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土地有关的法律范文

时间:2023-07-21 16:50:06

序论:在您撰写土地有关的法律时,参考他人的优秀作品可以开阔视野,小编为您整理的7篇范文,希望这些建议能够激发您的创作热情,引导您走向新的创作高度。

土地有关的法律

第1篇

关键词:土地信托;土地流转;法律分析

土地是人类赖以生存的物质基础,是十分宝贵的自然资源和资产,是人类一切社会活动和经济活动的载体,具有显著的社会经济利用效益。随着改革开放的不断深入,我国对土地的需求也日益增加,但作为一种稀缺不可再生资源,它毕竟是有限的,为此我国政府提出了稳住18亿亩耕地红线不能突破的保护政策。但这是远远不够的,我们还应当关注如何利用好手中的土地,促进土地合理的流转,提高农民收入和保护农民利益,加强土地管理,提高土地利用效率,对我国经济和社会的可持续发展具有非常重要的意义,对农村的稳定和农民的增收也有很强的现实意义,这就牵涉到了土地流转问题。

一、农村土地流转的必要性分析

土地流转是指拥有土地承包经营权的农户将土地经营权或使用权转让给其他农户或经济组织的一种措施。土地流转的必要性十分突出,它通过拥有土地承包经营权的农户和他人达成一致,实现了土地资源的优化配置。改革开放之后,许多农民因为经济原因都放弃了自己的农田而转向大城市打工挣钱,最终这些进城务工农民形成了我们现在独特的一个群体——农民工。这一群体的出现很大程度上既帮助了大城市的基建基础建设,也为农民收入提高作出了贡献,可以说是双赢。但在农村,因为大量农民外出务工,使得大量土地闲置,浪费了土地资源。还有一个情况就是中国的城市化进程,大量的农村改为城镇,大城市的城乡结合部因为大量农民进入城市务工,成为了最需要土地流转的区域。将闲置的土地利用起来,将优质的土地转移到种粮大户等农业能手上,充分挖掘土地资源的潜力,利用平等的市场通过各种流转方式最终达到土地资源的优化配置是现在的当务之急。

近年来,我国紧紧围绕农业增效、农民增收和农村稳定的目标,切实加快农业结构调整,大力推进农业产业化进程。各地在土地流转方面进行了不断的探索和实践,促进农村土地逐步向高效农业、规模农业的合理流转。土地流转的主要途径是农户之间相互协商,自发流转,即部分农民通过相互协商,将少种或不种的粮田无偿或以少量补偿给其他农民种植,实行土地的自发流转。

目前我国农村土地总体流转程度偏低,方式比较单一,主要以转包为主,但不同省份流转有差异。广东、江苏、湖南、安徽四省的流转比例均较低,四省平均流转比例为9.1%;不同省份流转规模的差异,主要表现为经济发达地区,土地流转规模要高于经济落后地区,广东省耕地流转比例比安徽高出近10个百分点。主要是因为经济发达地区城镇化、工业化水平较高,第二、三产业发展水平较高,农民非农就业渠道相对较高,对土地的依赖程度要低于经济落后地区,因此,其土地流转的积极性和动力较高,土地流转的规模也相对较高。还有我国土地流转也主要是以转包为主要方式,入股、信托等新形式比较少,且转包主要是在同村农户之间,说明广大农民的思想还不够解放。

但是近几年的土地流转工作还是取得了比较不错的成绩,比如土地流转的典型绍兴县,在2002年土地流转率就超过50%,比2001年增长65%。设施农业也快速发展,新发展连标大棚37963平方米,并落实了优高农业示范方135方。更为重要的是土地琉转后,农户得到了实惠。在不投入、不担风险的情况下,亩均可得返租金225元,同时,促使了农户安心外出务工经商,提高了个人收入。

湖南省的沅江市开展土地流转后,农民可以获得三笔收入:一是获得土地租金每年500-700元/亩;二是获得国家补贴每年100元/亩;三是出让地农民中青壮年劳动力外出打工收入人平每年15000元左右,年龄较大的劳动力给当地企业打工收入人平均每年10000元左右。流转后的土地年亩均效益由原来传统耕种的2000元左右增长到15000元。在农民得到实惠的同时,更释放了当地的劳动力,促进了农村劳动力向城市的转移,有效地提高了农村单位劳动的生产效率。

