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1990年实施的《中华人民共和国行政诉讼法》(以下称行政诉讼法)对行政诉讼证据制度作了开创性的规定。1999年的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》对证据问题作了进一步的解释,但两者都只有六条规定,没有摆脱证据规定上的过于简单、不易操作的弱点,难以解决实践中复杂的证据问题。特别是我国加入WTO后,WTO规则中诸如司法审查等原则要求行政机关的行政行为应接受司法审查,对行政行为合法性的司法审查,核心便是对作出行政行为所依据的证据的审查,因此,完善行政诉讼证据规则,使行政诉讼证据运用更加透明、更易操作,也是为了适应WTO规则的要求。最高人民法院为适应客观形式发展的需要,制定了《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》(以下简称《行政诉讼证据若干问题规定》),这对于改善我国的行政审判环境,完善行政诉讼制度,履行我国加入WTO后司法审查职能,实现行政审判的公正与效率,具有积极意义。
二、《行政诉讼证据若干问题规定》的若干特色
《行政诉讼证据若干问题规定》充分考虑了行政诉讼的特殊性,不仅增加了符合行政诉讼法规定的内容,而且对行政诉讼证据作了诸多有特色性的规定。主要表现在以下几个方面:
(一)被告承担举证责任,原告仅承担提供证据的责任
被告对作出的具体行政行为负有举证责任,这是行政诉讼法早已确定的的举证规则。《行政诉讼证据若干问题规定》再次强调了举证不能的后果,即被告不提供或无正当理由逾期提供的,视为被诉具体行政行为没有相应证据。《行政诉讼证据若干问题规定》对举证责任的规定最大的变数在于不再强调原告的举证责任,而仅规定提供证据的责任。将原告提供证据证明被诉具体行政行为违法视为举证权利。特别是起诉被告不作为的案件,行政机关否认受理过申请的时如何处理,都作了具体规定。对原告提供证据的责任的规定充分保护原告的诉权,具有重大意义。
(二)原告、第三人提供证据或被告举证受时限限制
按照规定,原告或者第三人应当在开庭审理前或者人民法院指定的交换证据之日提供证据,被告应当在收到起诉状副本之日起10日内提供全部证据和所依所需依据地规范性文件。在行政诉讼法中规定举证时限主要基于以下几个理由:一是如果不作规定,不利于提高行政审判的效率;二是根据庭审制度改革经验,对于有些案件,在开庭前合议庭要组织交换证据清单,如果行政机关迟迟不提交,不利于当事人各方在诉讼中进行平等的攻击和防卫。
(三)被告及其诉讼人取证受限制
按照规定,在诉讼过程中,被告及其诉讼人不得自行向原告、第三人和证人收集证据,主要是因为根据实施行政行为的程序,行政机关应当先取证、后裁决。在诉讼中,被告应当已经具备了作出裁决的证据和依据,否则其在程序上已经违法。如果允许被告在诉讼中可以自由取证,则不利于督促行政机关遵循先取证、后裁决的规则。《行政诉讼法》没有规定在诉讼过程中,被告的诉讼人也不得自行向原告收集证据,易使被告钻漏洞。强调不得“自行”取证主要是强调经法院准许,被告仍可以取证。
(四)实行庭前证据交换制度
证据交换是指在人民法院的组织下,当事人之间将各自持有的证据与对方进行交换。它是审前程序的重心,其目地在于通过证据交换使当事人在庭审前即将全部证据提出,整理案件要点,固定争点和证据,以保障开庭审理的顺利进行。通过证据开示、交换,被告可以决定是否需要向人民法院提出申请补充或收集反驳证据,从而保证程序公平和诉讼效率。同时,规定当事人在庭前证据交换过程中没有争议并记录在卷的证据,经审判人员在庭审中说明后,可以作为认定案件事实的依据,有利于提高诉讼效率。
(五)强化被告到庭应诉
在行政诉讼中,被告不出庭,会产生很大的负面影响,其一,人民法院的司法权威受到损害,其二,我国行政机关特别是行政首脑的法治观念不强,即使输了官司,行政首脑不知个中缘由,难以汲取经验教训,提高行政执法水平。因此,强调被告必须出庭,对于行政机关转变观念,提高执法水平,无疑意义重大。所以,规定经合法传唤,因被告无正当理由拒不到庭而需要依法缺席判决的,被告提供的证据不能作为定案的依据,可以有效地制约行政机关,促使其出庭应诉。
(六)证人作证制度的完善
证人作证制度的完善主要体现在三个方面:
一是强调证人出庭作证义务。证人不出庭而以书面证言的方式对案件事实加以证明的做法,由于无法对证人进行有效的询问,导致证据的采信存在重大危险。规定在证据的证明效力上,出庭作证的证人证言优于未出庭作证的证人证言,也有利于促使证人出庭作证。规定证人及其近亲属的人身和财产安全受法律保护,也使证人出庭作证制度更趋完善。
二是允许原告或者第三人要求相关行政执法人员作为证人出庭作证。在我国,由于证人制度的不完善,证人出庭率低的现象一直得不到改变。行政机关和行政机关工作人员放不下“官架子”,更谈不上出庭的问题。就形式而言,规定行政执法人员以证人身份出庭,有助于执法观念的改变,树立司法权威。从内容上说,行政执法人员就事实问题出庭作证,更容易查清案件事实。实际上,在其他大多数国家,除了法官以外,其他人作为证人出庭作证,并不存在限制,在理念上,也不认为其他人包括行政官员、警察等以证人出庭存在什么障碍。
三是增设专家辅助人。专家辅助人的增设,使得当事人在行政诉讼中遇到专业性问题可以请专家到法庭作证或接受质询,以更好地维护自己的正当权益。
(七)确立完整的认证规则体系
认证规则体系的完整确立主要体现在以下几个方面:
一是法官自由心证的引入。《行政诉讼证据若干问题规定》合理地借鉴现代自由心证理论的成果和有益经验,规范了法官审判判断证据的规则及其限制。这种在独立、自由的基础上形成 的内心确信,便成为法官作出裁判的基础。
二是确立非法证据排除规则
证据的排除规则来源于英美法系,它是针对那些与案件事实具有关联,本应加以使用的证据,因基于人权保障或其他政策考虑,或者为了防止不可靠的证人与误导的证言,明确规定将其加以排除的证据规则。《行政诉讼证据若干问题规定》对不能作为定案根据的证据作了列举和归纳,是对认证制度的完善。
三是确立案卷外证据排除规则。规定被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供证据,原告依法应当提供而拒不提供,在诉讼程序中提供的证据,人民法院一般不予采纳。
四是确立推定规则,即妨碍举证的推定,规定原告确有证据证明被告持有的证据对原告有利,被告无正当事由拒不提供的,可以推定原告的主张成立。
五是确立最佳证据规则,即规定证明同一事实的数个证据,其证明效力如何认定。
三、《行政诉讼证据若干问题规定》对行政诉讼制度的发展
《行政诉讼证据若干问题规定》从以下方面发展了我国的行政诉讼制度:
(一)对处于弱势的原告合法权益的保护更明确、清晰,
