时间：2023-08-10 16:52:03
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（中央财经大学法学院，中国 北京 100081）
【摘 要】对婚姻关系的非法律构成要件的第三人介入行为，如通奸、婚外恋等行为构成了今天社会的一个严重问题，多有学者倾向通过修改立法条文将其纳入法律规范领域，这种声音在某种程度上因占据了道德高点而获得了支持，但却忽略了法律对道德规范领域的侵蚀所可能带来的消极影响，英美以及大陆法系德国的相关刑事、民事法律均保持了对这一问题的某种克制，但来自对中华传统较好传承的台湾地区的立法及司法判例中暴露的问题带给我们一些更有价值的实践反思。
关键词 第三人介入；婚姻关系；社会传统
婚姻关系构成了维系人类社会存续的最基本关系，而对婚姻关系的保护是各国民事乃至刑事法律制度的重要组成部分，“一夫一妻制”奠定了现代法治文明社会的基础。国外对于第三人介入婚姻关系的情形存在着诸多司法及理论分类，对此我国的相关理论研究和司法实务呈现着巨大的滞后性，首先我国没有一个关于“婚姻第三人”的法律概念，对“配偶权”①的探讨和婚姻关系身份的保护也仍然停留在较为表面的分类研究中，对其“侵权”本质的探讨仍然机械的停留在“要件符合”②的关注中，而较少的分析其背后的诸多价值纠葛，这或许是大陆法系传统和“法条主义”③倾向的法官及法学者的某种局限，但这种分析研究模式往往掩盖了婚姻关系的特殊性和复杂性。
我们认为第三人对婚姻关系的介入干扰具体包括，配偶一方同第三人之间存在着重婚、同居、通奸等不正当的行为，本文立足探讨以上更为直接的非法律构成要件的来自第三人的婚姻侵扰行为， 与之相应，就社会实际而言，通奸、婚外情以其形式更为隐蔽、处事更为低调、规避同现行法律的直接对抗而处在道德和舆论批判的边缘，却鲜有借助法律手段的惩治先例，本文对第三人介入婚姻关系的探讨，也以“通奸”这种不同于立法明确惩治的其他破坏婚姻关系的行为为探讨对象。
一方面这些社会问题因缺少法律规制在今天十分突出；另一方面，我们相信其更能反映第三人介入婚姻关系的责任的本质，同时也希望通过这种分析能够回答究竟能否以及是否必要通过法律手段调整以上关系。
1 立法“缺失”与社会关注的矛盾评析
婚姻关系的重要性也凸显了对其破坏诸因素研究探讨的社会意义，我国《刑法》第258条及相关司法解释，以及《婚姻法》第46条明确规定了对“重婚、同居”应当追究相关责任，说明我国法律已经确立了明确的责任追究和损害赔偿制度，但对于当今社会大量存在着的如通奸、婚外情等实质上侵蚀破坏着婚姻关系的行为缺乏具体有效的规制手段。
1.1 该领域的立法谦抑性
法律规范始终保持着在这一领域的谦抑性，是由于婚姻家庭及其衍生关系有着不同于其他社会关系的复杂面，其调整有时不得不依赖道德等社会自我调整机制的运作。即使在道德失范状态下，法律的能动介入也常常会带来一些事与愿违的负面影响，如在1967年英国法律委员会出具的《婚姻及相关诉讼——财产性救济》④的工作报告中指出的，立法对第三人介入婚姻关系的过度法律保护可能鼓励“当事人相互伤害对方尊严、夫妻串通合谋对所谓通奸第三方的敲诈行为”⑤。
从相关的司法审判实践中可以看到，我国法律对配偶一方同第三人通奸行为上表现出了某种克制⑥， 第三者及配偶过错方未有以重婚、公开同居等明目张胆的对抗我国现有婚姻制度时，并不会承担刑事、民事等法律责任，对此虽然笔者没有查阅到其立法的价值考量和司法的价值选择，但中间是否存在类似于英国法律工作委员会的顾虑，也是不无可能的。
但是如果赋予了对通奸行为中的第三人和夫妻过错方非财产侵害时的赔偿责任追究机制，我们可以提出以下质疑：其是否为夫妻共谋的敲诈勒索提供了某种便利，如果发生，立法如何救济；通奸行为对受害方配偶的伤害能否通过金钱救济，其金钱标准的衡量是否会滋生诸如“同命不同价”等类似的社会问题，对此尽管存在着立法及学理的解释，但笔者认为其仍然是缺乏实践操作可能的。
1．2 规制与否的道德反思
我们也不能否认，这一问题的敏感性在一定程度上正是由于缺乏立法规制导致的。加之道德文化传统及现代舆论传媒的推波助澜加大了这一问题的影响力，甚至是超越了其本身可能具有的研究意义，他人干扰导致婚姻破裂的情形有很多，除此仍不能否认夫妻感情自身首先出现问题是部分“通奸”行为发生的前提，对此我们如何评判？是否必须通过法律手段的强行介入是否是对人性的某种束缚？我们认为，将对通奸等侵扰侵扰婚姻关系的行为仍置于道德约束的领域，而不宜法律的强行介入，对此我们将在下文展开论述。
2 关于第三人介入婚姻责任追究的差异规定——以不同国家和地区为比较
2．1 对于第三人介入婚姻关系的司法选择及趋势
在我国“第三者尚不是一个法律概念”⑦，“公序良俗系指社会的一般道德，是特定社会环境所遵从的伦理要求”⑧。对此法官在涉及婚外恋行为的案例评析意见中认为“在立法上并未明确区分标的不法与原因的不法，学界亦有不同观点，司法实践中只能行使自由裁量权进行个案考量”⑨。
而世界各国的立法规制也更有迥异，在英国1970《法律改革（杂项规定）法》第4条废除了妻子通奸为原因的侵权损害赔偿之诉，也即意味着对于通奸行为不再予以强制性的法律惩治。
同样在美国“通奸之诉呈消亡之势”⑩；在大陆法系，德国、瑞士等国的法律用语中存在着“第三人干扰婚姻关系”的立法规制，在德国，对婚姻关系免受第三人侵扰的条件有诸多立法限制，如必须“基于婚姻生活之空间范围遭受不法侵害”，在瑞士，对第三人介入时婚姻关系的保护采用了将婚姻整体拟人化的做法，但就目前的司法判例而言，对于“通奸”等第三人介入婚姻关系时的责任追究也偏向于对“夫妻基于婚姻，有其相互间之权利义务，应与其二人和第三人间之权利义务，不同处理”。
2.2 台湾地区对于第三人介入婚姻关系的立法选择及原因
而在我国台湾《民法》第195条第1项、第3项分别规定了“不法侵害……，被害人虽受非财产上之损害，亦的请求赔偿相当之金额”，“于不法侵害他人……基于配偶关系之身份法益而情节重大者”，等用以调整第三人对婚姻关系干扰的法律责任问题。在此问题上台湾地区的司法实务似乎走得更远：台湾高等法院将第三人对婚姻关系的侵扰的认定扩大到了第三人对婚姻中妻子一方“亲吻嘴脸、抚部、亲密相携出游、亲昵接吻、深夜共宿”等均将造成配偶他方精神损害。
然而即便如此在实践中“法院于个案中决定抚慰金之数额时，斟酌之因素通常十分宽泛，欠缺可得操作及检验之标准”由此而导致了一系列诸如上诉量的日益频繁、当事人讼累旷日持久以及司法资源的浪费，由此带来的却未必是婚姻关系之风气的焕然一新。
3 非法律构成要件的第三人介入行为的法律责任评析
