑严密有序的制度系统。
第三，经济调节方式(形态)论。诸如哈耶克对“计划秩序”与“市场秩序”的分类；瓦尔特・欧肯运用特别强调抽象法，抽象出的“经济秩序”这一概念等。值得重视的是，欧肯的秩序概念不仅是用来观察经济主体的行为状态，更强调经济社会环境状态存在的可识别模式。正是这些可识别的经济秩序形式――所谓的“经济形态学”――决定了受其调节的人的行为状态。当然，欧肯的经济秩序概念有
时也指一个经济调节方式总和，各种调节方式之间的相互作用并不能形成良好的整体秩序，而对各种经济秩序分析比较抽象出的“竞争秩序”在欧肯看来则是一种可欲的经济秩序。
(三)制度与秩序的辩证关系
经由上文对制度和秩序两个概念的剖析，我们认为，秩序作为同类事物存在的一种特定状态，自然是一个描述性的概念，可作为对事物研究的一种有效工具。正是在此种意义上，秩序区别于制度。独立的个人无所谓秩序，特定地域存在的社会群体才构成一定的社会秩序。单项的制度也无所谓秩序，制度集合或制度系统才形成规则的秩序。
二者在本质属性上是两个不同的范畴，但却相互交织、密不可分。社会制度从存在形态上来看，本身就呈现一种“秩序”，该种“秩序”既可表现为“实然”的秩序(制度集合中各元素的存在状态)，又可表现为理性逻辑下的“本质”的“应然”秩序(规则秩序或制度系统)；一定的社会制度形成一定的行为秩序(行为状态)，特定的行为秩序要求特定的制度安排；而制度作为具有约束力的规则、规范，本身不能独自存在，要依托于特定的社会权力秩序(社会权力的结构状态)，而一定的行为秩序(譬如竞争)，本身就是权力秩序的一部分。
二、经济市场化的三种维度及其相互关系
本文考察秩序概念旨在把其作为对事物研究的一种有效工具，应用秩序理论来解读经济市场化的三种秩序维度(法律秩序、经济秩序与社会秩序)，探讨其相互依赖、整体互动及其协同演进关系。
(一)秩序理论中的三种秩序解读
1.法理意义上的法律秩序和社会学意义上的法律秩序
法律秩序概念关注的是“什么构成法律自身的内在正确性”这一问题。即在正确的逻辑下，一个具有法律陈述形式的字面表达应该具有什么样的含义或说什么样的规范意义。法理学者们不倦地对法律这一制度形式进行实验和理性设计，一般是基于哈耶克“规则秩序与行为秩序”的逻辑关系，即可欲的法律秩序产生良好的行为秩序。在把规范意义上的法律秩序看成一个逻辑系统后，西方法律秩序规则之间逻辑关系，即法律规则系统的层级结构便显现出来：即顶层的宪法、中层的成文法和底层的政府条例。这一法律系统的牛成路径如下：首先，通过立宪选择程序制定宪法规则，或基于哈耶克意义上人类自由的普适伦理价值标准，或基于布坎南意义上“一敛同意原则”的立宪程序，或基于其他的普适性价值形态。其次，部分宪法规则在普适原则的逻辑规制下，建立起法律和政府条例。最后，法律和政府条例又控制着私人的缔约过程。
问题的要害是，如果我们从社会学的角度来理解法律秩序时，“法律秩序”指涉的并不足逻辑上正确无误的规范，而是指关于人类行为的各种现实规约因素的一个“集合”，而国家的法律只是集合中的一个元素。如此的“法律秩序”既不是一套逻辑严密的规则系统，也不是一套中性的制度安排。其不同的“元素”只不过是一定群体某种形式集体选择的结果。
2.经济秩序与“经济的”秩序