二、建立土地信托制度的必要性分析

第2篇

你局《关于执行土地法律、法规有关问题的请示》(皖土[法]字[1993]第062号)收悉,经研究,现答复如下:

一、《土地管理法》第十九条所称“土地管理部门”是指县级以上人民政府土地管理部门。人民政府收回土地使用权的批准权限与原批准用地的审批权限相同。人民政府对用地单位已经撤销或者迁移的;公路、铁路、机场、矿场等经核准报废的,其土地使用权的收回,是一种行政处理决定。无偿收回土地使用权时,其地上建筑物、附着物可酌情予以补偿。对未经原批准机关同意,连续二年未使用的,不按批准的用途使用的土地使用权的收回,属于行政处罚。其地上建筑物、附着物以及征地费等不予补偿或返还。收回土地使用权的决定由市、县土地管理部门依据县级以上人民政府的批准文件下达。公路、铁路、机场、矿场等的报废,应由其主管部门核准,土地管理部门依据其主管部门核准报废的决定,报经县级以上人民政府批准后,收回土地使用权。

二、《土地管理法》第二十五条所称“耕地”,是指用于种植农作物的土地。

三、《土地管理法》第三十四条中所称“原使用单位受到损失”是指因国家建设使用其他单位使用的国有土地,而使原使用单位实际受到的直接损失。“适当补偿”是指按原使用单位实际损失的程度,予以合理补偿。如原使用单位需要搬迁的,建设单位应当负责有关搬迁费用。

第3篇

你局《关于执行土地法律、法规有关问题的请示》(皖土[法]字[1993]第062号)收悉,经研究,现答复如下:

一、《土地管理法》第十九条所称“土地管理部门”是指县级以上人民政府土地管理部门。

人民政府收回土地使用权的批准权限与原批准用地的审批权限相同。

人民政府对用地单位已经撤销或者迁移的;公路、铁路、机场、矿场等经核准报废的,其土地使用权的收回,是一种行政处理决定。无偿收回土地使用权时,其地上建筑物、附着物可酌情予以补偿。对未经原批准机关同意,连续2年未使用的;不按批准的用途使用的土地使用权的收回,属于行政处罚。其地上建筑物、附着物以及征地费等不予补偿或返还。

收回土地使用权的决定由市、县土地管理部门依据县级以上人民政府的批准文件下达。

公路、铁路、机场、矿场等的报废,应由其主管部门核准,土地管理部门依据其主管部门核准报废的决定,报经县级以上人民政府批准后,收回土地使用权。

二、《土地管理法》第二十五条所称“耕地”,是指用于种植农作物的土地。

三、《土地管理法》第三十四条中所称“原使用单位受到损失”是指因国家建设使用其他单位使用的国有土地,而使原使用单位实际受到的直接损失。“适当补偿”是指按原使用单位实际损失的程度,予以合理补偿。如原使用单位需要搬迁的,建设单位应当负责有关搬迁费用。

第4篇

山西省土地管理局:

你局《关于认定土地违法性质和适用法律条款的请示》(1993第4号专报)收悉。经研究,答复如下:

一、对集体土地所有权或使用权的转让、出租或抵押等的处理,不适用《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》。

二、根据来函所述情况,对吉祥公司的非法行为,应当合并适用《中华人民共和国土地管理法》第四十四条和第四十七条予以处罚。

第5篇

【关键词】 内地;香港;未成年人监护;法律冲突;协调

“无证儿童”案、“双非儿童”案发生后,引发了大量涉港儿童监护及抚养争议的案件。由于内地与香港属于两个独立的法域,香港原有的法律得以保留,且分别受大陆法系与普通法系的影响,这就不可避免地会导致两地之间有关未成年人监护法律发生冲突。

