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一是看吸收存款的目的是否用于正常的生产经营，如果主要用于正常的生产经营，即使非法吸收或变相吸收公众存款，但能够及时清退所吸收资金的，不应作为犯罪处理或免于刑事处罚;
二是非法集资的对象具有不特定性，对其理解不应仅限于人数的多寡，而应取决于集资对象的社会影响力。因为，金融系统的风险性与参与者的社会网络广度、影响力是成正比关系;
三是非法吸收公众存款罪的本质是危及金融安全、扰乱金融秩序，这也是非法集资与民间借贷最实质性的区分标准。
【法律依据】
关键词：民间融资；非法集资；融资银行；民间融资法
中图分类号：F830.39 文献标识码：A 文章编号：1001-828X（2013）04-0-01
一、我国民间金融的形态
民间金融通常被称为非正规金融，是民间经济活动的主体，我国的民进金融通常包括民间集资、民间借贷、地下钱庄、合会等。民间金融的发展为社会带来了不少的问题，最近，因民间借贷而产生的法律纠纷时有发生，甚至波及到银行系统，就在前几日央行公布的社会融资总量很快引起了不少金融人士的争议：社会融资总量是否应包含民间融资？笔者以为，民间融资一部分程度上是对社会融资总量的供给，大量的民间资金是对银行货币系统的补充，然而，民间融资多为非金融机构的活动，另外存在着大量的非法的非金融机构参与其中，例如地下钱庄经常进行的一系列非法吸收公众存款，借贷拆借，高利贷等非法金融活动，就目前而言，民间金融的立法尚未成熟，私营经济的发展处在矛盾化阶段，纠纷时发不断，总体上对经济的发展的推动作用利大于弊，但弊端丛生问题也不容忽视，因此要将民间融资额纳入社会融资总量尚需慎重，应建立完善的民间金融的法制体系。
二、因民间集资而产生的非法集资罪
1.非法吸收公众存款罪与民间借贷
民间借贷等合法的集资行为是解决我国中小企业融资难的有效手段，我国大力保护这一金融活动的正常进行。在区别合法的民间借贷和非法吸收公众存款时，可以以民间借贷的利率作为判定标准。民间借贷的利率应适当高于银行同类贷款利率的四倍。因此，过高的回报率应当对社会公众敲响一警钟。我国的民间借贷不仅有公民之间的相互借贷，而且有企业等机构的资金筹措活动。进行这一活动需要经过中国银行的批准，在集资者表达良好的意愿的情况下进行。
2.集资诈骗罪与民间集资
在集资过程中，集资诈骗的行为人若非法占有的目的，则构成集资犯罪。民间借贷是为了吸存资金用于生产、生活的顺利的进行为目的。民间借贷的纠纷，也会因集资方未能履行承诺的义务，按合同进行而产生纠纷。在这种情况下，尽管行为人在借贷行为中有一定的欺骗行为，但只要其主观上没有非法占有集资款的目的，就不构成集资诈骗罪。通常，集资诈骗都许以高额回报率，甚至行为人向投资者承诺的利息要高于银行同期存款利率的几倍。
三、民间借贷下的非法集资波及银行体系
现今经济本身对银行贷款的需求量巨大，而银行在发放贷款时本着谨慎小心的原则，致使中国的许多中小企业难以从银行获得直接的贷款。而在银行与非银金融机构的交叉性业务中，银证、银基、银保、银信等业务风险持续上涨，因民间融资而产生的非法集资逐步向银行系统蔓延。目前，风险比较突出的便是“曲线融资”和“兜底理财”两个方面。
1.曲线融资
银行在经济活动中起着调控的作用，为减少自身的业务风险，许多银行不断收紧自己的直接贷款，然而这会让地方政府，工商企业，开发商等为缓解资金吃紧的局面，通过银信合作的模式来进行融资，转向民间借贷。这种曲线融资模式无疑让银行置于风险之中难以察觉。对于企业而言，当面对企业周转困难，经营困难的同时，目光会转向民间资本；当企业急需发展，因工程进展而对资金产生需要，也会被迫去找寻民间资本；甚至当企业面临风险发展时，资金缺口大增的同时，会产生通过高利贷借款的行为，以担保公司、高利贷公司做资金搭桥，迫切的资金需要又会更加容易产生非法集资，这种风险不仅让投资者面临损失，也让银行、信托公司等机构卷入风险之中。
2.兜底理财
目前银行为客户融资理财时，银行往往对客户提供担保，或者兜底的承诺，这就加深了银行的偿付风险。当银行客户的资金不能偿还时，银行将面临偿付风险。银行理财目前还做不到投资者完全自负责任的程度，当投资者的资金与非法集资牵连一起时，银行也将直接受到资金损失的风险，从而可能造成资金周转的困难。参与非法集资的资金对银行一方具有较强的隐蔽性，因次银行在是否可以做出兜底时应慎重考虑。
四、规范民间借贷预防非法集资
推动民间金融的合法化发展，刑法应对非法集资进行完整的定义，并与民法、公司法、金融法等的法律结合，从而对非法集资犯罪进行充分阐述是。目前我国正在起草的《民间融资法》应对民间融资做出以下几点的定义：
（1）首先应对民间融资、社会集资、非法集资做一合理的法律定义，将民间金融的各种行为规范化。
（2）现行法律对于民间融资与非法集资的法律界限十分模糊，面对实际生活中中小企业的社会集资多数未经有权部门批准可能被划入非法集资的这一现象做出明确的规定，促进我国经济的发展，同时也能有效打击非法集资活动。