对于以“通奸行为”为代表的非法律构成要件的第三人介入婚姻关系的行为，立法及司法实践都保持着一定程度的克制，但在社会舆论中以及理论研究中却存在着不同的声音，对此我国古已有之将“通奸”之妻子“浸猪笼”的残酷私刑，诚然这种残酷刑罚是封建时代的特定历史局限下的产物，是人类不开化的表现。对婚姻关系，这一独特身份关系的保护不应当机械的借助于法律武器给予调整。尽管我国学者在对非法律构成要件的第三人介入行为有着基于“行为违法性、损害事实存在，行为上的主观过错、行为与后果之间的因果关系”的全面比照，但我们要指出的是，即使行为与行为之间有着逻辑上的法律要件上的相似性，也不能就此言明二者之间应当使用同样的法律处理模式，而忽略了法律作为一种社会行为规范并非总是第一位的。
包括对比台湾地区在这一问题上的规制后不断出现的越来越多的问题，都提供给了可资借鉴的对于我国婚姻制度的一些思考。这些问题突出表现在如何将良好的司法愿景落实到审判实践中，非重婚、同居类的第三人介入通常面临取证困难的问题，由此而产生的诸如上述“亲吻嘴脸、抚部、亲密相携出游、亲昵接吻、深夜共宿”的“通奸程度”的认定，取证的困难，私人侦探的合法化问题，对此不是单单通过对“通奸”、“婚外情”等行为的立法否定评价就可以一劳永逸的。
4 结语
我们认为至少在目前的社会实践中，对非法律构成要件的第三人介入婚姻关系更多的应当通过社会规范、道德规范予以调整，并通过完善现行《婚姻法》的其他一些规定，鼓励、引导更为平等和优良的夫妻关系，以及通过妇联组织，妇女儿童保护组织，甚至是居民委员会等发挥对婚姻关系的调节控制作用，当然对非法律构成要件第三人介入婚姻的其他一些行为，目前仍然应当保留法律的控制可能，并为进一步的理论及实务研究提供余地。
注释：
①魏振瀛.民法[M].4版.北京:北京大学出版社,2010:642-643.
②贾静.论第三者侵犯配偶权的法律责任[J].政法论丛,2013,10(5).
③理查德·波斯纳.法官如何思考[M].苏力,译.北京:北京大学出版社,2009:38.
④Law Reform [Miscellaneous Provisions] Act[Z].
⑤The English Law Commission Working Paper No.9 (1967), paras: 128-132[Z].
⑥有学者通过使用“通奸”、“性行为”、“损害赔偿”等
关键词 在司法案例额数据库中检索相关案例的方式，研究了部分关于通奸等第三人侵扰婚姻关系的司法判例是发现，法庭对于单纯的通奸行为并未给予原告方的损害赔偿要求，参见孙维飞：《通奸与干扰婚姻关系之损害赔偿——以英美法为视角》，载《华东政法大学学报》，2013年第3期.对此我们认为这也是同我国当前相关法律精神相一致的.
⑦贾静.论第三者侵犯配偶权的法律责任[J].政法论丛,2013,10(5).
⑧.公序良俗原则研究——以基本原则的具体化为中心[M].北京大学出版社,2006:1-2.
⑨孙建国,主编.2012年上海市第一中级人民法院案例精选[M].北京:人民法院出版社,2013,4:163.
⑩孙维飞.通奸与干扰婚姻关系之损害赔偿——以英美法为视角[J].华东政法大学学报,2013(3).
关键词：物业服务企业 归责原则 违约责任 过错推定原则 构成要件
在2003年的《物业管理条例》第三十六条规定：“物业管理企业应当按照物业管理合同的约定，提供相应的服务。物业管理企业未能履行物业管理合同的约定，导致业主人身、财产安全受到损害的，应当依法承担相应的法律责任”。该条款内容对物业管理企业承担责任的内容不具体，操作性较差。但多年来该条款一直是业主要求物业管理企业承担赔偿责任的直接依据。 2007年8月新修订《物业服务条例》继续延用了上述条款，导致在实践中对于相同的案件，不同法院往往作出截然不同的判决，其原因在于对物业服务企业承担赔偿民事责任的归责原则认识不同，在民法体系中侵权责任和违约责任的归责原则不同，因此在分析物业服务企业的安全赔偿责任归责原则之前，应先分析物业服务企业安全赔偿责任的性质。
物业服务企业安全赔偿责任的性质
物业服务企业安全赔偿责任是指在物业服务企业的服务范围内发生的因第三人违法犯罪行为造成业主的财产或人身损害，业主要求物业服务企业承担的民事赔偿责任。目前的法学界对物业服务企业安全赔偿责任性质的分析存在三种学说。
侵权说。该学说认为业主与物业服务企业之间虽然是一种合同关系，但是在住宅小区内由于违法犯罪的违法行为给业主的人身权或财产权益造成直接损害，与物业服务公司提供的安全服务存在瑕疵有因果关系，根据《民法通则》第106条第2款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”业主有权要求物业服务企业根据过错大小要求其赔偿相应损失。
违约说。该学说认为物业服务合同是业主与物业服务企业之间就房屋及配套的设施、设备和相关场地进行维护、养护、管理，维护相关区域内的环境卫生、小区秩序的维护和保安等活动形成合同，其性质一般认定为委托合同，根据《合同法》第107条第二款规定“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救措施或赔偿损失等违约责任。”因此物业服务企业应当对业主承担违约赔偿责任。
违约责任与侵权责任竞合说。该学说认为物业服务企业违约行为直接导致了业主的人身、财产受到损害，业主有权根据其损失的大小，选择要求物业服务企业承担违约责任或侵权责任。
笔者认为违约说比较合理和可取。首先，全体业主以合同的形式将住宅小区的管理权委托于物业服务企业，物业服务企业根据合同完成管理事务并取得报酬，业主与物业服务企业之间是合同关系，在小区内由于第三人的违法行为给业主的人身权或财产权造成直接损害，与物业服务公司提供的安全服务有直接关系，业主要求物业服务企业其赔偿相应的损失依据也应该是按照合同约定的内容来索赔。同时按照《合同法》第107条第1款规定“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或按照约定解决。”因此物业服务企业应当承担违约赔偿责任。其次，在住宅小区内发生的违法行为造成业主损失的案件中，作为物业服务企业违约应仅是就物业服务企业怠于履行职责、管理设施出现问题等承担相应的法律责任，而不能将第三人造成业主的全部损失转嫁给物业服务企业，这样可能使得物业服务企业不堪重负，甚至会导致该产业的衰亡。
物业服务企业承担赔偿责任的归责原则
归责原则，是指当事人应凭何种依据来使其负责。这种依据实际上反映了法律的评价标准，是责任的核心问题，一定的归责原则决定着责任构成要件、举证责任的负担、免责条件、损害赔偿的范围。同时归责原则也直接决定着损害后果在当事人之间的合理分配，对当事人的利益影响甚远。在民法体系中民事侵权责任的归责原则与合同违约责任的归责原则是截然不同的。民事侵权责任是以过错原则为主，无过错为辅的归责原则。而合同违约责任是以无过错原则为普遍原则，以过错原则为特别原则。
