时间：2022-03-08 10:11:05
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一、农村宅基地使用权的定义及其保护
农村宅基地使用权是我国特有的一种用益物权形式，它是指农村村民为建造自有房屋对集体土地所享有的占有、使用的权利。
宅基地使用权本质上属于土地使用权。宅基地使用权受法律的保护，任何单位和个人不得侵害他人的宅基地使用权。
根据《中华人民共和国土地管理法》第六十二条的规定，农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准；农村村民建住宅，应当符合乡（镇）土地利用总体规划，并尽量使用原有的宅基地和村内空闲地；农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准即行为人必须经县级人民政府批准，取得土地使用权证后，方享有合法的土地使用权。因此，抢占、多占集体土地或他人的宅基地的，一律无效；不按审批权限或程序划拨的宅基地，一般不予保护。
违法建筑，有学者也称违章建筑，从严格的语意上讲，违法建筑物的范围应广于违章建筑物，它包含了一切违反法律、法规以及规章的建筑物，而违章建筑物一般是指违反规章的建筑物。目前理论界以及司法实践中将两概念通用。违法建筑根据土地来源的不同，可分为农村违法建筑和城镇违法建筑。
所谓农村违法建筑，是指没按《中华人民共和国土地管理法》的规定，未经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准，依法取得土地使用权证或者虽取得宅基地使用权，但不符合乡（镇）土地利用总体规划而擅自动工兴建的各种建筑物。农村违法建筑虽包括各种违法建造的建筑物，但主要是指住宅。农村违法建筑物的基本特征就是具有“先天违法性”。
农村违法建筑物依其“违法”的程度不同，主要可分为二种情况：一是建造人在他人取得合法土地使用权的土地上建造违法建筑物；二是建造人未取得宅基地使用权便兴建住宅，即建造人不按审批权限或程序，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准，依法取得土地使用权证后再兴建住宅。第一种情况，建造人在他人的土地上建造住宅，其行为不但违反了国家建筑的行政法规，也侵害了他人的土地使用权，建造人除非取得该建筑物占有的土地使用权，使建筑物符合乡（镇）土地利用总体规划，否则，该建筑物土地使用权人不能利用的必须予以拆除，能利用的归土地使用权人所有，由土地使用权人给予适当补偿；本文主要针对第二种情况予以分析探讨。
三、农村违法建筑的权属问题
农村村民若依法取得宅基地使用权，由于农村的房屋尚未建立起登记制度，故在宅基地上建房，与宅基地使用权同时受法律的长期保障，宅基地使用权人能自由行使权利。但是，若无法取得宅基地使用权，那么，建筑物的建造人因其违法建筑是否可以取得建筑物的所有权和使用权呢？司法界和理论界中主要有以下三种观点：第一种观点认为，依私法上“法无禁止即授权”的理念，仅违反公法的违法建筑物仍会受到私法上的肯定。违法建筑人与合法建筑人将平等地受到私法的保护，均可基于建筑这一法律事实而原始取得建筑物的所有权。第二种观点认为，建造人虽不能取得所有权，但可以取得使用权，只不过这一使用权是临时的，一旦建筑物被拆除，其使用权也就消灭。第三种观点则认为，对于违法建筑物，建造人不仅不能取得所有权，也不能取得使用权。对这些观点的评述涉及到对违法建筑行为本身的探讨。古罗马法学家乌尔比安将法律分为公法与私法，大陆法系国家将之作为对法律的基本分类。一般认为，公法是指调整公共利益的法律，而私法则是调整私人利益的法律。违反公法会导致公法领域的否定。我国对农村宅基地采取特殊的保护，而且农村的房屋尚未建立起登记制度，故农村宅基地及其以上所建附属物的权属仍同为公法调整的范畴，违法建筑行为因为违反了公法领域的《土地管理法》，因此，在公法领域，农村违法建筑物就不会得到公法领域的肯定，故建造人不仅不能取得所有权，也不能取得使用权。
四、农村违法建筑的归属和利用问题
农村违法建筑物的归属和利用问题为人们所关注。对此，我国法律、法规没有明文规定，司法界和理论界也是众说纷纭。对农村违法建筑的归属和利用问题主要有以下两种观点：（1）动产所有权说，即认为违法建筑作为不动产者，因其违法性不可能得到国家的认可，故由此派生的权利不可能得到法律的保护，但构成违法建筑的建筑材料本身作为动产是合法的，应受法律的保护。（2）占有说，即建造人对违法建筑物的占有，是基于占有的意思而控制物的一种事实状态，受法律保护，除执法机关依法处理违法建筑外，建造人自己可以对违法建筑为占有、使用和收益，禁止他人侵犯建造人对违法建筑的占有。
1、对动产所有权说的评述
违法建筑物是动产还是不动产呢？我国《宪法》与《土地管理法》都规定土地的所有权属于国家和集体所有，私人不享有土地所有权，但房屋可以为私人所有，并且从法律保护的角度，房屋被视为不动产。可见，确定房屋等建筑物是动产还是不动产，是以其物理属性为标准，建筑行为是否违法，并不改变建筑物的不动产属性。因此，违法建筑物的不动产性质归根到底是由其物理属性决定的，并不因其具有违法性而受到影响。虽然违法建筑物是由砖、石、土、木等动产的建筑材料建设而成，但当建设完成后，这些动产也就失去了其独立存在的价值，而转化成为不动产性质的建筑物。
2、对占有说的评述。
占有是主体对于物基于占有的意思进行控制的事实状态。占有是对物的一种事实上的控制。占有的成立，必须至少具备两个要件：1、在主观上，占有人必须具备占有的意思；2、客观上，占有还要求占有人事实上控制或管领了某物。违法建筑物的建造人把砖、石、土、木等建筑材料建设成建筑物，主观上具备了占有建筑物的意思，客观上，事实上已经管领该建筑物，完全具备了占有的两个要件。我国物权法草案上已将占有列入了物权的范涛，规定占有为一种事实状态。确认占有为一种事实状态，可以有效的实现占有的保护功能，即占有是对物的事实的支配，占有一旦存在就应当受到保护。占有不仅包括了合法的占有，也包括了非法的占有，任何人未经法律的授权，不得剥夺他人的占有。占有人因占有可能取得占有权甚至是所有权，即使不能形成权利的占有，在法律上也可获得保护。因此，占有说从占有的角度解释了违法建筑人对违法建筑物占有、使用、收益的事实，应受到私法的保护，符合物权法原理。故在私法领域具有进步的意义，是可取的。
五、农村违法建筑纠纷的法律救济