面对拥有行政职权的强大的行政机关,原告总是处于弱势。为此,《行政诉讼证据若干问题规定》通过证据规定加强对弱势方的保护,如举证责任的分配不同,举证时限的最后期限定有差异,取证限制不同,不仅被告及其诉讼人不能自行向原告和证人收集证据,而且只有原告、第三人才可以申请法院调取证据,原告、第三人不仅可以对法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论申请重新鉴定,对被告据以认定案件事实鉴定结论也可以申请重新鉴定,被告无正当理由拒不到庭而需要依法缺席判决的,被告提供的证据不能作为定案的依据,行政执法人出庭作证以及主要是针对行政机关的非法证据排除规则,充分体现了对原告合法权益的保护,对弱势方保护的倾向明确、清晰,显然,这些规定,对于营造良好的行政审判环境,保护诉权,体现法律平等精神,会起到积极有效的作用。
(二)证据的提供、调取、质证、认证更加规范,更易于操作
实践表明,仅仅依靠行政诉讼法有关证据规定的原则性规定运用证据,很难操作,几年来,我国各地人民法院陆续制定了适合本地区适用的证据规则,但是各地的规定不统一、不规范,《行政诉讼证据若干问题规定》的颁布结束了这种“各自为战”的混乱局面,在提供证据的要求上,申请人民法院调查收集证据材料的和条件上,法院委托调查的程序上,证据保全的申请及措施上,质证的对象、顺序、证人作证及认证等诸多问题上都作了详尽的规定,从而使证据的运用更加规范、更易于操作。
(三)对国家利益和社会公共利益的关注
近年来,通过行政诉讼来维护国家利益和社会公共利益的呼声渐高,《行政诉讼证据若干问题规定》充分考虑了这种趋向。这主要体现在三个条款的规定上:一是对当事人无争议,但涉及国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实,人民法院可以责令当事人提供或者补充有关证据;二是证据涉及国家秘密的,由法庭予以确认,并不得在开庭时公开质证;三是涉及国家利益、社会公共利益和他人利益的事实认定的,人民法院有权依职权调取证据。这种关注,意味着我国行政诉讼制度更趋完善。
不得强迫自证有罪沉默权如实供述
新修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》将原第四十三条改为第五十条,与原法条相比,该条增加了“不得强迫任何人证实自己有罪”的内容。这条规定是本次刑诉法修改的一个重大进步,也是与1998年10月5日我国政府签署的《公民权利和政治权利国际公约》对接的一个重要举措,紧跟国际刑事司法准则“不得强迫自证有罪”原则,更有利于保护犯罪嫌疑人和被告人的刑事诉讼权利和人身权利。
一、“不得强迫任何人证实自己有罪”的理解及作用
“不得强迫任何人证实自己有罪”,是国际刑事司法准则“不得强迫自证有罪”原则在我国刑事诉讼法中的体现。《布莱克法律大辞典》将该原则表述为:“要求政府在没有被告人作为反对自己的证人的情况下证明其犯罪,尽管该特权仅仅保护言词证据而不是诸如笔迹和指纹等物证。任何违背其意愿被传唤到证人席的证人都可以求助于这一权利,无论是在审判程序、大陪审团听证程序中,还是在调查前的程序中,但当证人自愿作证时,该特权则被放弃。”1966年12月6日联合国大会通过的《公民权利和政治权利国际公约》第14条(三)(庚)就明确规定,“任何人不得被强迫作不利于他自己的证言或被强迫承认犯罪”。我国已加入了《公民权利和政治权利公约》等国际人权公约,除声明予以保留的条款外,应当根据我国的具体国情,使国内法符合国际人权公约规定。很多国家的国内法都对“不得强迫自证其罪”作出了规定。美国宪法第五修正案规定:“任何人不得被强迫在任何刑事诉讼中作为反对自己的证人。”我国此次刑事诉讼法修改,在第 50条“严禁刑讯逼供和以其他非法方法收集证据”之后增加了一句话,即“不得强迫任何人证实自己有罪”,表明了我国在遏制和打击刑讯逼供方面的决心和立场,以及与国际刑事司法准则相接轨的态度和行动。
“不得强迫任何人证实自己有罪”的规定会对防止刑讯逼供起到极大作用。根据修改后的《刑事诉讼法》规定的条文内容可知,不得强迫任何人证实自己有罪的责任人员应该是“审判人员、检察人员、侦查人员”,即他们不应当实施强迫,不得以任何理由,也不得指使、纵容其他协助办案的人员进行违反本条法律的行为。如果发生违反本条法律的行为,指使的人员应当承担责任,其他协助办案的人员也应当承担法律责任。另外“不得强迫任何人证实自己有罪”条文的关键在于正确理解“强迫”的含义。强迫即所谓“刑讯逼供”。我国新出的刑诉法解释规定,使用肉刑或者变相肉刑,或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法,迫使被告人违背意愿供述的,应当认定为刑事诉讼法第五十四条规定的“刑讯逼供等非法方法”。 该解释也可以认为是对“不得强迫任何人证实自己有罪”中强迫的解释,规定“不得强迫任何人证实自己有罪”的主要目的就是防止刑讯逼供。司法解释起草人周加海也进一步解释到:使精神上遭受痛苦的行为也属于刑讯逼供,这是针对实践中的一些问题提出来的,比如说有些案件中尽管没有使用肉体上对被告人进行摧残的行为,但是在精神上给人以威胁、恫吓,形成精神上的强制,这种情况也应当是认定形成刑讯逼供。
二、“不得强迫任何人证实自己有罪”与“沉默权”
沉默权有广义和狭义之分,各国法律直接关注的焦点一般都是狭义的沉默权。狭义的沉默权是指受到犯罪嫌疑的人和刑事被告人在整个刑事诉讼过程中对于来自追诉者的提问拒绝回答或者完全保持沉默的权利,是犯罪嫌疑和被告人特有的权利。一些人认为我国在刑诉法中新增了“不得强迫任何人证实自己有罪”的规定表明我国在法律中确定了沉默权,因为“不得强迫任何人证实自己有罪”即不得强迫自证其罪,而不得强迫自证其罪就包括可以不说话、保持沉默,这就等于有了沉默权。中国政法大学樊崇义教授认为:“这是一种延伸的理解,更是一种推论。修正案中并没有规定沉默权,不得强迫自证其罪不等于就有了沉默权的规定。
首先不得强迫自证其罪与沉默权二者产生的先后顺序不同。纵观世界诉讼发展的历史,不得强迫自证其罪在前,沉默权在后。1791年美国《宪法》就已经规定了“不得强迫任何人自证其罪”司法原则,但直到1966年,美国最高法院在米兰达诉亚利桑那州案判决中确立了米兰达警告规则后,沉默权才真正浮出水面。
其次不得自证其罪的根本目的在于保障人权,基于该基本目的,此项权利多见诸于各种人权公约之中。而沉默权的基点除了保障人权外,更多的是为了在当事人主义诉讼模式下,保持控辩双方的平衡关系,因而有关沉默权的规定更多的出现在是当事人主义诉讼模式的国家的法律条文中。