物业服务企业承担赔偿责任的归责原则主要是反映在《合同法》和《物业管理条例》中，其中《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或履行义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任。”依据上述规定表明违约责任的构成要件：一是违约行为；二是无免责事由。该构成要件不以过错为条件，这一规定在理论界被概括为严格责任原则，因此目前《合同法》以严格原则又称为无过错原则为普遍，以过错原则为特别。过错原则主要是在分散于《合同法》分则中对一些合同作特殊的规定。业主与物业服务企业签订的合同应当属于《合同法》的调整范围。
与此同时，根据我国《物业管理条例》第36条第2款规定：“物业服务企业未能履行物业服务合同的约定，导致业主人身、财产安全受到损害的，应当依法承担相应的法律责任。”可见，该条规定确定其归责原则要求两个方面，一是有违约行为；二是有损害事实发生，这项规定与上述《合同法》规定无过错原则是一致的，其共同之处都是不要求物业服务企业存在过错，只要有违约行为和损害事实发生即可，就可以要求物业服务企业承担损害赔偿责任，这对于物业服务企业显然缺乏公正，因此在实践中很多法院在审理此类案件时都按照过错原则来审理，而从现有的法律、法规看，又对物业服务企业的该过错原则没有详细的论述，因此导致了在实践中同样的案例有不同的判决结果，当事人也承担不同的法律责任，这与我国当前构建的法治国家是极其不符的。
一、招标过程中的法律责任
招标采购行为属于要约邀请。根据《合同法》第15条第1款规定:“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标、公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。”根据合同法原理,发出要约邀请的一方一般不会承担法律责任。对于招标采购而言, 采购人无法保证投标人中标,采购人也不对投标人在投标中的损失承担赔偿责任。从发出招标采购公告开始至投标截止日期为止,这段期间属于要约邀请阶段,在此期间内,招标人在不违背诚信原则的前提下,可以对招标文件进行补充、修改,甚至撤销招标公告,即便是投标人已经为投标做了准备,招标人就因此给投标人造成的损失仍无须承担任何责任。这种损失可以算做是投标人的商业风险。
在招标阶段,合同尚未成立,当事人不可能承担违约责任。缔约过失责任的承担有严格的法律规定,因为缔约过失责任是对合同自由的一种限制。《合同法》要求缔约过失只能发生在合同订立过程中,严格地讲,要约邀请并不是合同订立的过程,只有要约、承诺才是合同订立的过程。因此,缔约过失责任只能发生在要约、承诺阶段。即:只有在要约发出后,合同成立前,当事人才有承担缔约过失责任的可能。在要约生效前,双方只是一般人之间的信用,谈不上缔约双方之间的信用,因此也就不存在缔约过失的问题。
不能将投标保证金视为法律上的定金，除非另有约定。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第118条规定:“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等,但没有约定定金性质的,当事人主张定金权利的,人民法院不予支持。”显然,人民法院不允许对当事人没有使用“定金”一词的资金按照定金处理。从合同的角度看,“招标人自身原因致使招标工作失败”范围非常宽泛,无法准确进行界定。例如,标底计算错误就应当导致招标失败(因为招标项目的标底只能有一个)。目前国际项目的招标投标,投标人经常会超过上百家,随着我国建筑业的不断规范,就同一项目竞标的投标人也会日益增多,若仅因为要约邀请人的过错就向所有的要约人双倍返还投标保证金,这一风险是招标人或招标机构无法承受的。
二、投标行为的法律责任
投标人对自己的投标行为应承担何种责任?在招标采购的建设工程领域中,对投标人投标行为的约束尚不规范,在具体投标过程中,为了获取中标,经常发生投标人高报施工方案和质量目标、低报工程价款与工期目标的现象,投标人待中标以后则不再按照投标文件组织施工,项目结束时,各项目标也均未达到,给招标人造成很大的经济损失。这些现象归根到底是因为投标行为的责任性质不够明确,因此,对投标行为的责任性质进行分析十分必要。
投标人针对招标人发出的招标公告所做出的投标行为则应视为要约。因为,投标人提交的投标文件虽然不如合同内容具体,但却是对招标文件的实质性响应,并且其中对投标报价、施工组织方案、工程质量目标、工期目标等均做出了详尽的陈述。在投标文件中,投标人所列举的条款在中标后都将写入合同,在整个项目的施工过程中,投标人都要受这些条款的约束,一旦违反,招标人即可追究其法律责任。这恰恰是我国《合同法》规定的要约的构成要件,因此投标行为属于要约。《招标投标法》第29条规定:“投标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前,可以补充、修改或者撤回已提交的投标文件,并书面通知招标人。补充、修改的内容为投标文件的组成部分。”按照《合同法》的原理,在投标过程中,招标文件要求提交投标文件的截止时间即开标时间应为要约的生效时间。要约在生效之前可以撤回,招标人在此期间对投标文件的补充、修改或撤回应属于要约的撤回。要约生效以后,即对要约人产生约束,自开标之日起至确定中标人之前,投标人不得补充、修改或撤回投标文件,否则将会承担法律责任。此处责任的性质,应属于缔约过失责任。
在招标投标过程中,投标即为要约,中标通知书即为承诺,而开标之后至确定中标人之前的期间即为要约生效后,合同成立之前的期间。所以,招标人与投标人对在此期间内因为故意或过失而导致对方当事人损失的行为,如假借订立合同,恶意进行磋商,故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况,投标人相互串通投标或与招标人串通投标,投标人弄虚作假,骗取中标等,应该承担缔约过失责任。
缔约过失责任一般以损害事实的存在为成立条件,只有缔约一方违反先合同义务造成相对方损失时,才能产生缔约过失责任。一般认为,缔约过失责任中的损失主要是信赖利益的损失,即当事人因信赖合同的成立和有效,但合同却不成立或无效而遭受的损失。其赔偿范围也主要是与订约有关的费用支出。因此,招标人和投标人在开标至定标期间所应承担责任的范围也应以此为限。例如制作招标、投标文件等进行招标或投标行为所发生的费用。