经济秩序这一概念是从人类历史上多种多样的经济生活特别强调抽象出来的，即把丰富具体的调节方式提炼为数目有限的并且性质简单的纯粹的形式。由此就不顾历史上经济秩序形式的多样性而使经济过程的理论分析成为可能。历史上不足占主导地位的集中管理经济秩序，就是以市场调节决定经济过程的经济秩序。而市场的调节方法要视个别经济活动是否形成垄断、部分垄断或类似的利益集团而定。在把经济秩序定义为可识别的经济调节方式后，可以区分实证的经济秩序和合乎社会理性的“经济的”秩序的概念。就经济研究来看，两个概念都是必不可少的，而且彼此形成强烈的对照。一个是人们必须在其中生活的那些具体的秩序，另一个是那种适用的和理想的秩序。对“经济的秩序”的建构工作以科学地透视各个具体的“经济秩序”为前提。
另外，领会韦伯社会学立场的经济秩序定义对三种秩序的相互依赖性会有更多的启示。韦伯的“经济秩序”也是一个社会学立场的对经济生活事实的客观描述，强调的是对经济产品和设施的实际支配权，用“经济秩序”这一术语来指称对各种产品和设施的实际支配权的分配状况，也用这一术语用来指称这些产品和设施通过哪些支配的权力而确实被使用的方式。
3、描述社会权力结构的社会秩序
社会秩序作为人类群体生活交往中内在的一种可识别的状态，在某种程度上是一个协调的整体。然而，大社会又存在于张力与冲突之中，社会利益主体之间的分化是导致张力的重要原因。布罗代尔把社会秩序抽象为“集合的集合”。包含于社会这一大集合中的是经济、社会梯级或社会框架、政治和文化这些子集合。这些集合又分成若干集合，依次类推。各个集合(各个部门或各个集团)相互为邻，又相互渗透。它们在社会梯级的位置始终在演变。出于分析方便，本文把社会秩序直接定义为社会权力秩序，即各种社会权力形成的权力结构；并把权力理解为嵌入经济体系获取利益的“广义财产”。我们认为，社会秩序概念的外延已经涵盖了经济学意义上的“经济秩序”概念。
(二)经济市场化三个维度的相互依赖性、整体互动性以及协同演进特征
鉴于分析的方便，我们对这三种秩序形式分开阐述。实际上，任何一种经济秩序都体现为三个维度，即经济调节形式、法律秩序和社会权力秩序。
经济秩序同社会秩序相互依赖。首先，经济秩序不同，社会的领导阶层的类型和层次也不同。在集中管理经济秩序下，社会秩序呈现从上到下的垂直权力体系，往往经济权力与政治权力高度统一；在竞争型经济秩序下，经济管理权、决策权相对分散，社会权力秩序呈现一种扁平状态，各种社会权力包括经济权力相互博弈与制衡。其次，社会秩序以及建立的方式在很大程度上又依赖于经济秩序。经济秩序是对经济调节方式的刻画，但谁来调节是一个社会经济实际支配权力分配的问题。而社会秩序中社会权力结构与配置情况在很大程度上直接或间接体现为对经济的实际支配权。最后，社会秩序的构成要素――组织机构的性质取决于经济秩序。
如果把“法律秩序”看作社会学意义上的法律秩序，则经济秩序、法律秩序、社会秩序的相互依赖关系更为明显。“有法不依”、“执法不严”、“制度扭曲”都是一定社会权力结构失衡的表现。经济调节方式、对经济的实际支配权力本身就是各种社会力量博弈的结果；而一定的经济秩序又是维系一定社会秩序的重要方面。我们认为，对三种秩序形式及其相互关系的准确把握是对各种问题(包括体制改革的最佳路径、法律秩序的实施效果)正确理解的前提，研究经济市场化问题，必须集中到秩序的相互依赖性这个问题上来。
经济市场化的核心是通过社会经济主体的充分竞争使得价格机制灵活调节。从经济秩序维度来看，经济市场化的过程是一个经济调节方式不断转化的过程，从计划管制调节到各种不同形式的市场调节再到充分、公平竞争性市场调节；从法律秩序维度来看，这一过程呈现为从权力集中的计划经济体制安排到不同市场调节下非中性的制度安排再到以竞争市场调节为主的中性制度安排；从社会秩序来看，
“经济市场化的过程本质上应是一种社会权力结构演变的过程，社会的性质、社会的权力结构直接决定‘市场经济’的性质，权力结构的变动规律决定了市场化的方向”。从社会大系统视野来看，经济市场化的这三个维度又具有相互依赖、整体互动及其协同演进特征，形成了一个互为因果的环状逻辑链条。