《中华人民共和国土地管理法》第七十七条规定农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。由此可见，对违法建筑的认定和处理，是政府行政主管部门的职责和权限。因此，各地法院大体认为，凡属关于违法建筑的认定与处理方面的纠纷，不属法院管辖范围，应告知其向有关行政主管部门申请解决；因违法建筑引起的以违法建筑为标的发生的买卖、租赁、抵押等纠纷，当事人的，可以受理。而对于非政府行政主管部门拆除、侵占违法建筑等引起的纠纷却持保守态度，认为，政府主管部门对当事人的非法用地行为和违法建设行为的处理结果可能直接影响当事人之间的财产、人身关系，在政府主管部门对非法用地行为和违法建设行为进行处理前，当事人之间的财产、人身关系尚处于不确定状态，法院实际上难以较好地对民事纠纷进行审理，因此，应先由政府主管部门对非法用地行为和违法建设行为进行处理后，法院再对民事纠纷进行审理较为妥当。
既然，在政府主管部门对非法用地行为和违法建设行为进行处理前，当事人之间的财产、人身关系尚处于不确定状态，那么，是否任何人都可以占有呢？笔者认为，由于农村违法建筑只违反公法领域的《中华人民共和国土地管理法》，而不违反私法，故仅能引起公法上的否定性评价，如拘留、罚款、限期拆除等法律后果，是“公法对所有权之限制”。但这里的限制是以彻底剥夺建筑物的占有（如没收）或彻底消灭建筑物的存在（如拆除违法建筑）为手段的。已被拆除的违法建筑物在客观上已不存在；已被没收的违法建筑物，其所有权由国家所有。而本文所讨论的是未被拆除且为建造人所占有（未被没收）的违法建筑物的建造人与其他平等主体的行为人之间的关系，为民法所调整，属于私法领域。而且，建造人对于违法建筑物尽管不能取得权利，但可以占有。这种占有是一种事实状态，对当事人来说，是一种利益，其他人不能任意侵害。正如王利明教授所说，占有作为一种事实状态体现了财产秩序，占有的现状也构成为一种社会生活秩序。法律之所以要保护占有，并不一定是为了寻求对真正的权利人的保护，而是为一种维护社会财产秩序和生活秩序的稳定，制止各种采用暴力侵夺他人的占有，包括不法占有的行为，以贯彻占有制度所体现的“任何人不得以私力改变占有的现状”的原则。除了有关国家机关依法可以剥夺占有人的占有之外，任何人不得没收、强占占有人占有的标的物。占有人在其占有受他人侵害的情况下，为了达到制止各种采用暴力侵夺他人占有的目的，可基于合法的占有，由合法占有人依法主张权利，提起占有之诉，请求不法行为人返还占有物、停止对占有的侵害、排除对占有的妨害，而不是对不法占有人的占有随意予以剥夺。因此，笔者认为，对非政府行政主管部门拆除、侵占违法建筑等引起的纠纷，是平等主体之间的关系，为民法所调整。为维护社会财产秩序和生活秩序的稳定，我们应分别不同情况妥善予以处理。
六、受理拆除（或损毁）、侵占农村违法建筑纠纷的对策
虽然政府主管部门对当事人的非法用地行为和违法建设行为的处理结果可能直接影响当事人之间的财产、人身关系，在政府主管部门对非法用地行为和违法建设行为进行处理前，当事人之间的财产、人身关系尚处于不确定状态，法院难以较好地对民事纠纷进行审理，但为维护社会财产秩序和生活秩序的稳定，制止各种暴力行为，防止恶性事件的发生，我们应分别情况给予处理：
1、如果未经政府行政主管部门对非法用地行为和违法建设行为进行处理，当事人向法院的，可告知先申请政府行政主管部门予以处理。
2、如果政府行政主管部门对非法用地行为和违法建设行为因为某方面（如涉及范围广、历史遗留等）的原因不予处理（或暂不处理）的，当事人持有这方面的证明向法院的，法院应该受理后作为民事案件予以处理。
3、如果当事人先申请政府行政主管部门处理，但政府行政主管部门不予受理，当事人持有这方面的证明向法院的，法院也应受理后作为民事案件予以处理。
4、当事人到法院无法提供已先申请政府行政主管部门处理的相关证明的，法院立案前可发函征询政府行政主管部门的意见。政府行政主管部门回复要处理的，可告知当事人申请政府行政主管部门予以处理；政府行政主管部门不予处理（或暂不处理）的，法院应该受理后作为民事案件予以处理。
七、几类农村违法建筑纠纷案的处理意见
根据以上分析，笔者就买卖、拆除（或损毁）、侵占农村违法建筑纠纷案提出下面的处理意见：
1、买卖农村违法建筑纠纷案的处理意见
由于出卖人对违法建筑物无法取得所有权，当事人转让违法建筑物的行为属于无权处分，故买卖协议无效。在买卖协议被确认无效后，应当双方返还财产，但买受人一方返还给对方的房屋，是恢复其对违法建筑物占有的事实状态。
2、拆除（或损毁）农村违法建筑纠纷案的处理意见
对违法建筑的认定和处理，是政府行政主管部门的法定职责。其他任何公民、法人都没有这种职责和权力，都不能以违法建筑不合法为由，故意实施毁损行为。这种违法行为的结果，给建造人的合法权益造成了实际损失，行为人应当承担相应的民事责任。考虑到建造人的擅自建房行为同样具有违法性，故对建造人“恢复原状”的诉讼请求一般不应予以支持，而是对行为人拆除（或损毁）违法建筑物造成建造人占有违法建筑物的实际经济损失予以评估后，判决由行为人予以赔偿。
1建筑形态艺术化
随着社会经济的发展和城市的发展，人们的对建筑的审美水平也在不断提升，建筑物在设计过程对建筑形象的要求越来越高，建筑形象指的是建筑物的客观形象和独特的审美价值，建筑物会呈现出不同的形态，不同的形态对人的感染力也是不同的。不同特性的建筑对建筑形式的要求也不一样，例如，学校等办公类的建筑呈现的应该是比较庄严的形象，这类建筑设计过程中，应该采用图形对称的方式，给人一种严肃和端庄的感觉;游乐场所之类的建筑应该呈现出舒适、轻松的感觉，所以建筑设计上没有必要采用图形对称的方式。建筑物自身具备一定的韵律，正是这些韵律造就建筑物呈现不同的形态美，一个建筑物的艺术效果很大一部分都来自于这些韵律关系形成的协调性和简洁性。不同建筑之间的韵律能够赋予整个城市的音乐美，为整个城市注入活力，使整个城市都具有较强的艺术形态，提高城市的文化价值和审美价值。随着信息时代的来临，信息技术和科学技术都得到完善和优化，为了使建筑空间更能够体现出时代的特征，现代建筑师突破了传统，改变了建筑形式，将绘画的艺术美充分融合在现代建筑中，现代建筑的艺术也开始走向抽象的表达，建筑形态和空间结构都实现了优化，建筑的审美价值进一步提高。
2绿色建筑
