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(1)不予受理;
(2)驳回起诉;
(3)管辖异议;
(4)终结诉讼;
(5)中止诉讼;
(6)移送或者指定管辖;
(7)诉讼期间停止具体行政行为的执行或者驳回停止执行的申请;
(8)财产保全;
(9)先予执行;
(10)准许或者不准许撤诉;
(11)补正裁判文书中的笔误;
(12)中止或者终结执行;
(13)提审、指令再审或者发回重审;
(14)准许或者不准许执行行政机关的具体行政行为;
关键词：行政调解；适用范围；法律效力
中图分类号：D922.1 文献标识码：A 文章编号：1004-0544(2012)01-0114-04
当前，我国正处于改革发展的关键时期和社会矛盾的凸显时期。的“高烧不退”和诉讼的“爆炸式增长”，一方面反映了社会转型期利益的多元化诉求造成的社会矛盾错综复杂的发展态势，另一方面也说明现行矛盾纠纷解决机制的单调和不畅。建立和完善协商、调解和仲裁等非诉讼纠纷解决机制，既是解决社会矛盾的现实需要，也是“改革、发展、稳定”的政治要求和构建和谐社会的需要。行政调解历来就是非诉讼纠纷解决机制的重要组成部分，它体现了政府民主管理与民众自主行使权利相结合的现代行政精神，更是日益受到重视。而现实中行政调解范围的狭窄性和行政调解协议效力的非强制执行性，大大削弱了其在纠纷解决中的作用。因此，进一步明确行政调解的适用范围，并赋予行政调解协议一定的法律强制力，对其化解社会纠纷，解决社会矛盾，促进我国经济社会健康、协调、快速发展具有重大现实意义。
一、我国行政调解的内涵及特点
从广义上理解，行政调解是指行政主体参与主持的。以国家法律法规、政策和公序良俗为依据，以受调解双方当事人自愿为前提，通过劝说、调停、斡旋等方法促使当事人友好协商，达成协议，消除纠纷的一种调解机制。我国现行的法律制度中尚没有关于行政调解的专门法律规定，大多散见于《民事诉讼法》、《行政诉讼法》、《行政复议法》等专门的程序法及其司法解释和《婚姻法》、《道路交通安全法》、《治安管理处罚法》等法律及《行政复议法实施条例》、《医疗事故处理条例》、《道路交通安全法实施条例》等行政法规中。此外，《交通事故处理程序规定》等规章中也有相关的具体规定。从我国现行规定来看，行政调解具有以下特点。
1.行政性。行政调解是行政主体行使职权的一种方式。它的主体是依法享有行政职权的国家行政机关和一些经法律法规授权的组织。在我国目前的法律体系中，基本上都将行政调解的主体设定在行政机关，而对于法律法规授权组织行使行政调解职权的规定较少。
2.专业性。随着经济和科技的发展，现代社会分工呈现出越来越细致化和专业化的特征，有些分工细致化的程度已经达到了使普通非专业人士难以掌握的程度。而对于相关的行政主体来说，凭借其专业化的知识、处理此类纠纷的日常经验积累和对此类规则经常运用而带来的熟练程度，使其可以快速高效的解决此类纠纷。
3.综合性。现实生活中，产生纠纷的原因总是多种多样的，社会的复杂性，也就决定了纠纷的多样性。一个事件引发的纠纷，可能涉及多种法律关系，既是民事的，又是行政的。由于行政机关在处理纠纷过程中可以一并调解民事纠纷，可以在民事责任与行政责任之间进行统一调适，这不仅可以避免重复劳动，而且有利于促进纠纷的最终和迅速解决。
4.权威性。行政权力的强制性使行政机关具有天然的权威，且在我国公民社会不发达的情况下，老百姓对政府的权威感和依赖感尤其强烈。这将促使当事人认真考虑行政机关在纠纷解决过程中的各种建议、指示和决定，促使纠纷的合理解决。
5.自愿性。行政调解程序的启动运行以至被执行，完全是行政管理相对方之间合意的结果。在行政调解中行政主体是以组织者和调解人的身份出现，它的行为只表现为一种外在力量的疏导教育劝解协调。是否申请调解、是否达成协议以及达成什么样的协议，当事人完全是自愿的，行政主体不能强迫。
6.非强制性。行政调解属于诉讼外活动。在一般情况下，行政调解协议主要是靠双方当事人的承诺信用和社会舆论等道德力量来执行。调解协议一般不具有法律上的强制执行力，调解协议的实施过程中，遭到行政相对方的拒绝，行政机关无权强制执行。
二、我国行政调解的适用范围
(一)行政争议案件
对于行政调解行政纠纷的分歧比较大，现有的法律只肯定了对行政赔偿和行政补偿纠纷的行政调解。但是。随着行政法观念的改变。笔者认为部分行政纠纷也可以进行行政调解。首先，现代行政已经从权力行政向服务行政转变，政府更多的是为市民社会提供一种公共产品。这种行政模式要求行政相对方积极的加入到行政管理中，政府与民众进行民主协商，根据民众提出的建议和要求，做出行政决定，分配公共产品。行政纠纷被调解，正是对不符合公共服务的行政行为的纠偏，是民众参与政府管理社会的新型行政手段的体现。其次，由于自由裁量权的存在，行政行为内容的幅度范围很大，很可能由于程度把握不准确而引起与行政相对人的纠纷。行政自由裁量权不仅仅存在于行政行为的决策阶段，在行政行为做出后，行政主体也有在裁量幅度内重新修改的权利。行政主体与相对方进行调解，实际上是重新确定裁量幅度，改良行政行为的活动。最后，从实践中看，很多行政纠纷发生的原因是由于行政机关利用其优越地位，有意识地或无意识地给当事人造成困难，而这种困难可以由于行政机关改变态度而消灭。同时，行政主体享有的行政职权并不都是职权职责的合一，其中一部分是具有权利性质的行政权。对具有权利性质的行政职权，行政主体可以在法定范围内自由处分。当然，基于各种现实因素限制，行政主体不可能对所有行政纠纷进行调解。行政调解适用行政争议案件主要包括以下几种类型。
1.内部行政纠纷案件。发生在具体行政隶属关系内部各单位成员之间的有关行政争议，这类争议适用调解更容易解决。
2.行政合同纠纷案件。行政合同是指行政主体以实施行政管理为目的，与行政相对一方就有关事项经协商一致而达成的协议。行政合同既具有行政性，又具有合意性。行政合同订立后，相对方可以对合同的内容提出修正的建议，行政机关也可以作出一定的让步。因此，对因行政合同引起的争议可以进行调解。
3.不履行法定职责纠纷案件。通常有四种情形，即行政机关拒绝履行法定义务、迟延履行法定义务、不正当履行法定义务或逾期不予答复。根据法律规定，行政机关行使特定的行政职权时必须让其承担相应的义务，行政机关既不得放弃更不能违反。经法院或上级行政机关主持调解而自动履行职责，相对人获得救济，就可避免再次或败诉危险。因此，调解机制在此类案件中不存在障碍。