三、中国经济市场化的“非均衡”推进特征
就经济实践来看，中国的市场化进程无疑带有明显的“非均衡”推进特征，这不仅体现在市场化的梯度推进与层次效应上，而且体现在经济秩序、社会秩序、法律秩序转型的差异程度上。
(一)中国经济市场化“非均衡”推进的外在特征：梯度推进与层次效应
目前，学者们就中国市场体系形成的梯度推进特征，把研究重点放在横向各个市场的开放竞争程度上，没有足够重视这一市场体系纵向上的层次效应，即市场体系中下层市场与上层市场之间的规制与依托关系，尤其是这种层次规制与依托关系在利益分配中的重要作用。改革以来，市场化的重点一直在是商品领域。尽管商品领域的改革也走了一条渐进之路(从价格完全计划控制到价格双轨制再到价格一元)，但不论是从市场双方的开放竞争程度来看，还是从如何定价来看，可以说中国目前商品市场化程度已经相当高，部分市场竞争已达到“白热化”程度。整个市场体系的下层结构已经具备相当规模。不过，一般消费品、基本制造业产品市场发育渐趋成熟的同时，市场力量并未进一步扩展到市场体系的上层结构。
要素市场化发育迟缓，而且基本上呈小坡度推进态势。其中，劳动力市场化速度相对快些，无论是农村劳动力还是城市劳动力，绝大部分工资报酬是由市场决定，尤其是低层次劳动力的就业与流动基本按照市场调节，尽管户籍制度、市场割据的影响对市场化的影响不容忽视。低层次劳动力市场供给方竞争压力以及工会制度的缺失，使低工资竞争不可避免，而近年来的“民工荒”则彰显了市场的良性调节作用。问题是一些重要的人才(经理人)，市场需求方竞争程度较低，基本按照行政权力、社会关系资源的掌握程度来配置。相对而言，中国金融市场化程度较低，不论是直接融资市场还是间接融资市场发育程度均较迟缓。从企业间接融资来看，尽管贷款利率可以在一定范围内浮动，银行体制改革已取得了相当显著的进展，然而，以国有金融居绝对统治的二元金融局面没有改变；从企业直接融资来看，上市公司中非国有企业少之又少，工商企业资本形成中来自直接融资市场的不足5％，而企业债券市场尚处于起步阶段。与资本市场化发育程度相比，中国土地资源的市场化配置程度更低。据中国土地政策改革课题组的一项研究表明，中国农村与城市土地制度仍然维持着二元性，国家高度垄断城市土地的一级市场，土地资源市场只是一个“模拟市场”，基本按行政权力垄断运作。
据经济形态学理论，从需求、供给双方开放竞争程度来看，可以组合出25种市场调节形式。以此审视中国目前的市场体系，我们会发现整个市场体系的确达到了某种“均衡”，然而市场结构是何等的不同质。从市场体系各市场的纵向依托和规制关系来看，高层市场俨然成为市场经济的“上层建筑”，规制着下层市场的发展方向，其利益形成又依托于下层市场。然而，西方市场经济发展史表明，没有市场的上层构造就不可能建立起真正意义上的现代市场经济。高层市场的出现并走向规范化，是扩大整体市场交易规模的保证，而市场良好的上层组织并不是在任何国家都会出现的，常常成为各种社会权力嵌入的领域。市场化的梯级性、层次性尽管在某种程度上成为经济转型期维持社会稳定、协调社会各权力主体利益的重要手段，然而，也成为市场力量进一步扩张的难题。原因在于下层市场发育越完善，带来的社会剩余在某种程度上已经支撑起上层市场，从上层市场主体自身来看，其市场化的改革动力已经不大。
(二)中国经济市场化的深层特征：整体秩序的非均衡演进
从秩序相互依赖，协同演进特征来看，经济市场化的经济秩序维度与一定时期的法律秩序、社会秩序的演进是高度吻合的。目前中国市场体系的梯度推进、层次效应以及具体运作与法律秩序、社会秩序的演进特征只不过是一个问题的三种不同表现。