一、两地有关未成年人监护法律的冲突

1、关于监护的设立、变更和终止

父母是未成年子女的当然的法定监护人,对未成年子女,父母双方享有同等的监护权。在内地,父母分居或离异,其监护人的资格不受影响,除非一方或双方作为监护人对未成年子女有犯罪行为、虐待行为或者对该未成年子女明显不利;如果父母有正当理由不能亲自履行监护职责时,他们可以将监护职责部分或全部委托给他人,但父母仍为法定监护人。但是,香港法律规定不同,夫妻可以在婚后分居期间订立协议放弃其中一方对未成年子女的全部或部分的监护权,除此以外,不允许父母双方在健在时,双方达成协议或者与第三方达成协议放弃其对未成年子女的监护权。

另外,香港高等法院有权以“维护未成年人的利益”为由,随时罢免由未成年人的父母遗嘱指定的任何监护人或者其他已合法获得监护权的任何人士以及由地方法院指定的监护人,进而还可以重新指定其他人士代替被罢免的监护人,他可以行使对该失去父母的未成年人的监护权,但通常都附以条件禁止带未成年人离开香港,除非事先取得法院同意。

2、关于监护人的职责

父母双方都有看管和抚养未成年子女的权利和义务。这种权利义务应当一直延续到子女成年以后,并且它也不会因父母婚姻关系的解除而免除。即使父母一方或双方被取消监护权,也并不意味着其应享有并承担的其他权利义务(如负担抚养费)也一并被取消。根据我国《婚姻法》第36条第2款规定,夫妻离婚后,双方仍有抚养和教育子女的权利和义务,这种权利义务不以双方离婚而解除。

但是,根据香港法律,父母对未成年子女的权利则更大,甚至包括决定子女居于何处、由何人管教、应接受什么教育以及。但是,权利与义务是一致的,父母在享受权利的同时,也要承担更大的责任和义务。根据香港《未成年人监护条例》的规定,如果未成年人的父母或父母任何一方没有获得对该未成年子女的监护权,未获得监护权的一方或双方应当向获得监护权的一方、其他获得监护权的人士或者监管该未成年人的社会福利署署长缴付一笔款项(可以一次性整付,也可以分期缴付),并定期缴付对该未成年人的抚养费。

3、关于监护人承担的法律责任

我国《民法通则》第18条第3款规定:“监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的,应当承担责任;给被监护人造成财产损失的,应当赔偿损失。人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请,撤销监护人的资格。”根据该规定,如果因监护人管教不严,被监护人造成他人损害的,由监护人承担民事责任。

但是,按香港法律,未成年人通常可以非常年轻作为答辩理由而不对自己所订立的合约负责,法律也不容许为了间接强使履行其合约而向高等法院提出未成年人违约的诉讼。只有十分独立的过错而不是合同本身所预期的利益受损,当事人才可向高等法院诉请未成年人承担赔偿责任。对于未成年人的民事侵权,根据香港法律规定,满7岁的未成年人便要对其侵权行为负责任,其父母或其他监护人不需要代为负责,除非曾明确地允准或指使该未成年人这样做。[1]

二、两地有关未成年人监护法律冲突的协调

监护制度是为了保护被监护人的利益而设置的,由于被监护人未成年或者一般行为能力上有欠缺,各国法律大都以被监护人的属人法作为有关监护问题的准据法。在《涉外民事关系法律适用法》颁布前,我国主要根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第190条规定适用监护的法律。该条规定“监护的设立、变更和终止,适用被监护人本国的法律。但是,被监护人在我国境内有住所的,适用我国的法律。”因此,在监护问题上首先适用被监护人本国法,这与大陆法系国家的做法基本一致。但是,如果被监护人在中国境内有住所,我国法律就只能适用被监护人的住所地法,而不再适用被监护人的本国法。显然,这一规定比大陆法系国家的规定更进一步,不再局限于本国法,而是将被监护人的本国法和住所地法有机结合起来,突出了住所地的利益。