三、中标行为的法律责任
在我国目前的招标投标领域中,定标行为的责任性质并不明确,许多建设项目在发出中标通知书以后,招标人拒绝与中标人签订合同或者改变中标结果,还有一些中标人放弃中标项目,但却均得不到任何制裁,而受损失一方当事人也找不到相应的法律依据来维护自己的合法权益,因此,应对中标行为进一步剖析,以明确其责任性质。
关键词：网络团购；团购模式；法律关系
一、网络团购概述
1.网络团购定义
网络团购，是指一定数量互不相识的消费者通过团购团购网站提供的团购渠道组织成团、信息共享、共同采购，以降低交易成本和交易风险，获取产品价值最大化的一种理。这种电子商务模式可以称为C2B(Consumer to Business)，需要借助于即时通讯和社交网络(将消费者聚合以形成交易，区别于传统的B2C、C2C电子商务模式。
新型的网络团购模式源于美国的Group－on，其营运模式是每日推出一件商品(deal of the day)，如果通过网上认购这件商品的用户达到指定数量，全部人就可以用特定的折扣价格购买这件商品，否则交易就告吹。若交易成功，Groupon就向出售商品的商户收取佣金。中国最早出现团购情形是大型企业为了降低成本而集合所有子公司进行的一种大宗采购采购；后来有消费者自发组织的团购，将自发团购产品信息在网站上；现在的网络团购，是绝大多数由专业的团购网站组织的，沟通商家提供低折扣商品并组织大量消费者购买。
2.网络团购的模式
对网络团购模式的研究可以分为两类，一类是对网络团购组织模式的研究，一类是对网络团购运作模式的研究。所谓组织模式就是指网络团购的内容是什么，它是网络团购的内在特点。运作模式是指网络团购是如何运行的，它是网络团购的具体表现形式。
钱大可从团购运作模式方面分析认为网络团购组织模式主要包括自发团购模式、网络营销团购模式和商业团购模式这三类。自发团购是最初的团购形式，由上网消费者自发组织起来向厂商进行批量购买，其通常的组织方式是具有相同购买意向的消费者群或个人利用网络工具(如BBS)等建立针对某一产品的团购主题，吸引更多的消费者加入，形成一定规模的团体后与产品厂商议价，最终以较低的价格获得所需的产品或服务。自发团购模式一般比较不规范，具有偶然性。网络营销团购模式是指厂商通过组织自身产品的团购取得网络团购的主动权，将网络团购纳入自身网络营销体系，从而形成网络营销团购模式。在现实中，商业团购模式占了绝大多数，自发团购模式也有一定数量，而网络营销团购模式则比较少见。钱大可认为，商业团购模式由自发团购模式衍生而来该模式由商业网站提供第三方服务平台，针对某类商品(如化妆品、衣服等)通过议价吸引消费者加入，从而形成一定的数量优势。商业团购服务比较规范，项目一般具有较好的延续性。
笔者以为，目前最流行的新型网络团购模式即Groupon模式是商业团购模式的变化体，由业内有影响的个人或专业的团购服务公司(团购网站)进行召集，将有意向购买同一产品的消费者组织起来，大量向厂家或总进行购买行为，从而在保证质量的情况下，获得产品超低价格和服务保障。在这个新的模式下，商家所追求的是通过口碑营销方式，产生广告效益。采取的方法往往是做出巨大的让利，即使这可能导致与每一个消费者之间的交易都无法获利，甚至可能导致亏本，目的在于促使大量的消费者愿意购买商家的产品或体验其服务；一旦参与的消费者给予商家积极的评价，就大大提高了商家未来的市场销售。
二、网络团购中涉及到的法律关系及法律责任承担
由于网络团购的具体形式不同，相对应的参与主体的权利义务也各不相同。基于前述关于网络团购的介绍，在此从三个方面分别予以分析。由于前两种网络团购与一般的货物买卖并无本质差别，具体的商品买卖主体只涉及到购买者和销售者。因此双方的权利义务关系也比较明确。相对而言，最复杂的是第三种形式的专业团购，最容易引发纠纷，在这里重点分析。
1.在商家组织的网络团购中，商家与消费者之间直接形成买卖合同关系。商家不仅是团购的组织者，也是买卖合同的当事人，他们对商品、服务的质量承担保证责任。一旦商品出现质量问题，商家应当对消费者承担违约责任。
2.在消费者自发组织的团购中，团购组织者即团长与团员之间是委托的法律关系。团员是委托人，团长是人，团长的权根据团员的授权委托而产生，团长在接受委托后按照团员的指示购买商品。在这种情况下，与团长的行为相关的法律后果均应由团员承担，团长作为团购活动的组织者并不以营利为目的，纯粹为了自己和团员的共同利益而做出自发组团行为，与团购成员并未形成商品买卖法律关系，如果因买卖合同出现纠纷，则团长对商家的违法行为无须承担法律责任。但是，如果团长滥用权，与商家恶意串通损害团员利益，例如代团员购买假冒伪劣商品、对团员实施欺诈行为等，则团长和商家应当对团员承担连带赔偿责任，团员可向团长或商家任何一方主张赔偿。
3.在团购网站组织的网络团购关系中，由于团购网站的不同形式导致其涉及到的法律关系也不同，可以将大致分为以下四类：
第一类，团购网站作为中介为商家和消费者提供居问服务――团购网站与买卖双方形成居间合同关系。团购网站通过网络联系众多的消费者和商家，促使消费者与商家商最终达成购买合同，也就是说团购网站所提供的服务实际是中介服务。尽管团购网站也参与了买卖双方的讨价还价过程，但是因为最终订立买卖合同的是消费者本人与商家，因此对于买卖中所发生诸如产品质量问题、消费者拖欠货款问题等，均与团购网站这个团购网站没有关系。因为团购网站只是为买卖双方传递信息、居间撮合，符合合同法中所规定的居间行为，无论其接受哪一方委托，从哪一方收取报酬，都不应对买卖合同承担责任。当然，如果团购网站与某一方合谋，对另一方实施欺诈，则应与欺诈者承担连带责任。事实上这一类情形并不是Groupon模式的主要方面，因为新型的团购情形下消费者很少自己组织起来联系团购网站，通过团购网站的居间服务与商家建立合同关系。但是，现实中存在消费者参加团购网站的“你想团什么”活动发表团购意向，然后团购网站根据用户的需求进而寻找商家和产品的情形，这种情形是否应该定性为居间服务有待讨论。
第二类，团购网站作为商家的人参与商品买卖――团购网站与商家形成关系。我国民法通则第六十三条的规定：“公民、法人可以通过人实施民事法律行为。人在权限内，以被人的名义实施民事法律行为。被人对人的行为，承担民事责任。”因此，对于团购网站在商家授权范围内以被人名义实施商品买卖行为，如果侵害到消费者的权利则应依照法律规定由商家一方承担。当然，如
果作为人的团购网站超越权限损害商家的利益，应当对商家承担赔偿责任。现在大多数团购网站都是采取这种方式与商家建立短期合作关系，对于在此种情况下消费者遇到的譬如商品质量问题、提供服务不符合合同要求等诸多问题首先是应该直接找商家寻求赔偿或弥补的，如果团购网站确实有无权或超越权的行为时，商家可以要求团购网站承担一定责任。