（3）合理协调好与其他和非法集资有关的法律的相互联系，使《刑法》、《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》、《合同法》、《担保法》、《高利贷法》、《民法通则》等法律之间能够相得益彰。
（4）允许民间金融的形式多样化，设立民间融资主体双方的权利义务，对融资双方的合同、期限利率、违约责任和权益保障等方面加以明确，同时明确民间融资的管理主体、职责和内容，对民间融资的用途、期限、利率等方面作出规定。
关键词：民间借贷 法律 监管
引言
整体来讲，目前我国民间借贷市场有的借贷行为不够规范、借贷法律程序不够完善、有的借贷资金用途不够正确，状态较为盲目且毫无秩序的状态。可是，面对民间借贷的监管非常薄弱。当前，专门的法律只有最高人民法院的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》，而该规定对于民间借贷的作用十分有限，没有给民间的借贷起到良好的规范作用。
1、我国民间借贷法律监管存在的问题
1.1、民间借贷法律制度不健全
1.1.1、民间借贷专项法律规范不够健全
因为我国金融市场不健全的原因，金融法律主要将正规金融部门为对象，没有专项的民间借贷法律规范。民间借贷的立法层次不够，无操作性可言，无法对我国民间借贷进行合理的规范，无法符合经济发展以及金融制度的改革需求。民间借贷立法零星的出现在《民法通则》、《合同法》、《贷款通则》、《关于如何确认公民与企业之间贷款行为效力的批复》等相关法律，并没有制定出民间借贷的定义、范围、主体以及法律地位。
1.1.2、民间借贷立法协调性差
因为宜粗不宜细的立法引导思想、缺乏立法技术等原因，法律之间的协调性不够，统一性和逻辑性较差。在《中华人民共和国宪法》的修正案第13条制定了国家对公民财产权的保护，公民有权自由处理自己的合法财产，包含了借贷的自由货币资金以及获得相关的利益。可是国务院在《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》里的第4条中，以及人民银行颁布的《贷款通则》里的第61条中，面对民间借贷的行为提出了严谨性的规定。因为法律制度相互间具有一些冲突，不同的司法机关对于民间借贷的合法性具有相反的结论，对于我国的民间借贷规范化发展非常不利。
1.1.3、民间借贷立法十分落后
我国民间借贷法律法规主要零星出现在民法范围，民间借贷立法长期比民间金融发展的需求落后。民间借贷对于我国当前的法律体系里是否被全面保护？民间借贷是否处在合法的边缘？其合法以及非法边界究竟在何处？虽然《国务院对于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》的推出，令非公有资本可以迈进金融服务业，民间借贷的重要作用被再次认同。面对《国务院关于鼓励和引导民间借贷健康发展的若干意见》颁布之后，国家对于民间资本进入了金融服务领域的鼓励以及引导程度的强化。可是因为立法思维、立法技术等原因，民间借贷法律规范体现出操作性较弱、判断标准模糊的特征，使得民间借贷主体的利益的不确定性较强。
1.2、民间借贷同民间非法融资行为界限模糊
1.2.1、鉴于我国民间融资的立法
虽然在《刑法》的第176条里对于非法吸收公众存款罪进行了规定，在第192条里对非法集资罪进行了规定，可是并没有界定出非法吸收公众存款与非法集资。分别对于非法吸收公众存款以及变相引进公众存款罪进行规定，对于集资诈骗罪、对股票、公司、企业的股票债权擅自发放罪，非法经营罪和虚假广告罪等相关犯罪行为做出了限定，对如何划分非法集资以及合法融资的界限进行回应，对非法集资手法和非法集资活动涉及道德虚假广告所承担的责任等相关行为进行回应。
1.2.2、民间借贷与民间融资非法行为界限模糊
我国没有准确界定出民间借贷与非法经营、非法吸收公众存款以及非法集资的界限，面对非法民间借贷的限定以及利率并没有明显的进行界定。对于大面积生产性借贷的法律地位、各种借贷关系的法律责任的区分、有偿借贷以及无偿借贷的出借人所担负的义务是否相同？商事借贷以及民事借贷的差别、出借人的瑕疵担保责任等相关问题，法律法规都没有进行明确的界定。因为民间借贷交易相对隐蔽、监管不到位等因素，而对于非法集资、洗钱行为市场出现于民间借贷市场中，特别是高利贷对社会的影响逐渐加大。
1.3、民间借贷监管机制不完善
1.3.1、民间借贷监管主体不够明确
因为我国金融业通过混合经营、分开监管的方式，使得民间借贷的监管没有专门的部门，民间借贷监管主体不够明确。我国政府已经提出了一些关于政策性的安排，银行监管会也对风险进行了提示，可是从何处进行实施，从何处实施方案，还没有具体的规定。《民间借贷管理办法》把民间借贷监管主体体现到国务院相关部门以及升级人民政府，可是没有具体制定出国务院具体部门执行监管。监管主体长时间不够明确，使得公众对于社会集资风险无法正确做出判定，令社会集资的存在形式大多为非法形式。