4.行政自由裁量纠纷案件。即相对人对行政主体在法定范围内行使自由裁量权做出的具体行政行为不服产生的争议。因自由裁量的掌握幅度存在很大的伸缩空间，调解该类案件亦应是适用的，并且是切实可行的。
5.行政赔偿与补偿纠纷案件。相对人对行政赔偿和行政补偿数额不服产生的争议，因《行政诉讼法》已作出明确规定不再赘述。
(二)劳动争议案件
劳动争议案件既不同于一般的行政争议案件，也不同于一般的民事纠纷案件，具有自身独特的特点：(1)在调整对象上，劳动关系中存在着形式上平等与实质上不平等的矛盾。(2)在调整方法上，多为强制性规范，确认劳动组织对违纪职工的纪律处分权，同时贯彻保护弱小一方劳动者利益的基本原则。(3)在社会影响上，劳动关系既涉及劳动者的切身利益，又关系到经济发展和社会稳定，涉及面较广。劳动行政主管部门以及地方政府相关行政部门和事业单位，对劳动争议案件进行调解可充分发挥其权威性、专业性、公正性、效率性的优势，既可以及时有效地处理用人单位的违法行为，维护劳动者的合法权益。又可以向企业发出行政建议，有效地宣传劳动法律法规规章和政策，指导企业完善相关规章制度，更直接地预防劳动争议的再次发生。具体的劳动争议案件包括以下几种类型。
1.去职争议案件。用人单位开除、除名、辞退劳动者，或者劳动者辞职、自动离职发生的争议。
2.劳动合同争议案件。包括履行、变更、解除、终止、续订合同、合同效力的确认以及事实劳动关系等过程中所发生的争议。如果劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但已形成事实劳动关系，因事实劳动关系而发生的纠纷也属于此类争议。
3.劳动待遇争议案件。主要包括：一是劳动条件待遇纠纷，即执行国家有关工资、工时与休息休假、安全与卫生、劳动保护、以及职业教育培训等规定所发生的争议；二是社会保险待遇纠纷，即养老、医疗、失业、工伤和生育保险待遇等；三是社会福利待遇纠纷，即按照国家有关规定给付劳动者的各项福利待遇。
4.其他争议案件。法律、法规规定的其他劳动争议以及许多新类型的劳动争议案件。
(三)民事纠纷案件
对行政调解是否可以介入民事纠纷案件。目前主要有三种观点：(1)行政调解不能适用民事纠纷案件。行政权力只能用于行政管理。而不能过多介入处理民事纠纷；应主要通过诉讼解决民事纠纷，否则便有违法治的原则，也会为行政权的滥用创造条件。(2)行政调解适用一切民事纠纷案件。凡是涉及人身权、财产权的民事纠纷以及一切权属和利益纠纷，都可以纳入行政调解范围。(3)行政调解应限于与行政管理相关的民事争议。凡是与行政管理密切相关的民事纠纷，只要当事人愿意行政调解，有管理职权的行政机关均可对之进行调解。行政调解不适用民事纠纷案件的观点已于实际不符。实践中行政机关调解治安纠纷、医疗纠纷、交通事故纠纷、知识产权纠纷、权属争议纠纷以及行政活动中附带民事纠纷的现象已非常普遍。而行政调解适用一切民事纠纷案件的观点显然范围又太宽。行政机关主要履行行政管理和行政服务功能。将一切民事纠纷案件交由行政调解不但不符合行政机关的性质和定位，还会混淆行政调解与人民调解、仲裁、诉讼的界限。笔者认为纳入行政调解的民事争议应当同时具备二个条件：一是在行政行为实施的过程中；二是与行政职权有关的案件。一般而言，在行政行为实施的过程中与行政职权有关的民事纠纷，本身属于相关行政机关的职权管理范围。相关行政机关一般也能够提供解决该纠纷所需要的专业技术，更容易使当事人信服。而对于许多突发性的民事纠纷。在第一时间赶到第一现场获取第一手证据的是负有行政管理职权的行政机关，该类纠纷由行政机关调解解决，符合及时便利的原则，同时也能保证调查取证的准确性。具体包括以下类型。
1.行政管理相对人既违反行政管理秩序又侵害他人合法权益的民事纠纷，如行政治安纠纷、环境污染纠纷、医疗事故纠纷、电信服务纠纷、电力服务纠纷、产品质量纠纷、侵犯消费者权益纠纷、农村承包合同纠纷、广告侵权纠纷、知识产权侵权纠纷等。此类民事纠纷一般具有民事侵权和行政违法双重属性，行政机关介人此类民事纠纷的缘由是其对当事人的投诉或者请求负有回应的义务，对违法行为负有查处的责任。行政机关在履行行政管理职责时，可附带对行政违法行为引发的民事纠纷进行调解，有利于及时化解纠纷，保护受害人的合法权益。
2.行政机关具有裁决权、确认权的民事纠纷，如土地权属争议、海域使用权争议、林木林地权属争议、企业名称争议、知识产权权属争议(著作权、商标权、专利权、集成电路布图设计、植物新品种、地理标志等)、拆迁补偿争议、企业国有产权纠纷等。实践中，行政机关在对这类纠纷进行裁决、确认前，都会先行调解。
3.对经济社会秩序可能产生重大影响的民事纠纷，如涉及人员较多的劳资纠纷、影响较大的合同纠纷等。对此类纠纷主动进行调解，有利于维护社会稳定。
三、我国行政调解的法律效力
(一)行政调解协议效力的现状考察
司法实践中，行政调解协议的效力分两种情况：(1)不具有法律强制力。“行政调解协议主要靠双方当事人的承诺、信用和社会舆论等道德力量来执行，不能因经过了行政调解便限制当事人再申请仲裁或另行的权利。”即行政调解协议一般不具有法律强制执行力，一方当事人在达成调解协议后反悔的，另一方当事人无权请求行政机关或法院强制执行，而只能以原争议向人民法院提讼。(2)承认部分行政调解协议的法律效力。我国《治安管理处罚法》第9条规定：“对于因民间纠纷引起的打架斗殴或者损毁他人财物等违反治安管理行为，情节较轻的。公安机关可以调解处理。经公安机关调解，当事人达成协议的，不予处罚。经调解未达成协议或者达成协议后不履行的。公安机关应当依照本法的规定对违反治安管理行为人给予处罚，并告知当事人可以就民事争议依法向人民法院提起民事诉讼。”江苏省高级人民法院2001年全省民事审判工作座谈会纪要第七部分第九条规定：“就道路交通事故损害赔偿或者一般人身损害赔偿，当事人自行达成和解协议，或者在公安机关主持下达成调解协议后，一方反悔向人民法院的，应保护其诉权。但其不能证明在订立协议时具有无效或者可撤销情形的，应认定协议有效。”这里，确认了公安机关调解的部分治安案件赔偿协议、交通事故损害赔偿协议以及一般人身损害赔偿协议这种特定的行政调解协议具有法律约束力。