但是,香港地区仍然适用英国的监护法律。英国在监护问题上则是从管辖权入手的。一般说来,如果未成年人在英国,即使他的住所在国外并且在英国也无财产,或者未成年人是英国国民,即使他不在英国,或者未成年人在英国有惯常居所,即使他是外国国民并且不在英国,英国法院都可以行使管辖权。如果英国法院对某一涉及监护的案件有管辖权,不论当事人的本国法或住所地法如何,它便只适用英国法。此外,英国法将首先和首要考虑子女利益的原则作为有关监护问题的重要原则。根据1971年英国《未成年人监护法》第1条规定,在法院诉讼中如果涉及未成年人的监护或扶养,或涉及对未成年人所有的财产及为其设定的信托财产的管理,法院首先考虑未成年人的利益。但是,住所在国外的父母对于英国境内属于其未成年子女的动产的权利,由其住所地法支配,但要由英国法院自由裁量。不过,上述制度不适用于位于英国境内的不动产。[2] 香港法律与英国法律是一脉相承的。根据香港《未成年人监护条例》第26条的规定,即使法律程序中的任何一方并非以香港为居籍,该条例赋予法院的司法管辖权仍可行使。可见,在监护问题上,香港并不以当事人的惯常居所为连结点,只要香港法院可以行使管辖权,它就会适用香港法律。

笔者认为,对于两地监护制度的法律冲突,适用被监护人本国的法律是不可取的。这是因为,无论是内地人士还是香港人士,都是具有中国国籍的公民,以国籍为连结点明显不符合“一国两制”的原则。在此,我们不妨借鉴《关于父母责任和保护儿童措施的管辖权、法律适用、承认、执行和合作海牙公约》。该公约在管辖权问题上确定了儿童惯常居所地国家行使采取保护儿童措施的管辖权,同时允许离婚法院地国家和其他有最密切联系的国家可以行使补充管辖权,在保护儿童措施的法律适用问题上适用法院地法,而对父母责任的法律适用问题上则适用儿童惯常居所地法。结合我国《涉外民事关系法律适用法》第139条的规定,未成年人监护适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护被监护人权益的法律。因此,可以对我国监护制度的冲突规范进行修改,可以将监护关系分成三个方面:在监护的设立、变更和终止问题上,适用被监护人惯常居所地法;对被监护人采取的保护措施,适用具有管辖权的机关所在地法;而在监护人的责任问题上,适用被监护人惯常居所地法。

【参考文献】

[1] 董立坤.中国内地与香港地区法律的冲突与协调[M].北京:法律出版社,2004.211.

[2] J.H.C. 莫里斯.戴西和莫里斯论冲突法[M].北京:中国大百科全书出版社,1994.634.

第6篇

关键词:利益相关者;民族地区旅游业;发展研究

中图分类号:F592.7 文献标识码:A 文章编号:1001-828X(2012)04-0-01

随着国家西部大开发特别是西部旅游大开发战略的实施以来,民族地区旅游产业进入一个新的阶段。近年来,民族地区旅游业发展势头良好。但是,在民族地区旅游规模增长的背后,也存在着一定的问题。如:利益分配不均、各参与者相关利益不协调、经营组织单体规模小、服务与管理水平低、增收效应不明显、居民参与面窄,参与层次低、产品单一等问题。究其原因,主要是参与民族地区旅游发展的各利益主体在民族地区旅游发展中的地位及利益冲突及诉求不协调所致。为此,基于利益相关者理论的新视角研究民族地区旅游发展路径模式,改变传统的民族地区旅游发展模式,对于促进民族地区旅游由数量型增长向质量型增长转变,正确把握民族地区旅游产业的发展趋势具有重大意义。

一、文献综述

从国外来看,部分学者已经从大众参与、协作旅游、伙伴关系等相关视角研究旅游(Young,1973;Doxey,1976;Rosenow,1979)。1984年世界环境发展委员会(WCED)明确指出在可持续旅游的过程中有必要理解利益相关者,随后旅游领域利益相关者研究逐渐得到学术界关注。目前,旅游领域利益相关者理论已成为旅游目的地政府制定产业政策与发展战略的重要理论依据。