第三类，团购网站接受商家委托后以自己名义买卖商品――团购网站与消费者直接形成买卖合同关系。团购网站以自己名义采购商品后，在网站团购信息，直接与消费者建立买卖合同关系，从消费者处收取一定的报酬。此种接受商家委托形式的团购，属于合同法中所说的委托合同。因为团购网站在接受委托后，是以自己名义进行商品买卖，原则上这类委托合同是应当区分交易对方是否知晓此种委托的委托人。如果知晓，则团购网站实施的行为直接约束商家和消费者；如果不知晓，则团购网站实施的行为只在其与消费者之间生效，而在商家与团购网站之间，应当按照他们之间的委托合同处理。如果团购网站接受商家委托后以自己名义向消费者售卖商品出现质量瑕疵问题时，消费者在不知晓团购网站与商家之间的委托关系时当然可以直接找团购网站要求承担违约责任，如果消费者知晓团购网站的委托行为则既可以向团购网站也可以向商家提出要求。现实中这种情形在此基础上有所简化并有了新发展，专业的B2C网站以自己的网络为平台组织团购，典型代表就是京东商城自己组织的京东团，每天推出几款团购，有些是以京东商城自己的商品和服务为载体直接面向消费者的，有些是其他商家的。很显然这种情况下如果消费者遇到质量或服务问题是可以直接要求京东商城承担违约责任的，如果是其他商家的责任也可以通过京东商城要求该商家承担一定的责任。
第四类，网络团购网站通过网络向不特定的买卖双方发出邀请，组织他们在特定时间、地点进行贸易洽谈，促成交易。反之，如果团购网站向买卖双方均作出承诺，亦应根据其承诺是否兑现决定责任承担。这种团购形式随着团购行业的发展壮大和消费需求的产生将会越来越多，例如2011年5月28日中国团购网组织的“第十八届大型家具建材团购盛典”活动，邀请众多商家和消费者前来洽谈购物，并提供团购折扣。在此种团购模式下，往往团购网站要向参与洽谈的买方或者卖方，甚至是买卖双方收取一定费用。对于买卖双方经过协商自行达成的交易，团购网站原则上不应当承担责任。但是，如果团购网站就卖方商品向消费者作出承诺、如确保质量合格的承诺、有问题先行赔付的承诺的，如果其承诺不能兑现，应当承担责任。
三、对网络团购纠纷处理的一些建议
网络团购的纠纷案例屡见不鲜，消费者的投诉集中于以下：商家没有交付团购中声称的商品，商家交付的商品与团购中宣传的很多差异，商家没有按时交货，商家没有披露关于产品或销售条件的全部有关信息；网站提提供虚假信息；商家退货服务差等等。这些行为侵犯了消费者的知情权、保真权(合同、网络信息和光噶的真实性、完整性和准确性)，为防止此类网络团购欺诈案件的再次发生当然需要各方面的努力，首先建议消费者应做到：
1.了解卖方有关信息。查明你在与谁交易，在付款之前确认卖方真是身份，对于不能查明的要警惕。有些销售者利用QQ、msn等作为邮件标题或联系方式，没有具体的办公地址和联系电话，这样联系起来不但不方便也不确信。
查看一下卖方是如何与其他买家交易的。查明付款方式，如何确认付款。查明退货措施，如果对商品不满意是否可以全额退款，如何退款。如果退货是否需要付运费和再次储存的费用。
2.了解产品。在团购之前要明确你买的什，仔细阅读对方关于商品和服务的说明，若果展示了照片，花时间仔细看一下。在购买之前查看商品的而相关价格，确认是公平交易。如果太廉价，要警惕商品的质量。看商品是否有质量保证，如果需要到哪里获得售后服务，许多销售者并没有专门的售后服务。在购买之前确定。
3.了解团购网站。查明团购网站是如何运作的。并非某个团购网站的跪着当然适用于其他团购网站。尽量选择一些信誉好的规模较大的团购网站。有些团购网站会有团购指南这一介绍，浏览一下可以减少受骗可能性。查看其他消费者对网站的评论会有一定的帮助作用，但是要警惕“托”的虚假证明。
[关键词]水利工程 法律责任 构建
一、水利、环保行政机关的环境法律责任构建
从行政机关的行政职权出发,建立健全行政职权、落实行政职责。实际上,所有的行政机关,都有保护环境的义务和责任,限于权利的分工,我们主要强调水利、环保行政机关环境法律责任。在水利工程环境影响评价法制中,应明确加以规定。
1.建立健全行政机关的环保职责。应该在水利工程环境影响评价法律中,将涉及执法水利工程项目的各个行政机关规定一定的环境保护义务,承担相应的环境保护的责任。如环保工作是美国政府各部门的共同责任,大家都管,而不是环保部门一家来管,政府的各个部门都设有环保机构,都负有保护环境的法定职责。相比之下,我国的环境管理体系还不够完善,除国家环保局外,其他政府部门环境管理机构还相当薄弱,与其所承担的环境保护任务不相适应,亟待加强和完善。
2.完善环境执法力度。由于执法者的环境法律意识不强,特别是很多地方领导为了水利工程项目的政治利益和经济利益,而干扰了环境执法。由于环保法律大多规定的法律责任要求不严,对环境违法者大多执行行政制裁,缺少严厉的刑事制裁条款,不能震慑违法者。重要的是我们要完善环境司法诉讼制度,对环境违法者提起司法诉讼,由法院进行司法审判,提高环境执法效力。
3.建立行政机关环境执法的监督制度。任何公民或团体都可提起环境法的诉讼,来保证水利工程环境影响程度最低。公民或团体不仅可以对违反环境义务的水利工程建设方提讼,还可以对未履行环保义务的行政机关提讼,以此来监督和推动国家行政机关环境执法力度。
二、水利工程建设各方的环境法律责任构建
水利工程建设各方的环境法律责任应该是一个相互监督的体系,但实际上却往往被水利工程建设单位一方操纵,忽视了水利工程建设中的环境影响评价法制。在构建水利工程环境影响评价法制中,我们必须明确各方的环境法律责任,采取严厉的惩罚措施。
1.水利工程建设单位环境责任。建设单位在水利工程开工前,应当就落实环境保护的措施进行全面系统的布置,明确施工单位的环境法律责任。详细编写《施工期环境保护规定》,要针对水利工程项目的特点,根据有关环境保护的法规,具体编写环境保护条款,水利工程建设单位对水利工程环境保护负主要责任,不能只是走形式、走过场,来应付行政机关的环境监督,否则,应受到严惩。在水利工程环境影响评价法制中,对于造成环境问题的主要责任人应设定民事责任、行政责任和刑事责任的规定,对水利工程建设单位应处以罚金。
2.水利工程设计单位环境责任。设计单位应当按照法律、法规和水利工程建设环境要求标准进行设计,论证施工项目对周边环境的影响,防止因设计不合理而导致环境事故的发生。设计单位应当考虑施工安全操作和防护的需要,对涉及施工环境安全的重点部位和环节在设计文件中注明,并对防范环境安全事故提出指导意见。采用新结构、新材料、新工艺以及特殊结构的水利工程,设计单位应当在设计中提出保障施工作业人员安全和预防生产安全事故的措施建议。设计单位和有关设计人员应当对其设计成果负责。设计单位应当参与与设计有关的环境安全事故分析,并承担相应的环境法律责任。