总的来看，行政调解协议基本上不具有法律约束力。当事人对达成的协议可以任意违反或再行寻求司法救济。然而，无法律约束力及缺乏相应的强制执行力已经给行政调解带来了较大的负面影响。一方面使行政调解的纠纷解决功能尽失，大量纠纷在实质上直接涌入诉讼程序，导致法院系统不堪重负，案件积压现象严重，严重浪费了司法资源，大大降低了利用司法资源解决重大疑难案件的能力。另一方面也使行政机关调解纠纷的积极性下降。行政权力自古以来就在我国发挥着调解纠纷的作用，但由于调解协议本身不具有任何的法律效力，所以往往出现调解人员费了很大的力气才调解成功而达成的调解协议。最终却因为当
事人的反悔而导致调解努力白白浪费的现象比比皆是。这既挫伤了行政机关参与调解民事纠纷的积极性，又浪费了大量的行政资源。
(二)行政调解协议效力的改革完善
2010年8月28日通过的《人民调解法》第31、33条规定：经人民调解委员会调解达成的调解协议。具有法律约束力，当事人应当按照约定履行。经人民调解委员会调解达成调解协议后，双方当事人认为有必要的，可以自调解协议生效之日起三十日内共同向人民法院申请司法确认。人民法院应当及时对调解协议进行审查，依法确认调解协议的效力。人民法院依法确认调解协议有效，一方当事人拒绝履行或者未全部履行的，对方当事人可以向人民法院申请强制执行。人民调解委员会是依法设立的调解民间纠纷的群众性组织。村民委员会、居民委员会以及企业事业单位根据需要可设立人民调解委员会。群众自治性组织组成的人民调解委员的调解协议具有法律约束力，而行政机关主导的行政调解协议却无法律约束力。在传统体制下，我国的行政权力一直处于较为强大的优势地位。行政机关不仅掌握着丰富的权力资源，在民众心中也较有威望。老百姓有困难多把希望寄托于政府，对政府的处理结果也相对的尊重。因此。应对行政调解协议的效力进行改革与完善，使其具有一定的法律约束力。
1.调解协议具有良事合同效力。调解协议是双方当事人为妥善解决纠纷，在意思表示真实的基础上自愿达成的一种协议。行政机关主持下达成的调解协议，作为民事法律行为的一种，一般符合民事法律行为的生效要件：(1)行为人具有相应的民事行为能力；(2)意思表示真实；(3)不违反法律或者社会公共利益。因此，经双方当事人签字盖章后具有民事合同性质，任何一方都不应擅自变更或解除，违反的应向对方承担违约责任。对调解协议的无效、可变更、可撤销只能由当事人达成一致或通过法院实现。
2.允许约定调解协议具有强制执行效力。该调解书经行政机关确认、当事人签收后具有生效法律裁判的效力。除非当事人能够证明该协议是违背了自愿原则和损害国家集体和他人利益，则不能随意撤销或不履行，否则，对方有权直接向法院申请强制执行。而不必再行。当然，是否这样约定由当事人双方协商确定，行政调解主持人在调解时只须尽到提示义务即可。
3.调解协议的公证执行效力。经行政机关对民事纠纷调解后达成的具有给付内容的协议，当事人可以按照《公证法》的规定，申请公证机关依法赋予强制执行效力。债务人不履行或不适当履行具有强制执行效力的公证文书的，债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行。
4.调解协议的支付令效力。对于具有合同效力和给付内容的调解协议，债权人可以根据《民事诉讼法》和相关司法解释的规定，向有管辖权的基层人民法院申请支付令。因支付拖欠劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金事项达成调解协议，用人单位在协议约定期限内不履行的，劳动者可以持调解协议书依法向人民法院申请支付令。
一、禁止性规范
在我国民法的相关法律法规中有着明确的规定，禁止性规范能对当事人的行为起到约束和警告以及防止其进行不良行为的司法作用。违反禁止性规范所造成的后果极其严重，因此我国的法律体系对禁止性规范的重要作用极其重视，禁止性规范的法律约束是保证我国社会秩序稳定的关键。但目前我国对于禁止性规范的理解还不够透彻，对禁止性规范的要求和约束作用不够重视，尽管有人已经开始对民法强制性规范的法律效力进行研究，但是很多司法机构在对此类问题的处理上仍存在较为明显的问题；对禁止性规范没有有效的划分范围，将强制性规范和禁止性规范两者混为一谈，无形中降低了对当事人的处罚和警告作用，表现出对禁止性规范内涵缺乏正确的理解和认识。这就造成了在法律行为效力的判断理论上存在着极大的漏洞。因此，为加强民事法律法规的执行效果，提高司法机构的公正性，应对禁止性规范的概念进行重点强调，加强对禁止性规范的理解，确保在此类事件上保持司法的公正性。
二、禁止性规范对民事法律行为效力的影响
（一）法律适用问题
若把禁止性规范与强制性规范混为一个概念，那么就会产生法律不适用的问题，通常情况下，民法中将强制性规范与禁止性规范作为两种不同的否定性评价指向。两种法律规范的犯罪程度和使用范围有很大的不同，强制性规范主要是对当事人的特定行为进行规范和约束，要求当事人必须采取特性的行为模式才可使用强制性规范，这里的强制性规范的内容要求必须使用，而不是看情况是否适用。由于法律的实行必须遵从当事人的意愿而无法进行非法的干涉，无法对当事人进行特定行为的强制约束，这就导致了强制性规范无法对民事法律行为效力产生有效的影响，因此强制性规范只可以要求行为人以一定行为模式的规范，而不能起到对其行为效力判断的结果，导致司法机构对此类问题的使用法律法规不明确，无法保证有效公正的判定，同时也给了当事人在此类问题上抓住漏洞的机会。
（二）理论基础问题
若在司法实践过程中将《合同法》中第52条第5项的内容作为强制性规范的内容，那么以此为据就会导致在对当事人进行评判过程中产生理论依据欠缺的问题。这样的强制性规范内容存在着理论基础不明确的问题。强制性规范作为衡量犯罪的标准，在依据法律行为进行判断犯罪程度时，本身并不会产生任何影响，这就会造成强制性规范与禁止性规范相互混淆的问题，对司法公正性的影响极大。相关研究人员在探讨和分析规范对法律行为效力的影响时，依据否定性评价指向的不同，将禁止性规范分为两种规范：效力规范及取缔规范，两者具有相似的判定基础，又遵循着不同的规范内容，可以造成法律的判定结果不相同的现象。效力规范注重违法行为的法律行为价值，以否定有关法律效力为目的，而与之相反的取缔规范则是以禁止相关行为为目的，注重的是违法行为的事实行为价值，在民事法律中对效力规范和取缔规范有合理的分析和判断方法，法律法规中有明确的规定，若合同中存在违反禁止性规范的现象将导致合同的无效，同样的情况，若没有明确规定违反禁止性规范导致的合同无效，若合同判定有效会损失社会公共利益的情况都是属于效力规范的范围。至于取缔规范方面，若法律中没有明确规定违反禁止性规范的内容则会导致合同无效，合同的继续有效只会损害当事人利益而不会损害社会公共利益。