1.3.2、民间借贷监管对象模糊
我国面对该历代、非法集资、抬会以及地下钱庄的非法民间金融长期使用严格掌控以及打击的状态。可是源于对民间借贷意识的区别，长时间以来缺少对民间借贷相应的监管，没有对私人钱庄、抬会、企业相互间的借贷监管的规定，特别是对民间借贷中介部门、小额贷款企业之外的社会集资人和专业放贷人等其余民间借贷主体都没有相应的监管。
1.3.3、民间借贷利率规定模糊
利率的转变体现在市场的供求方面
民间借贷利率能够适当高出银行的利率，可是不可以超出银行同类贷款利率的四倍。一旦超过这个限度，就不会对超出的部分进行保护。民间贷款利率的四倍上限限定并没有相关的实践以及理论的根据，没有仔细考量到各区域的市场供求关系和经济发展水准，无法正确的引导社会资源的分配。
1.3.4、民间融资市场退出机制不充分
因为民间借贷市场不健全、法律法规不完善，我国缺乏对于民间借贷援助、清算、推出等相关的市场机制。如果民间的融资机构没有偿还到期债务，不仅放贷人的债权无法获得保障，并且无法处理市场推出问题造成的金融风险，对于金融市场的稳定非常不利。民间借贷市场机制不完善，使得民间融资无需推出，具有隐性的范围性、系统性的金融风险，对经济金融的稳步发展有着较大的影响。
2、民间借贷法律监管制度的对策
2.1、明确合法借贷以及非法集资的限定
因为我国民间贷款制度的建设较为滞后，使得民间借贷形式长时间处在非法与合法的相互模糊的状态。所以，我国需要对民间借贷的立法监管工作进行监督管理。对于民间借贷行为要不断强化法律方面的规范及引导，对于法律方面需要界定出合法性的范围以及非法性的范围，面对资金的来源以及合法性进行规范。民间借贷的规范化发展还需要通过判断民间借贷真正的合法地位来进行。所以，对于法律明确给出的合法借贷以及非法集资界定成为了民间融资发的中心思想。当前面对非法集资的限定主要通过《非法金融机构和非法金融业务取缔办法》中的第四条进行限定，可是此项规定值关注由客观形态来限定民间融资的合法性与非法性，而把大批正常的民间借贷活动归纳到非法集资方面，这同目前社会集资诈骗等非法融资形式的日渐增多紧密相连。民间融资主要主要是通过一些无法及时、充足获取银行机构信贷支持的中小企业为主，而这些企业只可以通过民间借贷的平台为企业的发展筹集资金。并且不论是通过《合同法》还是通过最高人民法院的相应司法进行解释，我国对于民间借贷活动还处在默认的态度。由法律层面来看，我国对于企业、个人或者组织自行吸取资金而不是进行严禁的方法，知识对于个人或者其他组织没有通过政府审批的金融机构禁止吸收资金来发放贷款，进行资本运转与货币经营来获取利益。只有通过这层理念来理解国家的金融政策，才可以区分民间贷款以及银行吸收存款业务的区别，正确掌握合法的民间借贷同非法吸收公众存款的脉络。对于制定民间融资法律规范时，要通过主观与客观相协调、实质要件与形式要件相融合的原则，判断民间融资行为的合法性。正确规定集资活动的企业、个人以及组织进行非法经营，需要个人、企业或者其他组织通过民间贷款想社会筹集发展资金具有良好信誉与盈利能力的，需要提供真实的申请材料，这样才能够合理进行监管。而且，筹集到的资金一定要使用在国家扶持的项目上，绝对不可以使用在国家反对的项目方面。
2.2、规定和健全民间借贷的法律法规
通过我国民间借贷的客观现实以及发展形势来看，一定要不断完善同民间借贷行为相符的法律法规，例如规定和制定《民间融资法》、《企业委托贷款管理办法》、《私募基金管理办法》等相关的法律条例。只有进行详细的规范，才能够让民间借贷行为更加趋于正规化。只有具备完善的规范民间贷款行为的相关条例，才能够构成民间借贷行为崭新的法律监管环境，只有民间贷款的资金来源符合法律规定，也用于合法项目中，且可以真正为私人、中小企业的融资提供帮助，能够给地方经济的发展提供帮助，才可以给予相应的合法地位，而且通过法律对其进行扶持。
2.3、完善民间借贷的法律监管体制
完善民间借贷法律监管制度，才能够有效保护金融投资者的权利，主要在于提高对放贷人的登记管理以及对民间借贷广告宣传方面的监管，通过相应法律管理，经由工商管理部门进行负责，银监会主动对非法集资以及非法吸收公众款项的时间进行打击和防范，并且要逐渐创建起合理、有效的民间借贷监测预警制度，不断指出中国人民银行对民间金融业发展的监测范畴，创建完善的民间借贷信息的及共享机制以及将信息机制进行规范，监管部门要尽快把相应的信息公布到社会投资人员处，这样才可以让民间贷款的主体进行自主投资决断。
结束语
只有不断完善当前的监管制度，让立法及时更新，并同当前的监管制度进行有效结合，来顺应当前全球化条件下对于民间借贷方式监管的要求，如此才能令我国社会主义市场的经济获得有效的发展。
参考文献：
[1]周弘.民间借贷现状及完善对策探析――以浙江富阳为视点[J].法制与经济（中旬）.2012.（06）.
[2]钱彬雪.民间借贷与民间资金投资――由吴英案引发的思考[J].现代物业（中旬刊）.2012.（07）.