3.水利工程施工单位环境责任。水利工程施工单位根据《施工期环境保护规定》的各项条款以及水利工程施工合同的要求,负责施工期间所有的的环境法律责任,施工单位主要负责人对本单位的环境保护全面负责。施工单位应当建立健全环境保护责任制度和环境保护教育培训制度,加大对施工人员环保知识的宣传,提高环保意识。同时还要制定环境保护规章制度和操作规程,对所承担的水利工程进行定期和专项环境检查,并做好检查记录。
4.勘察(测)单位的环境责任。勘察(测)单位在勘察(测)作业时,应当严格执行操作规程,采取措施保证各类管线、设施和周边建筑物、构筑物的环境安全。勘察(测)单位和有关勘察(测)人员应当对其勘察(测)成果负责。禁止有损坏生态环境和人文环境的行为。
5.水利工程监理单位环境责任。监理单位和监理人员应当按照自然环境法律、法规、工程建设合同的合同条款以及水利工程环境影响评价报告书的项目要求实施监理,做好环境监理报告并对水利工程建设环境安全承担法律责任。监理单位应当审查施工组织设计中的环保措施是否得当,切实履行环境保护职责。监理单位在实施监理过程中,发现存在环境破坏情况的,应当要求施工单位整改;情况严重的,应当要求施工单位暂时停止施工,并及时向环保行政主管部门、水利行政部门、流域管理机构或者其委托的安全生产监督机构以及建设单位报告。
6.水利工程管理单位环境责任。很多水利工程管理粗放,水平低,更谈不上实施现代化管理,造成了管理单位经济负担沉重、管理成本高,又降低了工作效率,影响了水利工程的维护管理,更谈不上环境保护了。我们要规范水利工程管理单位的法律地位,规范它保护环境的法定职责。
本文主要论述了缔约过失责任的基本概念，针对其特点进行阐述，结合一些学者的观点发表个人看法和立场，提出：缔约过失责任保护是一种信赖利益的损失观点，指出新《合同法》的规定弥补了《民法通则》的不足：其次根据《合同法》第42条的规定，从违背诚实信用原则和违反保密义务两方面对缔约过失责任的承担作了说明。再次对缔约过失责任的基础进行了简单分析，笔者认为诚实信用原则说更符合缔约过失责任的要求，因为依赖利益的产生基础是诚实信用；接着文章又从四个方面对缔约过失责任的构成要件作了详尽的论述；最后为避免混淆概念，简述了缔约过失责任在运用过程中与违约责任、侵权责任 的区别与联系。
关键词：过失，责任，先合同义务，法律依据，构成要件
一、缔约过失责任的概念
何谓缔约过失责任，学者们的归纳不一。但本质上没有什么区别，大多数都认可缔约过失是指缔约一方当事人，违反依诚实信用原则所应承担的先合同义务，而造成对方信赖利益上的损失时所应承担的民事赔偿责任。
缔约过失责任是由德国著名法学家耶林最早提出，1861年，耶林在其主编的《耶林学报年报》第四卷发表了《缔约上过失，契约无效与不成立时之损害赔偿》一文，开始了缔约过失责任在理论上的深入探讨。他认为“从事契约缔结的人，是从契约交易外的消极义务范畴，进入契约上积极义务范畴，其因此而承担的首要义务。系于缔约时须善尽必要的注意。法律所保护的，并非仅是一个业已存在的契约关系，正在发生中的契约关系亦应包括在内，否则，契约交易将暴露于外，不受保护，缔约一方当事人不免成为他方疏忽或者不注意的牺牲品！契约的缔结产生了一种履行义务，若此种效力因法律上的障碍而被排除时，则会产生一种损害赔偿义务。因此，所谓契约无效者，仅指不发生履行效力，非谓不发生任何效力。简言之，当事人因自己的过失致使契约不成立者，对信其契约为有效成立的相对人，应赔偿基于此信赖而产生的损害。”耶林关于缔约过失责任的理论，被誉为法学上的发现，对各国立法和判 例产生了深远的。
我国《民法通则》第61条规定：“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”该条的规定与缔约过失责任极为相似，但它并非是完整意义上的缔约过失责任。原来的三部合同法（即《合同法》、《涉外经济合同法》、《技术合同法》）中也未在具体条款上对缔约过失责任作出明确而特别的规定。直到1999年颁布的《合同法》才系统地规定了缔约过失责任。从而完善了合同责任制度，弥补了《民法通则》的不足。
二、缔约过失责任的特点
关于缔约过失责任的特点，我国民法学者余延满先生认为有两个：一、缔约过失责任，“以先合同义务存在为前提，是缔约人故意或过失违反先合同义务的法律后果。这种先合同义务是一种基于诚实信用原则而产生的法定义务。”[1]二、缔约过失责任“仅仅产生于缔约人双方为订立合同而接触、磋商的过程中，以双方当事人存在特殊联系为前提和基础。缔约上过失责任（亦即缔约过失责任，笔者注）所保护的是权利人的信赖利益，而非履行利益。”另一民法学者王利明先生尽管没有明确来或归纳缔约过失责任的特点，但从他对缔约过失责任的概念作具体分析中，明显发现有三个特征：其一，缔约上的过失行为是发生在订立合同过程中；其二，是缔约人一方违背依诚信用原则所应有的义务；其三，造成他人信赖利益的损失。[2]也有学者将缔约过失责任的特点归纳为以下四个：
（一）缔约过失责任是缔结合同过程中产生的民事责任。王利明先生也认为，“此种责任发生在缔约过程中而不是发生在合同成立之后”，“只有在合同尚未成立，或者虽然成立，但因为不符合法定的生效要件而被确认无效或被撤销时，缔约人才承担缔约责任。”
（二）缔约过失责任是以民法的诚实信用原则为基础的民事责任。这一特点也得到绝大多数学者的认同。根据诚实信用原则，缔约当事人在缔约的过程中负有一定的附随义务（亦即有些学者所称先契约义务），如互相协作、互相照顾、互相保护、互相告知、互相忠诚、不得隐瞒瑕疵、不得欺诈等义务。只有当缔约人一方违背了其应负有的这些义务并破坏了缔约关系时，才能由其承担缔约过失责任。
（三）“缔约过失责任保护的是一种信赖利益的损失。”这一特点也为大多数民法学者所认可。“在大陆法中，信赖利益又称消极利益或消极的契约利益。”一般“是指无过错合同一方当事人因合同无效、不成立等原因遭受的实际损失。”该责任的确立应以受到信赖利益的损失为前提条件，只有因为合同一方当事人的缔约过失行为而给对方造成信赖利益损失的，缔约过失责任才有可能成立。
（四）“缔约过失责任是一种弥补性的民事责任。”对于这一特点，王利明先生在论述缔约过失责任与侵权责任的区别时似乎也予以了认同。但笔者之所以把缔约过失责任看成是一种补充性的民事责任，并不是因为这种责任“并没有在现行法中得以明确的确认，尤其是因为附随义务毕竟不是法律明确规定的义务，而只是法官司根据诚实信用原则所解释出来的义务。”因为它是在不能适用侵权责任和合同责任的情况下所采纳的一种责任。也有学者认为，由于“缔约过失责任产生于合同磋商过程中，只存在对一方信赖利益的损害，故缔约过失责任仅仅寻求一种补偿性的救济。”笔者认为这两种观点都从不同的角度来进行了阐述，都是比较强取的。