（三）比较法问题
从比较法的角度对禁止性规范对民事法律行为效力的影响进行分析发现，只有禁止性规范才是作为法律行为判断的依据，而强制性规范无法在民事法律行为效力上起到应有的作用。我国的法律法规中对此现象有着明确的解释和规定，司法机构对这种现象也进行了分析，认为若当事人的行为严重违反了相应的禁止性规范，可直接判定其无效，这种说法虽然有一定的合理性，但还存在着较为明显的不足和问题。在司法实践中只有对法律进行合理的调整和改进，才能保证实现法律的整体性和有机性，才能保证司法的合理的价值取向，保证司法权力的高度性。我国现行的民法为禁止性规范，但却附带了行政的相关属性，对权力机构进行限制，保证对司法主体利益的维护，相关法律法规调整的是与社会公共利益密切相关的行为，当事人的行为如果违反了这种规范则会被判定无效，这就导致当事人的合法利益未能得到有效地保护，影响司法判定的公正性。
三、禁止性规范与民事法律行为效力的判断
大陆法系中公法和私法的划分对于民主主体的行为影响不同，公法主要是调节公权力之间的关系，其不能直接进入到私法领域对人民的行为进行干涉，这就导致禁止性规范对于民事主体的行为影响仅仅局限在民事领域，并通过法律所认可的方式对民事主体行为进行评价。
关键词: 禁止性规范 法律行为效力 《合同法》第52条第5项
1995年3月24日，陆丰县康乐奶品公司董事长陈某与典当行签订典当协议书，向典当行借款50万元，并以位于陆丰市某土地使用权作抵押。协议签订后，康乐奶品公司将《国有土地使用证》、国土局的批准转让文件以及土地转让款发票交典当行质押，双方签名并加盖相关印章。借款期满后，康乐奶品公司未偿还借款本息。1996年1月11日，康乐奶品公司、陈某与典当行签订《地皮回收转让契据》，将《国有土地使用证》、国土局的批准转让文件以及土地转让款发票交付给典当行，双方签名并盖章。《地皮回收转让契据》签订后，陈某将该协议、国土局关于土地的批准转让文件、《国有土地使用证》以及土地转让款发票仍交典当行收押。康乐奶品公司于1997年7月16日取得了《国有土地使用证》，并于1998年9月29日用该证在陆丰市国土局办理了使用权抵押登记，领取了《土地使用权抵押证明书》。后因为该土地使用权的申请程序违法，《国有土地使用证》与《土地使用权抵押证明书》被注销与撤销。该案一审、二审法院认为，因该土地的使用权证被撤销，《地皮回收转让契据》违反禁止性规范而无效；二审法院再审、广东省高级人民法院提审均维持上述认定后，最高人民法院提审认为，尽管取得土地的程序违法，但不违反有关法律的禁止性规定，该典当协议合法有效。[1]此案例引发的法律问题是，禁止性规范对民事法律行为效力有何影响，民事行为违法是否认定为无效，等等。
禁止性规范通常称为禁止性规定，是“命令当事人不得为一定行为之法律规定”，属于“禁止当事人采用特定模式的强行性规范”。[2]这是学者对法律规范中的行为模式所作的一种分类。[3]禁止性规范作为法律规范体系的重要组成部分，对于构造法律秩序有着基础性的价值。[4]然而，学者对该种规范并没有加以应有的关注。[5]尽管关于民法强制性规范对法律行为效力影响的探讨已经成为学术界热点问题，以试图纠正司法实践中存在的民事行为违法等同于无效的简单判断，但其中的问题不少，突出表现为规范类型划分的混乱[6]对《合同法》第52条第5项“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效”之内容的深刻意义也缺乏深刻认识，从而导致法律行为效力判断理论上的不周延与实践中的错误做法。[7]上述案件就表明了这一点。虽然我国《合同法》第52条第5项以及《关于适用<合同法>若干问题的解释(二)》试图纠正《民法通则》第58条第1款第5项关于民事行为无效的规定，然而并未对强行性规范类型进行准确区分，并且与规范类型判断的理论相抵捂。本文对禁止性规范的探讨，旨在修正相关传统理论，厘清私法中法律行为效力判断内容，从而为司法作出合适裁判提供管见。
二、强制性规范能否影响民事法律行为效力
通常认为，根据否定性评价的指向不同，民法中的强行性规范可以分为强制性规范与禁止性规范。[8]所谓强制性规范是指“命令当事人应为一定行为之法律规定”，有学者认为，该规范是“要求当事人必须采用特定行为模式的强行性规范”。[9]一个规范之所以为强制性规范，理由在于“该规范必然适用而不是可能适用”。[10]正如有学者所说：“某些强制性的法律条款不属于法律禁止规定的范畴，因为这些强制性的法律条款通过规定当事人只能选择特定的、法律所规定的法律类型和行为类型，或者通过对当事人根据私法自治建立的法律关系，特别是合同关系，进行具体规定，从而限制私法自治适用范围。”[11]根据私法自治原则，在私域的范围内，只要不违反法律，当事人的意思表示就在当事人之间发生法律效力，而法律应尊重当事人的意思表示，不得非法干预。“法律的主要功能不是指导干预人民的行为，而是赋予人民完成的行为具有某种法的效力。”[12]
的确，法律本身具有强制的特点，国家对经济与社会也具有管制的职能。但法律是否具有强制他人从事某种行为的内容呢？答案是否定的。私法“以主体地位平等，机会平等为其确立的前提；以竭力保障权利，救济权利的权利本位观为其基础；以契约自由为其核心内容；以维持有效竞争为其主要功能。”[13]私法自治的基础主要在于私法主体作为理性人而存在。根据经济学的原理，私法自治并非不受限制，在现代市场经济的条件下，国家为了对市场进行宏观调控和维持市场秩序，为了保护消费者、劳动者利益及社会公共利益，有必要制定一些特别法规对私法自治予以适度的限制。其表现为强制缔约的限制，如对机动车所有人、驾驶员等人员的强制保险义务的规定，对一些具有公共义务的机关不得拒绝消费者通常合理的缔约要求的规定。如在客运合同中，承运人不得拒绝旅客通常合理的要求。但民法中的管制更多地是通过行政机关对此进行制裁来予以规定的。如果相关义务人违反该种义务，需要承担公法上的责任。但此时，私法中的权利人只能依据私法中的规则请求其损害赔偿，本身并不能要求义务人必须履行该种缔约要求。这也是私法自治的内在体现。