绿色建筑指的是在建筑物施工过程中，最大限度的节约能源，保护生态环境和减少建筑材料对环境的污染，实现社会可持续发展，为人们提供一个健康、舒适的居住空间，实现绿色建筑必须从材料和设计两方面进行考虑，建筑过程中必须使用环保型建筑材料，施工中避免建筑材料的浪费。环保型建筑材料应该是耐久性好、不散发或很少有害物质，现代建筑工程中环保型建筑材料主要包括:新型建筑物外表保温隔热材料、新型墙体材料、装饰装修材料和无机非金属材料等。另一方面，环保型建筑材料在实际运用中要注意节约能源，有一些材料的生命周期很长，所以只要质量没有遭到破坏的情况下就可以继续使用下去，在建筑工程中尽可能使用可再生原料制成的材料和可循环使用的建筑材料，最大限度的节约能源，减少污染，走绿色建筑道路。绿色设计方面已经取得了很大的进步，很多建筑设计师都在优化自己的设计方法，保证建筑空间物尽其用，避免建筑空间的浪费。例如，香港一个建筑设计师就在一个30平米的建筑空间中实现了绿色建筑形式，他主要采用的是折叠的方式，房间内所有的空间和家具都是折叠起来的，他可以将墙拉下来当做床，30平米的空间在进行设计之后，实现了对建筑空间利用最大化的目标，这个30平米的建筑空间里有大客厅、大书房、十几个卧室、大型厨房等，这个案例充分说明建筑设计师已经将绿色建筑的概念纳入在自己的设计中，绿色建筑发展的前景很好。另一方面，节能设计应该和可再生能源结合起来，在绿色设计中，应该最大限度的使用被动式能源系统，建筑物不要朝向主风向，尽量减少建筑的负荷，在建筑物中要保证南北通透，两面通风，采用自然通风和自然采光的方式，最大限度的减少空调等降温设备的使用，减少空气中氟利昂和二氧化碳的含量，积极利用可再生能源，提高人们的生活环境质量，这也是未来建筑的主要发展趋势。
3智能化建筑
建筑智能化也是未来建筑发展趋势的重要方向，在保护环境和节约能源的情况下，利用先进的科学技术实现对太阳能、风能等可再生能源的发掘，使绿色建筑能够和智能化建筑有效结合起来。建筑智能化能够为人们的生活提供较大程度的便捷，能够充分满足人满对生活品质的追求。实现建筑智能化，就必须依据科学技术不断对建筑材料进行研究，提高建筑材料的性能，使建筑材料能够满足建筑智能化的要求，为建筑智能化提供充分的保障。现在已经有一些建筑材料实现了智能化，比如会呼吸的墙体，主要就是说这种建筑材料具有像人一样的呼吸功能，这种墙体可以自行对居住空间释放和吸收水汽、热量，将室内设定在一个合适的生活标准中，为居住者带来舒适、健康的居住感受。智能化建筑的出现具有重要意义，它能够推动人类社会的进一步发展，进一步提高建筑设计质量。随着科学技术的进步和发展，建筑智能化也会慢慢出现并得到推广，推动人类建筑史的发展和进步。
4结束语
2000年3月5日，甲公司向工商银行申请贷款5500万元，约定2002年9月22日还款。为担保贷款，甲公司将其评估值7000万元（不包括地价款）的一栋大楼抵押给该银行，并于2000年3月21日到房屋管理局办理了抵押登记手续。2000年8月26日，甲公司又以该大楼占用范围内的土地使用权向建设银行申请抵押贷款。经评估，该土地价值为3500万元。建设银行了解到该块土地是出让地，土地上的房屋已经抵押并办理登记，遂决定向甲公司贷款2500万元，约定2001年9月16日前还清贷款。2000年9月15日双方到土地局办理了抵押登记。2001年11月5日，因甲公司届期未能偿还贷款，建设银行向人民法院要求实现其抵押权，拍卖抵押的土地清偿其贷款。审理中对本案房、地分押形成了几种不同观点。
一种观点认为，担保法第三十六条规定：“以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。”据此，房、地分押属于违反法律强制性规定的行为，应当确认两个抵押合同均无效，抵押权的设立也无效。
第二种观点认为，担保法第三十六条两个“同时抵押”的规定，系法定抵押权的规定：以房屋登记设定抵押权的，当然发生其占用范围内的土地使用权同时设定抵押权的效力；以出让土地使用权登记设定抵押权的，当然发生其附着的房屋同时设定抵押权的效力；两种情况下均无须对后者进行登记。据此，两个抵押合同和抵押权的设定都有效，但属于“一物二押”性质的重复抵押，应以登记时间先后确定抵押权的顺位。
上述两种观点，有一个共同的理论前提，就是认为我国法律禁止房、地分押。因此，或是认为分押无效，或是曲为解释，认为“同时抵押”的规定系法定抵押权的规定。两者共同的缺陷是，均无视当事人的真实意思表示，无视经济生活的现实，对法律的倡导性规范作了刚性的理解和解释。
笔者认为：上述两个抵押均有效，但不是重复抵押，而是房、地分押。房、地分押是当事人的真实意思表示，与我国法律规定的房地一体化原则并不矛盾。理由如下：
一、根据我国现行法律规定，土地所有权与附着于土地的建筑物所有权可以相互分离，但土地使用权与建筑物所有权在主体归属上应当保持一致。
这一原则，被称之为土地使用权与建筑物所有权一体化原则。其原因在于，房屋与其占用范围内的土地在物理上不能分离，为了维持既存建筑物的完整与经济价值，“土地使用权转让时，其地上建筑物及其他附着物所有权随之转让”（《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二十三条）；反之亦然。需要注意的是，此种一体化应是归属主体一致意义上的一体化，而不是权利客体附合意义上的一体化。古代罗马法实行地上物属于土地的附合原则，建筑物属于土地的一部分，其所有权应归属于土地使用权人。德国继受罗马法地上物属于土地的附合原则，视建筑物为土地的重要成分（德国民法典第94条）。按照物权法物之重要成分不得独立成为权利标的的原理，物的整体与其重要成分随同转移。因此，此之所谓“转移”既包括转让，也包括设定抵押。这是因土地及其附着物被视为同一权利客体所必然具有的法律效果，也就是权利客体附合意义上的一体化必然具有的法律效果，是“一物一物权”原则的体现。
与此不同的是，我国现行法律实行的是土地所有权与附着于土地的建筑物所有权可以相互分离的原则。宪法规定，土地所有权实行国家所有和集体所有（宪法第十条）；但同时规定公民个人享有房屋所有权（宪法第十三条）。即法律承认建筑物与土地构成相互独立的物权客体。并且，我国实行国有土地使用权出让转让制度。这意味着我国现行法律恰恰是通过鼓励土地所有权与土地使用权的分离来实现土地效用的商品化和市场化目标的。作为其法律效果的自然延伸，当然就进一步强化了房屋所有权与土地所有权的分离。因此，现行法律所要求的一体化，不再是土地吸收其附属建筑物等附着物的“一物一物权”意义上的一体化，而是为了维持土地与其附着的建筑物的完整与经济价值，实行土地使用权与附着于土地的建筑物所有权在归属主体上保持一致的一体化。通俗所谓“房随地走”、“地随房走”，就是这种房、地（地上权）应当维持其主体归属一致性的一体化原则的形象表达。显然，在此意义上，房屋与其附着的土地使用权的一体转让并不意味着两者应同时向同一主体抵押。因为只有将房屋视为土地的附合物，土地使用权抵押时，才必然导致其附着的地上建筑物同时抵押；而将建筑物等地上附着物视为土地的附合物，是与我国宪法确认的土地所有权和房屋所有权可以相互分离的财产权制度相冲突的。如果从主体归属一致的意义上来看，则土地与其附着的建筑物同时抵押并无逻辑的必然性，也没有法律和经济上的必要性，还因目前不动产登记制度的二元并存，徒增实务中的混乱和困扰。