由于上述第三种观点对缔约过失责任的特点阐述的比较深入和全面，笔者在本文中采用第三种观点，亦即认为缔约过失责任具体上述四个特点。
三、缔约过失责任承担的法律依据
（一）违背了诚实信用原则
依《合同法》第四十条的规定，主要有三种情况：
1、假借订立合同，恶意进行磋商。这种假借订立合同进行磋商的行为，当事人根本就无订立合同的诚意，而是采用欺诈、肋迫等手段，违 反法律和公共利益，这样订立的合同应被宣告为无效。受害人可以以缔约过失为依据向对方请求赔偿，而对方也必须承担缔约过失责任。
2、故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，当事人订立合同时，应将与订立合同有关的重要事实予以揭示，如果当事人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实甚至提供虚假情况，而给对方造 成损失的，应当承担损害赔偿责任。
3、有其他违背诚实信用原则的行为。如“在订约过程中违背许诺，而给另一方造成损失”。这些行为包括：（1）擅自变更、撤回要约。要约人如在要约有效期限内擅自变更或撤回要约，若受要人在要约有效期间内已经做了必要的准备，支出了费用，则应有要约人赔偿。（2）违反意向协议书。双方的意向书虽不是正式合同，但意向书已使双方进入了一种特殊的信赖利益关系。如果在此时一方违反意向书，则应承担缔约过失责任。（3）未尽必要的注意义务。第一，通知义务。在订立合同时，要约人因过失未将有关情况如特定物灭失导致合同履行不能等及时通知要约人，使其相信合同有效成立而增加了财产支出，则可构成缔约过失责任。第二，未履行必要的手续。对某些合同，法律规定必须要履行必要的手续，而当事人一方由于疏忽大意未履行，导致合同不发生效力。第三，违反保证合同真实性义务。主要指违背合同真实性的要求因重大误解或显失公平而造成的对方损失。
（二）违反了保密义务
《合同法》第四十三条的规定是关于因违反保密义务而产生缔约过失责任。当事人在订立合同过程中，有可能了解到对方的技术信息和经营信息，这些均属于商业秘密范畴，缔约人如果泄漏了这些商业秘密或对其进行了不正当使用，则违反了缔约过程中的保密义务，如果因此给对方造成损失，则应当承担缔约责任。
依据以上两条规定，缔约过失责任的责任形式是赔偿损失。
四、缔约过失责任的法律基础
缔约过失责任产生的法律基础，学术界上有不同的观点：
（一）法律直接规定说。该说认为，缔约过失责任的法律基础既不是侵权行为，也不是法律行为，而是法律的直接规定。
（二）侵权行为说。此说认为，除法定情形外，因缔约上的过失而发生的损害，属于侵权行为法调整的范围，应按侵权行为法的规定追究行为人的责任。
（三）法律行为说。该说认为，缔约过失责任的法律基础在于当事人之间存在的法律行为。该说又细分为目的契约说和默示责任契约说。目的契约说认为。缔约过失责任的基础在于当事人之间后来订立的契约;默示责任契约说认为，缔约过失责任的基础在于当事人于从事缔约行为之际，默示缔结了责任契约。
（四）诚实信用说。此说认为，缔约过失责任的法律基础在于诚实信用原则。按照诚实信用原则，从事缔约协商的人，应善尽交易上的必要注意义务，以维护相对人的利益。如果当事人 违反了应尽的注意义务，如协力、通知、保护、忠实等义务，造成相对人损害的，应自负赔偿责任。
笔者认为第四种观点诚实信用原则 说更符合缔约过失责任的要求，因为信赖利益的产生基础是诚实信用。
从的来看，诚实信用最初只是作为市场经济活动 中道德准则而出现，但在被立法者规定为民法典的一个法律条文之后，已成为一项法律规范，被奉为民法的最高指导原则，学者甚至将其称为“帝王条款”，从罗马法至今，诚实信用原则已经成为人们在债权关系中必须遵循的一项原则性规范，不仅在合同执行、解释中应遵循这一原则，在合同缔结过程中，同样遵循这一原则。在缔结合同过程中，双方当事人都有各自的利益，而信赖利益是连接 双方利益的桥梁，正是基于对对方的信赖，双方才能建立起合同关系，在当事人之间，若需双方利益达到平衡，必以诚实信用原则作为约束机制，具体讲，就是要求当事人要尊重他人的利益，不得损人利已，在市场活动中讲究信用，恪守诺言，诚实不欺，在不损害他人利益 和社会利益 的前提下追求自己的利益。
简言之，就是要保护相对方的利益，具体到合同的缔约过程中，当事人以下义务：
1、协力义务。双方负有应共同努力尽力促成契约缔结的义务，双方一经接触，实际上已负有先合同义务；2、告知义务。当事人一方应如实向对方阵述商品质量等情况，对于在合同签订过程 中必须向对方阵述的事项，不得隐瞒。3、保护义务。双方当事人一旦进入缔约阶段，就有对对方财产及人身的保护义务。4、保密义务。双方在缔约合同 的过程中，不得将对方的一些商业秘密告知缔约当事人以外的其他人，以防止对方当事人的利益受损。5、照顾义务。任何一方当事人都必须在平等的基础上进行协商，不得利用上的优势地位和其他手段牟取不正当利益。
违反这些义务，就将导致信赖利益的损失，当事人之间存在的信赖利益，必须有诚实 信用作保证，若诚信原则遭到违反，必将导致缔约过失责任。所以，笔者认为缔约过失责任的依据应是诚实信用原则。
五、缔约过失责任的构成要件
（一）合同虽未成立，一方当事人违反先合同义务
缔约过失责任作为一种责任形态，必须以先合同义务的存在及违反作为条件，先合同义务，是指合同成立之前，订立合同的当事人依据诚信原则所承担的协力，通知、保护、保密等义务。先合同义务不同于合同义务，其产生的基础不是依法成立的合同，而是诚信原则。当事人一旦进入缔约过程中，就应当推定在双方之间形成一种合理的信赖，即一方当事人依据诚信原则 给予对方以照顾、忠实于对方、告知对方与合同有关并涉及对方财产、人身安全的事由。先合同义务的发生以双方进入订立合同过程为标志。如果当事人 双方之间没有形成缔约关系，当然不发生缔约过失。
（二）相对人一方因此受有损失
民事责任般以损害事实的存在为成立条件，缔约过失责任也不例外，只有当事人一方违反先合同义务造成相对人损害时，才能产生缔约过失责任。缔约过失责任中的损失主要是指信赖利益的损失，信赖利益的损失范围的确定，学术界观点不一。一般言之，被害人得请求的，若无加害行为时，其所处的状态故应该以信赖利益为原则。德国和日本的学说判例中，认为在缔约过失责任的情况下，赔偿的数额以不得超过履行利益为限。即不应该超过当事人在订立合同时所应当预见到的，因合同不成立，无效或被撤销所可能造成的损失，也不得超过合同有效或者合同成立时的履行利益。通说认为，在缔约过失责任的情况下，所应赔偿的为信赖利益的损失，即无过错当事人信赖 合同有效成立，但因法定事由发生，致使合同不成立，无效、被 撤销等造成的损失。