一、违反控制的法律行为效力之立法例与学说探析(一)罗马法违反控制的法律行为效力确定问题最早可追溯到罗马法。在罗马法上，对违反控制的法律行为并非一律认定无效，而是对法律本身进行划分，再依据不同性质的法律对违反行为的效力予以界定。罗马法上依据法律规范的不同性质划分为以下几类：第一类是“最完全的法律(1egesplusquamperfectae)”。其不仅认为违背法律的行为无效，还对该行为人加以刑事惩罚。第二类是“完全的法律(1egesperfectae)”。其虽然对某些违法行为认定为无效，但对该行为人不加以处罚。第三类是“次完全的法律(1egasminusquamperfectae)”。其即使规定某种违法行为可以生效，仍然要对行为人加以刑事处罚。第四类是“不完全的法律(1egesimperfectae)”。其对违法行为既不规定为无效，也不对行为人做出刑事处罚。
与今天我国司法实践中常依据最高人民法院制定的《最高人 民法院关于审理XXX 纠纷案件适用法律问题的解释》做出具体裁判的行为相一致，在罗马法时代就开启了对于具体行为的法律 评价需要结合“解释”的传统。后世欧美各国私法多以罗马法为母，虽然法律规定各不相同，但立法思路与理念仍继于罗马法，在判定法律行为效力时皆视法律目的而定，非一律因违反而无效。
(二)德国法
在德国民法上所谓强制性规定包括对私法上权利形成与界限规定的规范与强制或禁止一定行为的规范两部分。德国学者认为，私法上权利形成与界限的规定是民法内部的强制性规范，属于私法自治的范畴，比如对物权种类的强制性规定，对合同生效要件的强制性规定等。法律行为对于这些规定根本没有违反与否的问题，只有是否具备足够要件而形成权利或是否逾越处分范围的问题。法律行为一旦超过该界限，其并非无效，而是根本就不发生效力。同时，就法律目的而言，法律更多的是对这类法规定的合同无效或不成立，则该法律法规为效力性规定。第二，法律法规虽没明确规定该违反控制行为的合同无效或不成立，但合同如果继续有效将会损害到国家和社会公共利益的，也属于效力规定。第三，法律法规虽没有明确规定违反控制行为的合同无效，合同继续有效无损国家、社会利益，仅仅只会损害到合同当事人的利益的，该规定成为取缔规定，而非效力性规定。相比过去，我国一定程度的实现了合同自由，从我国立法趋势看，对“强制性规定”的严格界定、区分和限制，也将成为有效保护合同效力、维护当事人意思自治、促进交易和经济的发展的强心针。但目前我国对效力性规定的具体认定和区分还没有明确的规定，造成司法实践与理论的混乱。
三、以乘坐黑车为例
“黑车”是指未取得道路运输经营许可证、工商营业执照和税务登记证而非法从事道路客货经营性运输或违反经营种类、项目、营运路线的车辆。然而，市场交易从来就是有买就有卖，供应和需求是密切相关的。早在十年前，“黑车市场”就已蓬勃发展，北京市在册出租车为6.6万辆，而“黑出租车”已达7.2万辆，远远超过“合法出租车”的数量。
故现实问题是，国家打击和限制黑车经营而黑车需求却居高不下。那么，在明知违法的情况下，乘客与黑车司机订立的运输合同效力如何?即乘坐黑车或者黑车载客这一违反强制性法律规定的效力怎样?笔者从现实出发，分以下情形讨论：1.如果到达终点被行政执法人员发现，行政处罚后乘客能主张运输合同违反强制性法律规定而无效，进而要求黑车司机返还乘车费用吗?该要求应该得到支持吗?2.如果顺利到达终点没有被执法人员发现，乘客以告发为由拒付车费，黑车司机能受违约责任的保护要求乘客支付费用吗?3.若中途被执法人员查获，行政罚款后，司机是继续将乘客送到目的地还是要求乘客下车拒不再载?若继续送客，是否意味着行政机关只要罚款就能无视违法行为的持续存在?若黑车司机拒载，那乘客能否要求黑车司机赔偿违约损失?若执法人员强行要求乘客下车，是否是以行政权力干涉公民出行自由?
一般而言，无效的行为亦是法律行为的一种，只是产生当事人所不希望发生的法律后果。是故，就当事人达成合意乘坐黑车这一合同行为，乘客只想黑车司机将其安全送到目的地，司机只想收取运输费用，而因为执法机关的参与，黑车司机不得不额外承担行政处罚费用，而接受行政处罚并不是黑车司机决定运送乘客所发生的法律后果。同时，由于行政机关对黑车司机的罚款的行为早已不是平等主体之间的交易了，根本不能用民法上法律行为的效力来判断，司机只是为自己的行政违法行为承担责任而已。
综上，以上情景讨论答案如下：1.乘客无理由以黑车司机受行政处罚而主张合同无效拒付车费;2.同理，如果黑车司机因行政处罚而拒绝将乘客送至目的地，乘客同样可以违反旅客运输合同要求黑车司机予以赔偿;3.若乘客恶意威胁以告发为由拒付车费，可能触犯敲诈勒索罪，司机可寻求刑法方面保护;即使行政处罚后司机继续将乘客送往目的地，那也只是履行运输合同的合法的私法行为。行政管理法上的违法已在处罚时做过评价，不再将司机履行合同的行为作行政管理上的违法评价符合“一事不再罚”原则。且黑车司机为政府管理承担的责任不能扩大到普通民事交易，以至于一律否定其与私主体的民事交易。这不仅是对政府权力的限制，更是对私法自治原则的坚守。即违法是行政法上的事，依真实意思表示而成的私法上的合同依然有效且应该得到保护;4.执法人员无权强制要求乘客停止乘坐黑车，否则构成对乘客出行自由的侵害。
四、结语
总之，平等主体之间就出行达成的协议是任何人不得强加干涉的，公民有权决定自己的自由方式。肯定黑车旅客运输合同的效力，并非赋予黑车法律上运营的支持更非对黑车无原则的同情泛滥。显然，黑车大规模存在会对社会管理秩序形成一定冲击，看到了私法自治的滥用所导致的困境和不正义。只是随着我国人口日益膨胀，社会经济飞速发展，城乡结构急剧转型，城乡接合部，车站人口密集处公共交通工具的困乏等都给普通人民的出行带来了巨大的麻烦。在未触犯效力性强制性规定的前提下，任何法律行为都有被保护得以实施并捍卫的权利。黑车既然是因政府管制而诞生，也可以因政府的关照而消失(取消或放宽行政许可转变为合法的营运)。
朱凤婷
参考文献：
[1]周炜.违反强制性规定的法律行为效力研究.西南政法大学.2007.