二、现行法律实行土地使用权与其附着的建筑物所有权在归属主体上保持一致的一体化原则
意味着土地使用权转让时，其地上建筑物等附着物应当同时转让或者随之转让；反之亦然。但在逻辑上，并不能必然推出土地使用权或者建筑物所有权抵押时，也要适用同样的规则的结论。这是因为：第一，抵押权所支配的是抵押物的交换价值，而非抵押物本身。抵押权的实现，其效果是抵押权人从抵押物拍卖或者变卖的价款中优先受偿。无论土地使用权与建筑物所有权同时抵押或者分别抵押，并不妨碍两者归属主体的一致性。分别抵押的，依法向同一主体转让，与一并抵押的向同一主体转让，其效果并无不同。第二，担保法第四十条明确禁止流抵押契约，抵押合同订有流抵押约定的，其约定无效。这就表明，分别抵押并不必然导致土地使用权与其附着的建筑物所有权分别归属的结果。对不同物权客体交换价值的分别支配，与其在法律上的统一归属，是可以和谐并存的。第三，担保法第五十五条规定：抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押物。需要拍卖该抵押的房地产时，可以依法将该土地上新增的房屋与抵押物一同拍卖，但对拍卖新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿。这实际上表明，法律所强调的是土地及其附着物的同时转让（实质是在同一归属主体的意义上进行转让）；而对不同物权客体的交换价值的支配，则是完全可以根据经济上的必要性和可能性，区分不同的法律事实而相互分离的。超级秘书网
三、现行法律将土地使用权及其附着物的一体化转让
延伸到一体设定抵押权，意在维持既存建筑物的完整与经济价值，简化权利关系。但转让的一体化足以实现这一法律政策目标，将该约束延伸到抵押权的设定，并无法律实益。事实上，由于我国不
动产登记机关不统一，抵押权设立的一体化约束缺乏相应的技术条件，导致经济生活的现实与这种一体化约束的愿望反差较大。在此情况下，对有关法律规定采取目的解释方法和逻辑解释方法，将现行法律规定的土地使用权与建筑物所有权一体化原则解释为仅限于转让的一体化，是较为妥当的。据此，有关抵押设定的一体化规定，实际是倡导性法律规范。如果将担保法第三十六条“应当将……同时抵押”以及其他法律中的类似规定解释为法定抵押权，则违反文义解释规则；并且，由于公示方式的缺乏，法定抵押权的解释也容易导致担保实践中的混乱。
信心就是黄金,特别在金融危机的背景下,信心尤为重要。建筑企业要在培育工程总承包能力上下工夫,走科研、设计、投资、施工一体化的工程总承包的路子,搭建一个更高层次的竞争平台,摆脱在一般房建项目单纯施工的低层次竞争局面。围绕行业发展方向,实施建筑、房地产及特色专业、海外业务、项目投资等多板块多元化经营,延伸产业链条,并向关联度比较紧密的行业渗透,紧跟政策投资走向,抓住当前国家拉动内需建设的机遇,围绕国家投资重点,培育新型市场,探索培育新的经济增长点,集中力量承接大项目,进入科技含量高的高端市场。
二、在危机中找先机,把握发展主动权
首先,抓订单,慎选企业市场。要保证有订单、保证有现金流、保证生存,这是至关重要的,哪怕是订单收益低一点也要做,所以必须加大力度抓订单。这需要注意两个问题,一是重点抓政府订单、国有企业大订单和无风险订单;二是原则上不做贷资、垫资的项目,宁愿效益少一点、也要抓资金好一点、风险小一点的订单。
其次,抓结算,抓清欠,加强账款催收,努力增加企业的现金流。清欠的前提条件是抓好工程结算,建筑企业要明确每个项目的结算负责人,哪个时期完成什么内容都要有明确的目标。企业要对清欠工作高度重视,采取一切有效的方法,如果错过时间,那么对方企业就可能倒闭了,当资产一转移,钱就回收不过来了。再次,强化风险控制,防范风险。风险的产生会加剧危机的程度,越是在危机出现时,企业越要强化风险的控制,既要注意管理不当造成的风险,又要控制导入式风险。一是提高投资业务的科学决策水平,切实增强企业的抗风险能力。二是防范回款的风险。即我们都履约,对方没有偿付能力、法人随时可能消失的风险。施工单位应逐一排查,做好财务和法律方面的风险评价,及早应对。三是规避履约的风险。现在的市场行情不是很好,施工企业要在履约的同时规避给企业带来的不必要风险,即使不履约,也必须以对方的不履约换取己方的有利条件。如对双方会谈的内容形成纪要,完善有关手续,组织相关保证履约案例的学习等规避风险。
三、敢向管理要效益,强化管理挖内潜
建筑企业要全力推进管理的精细化,树立成本领先的管理理念,构建严密高效的成本管理体系;采取有力措施,全方位推进成本精细化管理;要以施工现场管理为龙头,规范安全质量行为,狠抓成本管理,提高企业的盈利水平。一是优化材料采购管理流程,降低采购成本。对于施工企业,可以采用供应链的方式进行采购。企业通过招投标的方式与材料供应商建立长期的合作关系,减少供应与需求之间的中间环节,通过向市场要“库存”。同时,施工单位要注意优化业务流程和施工工艺,降低材料损耗。材料费用开支约占建筑产品成本的60%多,是成本要素控制的重点。正确分析物资管理的各个环节,抓住影响工程成本的重要过程,实施监控,是实现降低工程成本的关键。二是确定成本目标,明确目标责任制,多渠道降低成本。一方面,在施工项目成本管理中,要注重过程的控制;另一方面,把成本控制工作做的扎实、细致,落到实处,就必须细分管理单元,将施工项目成本总目标分解为若干细小的成本单元,落实到项目管理的各部门和全体人员,不出现管理的死角。三是建立有效的激励机制实施成本考核。建立长效的激励机制和奖惩措施是施工企业项目成本实施精细化管理的保障措施,也是提高员工积极性、主动性的有效方法,企业应采用科学有效的方法激发员工的内在潜力,使每个人都能施展自己的能力。
四、加大市场开拓多元化之路,形成建筑业的整体合力
进一步加强企业间的沟通联系,实施强强联合战略,创新企业间合作、互补、共赢的机制,在项目上进行战略联盟,并积极主动与涉外经营的大企业、大集团合作。努力吸收国际先进项目管理经验和管理模式,凭借企业自身的业绩、管理能力和品牌效应拓展市场,积极培育市场资源、建设、经营新型节能、环保、高新技术等领域项目。尽快建立完善区域化市场开拓、管理模式,主动参与市场竞争。
立足科学发展,优化产业结构,转变企业发展模式,大力实施相关多元化发展战略,积极向机场、水利水电、污水处理、环保等相关领域土建市场的开拓。做好在建项目,在建项目中应履行合同、创建名牌、打造企业品牌,利用在建项目结识朋友,开拓市场,锻炼队伍。形成拥有著名品牌和自主知识产权、集成配套的核心技术优势,占领行业技术制高点。在经营工作中巩固强项、突出专业,为向专业化方向发展,逐步形成专、精、特、新等技术和管理特色打下基础。