[论文关键词]企业；民间集资；法律风险
古人行军打仗，讲究“兵马未动，粮草先行”，现代企业市场商战，必然也必须重视“粮草”问题——资金。企业从其成立一开始，就直接关系到“钱”的问题，但是在中小企业的成长过程中，融资是一件很困难的事情。面对银行的种种限制，一些企业不得不采取了非正规的融资手段——企业民间集资，但这里面蕴含着较大的法律风险。
一、企业民间集资的主要法律风险
（一）易演变为“非法吸收公众存款”
所谓非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的融资行为。与此相关的还有“变相吸收公众存款”，即未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行与吸收公众存款性质相同的义务。概言之，非法吸收公众存款，其具备三个基本特征：（1）未经中国人民银行批准；（2）向社会不特定对象吸收资金；（3）承诺在一定期限内还本付息。
我国《刑法》第176条规定，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处2万元以上20万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接负责人，依照前款的规定处罚。
（二）易演变为“非法集资”
何为“非法集资”呢？1999年中国人民银行《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》中指出，非法集资是指单位或者个人未依照法定程序经有关部门批准，以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。概言之，非法集资有以下四个特点：
1.未经过有关部门依法批准，包括没有批准权限的部门批准的集资以及有审批权限的部门超越权限批准的集资。
2.承诺在一定期限内给出资人还本付息；还本付息的形式除了货币形式为主外，还包括以实物形式或其他形式。
3.向社会不特定对象即社会公众筹资资金。
4.以合法形式掩盖非法集资的性质。
非法集资与非法吸收公众存款很容易混淆。两者的主要区别有两点：一是非法集资是集资行为未经包括中国人民银行、证监会、发改委等多个部门的批准，而非法吸收公众存款仅指吸收存款行为未经中国人民银行批准；二是非法集资是指以发行股票、债券、投资基金、证券或其他债权凭证的方式或名义向社会不特定多数人集合资金，而非法吸收公众存款不要求借发行股票债券等名义，与银行吸收储蓄类似。
此外，集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪也极易混淆。
集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪的关键区别是：集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪的单一犯罪客体（指侵犯金融管理秩序）不同，集资诈骗罪的犯罪客体属于复杂客体，它既侵犯了金融管理秩序，又侵犯了公私财产的所有权。行为人是否具有非法占有的目的，是集资诈骗罪区别于其他非法集资类犯罪的主要因素。某种非法集资行为如果其主观目的是非法占有并且又采用了诈骗的方法，则即使其符合其它非法集资类犯罪的要件，也将被认定为集资诈骗罪。实践中，凡是非法向不特定多数人集合资金，有非法占有目的又采取诈骗方法的，定集资诈骗罪；虽有诈骗方法，但没有非法占有目的或者无充分证据证明有此目的的，定非法吸收公众存款罪。浙江东阳本色控股集团有限公司原董事长吴英的罪名是集资诈骗，德隆唐万新的罪名是非法吸收公众存款，两案的主要区别就在于前者明知自己没有有偿还巨额债务的能力，具有非法占有的目的。作为商人应以诚信为本，一般来说一开始就直接以非法占有为目的的情况是比较少的。但是，需要注意的是，在通过民间借贷融资获得资金后，因各种原因导致无力偿还，为了掩盖无力偿还的事实，虚构事实，继续融资，这将可能会导致从原先的“借贷”，随着事态的发展演变为“诈骗”。
《刑法》第192条规定，以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处2万元以上20万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金或者没收财产。
二、企业民间集资的合法形式
（一）合法的民间借贷
最高人民法院1991年8月13日的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定，民间借贷的利率可以在不超过银行同类贷款利率4倍的范围内适当高于银行的利率。最高人民法院在1999年2月9日的《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》中规定：“公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效……”
由于企业和公民之间的借贷属于民间借贷，依法受法律保护。所以可以由个人作为中介，财务处理上出借方企业可先将资金借给法定代表人或企业可以信赖并控制的某个人，该个人再将资金借给实际使用资金的企业。实践中，除了要求借入资金的企业提供可靠的抵押或质押或第三方保证担保外，还会要求该企业的法定代表人和股东提供连带责任担保，甚至于法定代表人及自然人股东的配偶也会被要求提供连带责任担保。通过自然人替身模式的转换，实质为企业间借贷就变为自然人和企业之间的合法民间借贷，银行同期贷款利率四倍以内的利息就可以得到保护。
（二）企业内部集资或“员工持股计划”
我国现行法律允许企业在规定的范围内进行职工持股的集资行为，该行为并不属于非法集资。
关于企业内部集资，《中国人民银行关于加强企业内部集资管理的通知》（银发[1989]174号）中规定了相关的法律程序：
1.企业内部集资一般应该采取发行企业内部债券的方式。
2.企业内部集资金额最高不得超过企业正常生产所需流动资金总额。
3.企业进行内部集资，必须制定集资章程或办法，经企业的开户金融机构审查同意后，报中国人民银行审批。
4.中国人民银行对企业内部集资实行统一管理，分级审批。