另外沉默权的理论渊源正是“任何人不被强迫自证其罪”的理念。“不得强迫任何人证实自己有罪”的理论渊源也是“任何人不被强迫自证其罪”,所以会有一定的相似性,但不能因为两者的理论渊源相同,就将两者简单地划上等号。“不强迫自证其罪”原则可以通过多种方式实现,其中最常见的是通过赋予被指控人沉默权的方式。不强迫自证其罪还可以通过任意自白规则实现。其含意是被告人的陈述必须是出于自愿的(voluntary)才可以用作证据。我国刑诉法中新增“不得强迫任何人证实自己有罪”的规定应该是“不强迫自证其罪”原则中任意自白规则的体现。
三、结语
新修订的刑诉法增加了“不得强迫任何人证实自己有罪”的内容,这对于我国的刑事诉讼发展进程而言是一个重大的进步,将进一步对遏制刑讯逼供起到更为显著的作用。但是刑诉法中加入了“不得强迫任何人证实自己有罪”的规定不等于我国有了沉默权的规定,两者之间有相似之处,但是还是存在区别的,我们应该正确理解“不得强迫任何人证实自己有罪”。
参考文献:
论文关键词:反倾销;司法审查;《规定》
反倾销是遏制不正当竞争的一个重要手段,若运用不恰当,则可能成为贸易保护主义的白手套,此时对反倾销进行司法审查就显得尤为重要。反倾销司法审查就是对反倾销这种行政行为进行司法救济,由独立与调查机构的法院来对反倾销的合法性进行再审查。
我国反倾销司法审查首次在2002年1月1日起开始实施的《中华人民共和国反倾销条例》的第53条中予以明确,但是这些只是原则性的规定,缺乏实践可操作性,加之反倾销的行政案件的复杂性与专业性,远非一般行政诉讼所能解决,这样,在人世一周年之际,最高人民法院公布了《关于审理反倾销行政案件应用法律若干问题的规定》(以下简称《规定》)这一司法解释,它不仅是我国为履行人世承诺的又一重大举措,更是我国法治建设的必然选择。对于反倾销的司法审查制度,在当今世界各国中以美国和欧盟的规定堪为表率。本文正是在研究美欧反倾销司法审查制度的基础上,对我国新颁的这一司法解释进行了探讨,希望有助于我国反倾销司法审查活动的规范化。
一、司法审查的受案范围应扩大
对于司法审查的范围,美国法律规定司法审查的受案范围有两类,主要体现在《美国关税法》第516a(a)中,一类是不发起反倾销程序的即时判决;
另一类是已公布的最终裁决。其中对于第一类,有以下三种情况:l、由商务部作出的不发起反倾销调查的裁决;2、由国际贸易委员会做出的不存在国内产业受到实质性损害、实质性损害威胁或实质性妨碍的裁决;3、由国际贸易委员会做出的不审查基于情势变迁的决定;对于第二类,主要表现在美国不对临时性措施的裁定进行审查,只限于已公布的最终裁定,有如下四项内容:1、由商务部或国际贸易委员会的最后肯定或否定性的裁决;2、商务部根据出口商所作的协议而停止调查的决定;3、由国际贸易委员会作出的依《美国法典》第19卷~1671c(h)或~1673c(h)作出的损害影响的裁决;4、国际贸易委员会关于协议是否已完成消除损害性的决定。
欧盟反倾销司法审查的范围也可分为两类,一类是无效之诉,另一类是不作为之诉。所谓无效之诉是指当事人通过诉讼,请求法院做出关于欧洲议会、理事会所颁布的具有约束力的文件不具有效力的宣告。而不作为之诉则是指当理事会或委员会因未能采取行动而违反欧共体条约时,各成员国或共同体的其他机构可向法院提起诉讼,以便使法院确认此项违法行为。但是此诉必须有一个“预先提起程序”,即原告必须在获悉共同体机构不作为违法行为之后一定时期内,向共同体机构提出请求,要求其履行某种行为以遵守法律的规定。只有当共同体机构在接到原告的提请2个月内仍未采取一定行为,原告才能向法院提起不作为之诉。
由此可见,欧盟不仅可以对调查当局的最终裁定提起司法审查,而且还可以对初步裁决提起司法审查,而美国则不予受理,可见,欧盟规定的范围更加广泛,此外,双方均可以对不发起反倾销调查的裁决进行司法审查。欧盟对于调查机构的不作为之诉还规定了一种类似行政复议的必经程序,即“预先提起程序”,以防止滥诉的出现。我国《规定》在第一条中,便开宗明义的指出,人民法院受理以下四类反倾销行政案件:“(一)有关倾销及倾销幅度、损害及损害程度的终裁决定;(二)有关是否征收反倾销税的决定以及追溯征收、退税、对新出口经营者征税的决定;(三)有关保留、修改或取消反倾销税以及价格承诺的复审决定;(四)依照法律、行政法规规定可以起诉的其他反倾销行政行为。”我国的这一规定借鉴了美国的终裁审查原则,也就是说,对于倾销及反倾销幅度、损害及损害的初裁不在司法审查之列,这主要是因为反倾销调查的初步裁决并不会影响当事人的财产权利,不具有终局性,同时如果司法机关连初步裁定这样的行政决定都要一一过问的话,在一定程度上会对行政机关的活动造成阻碍,必然会损害行政活动的效率,更何况还有行政救济的存在呢,所以笔者认为我国这一款的规定是非常好的。但是我们不难发现,《规定》并没有对申请反倾销调查的不立案调查的决定做出是否受理的规定,从国外反倾销司法审查的普遍做法和法治要求来看,也不存在任何的障碍,从逻辑上来看,《反倾销条例》第27条中规定的终止反倾销调查决定也是一种最终的行政决定,既然最终的行政决定都应该进行司法审查,为何又将其排除在司法救济之外呢?这样无疑会给行政机关滥用权力留下了缺口,其公正的目标显然是打了折扣的,所以笔者认为,在《规定》的第一条中还应该加入一条法院受理的范围:“有关反倾销调查申请做出不立案调查的决定。”
二、司法审查的诉讼主体的界定应该明晰化
司法审查的诉讼主体即原告和被告主体资格的确定。按照美国法典' 1667 (9 ) (1994)的界定,凡不满反倾销裁决的任何利害关系人均可起诉,对主管当局的裁决提起司法审查。其中主要包括以下四类:(1)被调查的外国生产者、出口商,美国进口商等;(2)生产或制造该产品的外国政府;(3)美国同类产品的生产商、批发商等;(4)被认可的代表生产同类产品的美国工人的联盟以及同类产品的生产者的行业协会。由此可见,美国对利害关系人的规定的范围是非常广泛的。
而欧盟关于诉讼主体的规定主要体现在《欧共体条约》第173条,主要包括成员国、外国生产商或出口商、欧盟反倾销调查的申请人,他们既可以是法人也可以是自然人,对于是否是成员国的国民以及是否有永久居住地或经常居住地没有限制。但是欧盟规定,只有那些同国外出口商有关联交易的国内进口商才有诉权,而独立的进口商一般不具有原告资格。同时,在欧盟的法律里,有一个“特权原告”(privileged applicants)的概念,如各成员国、理事会和委员会,在马斯特里赫特条约修订《欧共体条约》第173条之后,连议会和欧洲中央银行也成为了特权原告。
从对美国和欧盟的介绍中,我们可以看出,美国和欧盟的规定的相同点主要体现在他们都对原告资格的范围放得比较开,一般都包括被调查的外国生产者、出口商、进口商,只是欧盟限制进口商必须与国外出口商有关联交易,因为独立的进口商可以将征收的反倾销税转移到进口商品的价格上。同时,美国还将利害关系方扩展到“同类产品的生产者”,并且十分重视工人联盟以及同业协会的作用,并赋予外国政府原告资格,这是欧盟所没有规定的。欧盟略显保守之处还表现在它对于“特权原告”的规定,其原告资格主要来源于其地位,其着眼角度主要是为了维护欧盟自己的反倾销措施。