[2]高琦云.论我国违反强制性规定合同的效力.黑龙江大学.2011.
【关键词】合同管理;法律风险;小微企业
合同，是企业与市场联系的重要纽带，无论是大型企业还是小微型企业，企业之间的经济往来都少不了这一重要的经济形式，而合同管理的质量和水平将直接影响企业经营的成败，小微企业由于先天不足，更加需要注意合同管理法律风险的预判与识别，加强控制与防范，从而提高经济效益，保证小微企业的健康发展。
一、合同管理、合同管理法律风险及其组成
(一)合同管理的基本概念。根据《中华人民共和国合同法》第二条的内容规定:“合同是平等主体的自然人，法人，其他组织之间设立，变更，终止民事权利义务关系的协议。”合同管理，就是合同从达成意向、协商一致、拟定内容、双方或多方确定合同约定的权利与义务、签订合同、合同生效、履行、变更、解除直到解决纠纷、救济权利的全过程的管理，其中合同管理全过程中存在的法律风险管理尤为重要。
(二)合同法律风险的含义及合同法律风险管理的组成。合同法律风险，是指合同在签订前，生效后，履行中，以及合同变更，合同违约的全过程中产生的同企业所希望达到的经营目标不相符的情况，给企业带来不利影响甚至严重打击的可能性。合同法律风险管理主要由以下两个部分组成:第一，合同文本的确定。合同文本的确定首先要确定签订合同的双方或多方是否合法合规，合同的内容是否合法合规，合同的权利和义务是否明确，这关系着合同是否在法律上被认可有效，从而约束和保护签订合同的双方或多方。第二，合同的可控管理。合同的可控管理是指企业针对合同风险管理，结合相关法律法规和企业的实际情况，制定出一系列的合同管理控制流程，通过对合同管理的每一个环节的分析，将合同法律风险控制在可控阶段，并加以改正，主要包括合同生效前和合同生效后的合同风险。
二、小微型企业合同管理基本现状及不足
国外对于合同管理的研究，最早可以追溯到二十世纪六七十年代，在商业相对发达的国家，在经济活动初期就建立起来了相关的研究机构和部门，并以法律的形式将合同风险管理进行了明确，相比之下，我国企业，尤其是小微型企业对于合同风险管理的重视程度不够，对合同风险管理的应用推广力度也不够，还存在以下几个方面的问题。
(一)小微型企业管理团队对合同法律风险了解不足。小微型企业管理团队都是由技术作为创业基础，自身管理水平较低，很多小微型创业企业的管理团队更多的是靠日常经验和行为惯性进行管理，对于企业管理中存在的风险，尤其是合同法律风险认识比较浅薄，在合同风险管理上存在侥幸心理。
(二)小微型创业企业对合同风险管理的投入不足。由于创业初期的侧重点在维持企业运转上，以此确保企业能够生存下去，所以大多数小微企业没有更多的人力物力完善企业管理体系，只是在真正面临合同法律风险时才引起重视。
(三)小微型企业对合同管理全过程缺乏监督。小微型创业企业的管理团队管理经验不足，一般情况下，只会有基本的合同控制流程，并不会建立合同履行监督体制，即使有相关体制的企业，也由于重视程度不足等原因无法在实际的合同管理中加以贯彻和执行。
三、小微型企业合同管理法律风险的预判与识别
合同是企业经营过程中寻求法律保护、获取应有权利的重要依据，但由于受到合同履行过程中存在的诸多不可预见的因素影响，在合同履行完毕之前，合同会一直处于高风险状态，因此，作为管理水平相对薄弱的小微型企业，对于合同法律风险的预判与识别，就显得尤为重要，这是避免企业陷入经营风险的第一道防火墙。合同管理法律风险的预判与识别，主要有以下几种方法。
(一)梳理法。所谓梳理法，一是要对合同管理部门和合同管理人员进行基本的问询，了解企业在合同管理方面的人力物力安排;二是对合同管理部门的权利和义务进行理顺;三是对合同的履行情况进行了解，全方面了解合同的履行情况;四是对企业合同管理制度进行排查，确保制度的完整性和可操作性。
(二)目视法。即将合同从最初的草拟，签订，履行等全过程用流程图的方式表现出来，使合同管理工作可视化，这样能够直观地将合同管理中的关键性节点表现出来，高效识别出管理过程中存在的法律风险。目视法要求企业有完善的内部控制管理流程和专门的管理人员。
(三)总结法。通过对已经履行完毕的合同以及相关合同纠纷案例的分析对比，针对企业自身的实际情况，总结归纳出在合同管理中容易出现的管理漏洞和风险点，在日常的合同管理过程中有针对性地进行风险控制。以上几种方法可以单独也可以交叉使用。
四、小微型企业合同管理法律风险的控制与防范
小微型企业在整个市场环境下，处于劣势地位，因此合同管理法律风险的有效控制与防范，可以避免合同法律风险带来的不必要消耗和损失，保证企业掘得创业初期的第一桶金，带来企业效益最大化，并获得进一步发展。
(一)合同签订过程中法律风险控制与防范。一是合同签订前，根据《合同法》等相关法律法规要求，对合同实施主体的各项资质进行审查，确保合同是在法律许可的范围内签订的，确保合同内容符合法律规定，合同表达意思真实准确，以保证合同的有效性。二是合同签订前，对合同的文本内容进行审查，确保合同所涉条款符合法律法规的要求，不存在不平等，不能真实表述合同签订方真实意思或表述不清容易引起歧义的条款。合同内容应包括完整的不存在歧义的合同标的，时间，金额等。同时，还应在合同中约定如发生合同无法正常履行或者出现合同纠纷的具体解决方式。其中，关于约定的由仲裁机构解决问题的表述，必须写明仲裁地及仲裁机构。三是对合同签订方履行合同的能力，信用状况及签订合同的相对人身份进行调查，确保合同的有效性和可执行性，防范因为上述原因而产生的合同法律风险。