5.企业内部债券可以在企业内部转让，但不得公开上市转让，企业应该在内部制定专门机构办理内部转让事宜。
6.对企业内部集资活动的日常监督与管理，由当地人民银行委托企业的开户金融机构负责，中国人民银行要定期进行检查。
其实，企业内部集资相当于目前市场上非常流行的“员工持股计划”（ESOPS）。员工持股计划是一种由企业职工拥有本企业产权的股份制形式。企业职工通过购买企业部分股票（股权）而拥有企业的部分产权，并获得相应的管理权。企业在内部或者外部设立专门机构（员工持股基金会）以借贷方式向员工募集购股资金，员工购买本公司的股票（股权）从而成为公司的所有者。
在我国，联想是职工持股计划的创立者。1994年，联想创造性地成立了员工持股会，将35%的分红权分到每个员工身上，并在2000年将其转化为股权，使员工真正成为企业的主人，大大激发了员工的创造力，推动了企业的发展。因此，在联想历史上，这次股权变动被称为“值得树碑立传的35%”。
（三）委托理财
委托理财是指客户将资金或其他金融资产交付给受托人，并由后者将该资金投资于证券、期货等交易市场或者以其他金融形势进行管理，所获得的利益由双方按约定进行分配，或者由受托人收取代管费。
近年来，随着大量委托理财业务的实施，因委托资金遭受损失而在委托人与受托人包括监管人之间产生的合同纠纷案件大幅上升。此类案件一般涉及的法律关系都较为复杂，涉案金额巨大，社会影响面广。
2005年12月27日，德隆刑事第一案的德恒证券非法吸收公众存款案尘埃落定。该案中，德恒证券作为一家证券公司，其开展委托理财业务无可厚非，其最终被认定为非法吸收公众存款，最关键的是其与客户签订的委托理财合同中约定了保底条款，采取承诺到期后归还委托管理的资产本金并支付固定收益的方式，与多家企业、个人签订委托协议，并借此吸收了数百亿资金。
一、企业民间集资的主要法律风险
（一）易演变为“非法吸收公众存款”
所谓非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的融资行为。与此相关的还有“变相吸收公众存款”，即未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行与吸收公众存款性质相同的义务。概言之，非法吸收公众存款，其具备三个基本特征：（1）未经中国人民银行批准；（2）向社会不特定对象吸收资金；（3）承诺在一定期限内还本付息。
我国《刑法》第176条规定，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处2万元以上20万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接负责人，依照前款的规定处罚。
（二）易演变为“非法集资”
何为“非法集资”呢？1999年中国人民银行《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》中指出，非法集资是指单位或者个人未依照法定程序经有关部门批准，以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。概言之，非法集资有以下四个特点：
1.未经过有关部门依法批准，包括没有批准权限的部门批准的集资以及有审批权限的部门超越权限批准的集资。
2.承诺在一定期限内给出资人还本付息；还本付息的形式除了货币形式为主外，还包括以实物形式或其他形式。
3.向社会不特定对象即社会公众筹资资金。
4.以合法形式掩盖非法集资的性质。
非法集资与非法吸收公众存款很容易混淆。两者的主要区别有两点：一是非法集资是集资行为未经包括中国人民银行、证监会、发改委等多个部门的批准，而非法吸收公众存款仅指吸收存款行为未经中国人民银行批准；二是非法集资是指以发行股票、债券、投资基金、证券或其他债权凭证的方式或名义向社会不特定多数人集合资金，而非法吸收公众存款不要求借发行股票债券等名义，与银行吸收储蓄类似。
此外，集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪也极易混淆。
集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪的关键区别是：集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪的单一犯罪客体（指侵犯金融管理秩序）不同，集资诈骗罪的犯罪客体属于复杂客体，它既侵犯了金融管理秩序，又侵犯了公私财产的所有权。行为人是否具有非法占有的目的，是集资诈骗罪区别于其他非法集资类犯罪的主要因素。某种非法集资行为如果其主观目的是非法占有并且又采用了诈骗的方法，则即使其符合其它非法集资类犯罪的要件，也将被认定为集资诈骗罪。实践中，凡是非法向不特定多数人集合资金，有非法占有目的又采取诈骗方法的，定集资诈骗罪；虽有诈骗方法，但没有非法占有目的或者无充分证据证明有此目的的，定非法吸收公众存款罪。浙江东阳本色控股集团有限公司原董事长吴英的罪名是集资诈骗，德隆唐万新的罪名是非法吸收公众存款，两案的主要区别就在于前者明知自己没有有偿还巨额债务的能力，具有非法占有的目的。作为商人应以诚信为本，一般来说一开始就直接以非法占有为目的的情况是比较少的。但是，需要注意的是，在通过民间借贷融资获得资金后，因各种原因导致无力偿还，为了掩盖无力偿还的事实，虚构事实，继续融资，这将可能会导致从原先的“借贷”，随着事态的发展演变为“诈骗”。
《刑法》第192条规定，以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处2万元以上20万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金或者没收财产。
二、企业民间集资的合法形式
（一）合法的民间借贷
最高人民法院1991年8月13日的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定，民间借贷的利率可以在不超过银行同类贷款利率4倍的范围内适当高于银行的利率。最高人民法院在1999年2月9日的《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》中规定：“公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效……”