最高人民法院《规定》的第二条和第三条也对司法审查的诉讼主体做了较为具体的规定,其中原告是“与反倾销行政行为具有法律上利害关系的个人或组织”,“利害关系人是指向国务院主管部门提出反倾销调查书面申请的申请人、有关出口经营者和进口经营者及其他具有法律上利害关系的自然人、法人或者其他组织”,而被告则限定在“做出相应被诉反倾销行政行为的国务院主管部门。”可见,我国对于“利害关系人”的规定基本上是与欧美的规定相接轨的,并且与美国保持一致的是我国并没有对进口经营者进行分类,也就是说独立进口经营者也享有诉权。笔者认为这是合理的,因为进口经营者是反倾销税的直接承担者,一旦若被征收了反倾销税,为了能够确保利润,他必然会将高额的税负转移到进口商品上来,这必然会使其在商业价格激战中处于不利地位,可见征收反倾销税与其有直接的利害关系,如果本不应该征收反倾销税,损害了其合法利益,他当然有理由成为原告。根据美国法典的有关规定,外国政府也可以成为原告,《规定》里面显然将其排除在外,笔者认为,这是经过深思熟虑的,符合我国国情的,一旦涉及政府,便可能引起的不仅是国际经济方面的纠纷了,还可能转化为国际政治纠纷,这样既不利于国际社会的安定与团结,在我国反倾销司法审查程序机制刚刚启动和不完备的情况下,就更不应该像欧美那样作扩大解释了。还有一个问题,就是《规定》中指出“其他具有利害关系的组织”,这个组织包不包括美国法里所说的“同业协会”呢?笔者认为是包括的,同业协会在国外反倾销应诉中的作用已经有目共睹,而在国内的反倾销司法审查中也理应成为带头人。至于被告,《规定》只是以概括性的语言指出是做出相应被诉反倾销行政行为的国务院主管部门,一般认为有三家:外经贸部、国家经贸委和国务院关税税则委员会。有学者提出,关税税则委员会不应列入被告,因为它从始至终都只是起到“橡皮图章”的作用,只是根据外经贸部的建议做出决定的,只有名义上的决定权。笔者不那么认为,根据《反倾销条例》第29条、第38条、第46条、第50条的规定,虽然关税税则委员会是根据外经贸部的建议做出决定的,但是关税税则委员会仍然是依据国家赋予其行政权,独立行政,国家经贸委也只是一种建议,所以也应该列入,只是当原告提起诉讼时,可以将其列为共同被告,以防止出现双方互相推诿的局面。总结之,《规定》对于被告规定得过于原则化,含糊其辞,应该具体明确化,以增强实践可操作性和透明度。
三、司法审查的管辖法院应当专一化
对于司法审查的管辖法院,欧美采取的是两种不同的模式。美国模式是在原本的法院组织体系外另设专门的反倾销司法审查的法院进行审理;而欧盟模式则与此相反,它仍是在原有的法院组织体系内来进行司法审查,不再另设专门的法院。具体而言,美国反倾销司法审查的初审法院是国际贸易法院,而上诉法院为联邦巡回上诉法院。上诉法院一般只审查法律问题,而不审查事实问题;在欧盟,既可以直接向设在卢森堡的欧共体初审法院(欧洲法院)提起诉讼,要求对反倾销措施的合法性进行司法审查,也可以根据欧盟各成员国的相关法律提起诉讼。欧洲法院的职责是对共同体机构所实施的反倾销措施的不合法性进行评价和鉴定,而依共同体法律规定而征收反倾销税,是成员国的事务,对成员国机构征税程序中的不公正行为,相关企业不能通过欧洲法院来进行干预,而只能通过成员国法律来实现其权利。
我国司法审查的管辖法院主要集中在《规定》的第五条。《规定》的第五条对第一审管辖法院作了如下规定,认为是:“(一)被告所在地高级人民法院指定的中级人民法院;(---)被告所在地高级人民法院”,因为国务院主管部门均在北京,所以实际上也就是北京高院以及北京高院指定的北京中院来受理,其中有一个隐含的信息就是如果不服一审判决,有可能上诉到最高人民法院。对于《规定》没有公布前,学术界有过很激烈的讨论,基本上是分为两派主张的,一种是主张美国模式,另一派主张欧盟模式。就目前《规定》而言,采取的是欧盟模式。笔者认为,还是建立一个专门的法院来对国际贸易方面的纠纷予以管辖比较好,反倾销是一个非常复杂、技术化的行政程序,在相关事实判断的背后需要有扎实的专业知识和敏锐的政策意识来作为后盾,而我国现行的司法体系内存在着诸多弊端,如司法活动的消极性、司法资源的稀缺性以及法官知识结构的局限性,加之我国已经加入了世界贸易组织,与国际经济交往会越来越密切,而我们立法应该做出超前立法,即在一定的社会关系形成以前便预先以立法的形式对这种社会关系做出调整,更何况已经有一系列的司法解释作了奠基,不能仅仅因为行政案件与经济、民事和刑事案件相比数量较少,或是考虑与法院组织机构、运行机制不一致而不敢迈出改革的第一步。所以,笔者认为还是设立一个专门法院比较好。
四、司法审查的过程应细化
对于司法审查的过程中,欧美也采取了两种不同的模式,欧盟采取的法律审的模式,而美国采取的是法律审和事实审相结合的审查模式。美国1930年关税法第516a(b)(1)条中,规定如果法院认为行政记录或行政案卷不能完全或不能充分支持行政裁决,法院就可以将案件发回,这种事实审并不是事必躬亲,它是在对行政机关认定的事实的基础上,对证据是否确实和充分以及是否符合取证程序等进行的裁决,不适用“重新再来标准”,并且法院不应当考虑案卷记载以外的事实,在更多程度上体现出司法机关对行政机关的尊重。至于法律审则主要是行政机关是否违反律规定的程序以及当特定问题含混不清时,法院还应当让行政机关对其所作的行为进行法律解释,以裁判其自由裁量权是否出格,这是美国法上的“法律解释原则”欧盟采取的是法律审,欧盟在司法审查上采取了“司法自限”,欧洲法院是一个区域性的法院,在很大程度上,其管辖权是通过区域组织法律的明示或默示授权,非基于一个国家主权而取得的,所以它一般对事实采取了回避的态度,只对法律方面的问题进行审查。根据欧共体条约第173条,欧盟审查如下:“(1)没有能力,主要针对欧共体主管机关采取的措施超越其权限的情况;(2)违反基本程序要求的;(3)违反条约或有关适用的任何法律规则(4)滥用权力。”由此还可以看出,欧盟还可以对抽象行政行为进行司法审查。
[关键词]网络有害信息;行政法;治理
中图分类号:D922.1文献标识码:A文章编号:2095-4379-(2020)20-0086-02
作者简介:杨菲(1994-),女,硕士,任职于黑龙江海天庆城律师事务所。
当前网络生活中对于有害信息的讨论非常多,网络有害信息涉及社会大众的隐私安全,在一定程度上威胁了人民生活的权利以及安全性,在法律的角度进行网络安全的维护以及治理,在行政法的角度进行规范以及约束,维护立法体系,进一步完善网络有害信息的治理,本文从行政法的角度优化网络治理结构,分析如何规避网络有害信息的危害。
一、行政法治理网络有害信息的现状
(一)行政法指导网络有害信息治理体系基本形成
随着《网络安全法》的出台,互联网网络发展得到了进一步的规整以及治理,在《网络安全法》的指导下互联网对有害信息的基本治理体系已经初步形成。对于网络中出现的有害信息传播以及编纂的情况,相关部分已经出台了部门治理条例,对不同的有害信息乱象进行了分权治理,各个部门之间承担的责任和分工较为清晰,正处于逐步完善有害信息行政立法体系的过程中。