(二)合同履行过程中法律风险的控制与防范。合同履行过程中的风险，主要是由于各种各样的原因造成的合同违约，在合同履行过程中，要做到严密跟踪合同履行情况，及时发现可能造成合同违约的情况并加以制止，及时处理各类有可能影响合同正常履行完毕的不利因素。小微型企业在合同履行过程中，应该重视以下两点:一是合同履行过程中如需变更合同内容，必须确保变更内容符合法律法规要求，而且表达了双方或多方的真实意愿;二是合同变更必须以书面形式予以确定，为今后预防可能发生的合同纠纷留下证据。
(三)合同解除之后法律风险的控制与防范。合同解除，是指签订合同的一方或者多方按照相关法律或者合同中已经约定的内容终止合同中约定义务及权利的关系。合同的解除，一种是经过合同签订方协商一致，在合同文本中有合同约定解除条件的表述，当达成表述内容时，解除合同，即约定解除;另一种是合同在符合法律条件时自动解除，即法定解除。在合同解除的过程中，依然存在相应的法律风险。1．在确定合同文本时，应当着重审核合同解除的条件。约定解除合同是一种合同的保险机制，目的在于合同的一方或者多方出现违背合同条款内容时，能够按照合同解除的条件使合同解除，避免不必要的损失同时为合同纠纷发生时做好保全，尤其是对于在市场经济环境下处于劣势地位的小微企业，更应该在确定合同文本内容时，仔细斟酌合同解除的条件，以保证在合同履行过程中出现问题的时候，能够及时解除合同，最大限度减少损失。2．合理行使合同解除权，明确合同解除避免法律风险。在合同解除时，应该合理使用合同解除权，特别是在约定解除的状态下，主动行使合同解除权的一方应当做好提前告知的工作，同时确保在行使合同解除权前，确认已经达到了双方或多方约定合同解除条件，避免出现合同解除无效，形成违约。同时，合同的解除应形成纸质解除协议，以作为日后发生纠纷时的依据。
五、小微企业合同管理法律风险管理体系的建立与维护
(一)聘请专业法律顾问对合同进行审核和管理。一般情况下，小微型企业不会设立专业的法律部门，也不会聘请专业法律人才对企业可能存在的法律风险进行防范和评估，所以在建立企业合同风险管理体系的过程中，小微型企业都是聘请法律顾问，对公司的法律事务进行干预和协助，但依然存在一些问题，比如聘用的法律顾问多为兼职，所以并不能全方面参与到企业的日常管理中来，因此无法为企业提供最切合实际的法律风险防范服务;法律顾问的专业程度和主攻方向和企业经营方向有出入，也无法为企业提供最有效的法律风险防范服务。所以，在当前阶段，小微型企业在聘请法律顾问时，应当注意避免上述情况的发生，应聘请专业的法律顾问为公司提供量身的法律服务。当然，成立专门的法律部门才是最佳的解决方案
(二)建立完善的合同风险管理体制。小微企业在创始之初，就应该建立起相对完善的合同风险管理体制，并在企业发展的同时不断成长和再完善，使合同风险管理规范化，科学化。合同法律风险管理体制应涵盖合同从签订前和履行完毕后整个合同管理过程，并由专人负责统一的跟踪管理，企业的管理团队也应该加大对合同风险管理的重视，将合同风险管理纳入到企业内部控制体系中来，这样才能将合同法律风险降到最低。
(三)建立合同履行监督体系。企业管理团队，应当对合同履行进行监督，全局掌控合同履行的全过程，全面掌握合同履行的实时情况，从而能够在出现影响小微企业经营的情况发生时，及时采取规避措施，为企业争取利益最大化。
(四)直面合同违约等法律纠纷。很多小微型企业的管理团队由于管理经验不足，对于由于合同违约引起的法律纠纷产生了抵触情绪，不愿声张或者诉诸法律，担心影响企业的声誉及日后的发展，这种行为是十分不可取的。当产生合同纠纷时，应该及时诉诸法律途径解决问题，避免错过合同追诉时效，因而丧失了主动权，损害企业的利益。
六、结语
在大众创业、万众创新的大潮下，小微型企业作为国家经济的重要组成部分为推动我国经济的发展和打造中国自主品牌提供了澎湃的动力。随着中央全面深化依法治国政策的不断推进，全面依法治企终将覆盖到所有企业，小微型企业将会面临越来越多的法律方面的风险，合同法律风险管理会成为重中之重，希望本文能够为小微型企业在合同法律风险管理工作方面提供一定的帮助。
【参考文献】
［1］席郁欣．企业合同管理中存在问题与对策［J］．建材与装饰，2014，4
［2］张远堂．合同管理操作指南与风险防范［M］．北京:法律出版社，2015
关键词:信托合同;信托目的;强制性规定
中图分类号:DF41文献标志码:A文章编号:1673-291X(2009)32-0170-02
一、问题的提出
典型案例:甲手头有20万元余款,苦于找不到适当的投资机会,适逢当地有一片经济适用住房出卖。但甲不符合当地政府关于该经济适用住房购买者的规定条件。于是,甲找到符合购买条件的乙,与乙签订了一份书面合同,合同约定乙用甲所有的20万元中的18万元向经济适用住房开发商丙购买面积100平方米的经济适用住房一套,其余2万元作为乙的“辛苦费”。该房产登记于乙的名下,但以后基于该房产所获得的任何利益都归属于甲所有。乙根据该合同即以自己的名义向丙提出购房申请,经审查条件合格后购得经济适用住房一套。甲和乙根据所签订的合同和《中华人民共和国信托法》(以下简称《信托法》)的规定向有关部门办理了不动产信托登记。后来乙不履行自己的义务,甲向法院提起了诉讼,请求法院强制执行信托合同。那么甲和乙之间的合同以及乙和丙之间的购房合同是否均可产生法律效力?