由于企业和公民之间的借贷属于民间借贷，依法受法律保护。所以可以由个人作为中介，财务处理上出借方企业可先将资金借给法定代表人或企业可以信赖并控制的某个人，该个人再将资金借给实际使用资金的企业。实践中，除了要求借入资金的企业提供可靠的抵押或质押或第三方保证担保外，还会要求该企业的法定代表人和股东提供连带责任担保，甚至于法定代表人及自然人股东的配偶也会被要求提供连带责任担保。通过自然人替身模式的转换，实质为企业间借贷就变为自然人和企业之间的合法民间借贷，银行同期贷款利率四倍以内的利息就可以得到保护。
（二）企业内部集资或“员工持股计划”
我国现行法律允许企业在规定的范围内进行职工持股的集资行为，该行为并不属于非法集资。
关于企业内部集资，《中国人民银行关于加强企业内部集资管理的通知》（银发[1989]174号）中规定了相关的法律程序：
1.企业内部集资一般应该采取发行企业内部债券的方式。
2.企业内部集资金额最高不得超过企业正常生产所需流动资金总额。
3.企业进行内部集资，必须制定集资章程或办法，经企业的开户金融机构审查同意后，报中国人民银行审批。
4.中国人民银行对企业内部集资实行统一管理，分级审批。
5.企业内部债券可以在企业内部转让，但不得公开上市转让，企业应该在内部制定专门机构办理内部转让事宜。
6.对企业内部集资活动的日常监督与管理，由当地人民银行委托企业的开户金融机构负责，中国人民银行要定期进行检查。
其实，企业内部集资相当于目前市场上非常流行的“员工持股计划”（ESOPS）。员工持股计划是一种由企业职工拥有本企业产权的股份制形式。企业职工通过购买企业部分股票（股权）而拥有企业的部分产权，并获得相应的管理权。企业在内部或者外部设立专门机构（员工持股基金会）以借贷方式向员工募集购股资金，员工购买本公司的股票（股权）从而成为公司的所有者。
在我国，联想是职工持股计划的创立者。1994年，联想创造性地成立了员工持股会，将35%的分红权分到每个员工身上，并在2000年将其转化为股权，使员工真正成为企业的主人，大大激发了员工的创造力，推动了企业的发展。因此，在联想历史上，这次股权变动被称为“值得树碑立传的35%”。
（三）委托理财
委托理财是指客户将资金或其他金融资产交付给受托人，并由后者将该资金投资于证券、期货等交易市场或者以其他金融形势进行管理，所获得的利益由双方按约定进行分配，或者由受托人收取代管费。
近年来，随着大量委托理财业务的实施，因委托资金遭受损失而在委托人与受托人包括监管人之间产生的合同纠纷案件大幅上升。此类案件一般涉及的法律关系都较为复杂，涉案金额巨大，社会影响面广。
2005年12月27日，德隆刑事第一案的德恒证券非法吸收公众存款案尘埃落定。该案中，德恒证券作为一家证券公司，其开展委托理财业务无可厚非，其最终被认定为非法吸收公众存款，最关键的是其与客户签订的委托理财合同中约定了保底条款，采取承诺到期后归还委托管理的资产本金并支付固定收益的方式，与多家企业、个人签订委托协议，并借此吸收了数百亿资金。
对于普通民众而言，不管是吴英还是金利斌，或许都只是茶余饭后的谈资；而在民间借贷极度盛行的江浙一带，千亿元民间借贷如何规范，才是一个个案例背后最瞩目的焦点。
长期以来，民间借贷一直被“灰色面纱”所遮掩，其原因是借贷性质难以判断，合法与非法之间界定不清。
记者查阅了大量相关法律资料获悉，关于民间借贷并不是无法可依。1999年1月26日，国家曾《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》，其中规定：“公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷，只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。”
但是，同样的问题，1998年国务院第247号令颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第十八条规定：“因参与非法金融业务活动受到的损失，由参与者自行承担。”
对于相同的民间借贷行为，两部法律明显存在定性不一致的问题。
律师徐志永曾告诉记者，“针对民间借贷，中国的刑法不够完善，比如向多少个公民借贷、借贷多少属于合法范围，尤其是在什么条件下触犯刑法，法律并没有明确统一的规定。”
法律界定不清，致使民间借贷一直处于备受争议的境地。
其实，早在2005年的中国经济50人论坛年会上，中国人民银行原副行长吴晓灵就表示，国家应在强化信息披露、严厉打击信息造假的同时，放松直接融资的管制，让筹资人、投资人自主决策。为此，应发展多层次资本市场，开放多种形式的直接融资，支持发展民间借贷市场。只要严格限定这些个人和公司的资金来源并加以监督，允许不吸收存款的贷款组织的存在，将有利于引导民间金融的规范化。
同时，有人大代表建议制定《民间借贷法》，应明确民间借贷允许的形式与条件，规定民间借贷的合理性内容与禁止性内容，确立合法民间借贷与非法金融的区别，明确规定民间借贷的利息幅度，将民间借贷行为纳入法律的轨道。
然而，时隔多年，民间借贷的罪与罚始终没有厘清。
关键词：民间融资；非法集资；监管缺乏；制度缺陷
中图分类号：D92 文献标志码：A 文章编号：1000-8772（2013）01-0188-03
一、引言