(二)行政法指导网络有害信息治理构建多头治理,形内分离的管理方式
随着互联网结构以及功能的逐步完善,法律法规在立法的时候注重完善不同等级行政机关的权利,法律法规授权行政法体系强化研究互联网发展,尤其对其中的有害信息传播进行细致要求,授权政府以及相关部门对有害信息传递乱象进行深度分析研究,对其中的不良行为进行警告等处罚,各个部门之间在网络有害信息治理上协同合作,明确有害信息的治理主体,例如公安机关、国家安全机关以及互联网信息服务监督部门,对治理主体明确授权,颁发相应的资格机制,明晰不同的治理主体在事件处理中的责任。行政法规在立法的过程中明确了不同的有害信息传递事件的法律性质,对于违法法律、行政法规尚不构成犯罪的,行政管理部门可以依法进行行政处罚,对于事态严重的,行政机关可以依法上报到上级机关进行法律再定性。不同的法律行政机关在处理事件的时候肩负着不同的职责,我国在处理网络有害信息的过程中已经初步建立了分散处理以及联合处理的协同机制,主要的处罚形式有主管部门单处和两个部门分别处罚的体系。
(三)行政法在处理网络有害信息的过程中存在衔接不畅的问题
当前对于互联网乱象事件,我国的行政法规部门虽然出台了相应的法律法规,初步构建了法律处理体系,但是在执行的过程中仍然存在部分问题,各个部门在实际操作和处理有害信息事件的时候往往存在缺乏配合、沟通不足以及事件处理效率太低的情况。
例如:对于《互联网信息服务管理办法》中提到的“制作、复制、、传播‘九不准’内容”的时候,公安机关和国家安全机关可以依照相关的法律对主要相关人员进行处罚,但是对于涉事主体是经营性互联网信息服务者还是非经营性信息服务者有关机关采取的处理措施以及处罚措施都是不同的,在定性事件的时候存在发证机关、备案机关的责任落实,涉及不同的行政部门,包括公安机关、国家安全机关、电信主管部门等等,这些部门在事件处理的过程中谁先谁后,如何衔接和交接的问题行政法都没有做出明确地指示,由此会间接地导致网络有害信息事件的处理效率降低,处理效率低必然会造成不同的影响和后果,在一定程度上也会影响社会的稳定发展。
二、优化行政法网络有害信息治理结构的措施
(一)基于司法判断标准进一步完善有害信息治理途径
网络安全法的出台在一定程度上规制了网络有害信息的现象,但是有害信息的问题仍然不能得到根治,行政法规在原有的架构内只是对有害信息做了原则性的规定,没有引导网络运营者构建自我监督以及检查的机制,除此之外还可以不断适应网络空间的变化,基于立法主动授权和语言的开放结构,从立法、行政以及司法平衡的角度进行分析以及定义,以司法判断为切入口,学习先进的言论审查标准以及确立过程,从我国网络现状出发确立最新标准的司法审查的程序,在行政法的立法上做缺位弥补,优化立法途径,提升行政法规的建设效率,也明确网络有害信息司法审查的标准,弥补以往处理体系中存在的不足。
(二)成立专门的行政机构承担规范和监督网络有害信息治理的职责
基于行政法规和互联网发展的动态变化,行政部门基于网络有害信息的内容和传递渠道进行治理体制的确认,部门之间优化权利结构体系,做到权利擴展性、排他性以及规范性运作,各个层级都针对网络有害信息构建专门的有害信息治理工作小组,整理当下的行政法规治理思路,确定统一的标准,规避以往法律主体以及权利行使混乱的情况。同时,各个部门之间也建立良好的沟通协调机制,对于网络有害信息事件传递书面的指导意见,对期间出现的问题进行沟通和协调,形成常态化的工作机制,让行政部门的网络有害信息治理体系变得愈加稳定,专门的处理机构之间做好协同交流,有效提升专门机构的网络有害信息事件的处理效率,让网络治理体系符合我国网络生活的实际情况,所有的行政部门在执行事务的时候也变得更加符合国情,处理网络有害信息事务更加具有针对性。
(三)行政保证保障体系内部加大信息公开信息力度,最大化地保障网络信息安全
在网络有害信息治理的过程中,行政部门要强调所有治理事务公开、公平,确保所有的民众对有害信息法律定义有清晰地认知,引导所有的民众对相关的行政法规知情、参与、表达和监督,这样可以吸引所有的民众参与到有害信息的抵制以及科学防御中,形成良好的社会治理氛围。
行政部门在群众内部进行网络有害信息相关知识的宣讲以及培训,做好民众之间的普法知识宣传,对于违反传播有害信息的人员要及时惩处并向民众讲解惩戒的标准,将相关的处罚依据以及法律文书公开,使得民众对网络有害信息的防治意识大大增强。借助网络平台的优势以及工具的有效性选取部门有代表性的行政案例在网络上进行分析以及讲述,扩大舆论空间,使得社会大众对于信息有害性的两面性有所认知,也引导民众建立正确的网络防护以及信息传递价值观。
【关键词】网络有害信息;行政法;治理
当前网络生活中对于有害信息的讨论非常多,网络有害信息涉及社会大众的隐私安全,在一定程度上威胁了人民生活的权利以及安全性,在法律的角度进行网络安全的维护以及治理,在行政法的角度进行规范以及约束,维护立法体系,进一步完善网络有害信息的治理,本文从行政法的角度优化网络治理结构,分析如何规避网络有害信息的危害。
一、行政法治理网络有害信息的现状
(一)行政法指导网络有害信息治理体系基本形成随着《网络安全法》的出台,互联网网络发展得到了进一步的规整以及治理,在《网络安全法》的指导下互联网对有害信息的基本治理体系已经初步形成。对于网络中出现的有害信息传播以及编纂的情况,相关部分已经出台了部门治理条例,对不同的有害信息乱象进行了分权治理,各个部门之间承担的责任和分工较为清晰,正处于逐步完善有害信息行政立法体系的过程中。
(二)行政法指导网络有害信息治理构建多头治理,形内分离的管理方式随着互联网结构以及功能的逐步完善,法律法规在立法的时候注重完善不同等级行政机关的权利,法律法规授权行政法体系强化研究互联网发展,尤其对其中的有害信息传播进行细致要求,授权政府以及相关部门对有害信息传递乱象进行深度分析研究,对其中的不良行为进行警告等处罚,各个部门之间在网络有害信息治理上协同合作,明确有害信息的治理主体,例如公安机关、国家安全机关以及互联网信息服务监督部门,对治理主体明确授权,颁发相应的资格机制,明晰不同的治理主体在事件处理中的责任。行政法规在立法的过程中明确了不同的有害信息传递事件的法律性质,对于违法法律、行政法规尚不构成犯罪的,行政管理部门可以依法进行行政处罚,对于事态严重的,行政机关可以依法上报到上级机关进行法律再定性。不同的法律行政机关在处理事件的时候肩负着不同的职责,我国在处理网络有害信息的过程中已经初步建立了分散处理以及联合处理的协同机制,主要的处罚形式有主管部门单处和两个部门分别处罚的体系。