五、加大资金回收和融资力度,提高抵御风险的能力
建筑企业要积极寻求银企合作,解决企业资金问题;开展企业合作,使资金得到有效运用;企业要挖掘内外资源潜力,通过优势企业上市等办法,以资本市场化来带动企业对社会各类资源的整合能力。同时,企业要加强自身管理,挖掘潜力,降低经营成本,增强风险防范意识。在工程承接环节和合同签订环节,将风险化解为零。尤其要增加国际市场的风险防范能力,关注国际时局,实施多区域开发,分散风险。
六、坚持科技创新,实施品牌战略、人才战略进一步从过去由人力、物力投入为主的增长方式转变到以技术投入为主的发展方式,提升企业发展质量。以企业发展需求和市场为导向,增强原始创新、集成创新和引进消化吸收再创新的能力。一是立足在建项目抓好科研攻关、工法开发和专利申报工作,增强企业研发能力和自主知识产权;二是利用、依托大企业或科研院校开展技术创新,提升企业核心竞争力;三是继续扩大科技投入,如推进企业信息化、数字化管理,加强新技术的推广应用,实现资源共享等,推进科技进步,注重成果转化,走科技强企之路。
随着城市化进程的推进，违章建筑成为一个公众热议的名词。人们在日常生活中经常用到违章建筑，而违章建筑到底是什么也经常会困惑到很多人。究竟那些建筑属于违章建筑，如何从法律上对违章建筑进行界定关系到很多人的切身利益。本文第一部分将从违章建筑的概念分析、违章建筑的分类和违章建筑民法上的学说总结对违章建筑进行法律上的规范界定。
（一）违章建筑的概念分析
1.违章建筑的定义。违章建筑（illegalbuilding）在我国最早出现在1980年国务院的《批准中央气象局关于保护气象台站观测环境的通知》文件中。百度百科中违章建筑的定义，从严格意义上讲，是指违反《土地管理法》、《城乡规划法》、《村庄和集镇建设管理条例》等相关法律法规的规定动工建造的房屋及设施。在我国，违章建筑的“章”应理解为根据相关法律、法规及规章的规定，开展工程建设时所需遵守的某种“章程”或“规章制度”。
2.我国现行的有关违章建筑的规定。我国现行的有关违章建筑的立法是分散的、多效力层次的，适用范围也是不同的。以下我们将对相关法律规定进行梳理。按照效力级别可以分为违反法律、违反行政法规和违反部委规章三类。其中的法律主要有《城乡规划法》、《土地管理法》、《防洪法》、《防震减灾法》、《电力法》、《建筑法》、《港口法》、《公路法》、《环境保护法》等。如《城乡规划法》第64条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。行政法规对违章建筑作出规定的有《城市房屋拆迁管理条例》、《城市道路管理条例》、《电力设施保护条例》等。其中《电力设施保护条例》第十五条规定；任何单位或个人在架空电力线路保护区内，必须遵守下列规定：
（三）不得兴建建筑物。部委规章对违章建筑作出规定的有：《风景名胜区管理处罚规定》、《风景名胜区管理处罚规定》、《建制镇规划建设管理办法》等。其中《风景名胜区管理处罚规定》第七条规定：风景名胜区管理机构违反风景名胜区规划进行违章建设、毁损景物和林木植被、捕杀野生动物或者污染、破坏环境的，由上级建设行政管理部门给予处罚。
（二）违章建筑的分类我国法律对违章建筑并没有明确的分类，只是在有的地方性法规中对违章建筑进行了比较详细的列举。本文依照对上述法律、行政法规、部委规章的列举，对违章建筑进行划分，主要分为程序性的违章建筑的和实体性的违章建筑两类。实体性的违章建筑是指实质上违背了城市规划和土地管理的规定，无法通过补办手续的方式来纠正其违法行为。根据违反的法律的效力不同可以分为违反法律的违章建筑、违反行政法规的违章建筑、违反部委规章的违章建筑。程序性的违章建筑实质并未违反城市规划，而只是没有办理合法的审批手续的非法建筑，程序性违章建筑一般可以通过补办手续而成为合法建筑。主要有以下几种：无证规划型、擅自变更规划型、临时未拆除型、不当施工型。
二、比例原则精神下的违章建筑的处置方案
比例原则又称禁止过度原则，主要系源于法治国家原则。比例原则是行政法的帝王条款，在我国行政法中有着独特的地位。比例原则是指国家权力的行使应当兼顾公共利益的实现和公民权利的保护。从我国现实状况来看，由于居住权保障观念的欠缺，致使在拆除非法建筑时对公民居住权的保障一直没有得到应有的重视。非法驱逐、野蛮拆除现象普遍存在，且拆除违章建筑“零补偿”，违章建筑拆除后公民居住权无法得到救济和保障，这些都成了我国非法建筑拆除中公民居住权保障的突出问题。将比例原则运用于违章建筑的处置中对违章建筑处理有着重要意义。我们在执法实践中对违章建筑处理具有单一性，往往采用“一拆了之”的方式，并没有区分违章建筑的具体情况做出相应的处罚形式，不利于我国公民基本人权的保护，社会资源的保护和节约建设成本。为了解决这种单一处罚所带来的弊端，处罚应采取的措施避免处罚过程中的歧视。行政机关在执法中应根据违法建筑的危害，种类，行为目的，违章建设的位置和其他因素的情况下，更细致深入地分析，作出科学合理的处理。违章建筑的存在有着深厚的社会背景，与我国人口多、就业岗位少、人均居住面积低、经济发展不平衡、有关建设管理审批不规范等因素有着密切的关系。因为违章建筑违法的严重性的标准不同，下面我们将根据比例原则来确定不同的处置方式。以下的处置方式主要涉及比例原则精神下的违章建筑的拆除、程序违法中的转正合法化、没收、在拆迁补偿中的处置和对小产权房的处理。
（一）比例原则下违章建筑的拆除按照比例原则的要求，以下违章建筑应当进行拆除：经检测鉴定，房屋质量达不到国家或当地有关标准，存在严重质量问题或安全隐患，又不能采取可行的措施予以整改消除的；土地利用现状为耕地、总体规划为一般农用地、基本农田的；占用水源为一级保护区的；占用公共道路、绿地、河道、高压供电走廊、压占地下管线的；严重影响土地总体利用规划、城镇规划的；破坏或影响文物保护和风景名胜区的。具体来说，按照比例原则而要求，对违章建筑的拆除可以分为两类。第一类是根据违章建筑的所在位置确定应当予以拆除的，第二类是根据违章建筑对公共利益的影响程度决定应当予以拆除的。