当前非法集资犯罪（文章所研究的非法集资犯罪是一种经济犯罪的类型，而非一个单一的刑法罪名，具体而言，涵括刑法所规制的集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪，以及擅自发行股票、公司、食业债券罪。除非有特殊说明，文章接下来的行文叙述.所使用的“非法集资犯罪”一词均是指“非法集资类犯罪”）事件多发，受害群体广泛，严重影响了金融秩序的稳定，危害一方社会安定，集资犯罪的后续危害成为了严重群众性事件突发的重要导火索。无论是在经济发达且民间资本活跃的沿海地区，还是在经济落后的中西部地区，均可发现非法集资犯罪的踪迹。随着经济危机的发展和我国经济体制改革的进一步深入，中小食业融资网境的进二步加剧，非法集资类犯罪出现了演越烈的趋势，实有必要对此类犯罪的深层社会体制因素予以探析，以便更好地治理此类金融犯罪，还金融市场一片宁静，给投资者一份安心。虽然“犯罪是种复杂的社会现象，它的产生是种复杂的过程，是各种社会现象纵横交错互相作用的结果”。但鉴于非法集资犯罪作为特殊性的经济犯罪，社会政治因素对于该类犯罪的直接性推动作用，以及探析该类犯罪的社会经济因素对于治理此类犯罪所具有的重大意义所在，本文对于非法集资犯罪的成因，主要从以下几个方面的社会经济因素层面进行分析。
二、非法集资犯罪的内在成因探析
非法集资犯罪作为目前金融领域十分活跃的经济犯罪类型，是我国的社会经济发展的必然产物，也是我国当前的金融领域发展不成熟的必然体现。从理论上而言，虽然经济犯罪是社会各种政治经济因素相互作用的产物，但无论何类犯罪均有主导该类犯罪发生的内外在因素存在。就非法集资犯罪而言，社会主义金融市场的发育不成熟是此类犯罪频发的内在主导因素.在这一主导因素之下，形成促使非法集资犯罪现实化的一体两面性内在诱因。即一方面，现有的金融市场不能满足民营经济发展带来的巨大融资需求，导致资本市场因融资需要形成了颇具活力的民间借贷市场，为民间融资的妖魔化发展提供了资本驱动力。另一方面，现有金融体制下的资本增值渠道难以满足大量的民间闲散资金的投资增值需求，给民间借贷市场注入了大量的民间游资。
（一）民营经济发展的融资需求推动了民间融资的妖魔化发展
就当前的社会情势而言，中小企业对民间资本融入的迫切期望和依靠是民间集资需求旺盛的集中体现，也正是这一集中需求推动了民间集资的妖魔化发展，为非法集资分子浑水摸鱼提供了进行非法集资犯罪的广阔天地。从理论上而言，对民间集资需求和发展并不必然导致非法集资犯罪的出现，然而在民间集资实践过程中，出现了诸多新兴的集资模式和投资模式，这些模式不同于传统的高利贷模式，最终发展为非法集资犯罪现象，而中小企业发展进程之中的融资困难正是推动非法集资犯罪迅猛发展的主要驱动力。近年来，国家为了经济发展模式的转型所进行的宏观经济结构调整，所带来的中小企业融资闲难现实化了诸多潜在的非法集资犯罪。这种犯罪发展与社会政策调整密切相关的联系体现在如下两个方面。
一方面，当前国家宏观的金融调控政策和中小企业自身的不足加剧了中小企业融资困难，为民间资本的流动提供了强大后劲。国家为加强对经济发展的宏观调控，加快中小企业的经济转型或发展结构提升，从宏观金融领域，严格限制了国有大中型银行对中小企业的金融放贷量和可放贷条件，积极引导金融市场的资金朝国家预期的经济规划领域流动。同时商业银行出于对放贷风险和经营利润的考虑，提高了对中小企业放贷条件和放贷金融限制。而多数中小企业存在内部的风险控制机制和财务管理制度不健全，企业规模小、经营风险大，可盈利收入有限、自身的发展前景和发展方向不乐观等因素严重影响了企业的融资信用和担保能力。可以说国家在金融领域的宏观经济调控政策变化、商业银行的信贷政策调整，以及中小企业自身的不足加剧了中小企业融资的困难。
另一方面，中小企业融资的困难为经济发达地区或欠发达区域的民间集资注入了强劲的动力，也给非法集资犯罪的发生提供了广泛的作案领域。中小企业的发展带来的融资需求直接推动了非法集资犯罪的产生，为解决企业发展过程之中的资金需求紧张问题，许多中小企业主不得不在从获取银行贷款的路径之外，另寻它径。然而中小企业融资困难带来的巨大资金需求为正当的民间融资和非法集资均提供了良机。中小企业融资困难带来了巨大的民间资本需求市场，给民间资本的增值提供了机会的同时，也给集资犯罪行为人提供了难得的犯罪机会。由于目前国家对民间集资的监管滞后，以及正当的民间融资与非法集资之间界限不明，导致民间集资成为了一个法律调控的灰色地带，这一领域成为了鱼龙？昆杂的行业。这种局面的混杂为部分行为人以正当民间集资之名，行非法集资之实，骗取集资对象财物，获得有效掩护提供了难得的机会，法律调控的部分空白和民间集资领域的混乱大大降低了犯罪被发现的机会成本，同时也致使集资行为的规模效应不断扩展。另一方面，由于正常的集资渠道有限性或者对集资款项的投资失误导致诸多正当的民间集资最终发展演变为非法集资。为获取集资对象的信任或扩大集资影响力，许多集资主体或集资企业不得不进行虚假的盈利宣传和做出虚假的定期回报承诺。但是一旦集资款项的投资或运营收益难以实现集资初期的预期期望，便会形成资金的亏空。具体而言，集资款项正常收益低于预期收益或集资款项的后续投资失误均会导致集资款项的流失，形成集资亏空。而为了弥补亏空和延续集资的神话，集资主体不得不继续进行集资或欺骗性融资。在此情境下，集资的雪球也就越滚越大，集资规模也日趋庞大，集资主体也越难以自拔，早期的集资许诺，便难以实现，最终资金链断裂，正当的民间集资也演变为非法集资。
（二）民间资本增值渠道的匮乏催生了非法集资的异化发展
目前可供民间资本投资增值渠道的有限性导致大量民间游资进人民间借贷领域，推动了民间集资市场的兴旺，然而民间集资的混乱迷离导致了民间集资过程中非法集资犯罪频发。虽然目前的民间集资市场非法集资现象频发，无数集资对象被骗严重，但依旧有着许多的后继者继续加入民间集资领域，这种现象的出现源于目前适合民间闲散资金的投资市场缺乏，在资本增值这一内在动力的推动下，资金拥有者急需对外投资增值，而忽视了对投资风险的充分估计，给非法集资犯罪提供了便利，因投资渠道的匮乏对非法集资犯罪所产生的内在驱动主要体现在以下两个方面。一方面，大量民间闲散资金的存在所产生的强烈投资需求，以及适合民间资本融入的投资渠道和投资方式的有限性，共同促进了民间集资的兴旺。民间集资所具有的投资周期短，回报率较高，投资风险的不明显性，为民间集资和民营经济的发展提供了不懈动力。随着社会经济的发展，人们的收入得到了迅速增长，不同阶层的民众拥有了数额不等的闲散资金，形成了一个巨大的民间资本市场，资本的逐利性促使这一市场的资本急需进行增值性投资。而通过目前市面上正常运营的理财产品和金融工具进行投资又难以实现民间资本拥有者的预期资本投资需求。这些投资方式和可选择的理财产品和金融工具，要么虽然投资收益较高，但投资风险大，不适合小额的民间资本投资；要么投资风险小，但预期收益低，难以满足投资者的资本增值期望。相比而言，通过民间借贷形式将自有资金流动出去，既可以实现短时间内的资本增值，也可以灵活使用资金。特别是将自有资金通过民间借贷形式投资可以在短时间内获取较高的资本增值，是民间集资经久不衰的真正动力所在，为大多数投资主体所看重。另一方面，民间集资渠道的不规范性和自我缺陷为不法犯罪群体所利用，积极进行违法犯罪活动。相比于正常途径的融资渠道，利用民间融资渠道获取资金，融资主体融资项目的真实性、所融取资金的使用方向和后续监管均无有效主体进行管理和监督，这一便利为犯罪分子所利用。许多非法集资犯罪的犯罪行为人正是利用民间资本的灵活流动性和集资对象的盲目投机或短期获益的心理，忽视了资金归还的可能性，进而利用虚假宣传或虚假包装，进行集资诈骗。