(三)行政法在处理网络有害信息的过程中存在衔接不畅的问题当前对于互联网乱象事件,我国的行政法规部门虽然出台了相应的法律法规,初步构建了法律处理体系,但是在执行的过程中仍然存在部分问题,各个部门在实际操作和处理有害信息事件的时候往往存在缺乏配合、沟通不足以及事件处理效率太低的情况。例如:对于《互联网信息服务管理办法》中提到的“制作、复制、、传播‘九不准’内容”的时候,公安机关和国家安全机关可以依照相关的法律对主要相关人员进行处罚,但是对于涉事主体是经营性互联网信息服务者还是非经营性信息服务者有关机关采取的处理措施以及处罚措施都是不同的,在定性事件的时候存在发证机关、备案机关的责任落实,涉及不同的行政部门,包括公安机关、国家安全机关、电信主管部门等等,这些部门在事件处理的过程中谁先谁后,如何衔接和交接的问题行政法都没有做出明确地指示,由此会间接地导致网络有害信息事件的处理效率降低,处理效率低必然会造成不同的影响和后果,在一定程度上也会影响社会的稳定发展。
二、优化行政法网络有害信息治理结构的措施
(一)基于司法判断标准进一步完善有害信息治理途径网络安全法的出台在一定程度上规制了网络有害信息的现象,但是有害信息的问题仍然不能得到根治,行政法规在原有的架构内只是对有害信息做了原则性的规定,没有引导网络运营者构建自我监督以及检查的机制,除此之外还可以不断适应网络空间的变化,基于立法主动授权和语言的开放结构,从立法、行政以及司法平衡的角度进行分析以及定义,以司法判断为切入口,学习先进的言论审查标准以及确立过程,从我国网络现状出发确立最新标准的司法审查的程序,在行政法的立法上做缺位弥补,优化立法途径,提升行政法规的建设效率,也明确网络有害信息司法审查的标准,弥补以往处理体系中存在的不足。
(二)成立专门的行政机构承担规范和监督网络有害信息治理的职责基于行政法规和互联网发展的动态变化,行政部门基于网络有害信息的内容和传递渠道进行治理体制的确认,部门之间优化权利结构体系,做到权利扩展性、排他性以及规范性运作,各个层级都针对网络有害信息构建专门的有害信息治理工作小组,整理当下的行政法规治理思路,确定统一的标准,规避以往法律主体以及权利行使混乱的情况。同时,各个部门之间也建立良好的沟通协调机制,对于网络有害信息事件传递书面的指导意见,对期间出现的问题进行沟通和协调,形成常态化的工作机制,让行政部门的网络有害信息治理体系变得愈加稳定,专门的处理机构之间做好协同交流,有效提升专门机构的网络有害信息事件的处理效率,让网络治理体系符合我国网络生活的实际情况,所有的行政部门在执行事务的时候也变得更加符合国情,处理网络有害信息事务更加具有针对性。
(三)行政保证保障体系内部加大信息公开信息力度,最大化地保障网络信息安全在网络有害信息治理的过程中,行政部门要强调所有治理事务公开、公平,确保所有的民众对有害信息法律定义有清晰地认知,引导所有的民众对相关的行政法规知情、参与、表达和监督,这样可以吸引所有的民众参与到有害信息的抵制以及科学防御中,形成良好的社会治理氛围。行政部门在群众内部进行网络有害信息相关知识的宣讲以及培训,做好民众之间的普法知识宣传,对于违反传播有害信息的人员要及时惩处并向民众讲解惩戒的标准,将相关的处罚依据以及法律文书公开,使得民众对网络有害信息的防治意识大大增强。借助网络平台的优势以及工具的有效性选取部门有代表性的行政案例在网络上进行分析以及讲述,扩大舆论空间,使得社会大众对于信息有害性的两面性有所认知,也引导民众建立正确的网络防护以及信息传递价值观。
关键词:行政管理活动;行政权力
一、浙江大学是否为行政主体,处罚学生是否具有行政法意义
行政主体与行政机关、授权组织不同,它也并不是一个法律概念,而是法律人为了更好研究、阐述行政法学,而创设的学理概念。这一学理概念的作用,是在实施行政管理、进行行政复议、行政诉讼中,创设一个代表国家的法律行为主体。这样就可以明显的区分了行政机关、授权组织、受委托组织的行政法律行为。解释了行政主体在范围上为什么包括行政机关和法律、法规、规章授权的非政府组织。大学工程教材系列的《行政法》对于行政主体的解释是“依法享有行政职权或负担行政职责,能够以自己的名义对外行使行政职权且能够对外独立承担法律责任的国家行政机关和法律法规授权组织。”剖析这句话,行政主体首先要是享有国家行政权力,从事行政管理活动的组织。我国的高校基本上都是公办的,而公办高校的目的,也即国家需要培养、管理社会主义人才。
行政主体第二个要求应为,该主体能够以自己名义行使行政权力的组织。高校在法律授权范围,如依据第五十二条授权学校,可以开除触犯国家法律,构成刑事犯罪的学生。行政主体第三个要求应看该主体是否能够独立对外承担其行为所产生的法律责任。这三个要求同时具备了,可以认定为行政主体。回到主题,浙江大学作为高校,由国家为了社会公共利益而创设,符合上述所讲三个条件。就学校而论,在没有进行行政管理活动时候,单看只能是是法人,是具有公益性质的组织,是民事主体。但是,学校与学生不是一种简单的民事关系。比如之前所说的那样,学校可以被授权发学位,又如学生接受学校教育时要服从学校管理规定,学校和学生是一种不对等的关系部门规章在尚未制定法律、法规的情形下,可以设定警告或一定数量罚款的处罚。因此教育部規章并无权设定“行政处罚种类”,而该《普通高等学校学生管理规定》第五十一条也说了只是“纪律处分”。浙江大学对努某某最新的处分为开除学籍,此前的是留校察看,这都不是行政法意义上的行政处罚,而是一种内部的处分。
二、学校行政处分的属性以及努某背后的行政处分原理。
首先分清公行政和私行政。行政在语义上可以理解为“管理、执行事务”。而他们两者的区别在于:公共行政主体原则上是国家及其代表机关机构,私行政是私法上的主体。公共行政在于追求和维护公共利益,后者则在于满足私法主体的利益。
前面已经论述,对努某某的处罚,并不是行政法意义上处罚,而是一种基于内部管理的处分,可以理解为行政处分,但是是私行政框架下的行政处分,而不是公行政框架下的。行政处分在行政法学领域更多体现在公务员法的范畴,比如行政法规《行政机关公务员处分条例》就专门规定了处分的种类。基于公务员身份的特殊性(主要为国家行政机关公职人员),该内部行政行为,应当为公行政框架下的私行政,表现也为《行政机关公务员处分条例》这样的行政法规来指导这种行政行为,让它这种行政处分具有两面性,一方面是基于公务员体制内内部管理,一方面又是行政法规的规范范围。
在《浙大就学生开除学籍处分通报相关情况》的通知中,浙大提到:在专项工作组开展深入调查的同时,校纪委办、监察处也对整个处分过程进行了监督和调查。经核查,处理过程符合规定程序,未发现违纪违规问题。换而言之,浙大认为此前给努某某留校察看的处分是符合规定程序的,未发现违纪违规的问题。浙大给予的解释为“通过调查,发现努某某存在其他违反校纪的行为,综合考虑决定开除学籍。”
中华人民共和国广告法第一章 总则
第一条 为了规范广告活动,促进广告业的健康发展,保护消费者的合法权益,维护社会经济秩序,发挥广告在社会主义市场经济中的积极作用,制定本法。