（二）比例原则下违章建筑程序违法中的转正合法化违反法律、法规、规章控制性程序规定建造的建筑，也即没有符合行政许可形式要件，没有通过行政许可并领取相应证书或超越许可范围建造的建筑，比如没有通过规划许可、建设用地许可、施工许可，具体而言就是没有领到《建设用地批准书》、《宅基地批准书》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》以及《建设工程施工许可证》等，或者超越许可证及批准书范围进行建设，尽管所建造的工程没有在实质上违反城乡规划，但是对程序性法律和建造程序的违反同样致生违法建筑，此乃程序违建。程序违建可依一定程序申领建筑执照(补办手续)而成为合法建筑。从程序上讲，比例原则是指行政主体所采取的措施与要达到的目的之间必须具有合理的对应关系。对于程序违法严重的，应当作出拆除的处理，而对于程序违法不那么严重的应当依具体情况作出转正合法化的处理。
（三）比例原则下对小产权房的处理尽管现有法律政策禁止小产权房买卖,但小产权房已经建成的事实并不能简单通过拆除进行解决。即使这些房屋不符合土地利用、建设规划,也没有上缴土地出让金等税费,但这些都已经是社会存量财富,而且不少小产权房已经出售,住满了居民,强行拆除势必影响稳定。按照比例原则适当性和合比例性的要求,应当认可这些小产权房占有的合法性,但是需要补缴土地出让金等税费。对农民单独拥有的农村住房以及集体经济组织盘活农村宅基地后修建的“小产权房”应当逐步运行流转,其方式可逐渐从租过渡到卖,从补缴土地出让金等税费过渡到政府收取资源税。对于破坏耕地修建小产权房的违法行为应当坚决禁止,而对于占用耕地修建成的房屋,如果能够退耕的应当退耕,不能退耕的应当在补缴所有税费的基础上再进行处罚。而对建设用地指标内的农用地转换只有在实现占补平衡等前提性条件后可以流转。对于不符合土地规划的小产权房,属于违章建筑,原则上应该拆除。
三、结论
[关键词]建筑、清包、内涵、地位
随着我国建筑业的长足发展，其产业结构也发生了深刻的变化，最为明显的就是建筑施工企业管理层和劳务层的“两层分离”，劳务层由原先的固定用工转换为零散用工或临时用工的方式，与此相应的是大量的农民工涌进了城市的建筑施工行业，充任零散用工往往是他们唯一的务工方式，在此基础上，其中一部分人分化成为清包人即劳务承包人。长期以来，由于经济体制和立法上的原因对劳务承包人在建设工程合同中的地位存在忽视，司法实践中，在处理劳务承包人拖欠报酬纠纷、工伤纠纷时，由于对清包人的内涵、法律地位认识不一，以致于对同种性质的纠纷有时在同一法院也会作出不同的判决结果。鉴此，有必要对清包人的内涵及法律地位进行梳理、界定与探讨。
对清包的内涵，一般认为属于劳务分包性质，是工程分包合同的一种，笔者认为该观点并非准确。首先，工程分包与劳务分包的内涵并不相同，之间既非相互重合关系、也非包容与被包容关系。工程分包的涵义通常是指工程总承包人将所承包的工程的一部分工作交由第三人完成，第三人按照总承包人的要求完成工作、交付工作成果、总承包人向第三人支付报酬。分包合同的内容包括分包工程的范围、建设工期、中间交工工程的开工与竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互合作等条款[1]。
而劳务分包主要针对的是劳务的提供与管理。两者除主体资格认定上应严格依照《建筑法》《合同法》《建筑企业资质管理规定》外，尚存在着以下区别，一是工程分包人对整个分包工程实行独立管理，而劳务分包人不具有独立管理工程的职能。“独立管理”是指分包人对整段工程行使行政、技术、材料、质量检测、安全、保险等各方面的全面管理，而不是将仅管理劳务扩大理解为“独立管理”。许多劳务合同名为“工程分包”，实际上是合同项目经理部在管理、技术、质量、材料等，分包人仅仅从事土石方，混凝土浇铸等工种的劳作，而工程操作、施工程序等技术问题完全在项目部派的工程技术人员的指导监督下进行，怎能谈得上“独立管理”？这只能是提供劳务和管理劳务。二是工程分包人成建制地承担一部分工程的施工，而劳务分包人仅从事工程中某些工种的劳作。“成建制地承担一部分工程的施工”，是指一个合同段不超过30%的独立工程的分包，分包单位内部既有技工、普工，更有各方面的专业技术人员。三是在工程质量上，合法的工程分包人和工程承包人一样依法对业主承担终生责任；而劳务分包人对其劳务作业，仅对发包人承担“合格”的质量责任，并以监理工程师验收认可为标志。劳务提供人不对工程质量承担终生责任，这是劳务合同不同于工程分包合同的一个本质区别。工程分包人有对主材的采购和自行使用权，而劳务分包人只能在项目部领用主材。工程分包人按照设计要求，自行采购和使用施工用的主材。目前，有关项目部同劳务人员符合签订的所谓“双包合同”（包工包料）是容易引起误解的。这种“双包”实际上是计算劳务费的一种变通操作方法（以计件工资为基础的计价方法），所有工程定额，基本上都是按“方”计价，这个“方”涵盖了人工费、材料费、机械费等要素。随着成建制的劳务企业的产生与发展，该类企业的劳务分包模式也逐渐被接受和纳入工程分包概念的内容范围之内，且演变成专业工程分包和劳务作业分包两类工程分包合同。但成建制的劳务企业所采用的模式仅仅是众多劳务承包模式中的一种，而其他劳务承包方式由以上不难分析得出在性质上很难具有工程分包的特征。其次，清包裨上尽管仍是劳务承包，但其具体形式民内涵与已归入到工程分包合同的劳务分包相距甚远。从清包存在形势的现状分析，清包大致可分企业自带劳务承包、成建制的劳务分包、零散的劳务承包三种形式，所谓自带劳务承包是指企业内部正式职工经过企业培训考核合格成为工长，劳务人员原则上由工长招募，人员的住宿、饮食、交通等由企业统一管理，工资由企业监督工长发放或由工长编制工资发放表由企业直接发放，所谓成建制的劳务分包是指以企业的形态从施工总承包企业或专业承包企业处分项、分部或单位工程地承包劳务作业，所谓零散的劳务承包是指建筑企业临时雇佣（往往是为了一个工程项目而临时雇佣）、不成建制的施工劳务，一定程度上可以说是临时用工。
从以上不难发现，劳务作业分包含义只能涵括成建制的劳务分包，对其他两种清包情形则互不相涉。此外，零散用工方式还有所不同，存在以下情形：（1）总承包人或分包人或转包人将承建的工程的全部劳务或某部分如瓦工或木工劳务承包给某工匠，由该工匠召集、负责组织民工提供劳务；（2）分包人或转包人将所分包或转包的工程某部分瓦工或木工劳务承包给数个工匠，并服从分包人或转包人的管理完成指定工作量；（3）分包人或转包人将所承包的工程的某一项工作交某个工匠或数个工匠承包，工匠需要在指定时间完成，且服从管理、保质保量。故清包与劳务分包、工程分包是不能等同的，若一概认定清包为工程分包范畴，显然有所偏颇。