信赖利益的损失包括直接损失和间接损失，直接损失包括：1、缔约费用，包括邮电费用、赶赴缔约地或察看标的物所支出的其他合理费用等。2、准备履行所支出的费用，包括为运送标的物或受领对方给付所支出的其他合理费用等；3、受害人支出上述费用所推动的利息损失；4、其他直接的费用支出，间接是指丧失了与第三人另订合同的机会所产生的损失。这些损失必须是在可以客观预见的范围内，必须是基于信赖利益而产生的损失。如果不是基于信赖利益而产生的损失，即使一方支付了大量的费用而造成的损失，也不能视为信赖利益的损失。如果仅有一方的过失行为，而无对方受有损失的事实，则无所谓赔偿。
（三）违反先合同义务的一方当事人有过错
过错是民事责任的构成要件，缔约过失责任作为民事责任的一种，也不例外。过错具体表现为故意和过失两种基本形态。故意是指缔约人预见到自己的行为会产生合同无效、不成立或被撤销，能给相对人造成损失的后果，而仍然进行这种民事行为，希望或放任违法后果的发生。过失是指缔约人应当预见自己的行为可能产生合同无效、不成立或被撤销造成相对人信赖利益损失，因疏忽大意没在尽到协力、通知、保护、保密等义务，虽然预见到了但轻信其不会发生的主观心理状态。因此，无论故意或过失，只要具有过错就要承担责任，无过错就不承担责任。如果缔约过程中发生的损失是受害人、不可抗力等原因造成的，则违反先合同一方也不承担承担缔约过失责任。
（四）一方过错与另一方损失之间要有因果关系
这里的因果关系是指一方当事人的过错与对方遭受的信赖利益的损失之间存在必然的联系。这就是损害结果的出现系缔约过错行为所必然引起，若对方遭受的损失因一方的过错，即使发生在缔约过程中，即使出现了信赖利益的损害，也不产生缔约过失责任。缔约过失责任的因果关系应适用民法关于一般因果关系的认定。
六、缔约过失责任和几个概念的关系
（一）缔约过失责任与违约责任的区别
1、产生的前提不同
缔约过失责任的产生是基于合同法的具体规定，而非有效成立的合同。无论合同是否有效成立或存在，只要违反合同法的规定，就要承担缔约过失责任，而违约责任是一种违反合同的责任，它以合同的有效存在为前提，如果没有合同的有效存在，违约责任就无从谈起。
2、责任的承担方式不同
缔约过失责任是一种法定责任，由法律直接规定，它的责任形式只有一种，即损害赔偿。而违约责任可以由当事人约定责任形式，其方式有多种，如支付违约金、损害赔偿、实际履行等，也可以法定的责任形式予以补救。
3、赔偿的范围不同
缔约过失责任的损害赔偿范围包括信赖利益的损失。信赖利益的损害赔偿，旨在使受损一方当事人的利益恢复到合同磋商前的状态。而违约责任的损害赔偿范围既包括因违约而造成的实际损害，也包括期待利益的损害。违约责任的损害赔偿旨在使受害人的利益达到合同已经履行的状态。
（二）缔约过失责任与侵权责任的区别
1、责任的前提不同
缔约过失责任产生于为缔约而进行接触磋商的当事人之间，并且双方在缔约过程中，产生了一定的信赖关系。侵权责任的发生不需要当事人之间存在任何关系，只有在侵权行为发生时侵权人与受害人之间才产生侵权损害赔偿关系
2、责任的义务性质不同
缔约过失责任违反的是依据诚实信用的原则而产生的先合同义务，如协力、通知、保护及保密等义务。而侵权行为违反的是不得侵犯他人的人身和财产的一般义务。
3、责任方式不同
缔约过失责任的责任方式只限于赔偿责任。而侵权责任除赔偿责任外，还包括其他财产责任形式和非财产责任形式，如停止侵害、排除妨碍、恢复名誉、消除、赔礼道歉等。即使同为赔偿形式，缔约过失责任和侵权责任的赔偿范围也是不同的。缔约过失责任的损害赔偿范围是信赖利益的损失。而侵权责任的赔偿范围包括侵犯财产权和人身权所造成的物质损害和精神损害。
4、归责原则不同
缔约过失责任的成立要求缔约人在主观上必须有过失，即适用过失责任原则。而侵权责任除适用过失责任外，还可适用无过失责任，公平责任原则。
缔约过失责任是一个古老的问题，但对我们来说是一个新生事物、随着的、法制的进步、司法实践的丰富，它会越来越完善，对规范社会经济活动中日益增长的缔约行为都将具有重大影响和深远意义，因此，继续缔约过失责任也可以说是合同法建设的一大进步。 注释：
（1）转引自孙礼海主编《中华人民共和国合同法立法资料选》。法律出版社1999年3月第1版第168页
（2）王利明著《违约责任论》。政法大学出版社1996年3月第1版
：
1、王利明著：《违约责任论》中国大学出版社，1998年版
2、王泽鉴编：《民法学说与判例研究》，中国政法大学出版社，1998年版
3、郭明瑞、房绍坤：《新合同法原理》，中国人民大学出版社2000年版
4、施天涛编《合同法释论》中国人民大学出版社 2000版
5、王利明编《合同法》北京大学出版社 2000年版
你院（90）经请字第2号“关于购销合同当事人延长履行期限后保证人是否承担保证责任的请示”收悉。经研究，原则同意你院关于本案保证人不承担保证责任的处理意见。
但据所附材料看，本案似为诈骗犯宋孝良借用被保证人单位名义（包括单位合同、公章、帐户），以签订合同为名，骗取债权人货款。对此，保证人并不知情。如情况属实，因被保证人出借单位合同、公章及帐户，使宋孝良得以行骗，给债权人造成的7万多元经济损失，应当由被保证人自行承担，保证人则不应对此承担保证责任。
附：江苏省高级人民法院关于购销合同当事人延长履行期限后保证人是否承担保证责任的请示
（90）经请字第2号
最高人民法院：
我省盐城市中级人民法院在审理盐城市第二农业生产资料公司（以下简称生资公司）诉东台市安丰多种经营经理部（以下简称经理部）、盐城市化工供销公司（以下简称化工公司）购销合同返还货款纠纷一案中，对化工公司是否承担保证责任问题，现向你院请示。
一、基本案情1988年6月4日，经理部与生资公司签订了一份由经理部供给生资公司2500条柴褶的购销合同。合同规定：货款总额137500元正；6月13日前交货，结算方式为银行汇款或汇票结算。合同还规定了质量标准、验收方法等内容。合同签订后，化工公司于1988年6月6日为经理部提供了款项担保。
6月13日前，经理部、生资公司都未履行合同。6月17日，双方未经担保人的同意，将合同履行期延长，并在原合同上增加了：“需方货款汇至供方后，如有损失，则保证单位负责赔偿。”6月18日，生资公司向经理部付款137500元，后经理部不能交货，货款也不能退还。生资公司起诉要求经理部的保证人化工公司赔偿损失。
二、我院意见我院认为：购销合同中的保证人，只能对经其同意的保证内容承担保证责任，该案供、需双方未经保证人同意，变更合同的履行期限，应视为新的法律关系成立，原合同中的保证人对此而产生的纠纷不负保证责任。