第二条 广告主、广告经营者、广告者在中华人民共和国境内从事广告活动,应当遵守本法。
本法所称广告,是指商品经营者或者服务提供者承担费用,通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。
本法所称广告主,是指为推销商品或者提供服务,自行或者委托他人设计、制作、广告的法人、其他经济组织或者个人。
本法所称广告经营者,是指受委托提供广告设计、制作、服务的法人、其他经济组织或者个人。
本法所称广告者,是指为广告主或者广告主委托的广告经营者广告的法人或者其他经济组织。
第三条 广告应当真实、合法,符合社会主义精神文明建设的要求。
第四条 广告不得含有虚假的内容,不得欺骗和误导消费者。
第五条 广告主、广告经营者、广告者从事广告活动,应当遵守法律、行政法规,遵循公平、诚实信用的原则。
第二章 广告准则
第七条 广告内容应当有利于人民的身心健康,促进商品和服务质量的提高,保护消费者的合法权益,遵守社会公德和职业道德,维护国家的尊严和利益。
广告不得有下列情形:
(一)使用中华人民共和国国旗、国徽、国歌;
(二)使用国家机关和国家机关工作人员的名义;
(三)使用国家级、最高级、最佳等用语;
(四)妨碍社会安定和危害人身、财产安全,损害社会公共利益;
(五)妨碍社会公共秩序和违背社会良好风尚;
(六)含有、迷信、恐怖、暴力、丑恶的内容;
(七)含有民族、种族、宗教、性别歧视的内容;
(八)妨碍环境和自然资源保护;
(九)法律、行政法规规定禁止的其他情形。
第八条 广告不得损害未成年人和残疾人的身心健康。
第九条 广告中对商品的性能、产地、用途、质量、价格、生产者、有效期限、允诺或者对服务的内容、形式、质量、价格、允诺有表示的,应当清楚、明白。
广告中表明推销商品、提供服务附带赠送礼品的,应当标明赠送的品种和数量。
第十条 广告使用数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语,应当真实、准确,并表明出处。
第十一条 广告中涉及专利产品或者专利方法的,应当标明专利号和专利种类。
未取得专利权的,不得在广告中谎称取得专利权。
禁止使用未授予专利权的专利申请和已经终止、撤销、无效的专利做广告。
第十二条 广告不得贬低其他生产经营者的商品或者服务。
第十三条 广告应当具有可识别性,能够使消费者辨明其为广告。
大众传播媒介不得以新闻报道形式广告。通过大众传播媒介的广告应当有广告标记,与其他非广告信息相区别,不得使消费者产生误解。
第十四条 药品、医疗器械广告不得有下列内容:
(一)含有不科学的表示功效的断言或者保证的;
(二)说明治愈率或者有效率的;
(三)与其他药品、医疗器械的功效和安全性比较的;
(四)利用医药科研单位、学术机构、医疗机构或者专家、医生、患者的名义和形象作证明的;
(五)法律、行政法规规定禁止的其他内容。
第十五条 药品广告的内容必须以国务院卫生行政部门或者省、自治区、直辖市卫生行政部门批准的说明书为准。
国家规定的应当在医生指导下使用的治疗性药品广告中,必须注明按医生处方购买和使用。
第十六条 麻醉药品、精神药品、毒性药品、放射性药品等特殊药品,不得做广告。
第十七条 农药广告不得有下列内容:
(一)使用无毒、无害等表明安全性的绝对化断言的;
(二)含有不科学的表示功效的断言或者保证的;
(三)含有违反农药安全使用规程的文字、语言或者画面的;
(四)法律、行政法规规定禁止的其他内容。
第十八条 禁止利用广播、电影、电视、报纸、期刊烟草广告。
禁止在各类等候室、影剧院、会议厅堂、体育比赛场馆等公共场所设置烟草广告。
烟草广告中必须标明吸烟有害健康。
第三章 广告活动
第二十条 广告主、广告经营者、广告者之间在广告活动中应当依法订立书面合同,明确各方的权利和义务。
第二十一条 广告主、广告经营者、广告者不得在广告活动中进行任何形式的不正当竞争。
第二十二条 广告主自行或者委托他人设计、制作、广告,所推销的商品或者所提供的服务应当符合广告主的经营范围。
第二十三条 广告主委托设计、制作、广告,应当委托具有合法经营资格的广告经营者、广告者。
第二十四条 广告主自行或者委托他人设计、制作、广告,应当具有或者提供真实、合法、有效的下列证明文件:
(一)营业执照以及其他生产、经营资格的证明文件;
(二)质量检验机构对广告中有关商品质量内容出具的证明文件;
(三)确认广告内容真实性的其他证明文件。
依照本法第三十四条的规定,广告需要经有关行政主管部门审查的,还应当提供有关批准文件。
第二十五条 广告主或者广告经营者在广告中使用他人名义、形象的,应当事先取得他人的书面同意;使用无民事行为能力人、限制民事行为能力人的名义、形象的,应当事先取得其监护人的书面同意。
第二十六条 从事广告经营的,应当具有必要的专业技术人员、制作设备,并依法办理公司或者广告经营登记,方可从事广告活动。
广播电台、电视台、报刊出版单位的广告业务,应当由其专门从事广告业务的机构办理,并依法办理兼营广告的登记。
第二十七条 广告经营者、广告者依据法律、行政法规查验有关证明文件,核实广告内容。对内容不实或者证明文件不全的广告,广告经营者不得提供设计、制作、服务,广告者不得。
第二十八条 广告经营者、广告者按照国家有关规定,建立、健全广告业务的承接登记、审核、档案管理制度。
第二十九条 广告收费应当合理、公开,收费标准和收费办法应当向物价和工商行政管理部门备案。
广告经营者、广告者应当公布其收费标准和收费办法。
第三十条 广告者向广告主、广告经营者提供的媒介覆盖率、收视率、发行量等资料应当真实。
第三十一条 法律、行政法规规定禁止生产、销售的商品或者提供的服务,以及禁止广告的商品或者服务,不得设计、制作、广告。
第三十二条 有下列情形之一的,不得设置户外广告:
(一)利用交通安全设施、交通标志的;
(二)影响市政公共设施、交通安全设施、交通标志使用的;
(三)妨碍生产或者人民生活,损害市容市貌的;
(四)国家机关、文物保护单位和名胜风景点的建筑控制地带;
(五)当地县级以上地方人民政府禁止设置户外广告的区域。
第四章 广告的审查
第三十四条 利用广播、电影、电视、报纸、期刊以及其他媒介药品、医疗器械、农药、兽药等商品的广告和法律、行政法规规定应当进行审查的其他广告,必须在前依照有关法律、行政法规由有关行政主管部门(以下简称广告审查机关)对广告内容进行审查;未经审查,不得。
第三十五条 广告主申请广告审查,应当依照法律、行政法规向广告审查机关提交有关证明文件。广告审查机关应当依照法律、行政法规作出审查决定。
第五章 法律责任