三、非法集资犯罪形成的外在因素
（一）金融监管部门缺乏对民间集资过程的有效监管
目前我国的金融监管体制的不足是民间借贷出现妖魔化发展，最终走向大规模非法集资的重要外因。当然这种金融监管的不足源于金融监管实践领域缺乏有效区分民间集资和非法集资的实践操作规范；非法集资模式不断推陈出新；监管实践之中针对民间集资和非法集资的金融监管手段滞后，这一系列因素共同导致了民间集资市场的秩序混乱和金融监管力度的不足。
首先，目前我国的金融监管法律法规难以准界定非法集资与合法的民间集资之间的界限，为非法集资的形成和特大提供了合法的庇护外衣。就金融监管领域而言，对非法集资最具有实用性的界定是中国人民银行所做的一个界定，该定义指出：“非法集资是指单位或者个人未按照法定程序经有关部门批准，以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。”（中国人民银行：《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》（银发[1999]41号））该定义明确强调对于社会经济主体的对外集资行为必须按照法定程序经相关部门批准，否则均为非法集资，但是对于正当的民间借贷，目前并未有法律法规予以明确禁止。因为正当的民间集资活动均是特定主体之间进行的资金短期拆借，当然很多时候这种资金的短期拆借以支付出借人特定数额的利息为前提，严格而言，不是非法集资活动，不为法律所严格限制。而诸多现实的非法集资犯罪在集资雪球的形成早期，集资者为了获取集资名声，吸收更多的集资户，多半以正当的民间借贷的形式出现，集资主体按时按期归还集资款项；只是发展到集资后期，集资的规模效应和亏空越来越大，非法集资者为维持集资神话不得不继续集资下去，最终越陷越深，而不能自拔。可以说由于法律对合法民间借贷的允许，以及合法民间借贷与非法集资之间的易混淆性，以及非法集资以合法民间借贷的外衣出现，导致现有的法律法规无法在实践之中有效发挥对正当民间借贷与非法集资犯罪的区分界定作用。
其次，金融监管部门对民间集资和非法集资的监管不力，放纵了非法集资的发展壮大。这种监管不力，主要归因于现有的金融监管制度的建设不足和权力腐败的介入。一方面，源于目前的金融监管法律法规虽然对于非法集资活动有刚性的法律法规规制，但是缺乏具体的操作规范，在监管实践之中难以准确将非法集资活动从民间借贷市场区别出来，早期的非法集资活动，集资规模较小，不存在多大的资金亏空，集资主体又多以特定的经济实体形式存在，有归还资金的可能性，很难将其从正当的民间借贷之中区分出来。另一方面，部分政府官员和银行内部职员参与非法集资，共享集资收益，大大削弱了相关监管部门的监管作用。无论是从已经查获的湖南湘西州非法集资大案，还是安徽集资大案，乃至近年来浙江金华、台州所频发的非法集资大案，均有党政机关人员参与其中，分享集资收益，也不乏发现银行业从业人员的身影。
再次，非法集资手段的多样性和隐蔽性，也严重制约了国家对民问借贷和非法集资的有效监管。一方面，随着国家对非法集资犯罪的打击加强，非法集资的手段日趋具有多样性和模糊性，不利于及时对非法集资活动进行控制和打击。近年来非法集资的模式经历了从传统型向现代型的转变。传统的非法集资模式主要以民间标会进行互集资，或者以投资房地产，投资种植、养殖产业为集资理由；而近年来新的集资模式以理财服务，或者以互联网或传销手段进行集资，而近年来，在非法集资活动比较频繁的江浙一带甚至出现了以“办理养老保险”、“分时度假”、“一元租车”、“民间期货”，以及“创业投资”等新形式出现。非法集资的具体模式从传统走向了现代，从单一走向了复杂。层出不穷的非法集资模式推动了集资犯罪的发生。另一方面，非法集资的运作模式的隐蔽性和迷惑性也增加了金融监管的困难，制约了国家对民间集资的有效监管。许多非法集资，多采取在亲戚或朋友之间进行分散集资，或以特定的模式，依靠家族关系或朋友关系进行层级式集资，有的非法集资虽具有公开性，但若未深入了解，很难将其从合法的民间借贷与非法集资之间区别开来。可以说非法集资模式的千变万化进一步推动了非法集资犯罪的产生。
（二）民间集资领域存在致命的制度性缺陷
1.民间集资领域存在着严重的经营信息失衡
集资者与集资对象之间的严重经营信息失衡，被不法分子利用于非法集资犯罪。一方面，集资对象的投机心理和非专业性制约了其对非法集资的识别和防范，提高了非法集资者的犯罪成功概率。集资户作为闲散的非专业投资人士对于非法集资者所宣传的集资项目的真正可行性和盈利性缺乏专业的认识，在追求短期致富，短时间内获取资本增值的心理需求的驱使下，往往随大流，积极寻找可以短期给予高额回报的集资者，被非法集资者的前期诱惑性试探和虚假宣传所迷惑。在高额回报与美好前景的诱惑下，缺乏对集资者所宣传的集资项目和款项归还的可能性进行深入了解，盲目地积极参与，而消减了部分投资疑惑和戒备心理。另一方面，在现实的非法集资犯罪中，非法集资者往往利用了集资对象与集资者之间的信息不平衡。非法集资者往往以特定经济实体的所有人或代表人的身份出现，并通过积极的社会活动获取特定的社会身份，以社会媒体为宣传工具，对集资者进行身份包装，或对集资项目进行虚假的宣传，甚至利用名人效应为集资企业做广告，比如，北京的亿霖集资案，辽宁的蚁力神集资案，均采用此种手段对集资项目进行社会宣传，导致司法解释不得不将此种虚假宣传的代言作为共同犯罪处理。可以说集资对象和非法集资者之间的经济信息失衡是非法集资犯罪频发的重要因素。