市场经济是法治经济，然而有法律的经济并不就是法治经济。诚然，自改革以来，中国制度演进的步伐从未停止，中央政府为完善中国的市场竞争秩序，出台的法律可谓多多。然而这一制度变迁基本动力大多不是来自宪法层面指导下的中性制度安排的思考，而是沿着一条从上到下行政主导的“问题引导”、“一致同意”的路径运行。这与市场竞争秩序对制度安排的系统正义标准的诉求，强调制度系统子制度要素的层级件、相互依赖性有着重大差别。从中国经济增长的经验层面看，此种形式的制度安排较之通过方式建立起来的制度，其绩效未必输给后者，甚至可能避免讨价还价节省了大量的决策成本，但制度安排与制度实施的非中性特征也会明显增多。中国经济市场化进程中不断暴露出的深层矛盾从一定意义上更集中体现为制度的普适性问题，多种多样的市场调节形态表明一个普适性、规范化、理性化的制度体系并未建立起来。
中国市场竞争秩序的培育，既需要促进竞争的法律秩序又需要平衡的社会秩序来支撑，主观地认为相互“冲突”的秩序形式能够协调是不现实的。在中国经济市场化过程中，权力相对集中于政府部门的社会秩序与自由竞争的市场秩序融合不仅会使法律制度的实施落入困局，而且成为经济进一步市场化的最大障碍。制度撞车、制度实施成本高昂、有法难依现象屡屡发生，其根本原因在于社会权力秩序“扁平化”进程明显滞后。在此，我们仅举2004年中国政府规范劳动力市场秩序，解决拖欠农民工工资问题中的一小例，来管窥一下市场化进程中整体秩序变迁的非均衡性带来的制度实施的交易成本和社会外部成本问题。重庆开县人民法院丰乐法庭的法官赵丕仁，为了给200余名民工讨回拖欠长达三年之久的355万元欠薪，两上北京，并上书总理。最后在国务院局的限时督办下，工程承包方总算兑付了民工们应得的工资。从法经济学家的理论上说，赵可以依国家劳动法通过一纸判决书来解决这个问题，但他这么做了仍然不能解决问题。在这一案例中，有一个很重要往往被人忽略的因素，那就是诉讼双方的组织力量不对等。试想如果建立了瑞典等国的“司法特派员”制度或者农民工在政府的指导下成立了工会组织，法律实施肯定是另一种结果。经济竞争秩序固然离不开法理意义的法律秩序，但更为重要的是，法律秩序的效力问题是一个社会学意义上“实然”的范畴。缺少权力监督与平衡的社会秩序，制度的实施难免陷入困局。事实上，中国整体秩序演进的非均衡特征的负面影响正日益显现出来。
四、关于中国市场秩序进一步完善的几点建议
首先，明确经济市场化制度创新的指导原则，藉此反思中国市场化改革中制度效率标准问题。在评判一国的制度效率问题时，可用四个标准加以检验。第一，生产规模的最高限度；第二，分配的公平程度；第三，经济主体有一个可以忍受的生活水平；第四，对于各经济主体的创造潜力和进步水平给予有可能的最大自由和刺激。其中的第四个标准从物质创造上来看，表现为持续的生产潜力和技术进步，从人的发展上来看，表现为生命创造力与文明的进步。突出了经济主体的创造动机而非占有动机，强调创新与绵延。前三个制度效率标准只是其实现结果的一部分而已，中国经济市场化制度创新理应以此作为总指导原则。西方规范自由主义的秩序经济理论的制度效率观无疑是制度普适论或制度中性论，尽管带有西方文化的主观个人主义唯心色彩，但从制度效率评判的第四个标准来看，在一定意义上，对中国市场竞争秩序的完善、制度安排的合理性问题，有其借鉴意义。
其次，把经济市场化的三种秩序相互依赖、整体互动、协同推进的秩序演进观作为指导中国市场竞争秩序完善的重要理论。其要义在于经济转轨推进到一定阶段后，各种秩序改革的协调、平衡推进。