第三十七条 违反本法规定,利用广告对商品或者服务作虚假宣传的,由广告监督管理机关责令广告主停止、并以等额广告费用在相应范围内公开更正消除影响,并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款;对负有责任的广告经营者、广告者没收广告费用,并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款;情节严重的,依法停止其广告业务。构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十八条 违反本法规定,虚假广告,欺骗和误导消费者,使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的,由广告主依法承担民事责任;广告经营者、广告者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、的,应当依法承担连带责任。
广告经营者、广告者不能提供广告主的真实名称、地址的,应当承担全部民事责任。
社会团体或者其他组织,在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务,使消费者的合法权益受到损害的,应当依法承担连带责任。
第三十九条 广告违反本法第七条第二款规定的,由广告监督管理机关责令负有责任的广告主、广告经营者、广告者停止、公开更正,没收广告费用,并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款;情节严重的,依法停止其广告业务。构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第四十条 广告违反本法第九条至第十二条规定的,由广告监督管理机关责令负有责任的广告主、广告经营者、广告者停止、公开更正,没收广告费用,可以并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款。
广告违反本法第十三条规定的,由广告监督管理机关责令广告者改正,处以一千元以上一万元以下的罚款。
第四十一条 违反本法第十四条至第十七条、第十九条规定,药品、医疗器械、农药、食品、酒类、化妆品广告的,或者违反本法第三十一条规定广告 的,由广告监督管理机关责令负有责任的广告主、广告经营者、广告者改正或者停止,没收广告费用,可以并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款;情节严重的,依法停止其广告业务。
第四十二条 违反本法第十八条的规定,利用广播、电影、电视、报纸、期刊烟草广告,或者在公共场所设置烟草广告的,由广告监督管理机关责令负有责任的广告主、广告经营者、广告者停止,没收广告费用,可以并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款。
第四十三条 违反本法第三十四条的规定,未经广告审查机关审查批准,广告的,由广告监督管理机关责令负有责任的广告主、广告经营者、广告者停止,没收广告费用,并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款。
第四十四条 广告主提供虚假证明文件的,由广告监督管理机关处以一万元以上十万元以下的罚款。
伪造、变造或者转让广告审查决定文件的,由广告监督管理机关没收违法所得,并处一万元以上十万元以下的罚款。构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第四十五条 广告审查机关对违法的广告内容作出审查批准决定的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,由其所在单位、上级机关、行政监察部门依法给予行政处分。
第四十六条 广告监督管理机关和广告审查机关的工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,给予行政处分。构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第四十七条 广告主、广告经营者、广告者违反本法规定,有下列侵权行为之一的,依法承担民事责任:
(一)在广告中损害未成年人或者残疾人的身心健康的;(二)假冒他人专利的;(三)贬低其他生产经营者的商品或者服务的;(四)广告中未经同意使用他人名义、形象的;(五)其他侵犯他人合法民事权益的。
第四十八条 当事人对行政处罚决定不服的,可以在接到处罚通知之日起十五日内向作出处罚决定的机关的上一级机关申请复议;当事人也可以在接到处罚通知之日起十五日内直接向人民法院起诉。
复议机关应当在接到复议申请之日起六十日内作出复议决定。当事人对复议决定不服的,可以在接到复议决定之日起十五日内向人民法院起诉。复议机关逾期不作出复议决定的,当事人可以在复议期满之日起十五日内向人民法院起诉。
第六章 附则
第四十九条 本法自1995年2月1日起施行。本法施行前制定的其他有关广告的法律、法规的内容与本法不符的,以本法为准。
南京:违法广告法 商家公众号滥用最字被查处随着新媒体公大潮来袭,以公众号软文为宣传推广的方式越来越多地取代了街头广告。南京市中心性价比最高饭店、最划算、最营养餐来袭,诸如此类的用语也多现于公众号文章。但依据《广告法》、《反不正当竞争法》的规定,这样的宣传都是违法的。近日,南京鼓楼区市场监督管理局就查处了一家利用微信公众号虚假广告的饭店。
20xx年12月,该局接到举报,反映某饭店在其微信公众号中广告中宣传自己是南京市中心性价比最高饭店,在推荐一款套餐时其宣传是最划算、最营养的套餐。接到举报后,鼓楼区市场监管局执法人员随即对该饭店及其微信公众号的宣传进行了检查,饭店负责人承认,为了扩大影响力,提高公众认知度,该店通过微信平台设立了微信公众号,并在公众号中对外进行宣传以吸引消费者。但文案撰写时未经慎重考虑就了上述内容的宣传用语。
鼓楼区市场监督管理局经过调查后认为该饭店未经全面客观调查和综合分析,利用微信公众号以非客观的结论为依据,南京市中心性价比最高饭店、最划算、最营养的套餐等宣传用语,对商品或服务的信誉、价格、质量等作引人误解的虚假宣传,其实质是限制了其他经营者,获取了不正当的竞争优势,不仅扰乱了公平竞争的市场环境也侵犯了消费者的合法权益。最终,该局依据《反不正当竞争法》的规定对其进行了处罚。
目前手机微信使用已经非常普遍,看到其中的商机,许多商家纷纷开始建立微信公众号利用微信平台对自身商品或服务进行宣传。但宣传必须在法律规范之下,不得进行虚假宣传误导消费者。《广告法》第四条规定, 广告不得含有虚假或者引人误解的内容,不得欺骗、误导消费者。《反不正当竞争法》第九条也规定,经营者不得利用广告或者其他方法,对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。鼓楼区市场监督管理局提醒消费者看到这样的宣传不要轻信,同时商家也需注意,这样的广告将可能会受到处罚。