实务中类似的其它实例的效力判断:1.职工持股大会:规避我国《公司法》的人数限制规定,由职工持股会做为名义上的持股人;2.外资通过信托进入国家政策禁止准入的行业:如能源、医药行业等;3.2001年以前中国公民购买B股:利用信托持有股份等等。
二、典型案例的法律关系分析
上述典型案例存在两个合同关系,一个是甲和乙之间签订的信托合同(以下简称“信托合同”),另一个是乙和经济适用住房开发商丙签订的房屋买卖合同(以下简称“房屋买卖合同”)。从法理上来说应该区别对待这两个合同关系,而不能把两个合同视为一个总的信托关系。这两个合同的效力如何呢?根据信托合同所约定的合同双方的权利义务,甲享有基于所购得房产可获得的任何利益,义务则是支付20万元的款项作为对价;乙的权利是取得2万元的报酬,义务则是利用自己的身份(法律上的特殊主体地位),以自己的名义购买房产并登记于自己的名下,并将以后基于该房产所获得的利益给付于甲。
1.房屋买卖合同在法律主体(乙系合格的购买者)、意思表示、合同标的三方面不存在瑕疵,应当认定是有效的。关键问题在于是否存在《民法通则》第58条第1款第(七)项规定的“以合法形式掩盖非法目的”的情形。该情形在法理上称为伪装行为,系指由虚伪行为作表面以掩盖目的违法的隐藏行为的复合行为,具体包括以下要件:(1)须有表面行为;(2)须表面行为虚伪;(3)须有隐藏行为;(4)须隐藏行为与表面行为目的近似;(5)须隐藏行为标的违法;(6)须表面行为掩盖隐藏行为。[1]该合同显然不存在“表面行为虚伪”的情形,当事人均具有受其意思表示拘束的意思,具有效果意思,与虚伪表示有别,且开发商系善意和无过失,基于交易安全的考虑,应当承认该合同的效力,以保护开发商的期待利益和维护交易安全。
2.信托合同的效力问题是本案的关键所在。《民法通则》第58条规定:“下列民事行为无效:……(五)违反法律或者社会公共利益的;……(七)以合法形式掩盖非法目的的。”信托行为既系法律行为的一种,原应受《民法通则》第58条规定的限制,唯因《信托法》第11条第1款有特别规定,故在法律适用上,应依特别法优于普通法的原理,优先适用《信托法》的规定。
《信托法》第11条第1款规定:“有下列情形之一的,信托无效:(一)信托目的违反法律、行政法规或者损害社会公共利益;……(六)法律、行政法规规定的其他情形。”笔者认为,在适用这一条款时,应当先有以下两个前提认识:(1)第一项和第六项所指称的“法律、行政法规”系指“法律、行政法规的强制性规定”。强制性规定排除了当事人的意思自由,即当事人在为法律行为时不得无视或者合意排除法律、行政法规强制性规定的适用,否则构成本项规定的情形。(2)法律行为违反法律、行政法规的强制性规定的,有直接违反者,亦有间接违反者,其中以间接违反或以迂回方式逃避强制性规定者,称为脱法行为。[2]与前述的“伪装行为”不同,当事人从事脱法行为乃企图发生一定经济上目的,具有法律行为上的效果意思,非属虚伪意思表示。[3]但脱法行为所采取的手段虽系合法,但因其实质上系达成违法的目的,故应认为无效,否则强行性或禁止性规定将变成一纸空文。
三、依我国现行法律和司法实践可能的处理结果
(一)前提:判断合同效力规范的位阶
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第四条的规定,效力依据应为法律、行政法规,不包括地方性法规、行政规章。自上述解释颁布几年以来,实务中在判断合同效力时,诸多终审判决均是以法律和行政法规为依据的。但从我国《宪法》和《立法法》的规定来看,行政规章、地方性规章在不与上位法抵触时,其效力应该受到尊重。对于行政规章、地方规章来说,真正的问题主要在于如何正确认识其效力次序问题,而不是一概不具效力。
(二)作为引致规范的“违反法律、行政法规的强制性规定”的规定在本案的适用
“违反法律、行政法规的强制性规定”的规定具有“引致规范”的功能已如前述,因此在判断上述信托合同效力时,《信托法》第11条第1款第(一)项和第(六)项不具有直接适用的功能,我们必须在整个法律体系之下寻找是否存在有关的强制性规范,即信托行为是否存在“以规避法律为目的”。
由于上述两份合同牵涉到特殊标的物――经济适用住房的购买,因此我们应当查阅我国对于经济适用住房的相关规定。2004年5月13日由建设部、国家发改委、国土资源部、人民银行共同的《经济适用住房管理办法》(以下简称“《管理办法》”)第2条:“本办法所称经济适用住房,是指政府提供政策优惠,限定建设标准、供应对象和销售价格,具有保障性质的政策性商品住房。”该办法第26条:“经济适用住房在取得房屋所有权证和土地使用证一定年限后,方可按市场价上市出售;出售时,应当按照届时同地段普通商品住房与经济适用住房差价的一定比例向政府交纳收益。具体年限和比例由市、县人民政府确定。个人购买的经济适用住房在未向政府补缴收益前不得用于出租经营。”可见,经济适用住房的购买系针对特定主体,由政府发放住房补贴,具有政策性商品住房的保障性质。
根据上述《管理办法》中的有关规定,由于乙系合格的经济适用住房的购房者,房屋买卖合同因不存在弄虚作假、骗购等事由,应当认为是合法有效的。此外,《管理办法》在位阶上系行政规章,对于信托合同的判断具有参考适用的价值。但甲和乙之间不存在买卖或者出租房产等该规章所不允许的行为,因此我们找不到限制甲和乙之间信托合同效力的明确的强制性规范。
但根据《国务院关于进一步深化城镇住房制度改革加快住房建设的通知》(国发[1998]23号)的精神,经济适用住房在性质上系政府进行利益的再分配,通过给与某些特定主体以补贴来实现分配正义,因此是限制其他不符合条件的主体取得经济适用住房的利益的。而依我国现行法律体系,对于上述案例,由于《信托法》第11条第1款第(一)项规定不明确,给司法的自由裁量权和法官的价值判断提供了很大的空间,从而加大了法律适用的不确定性。
四、比较法上的借鉴和立法修改建议
各国法上对于某些财产权(如土地)都限制其权利主体。为防止委托人利用受托人的“人头”设计规避此限制,故日、韩信托法明定:依法不得享有特定财产权的人,也不得以受益人身份享有与该权利相同的利益。否则,信托无效。我国台湾地区《信托法》第五条:“(信托行为之无效)信托行为,有下列各款情形之一者,无效:……四、以依法不得受让特定财产权之人为该财产权之受益人者。”该项与韩国和日本的规定具有相同的功能。
中国大陆没有像日本、韩国以及我国台湾地区等的上述规定。信托的效力在中国的司法实践适用时具有极大的不确定性,价值判断固然是一个很重要的考虑因素,但为了加强法律适用的稳定性和当事人对法律的可预期性,法官在做出判决时应该有较高的“技术含量”,力图阐述一种合理、明确的法律适用规则。在此意义上,本文认为日本、韩国和我国台湾地区等的规定是可行的,具有较强操作性,值得我国借鉴。笔者建议在我国《信托法》第11条第1款增加这样一项规定:“以依法律、行政法规和国家政策规定不得受让特定财产权之人为该财产权之受益人的。”强调依“法律、行政法规”系为了与《合同法》的相关规定和司法解释相协调,而强调“国家政策”一方面系为与《民法通则》第6条所确立的国家政策作为民法的补充渊源的规则相协调,另一方面提供一条使公法规范和国家政策“进入”私法领域的管道,缩短公私法间的距离,化解其价值矛盾,适当运作并有助于巩固私法体系的独立存在,使体系内的概念、方法不致发生剧烈的变动。
参考文献:
[1]张俊浩.民法学原理[M].北京:中国政法大学出版社,2000:279.
[2]赖源河,王志诚.现代信托法论[M].北京:中国政法大学出版社,2002:67.