作为建筑市场运行中的新生现象，“清包人”尚不是一法律概念[2]，也没有相应的法律来作专门调整，其内涵也是处于不断发展充实的状态，是难以准确界定的。而“清包人”的出现，有其产生的特殊背景，是灵活的用工机制与建筑企业提高效率、效益及竞争力的必然要求。若不及时予以承认和进行准确的定义，就意味着法律没有合理调整的可能，也就不能起到引导和鼓励功能，从长远看来，会影响建筑企业的工程管理模式的选择，进而不利于建筑企业的发展。因此，尽管内容难以稳定，仍有必要对“清包人”的内涵作出界定。对清包人的内涵，依笔者理解，就目前而言，清包人一般是指在建设工程施工过程中，以一定形式为上一级工程施工主体选任、组织人员提供劳务并履行一定管理权能，接受上一级施工主体的管理与监督，在按要求完成一定工程量后，由上一级施工主体给付相应报酬的自然人或单位。
从清包人的内涵不难发现，清包人不能等同于工程分包人，两者之间仅仅是部分重合关系。在不同形式中的劳务承包中，清包人的法律地位是不同的，而司法实践中恰恰常忽视这一点。由于法律至今没有明确清包人的概念，在界定清包人的法律地位时，可运用法律的解释方法，根据清包人存在的不同形式，将清包人划入现有的法律概念——工程分包人（劳务分包人）或劳动者的范畴。具体如何进行界定，笔者认为应分以下情形进行：
在自带劳务承包形式中，建筑公司将所承建的部分工程通过签订承包合同的形式，交由本公司职工具体承包施工，该承包人自行招用民工，就形式而言，工程由承包人与民工之间已形成了雇佣关系。但是，关键的问题是，该承包人系建筑公司的职工，其是以建筑公司的名义履行承包合同并与他人发生法律关系，故该承包合同应属于内部承包合同。承包经营属企业内部经营管理方式的变化，不产生施工合同履行主体变更问题，该承包人招用民工行为应视为其代表建筑公司的行为，被招用的民工与建筑公司之间存在劳动关系，与承包人之间则不存在雇佣关系。
在成建制的劳务承包形式，毋须多言，该劳务承包实质属于工程分包性质，清包人地位等同于工程分包人地位。
在零散的劳务承包形式，根据清包人在工程施工中的地位、行使管理权能的独立性及获利能力等因素，可将清包人划归入工程分包人或雇员的概念范畴。具体而言，在前述零散劳务承包的3种情形中，第（1）种情形中的清包人可归入工程分包人范畴，而第（2）、（3）种情形中的清包人地位则根据接受劳务作业方有无用工资格分别界定为劳动关系或雇佣关系，即劳动者地位。
第（1）种情形中，清包人负责召集、组织民工提供劳务，在劳务作业的安排与管理上较少受到上一级施工主体的干涉，而是直接决定民的选任监督、日常工作、劳动安全、报酬支付等事宜、行使管理权能的独立性较强，与上一级施工主体之间不是纯粹依附关系，而是相对独立的，并且在此种承包形式，由于总的劳务报酬额基数较大，正常情况下清包人可获得的利益也是可观的，远远超出一般民工所得的报酬。清包人在工程施工中的作用之大，相类似于劳务分包企业在工程中所发挥的作用，是非典型的工程分包人。在后两种情形中，从清包人在工程施工过程中的作用分析，清包人一般从事的工程中单一工种的作业，其个人收入与施工效益直接挂钩，对工程项目的承建不进行独立管理，而是服从上一级施工主体的管理，在指定时间内完成所安排的劳务，仅对上一级施工主体承担“合格”的质量责任，而不对工程质量承担终生责任，可以说在工程施工中作用是非常有限的，显然不具有工程分包人应有的地位与作用；从清包人与民工的关系分析，清包人与民工之间并未形成劳动关系或雇佣关系，判断劳动关系或雇佣关系存在与否，历来是司法实务中的难点，其通说认为，只要一人对另一人享有管理、监督和支配的权利，就可以认为其存在雇佣关系。也就是说雇佣关系之成立，自应以选任监督这有无为决定标准，换言之，即某人受他人之选任监督以从事一定劳务者，即为该人之受雇人，至劳务之性质、时间之久暂、报酬之有无、是否授予权，皆所不问[3]。
首先清包人不具有用工主体资格，两者之间不可能存在劳动关系，其次清包人虽是以自己名义选任民工，先例了一定的选任与监督职责，但不要忘记，其是根据上一级施工主体的要求安排和管理民工提供劳务，不是真正独立地对民工进行选任、管理与监督，严格意义上已丧失独立的地位，清包人既然不能独立选任与监督，与民工之间就不会形式雇佣关系，未与民工形成雇佣关系，更遑论与上级施工主体形成分包关系；从清包的性质分析，清包人仅仅是工费承包，上一级施工主体将劳务包给清包人，是为了调动清包人及所属民工的工作积极性，从而提高工作交通，类似于以前企业内部班组经济责任制承包，清包人也是基于追求能够获得较自己提供劳务所更高的利益，而其可期待的利益就是民工实发工资额与清包工资额的差价，清包人获得的利益是很有限的，此时若以工程分包人对其作评价，清包人应承担的义务较其权利而言定会宽泛得多，这无疑加重了清包人的义务负担，导致其权利义务完全失衡，显然有违公平原则。此包从保护劳动者利益角度出发，对此类经济收入不理想、没有一定积累的清包人，如仍视之为分包人，势必因诉讼主体增加、清包人履行能力弱等因素，而使劳动者不能及时救济，是不符合弱势群体利益的立法精神的。故在后两种情形中，清包人在提供劳务期间应属临时性质的劳动者，对施工期间发生的伤害事故、质量安全问题均不能承担责任。
参考文献
[1]参见我国《合同法》第二百七十五条
关键词未经登记；行政执法；纠纷；拆迁
房屋征收补偿关系老百姓的人身和财产权利，但在实际行政操作中常因为拆迁方案和老百姓的心理预期有出入而造成行政困难。其中未登记建筑的形成、权属、法律关系等的认定都在具体的行政执法和司法实践当中都是很难解决的。
一、未经登记建筑成因
（一）未经登记建筑学术概念“未经登记”实际上和“登记”是相对来讲的，“未经登记”指的就是未在房屋登记薄上进行房屋产权和相关事项进行依法记载的行为。那么具体的来说“未经登记建筑”应该具有三个关键因素：一是未在产权登记薄上进行法律上的记载，二是“未经登记建筑”是真实存在的，三是“未经登记建筑”在法律上不被认可。（二）未经登记建筑的形成原因未经登记建筑产生的原因是非常复杂的，有经济方面的，有法律制度方面的，也有行政执法等各个方面的原因。具体的如下：1．法律上的不健全为未经登记建筑出现提供了制度土壤：和刑法学、民法学相比较我国对行政法学的研究时间尚短，还存在很多短板，一方面表现在行政法规的模糊性及操作性差；另外一方面我国行政审批手续也非常复杂，需要较长的期限。制度上的短板使得当行为人的行为未侵害到别人利益的时候，当事人往往不进行举报，这样就有可能出现未经登记建筑。2．城乡二元结构为未经登记建筑出现提供了生存空间：一方面大量人群进入城市，住房需求迅速增加，另外一方面相应的制度建设滞后，造成了供需不平衡，在这种情况下就出现了行政管理失效，房地产业畸形发展，出现了大量的未经登记建筑。3．执法不严所造成的未登记建筑的出现：由于执法不严很多出现未登记建筑违法行为需要承担的违法成本往往较低，那么在利益的趋势下很多开发商就会铤而走险。笔者经过对大量的案件分析，发现很多涉及到执法不严的案件当事人最初在进行违法行为的时候并未有任何的行政机关进行制止，这在一定程度上纵容了违法行为的发生，这样的纵容也使得后期的查处难度加大，而处理的结果往往也是以罚代拆，助长了违法当事人的行为发生。
二、涉诉未经登记建筑案件分析
笔者在研究的过程当中试图在大量的案件当中找到能够说明当前涉诉未经登记建筑所存在的问题，具体的案件情况如下：原告为袁某其对于位于本市开发区建筑面积为100平米的房屋具有所有权，因当地政府征地拆迁，原告拒绝按照政府所规定的补偿标准进行拆迁评估。当地政府委托具有自治的评估公司进行实地评估并由公证处进行现场公正，拟被拆迁的建筑评估金额为825412元，政府在行政执法的过程中给予了两种解决方案，一种是按照评估金额进行补偿，另外一种是进行产权调换，原告对两种方案均不服。经过一审和二审，该房屋属于无争房屋，要求对按照规定对原告进行补偿。（一）涉及面较大、案件量较大对于未经登记建筑案件进行行政执法的具体程序包括调查、认定等过程，但在实践当中很多行政相对人并不会对其进行调查和违法程序认定，仅在处理的时候通过未达到预期而提起行政诉讼。例如笔者对所在法院在2001年到2015年间审理的案件当中未经登记建筑的案件占比就超过了200件，在案件总量中占比超过了80%。（二）涉诉主体多元化对于涉诉主体的组成认定上，理解是不同的，第一种观点认为在主体的组成上应该以城乡规划部门所制定的《城乡规划法》来确定，另外一种观点将未经登记建筑的涉诉主体归结为多个职能部门。在未经登记建筑的行政执法过程当中包括案件调查、案件处理、认定等各个阶段，而各个阶段所涉及到的主体又有所区别，涉及到规划、房屋征收、国土、城管等各个部门，而多部门联合执法的缺陷就是容易出现权责不清、执法操作性不强等问题。例如在调查阶段，会涉及到市政府、街道办事处、房屋征收及拆迁等部门，而往往调查工作就会落到社区居民委员会或者是村委会这样的自治组织头上，这样没有行政执法权的组织肯定存在很大的执法难度，类似的问题同样也存在于处理及认定等过程当中。在未经登记建筑案件当中地方政府的权利往往会存在一定程度的危害，会出现披着司法外衣的不公行政，这样就会造成行政相对人难以通过诉讼救济来解决出现的争议。（三）涉诉过程中法律关系较为复杂分阶段来看，调查阶段中调查主体、调查内容和程序等过程当中都存在法律上的问题；认定阶段，认定主体、认定事实和法律依据上也存在一定的难题；在案件的处理过程当中，往往存在着未经登记建筑前期被认定为合法的问题，存在着合理性和合法性并存的问题。（四）现行涉及未经登记建筑相关法律存在的问题我国的政府属于法制政府，那么法制政府就要求行政执法的过程当中要以社会发展和人民的根本利益为主，要做到合法行政、要做到权责统一。房屋在征收的过程当中往往还会涉及到人民群众的切身利益，另外从当前的案例来看未经登记建筑的存在已经似乎变成了一种拆迁中的常态问题。针对该问题的解决，我国的现行法律是比较多的，并且存在着效力位阶多元的特点，而要真正的从法律依据上找出能够对该问题充分进行解决和规范的法律依据却是非常困难的。例如《征收条例》当中就规定了市县人民政府应该加强对建设的监督和管理，并规定了对违法规划行政行为要进行依法处理，另外《物权法》、《土地管理法》等相关的法律和《征收条例》一起共同组成了对我国未经登记建筑的法律管理基础。虽然相关的法律条款众多，但是却存在着很多问题：1．法律上的规定较为模糊：例如法律上对于调查、处理等阶段的部门规定为“有关部门”，这样的概念是非常模糊的，没有具体指定哪个部门，没有对责任主体进行明确，也没有说明这里的“有关部门”是一个部门还是指的多个部门。再比如在《征收条例》当中也没有对调查的对象、调查范围等具体的内容进行明确。2．法律的设计和实际情况脱轨：在《征收条例》当中这样规定：房屋征收决定应该后于调查、认定及处理未经登记的建筑，笔者认为在实际的操作当中未经登记建筑是非常多的，并且存在着权属不清等问题，这样就会导致行政执法力不从心现象的出现，那么政府在追求行政执法效率的时候就无法保证程序的合理和合法性，主要原因还是因为制度上的设计未考虑到现实执法的复杂性，自然就造成了未经登记建筑案件数量高、审理难度大等结果。3．过意随意的行政裁量：在涉及到房屋征收当中出现的未经登记建筑处理等方面的依据主要是以国务院出台的《征收条例》为准的，地方性的法律法规很少见，而随处可见的缺失地方性的红头文件，并在执行的过程当中大多数情况是以红头文件作为依据的，而这样粗糙的制度设置实际上并未考虑到现实情况的，操作性也就没有办法保证，就避免不了的会出现行政裁量的随意性，自然没有办法对被征收对象合法权益进行保障。
三、解决涉诉未经登记建筑问题的制度措施
笔者认为当前之所以未经登记建筑问题频发主要的原因还来自于制度建设的滞后，而制度建设和完善应该从下面几点来进行：（一）坚持行政行为的合理、合法性针对未经登记建筑是否合法进行判断不能仅仅根据征收时的法律规定，还应该根据建造时相关的法律来确定，另外行政机关在对房屋实施征收的过程当中如果对未登记建筑进行强制执行，也应该按照法律程序来近进行，也就是说不能够以行为人行政违法为借口去进行拆除，必须要按照合理、合法的途径来实施行政行为。（二）保证行政行为的正当性在具体的行政执法过程当中要保证调查阶段、认定阶段、处理阶段的正当性，本着实事求是的原则，本着合法、合理行政的原则、本着充分保护被征收人权益的原则进行，另外还需要对合法登记的建筑给予拆迁按照法律规定给予补偿，对于未经登记采取区别式对待，对于未登记原因归行政机关不作为的，应该在进行合理审批登记后进行补偿。（三）要保证行政执法过程的透明化对于有关的行政会议、行政机关工作人员活动、会议精神、会议决定等要及时的、依法的进行公布。笔者认为当前所存在的未经登记的建筑有合法的也有不合法的，加入经过认定程序后未经登记建筑被认定为违法建筑，则应该根据相关的制度规定，需要在限期内进行拆除，另外对于行政相对人来说还应该给予一定的处罚。在这种情形下，认定工作就会对行政相对人造成实质性的权利和义务的影响，而对那些未经登记建筑的认定来说还应该具备行政行为所具有的可诉性以及基本要件，另外还需要告知权利人所具有的申辩权、提起行政诉讼权及陈述权，保证其救济权利。
四、总结
本文是从涉诉未经登记建筑的有关实际案件出来开展研究的，我国的城市化建设过程当中不仅要做到对被征收人权益的保护，另外一方面还需要保证司法程序和执法程序的有效性，保证诉讼程序能够实现对权益人的合法保护，要尽量的避免因为在迁拆或者是执法的过程当中出现暴力事件。未经登记建筑的行政执法问题是系统性的问题，不仅需要在执法的过程当中保证合理、合法、透明化，更需要在制度设计上进行保证。
参考文献：
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