保继刚等(2000)最早将“利益相关者”概念引入旅游规划与管理中;保继刚(2000)、张伟(2002)、张祖群(2004)分别利用利益相关者理论对桂林、乐山和荆州等地区的旅游发展进行了规划或审视了其旅游发展战略;吴泓(2006)指出包含表达机制、激励和分配机制的利益主体协调机制是保证利益主体融合的途径和基本保证;唐玲萍(2008)利用社会交换理论对社区参与旅游的可能性进行了解释;左冰等(2008)提出个人参与应优于社区参与,并探讨了社区参与旅游目的地的增权模式。陈岩峰(2008)则从景区旅游规划机制、生态旅游共生机制、区域旅游合作的平衡机制等三个方面构建了旅游景区可持续发展中的利益相关者综合协调机制。

三、民族地区旅游发展中利益相关者利益冲突分析

1.政府与旅游企业(公司)的利益冲突

政府作为旅游产业发展战略的主体,应考虑旅游企业、社区居民、旅游者及其利益相关者的利益,积极调动企业、社区居民以及旅游者等利益相关者的积极性和主观能动性,共同为提升旅游产业发展水平而努力。政府是以促进当地的经济、社会文化与环境的效用最大化作为自身的长远目标,其效用取决于从旅游地获得的财政收入、增加的就业数和带动其他产业发展等综合利益与所付出的成本。

2.政府与当地居民的利益冲突

政府与当地居民的利益冲突主要集中表现在利益补偿和旅游资源产权界定。由于旅游业的发展,政府需要征用、征收、拆迁部分甚至全部当地居民的住宅用地,将他们日常生活的环境设为旅游胜地。但,目前政府对征用居民的房屋补偿标准较低,并很少对他们以后的生存发展进行合理地规划,使得居民在得到一些短期利益后,因其传统的直接利用资源的生产生活方式的限制,缺乏新的替代方式,加之自身综合素质的偏低,理财能力不强,造成了一些居民所得的收益与其所失去的土地等资源的价值从某种角度看不相符,从而居民会由于利益补偿的不满情绪往往引起冲突,造成社会不稳定。

3.政府与旅游者的利益冲突

政府所追求的公共利益最大化,如增加财政收入等。旅游者则是物质或精神上的最大满足。因此,政府与旅游者之间的利益冲突表现在政府如何提供一个如意的旅游地吸引更多的旅游者旅游。要吸引更多的旅游者来旅游,政府则要对其旅游地区进行合理规划、管理、公共基础设施建设、安全巡逻保障等,而这需要很大一笔资金的投入。

4.旅游企业(公司)与当地居民的利益冲突

在对旅游资源保护与开发过程中,旅游企业与当地居民之间的矛盾冲突主要集中在就业机会、经营商机、利益分配和对其文化的冲击上。当地居民效用取决于旅游为其带来的经济、社会和环境三者效益的最大化。旅游企业以追求利益最大化为目标,通常在人力资源管理方面,会雇佣技术能力强、综合素质较高的人员进行经营组织。这样一来,旅游企业提供给当地居民的就业岗位和商机大大减少,居民只能从事低层次的旅游经营活动。居民的参与程度低,大量的收益流向旅游企业。即使有些旅游企业会通过不同途径返还居民一定比例的门票收入,但远远低于居民维护资源的付出的成本。

5.旅游者与当地居民(居民之间)的利益冲突

从旅游者的角度看,随着旅游业的发展,以前处于封闭、落后、贫困的旅游社区,居民的生活习俗、价值观念发生了较大的变化。一些居民经营者为了经济利益,破坏性地开发利用历史环境和文化生态资源来盲目地迎合旅游经济发展的需要,甚至不惜背弃地方淳朴的文化传统,制造伪民俗或是使民俗文化庸俗化来博取宣传效应,增强吸引力和客源市场的竞争力。这些引起旅游者的反感,导致旅游者体验质量下降,重游率下降。

6.旅游企业与旅游者的利益冲突

旅游者利益的最大化是旅游者在支付一定的成本(时间、精力、货币)的前提下,所获得的物质和精神上的最大满足。旅游经营者利益的最大化是在满足旅游需求的同时,取得尽可能大的利益。因此,两者之间的利益冲突在于旅游企业能为旅游者提供怎么样的旅游产品(旅游路线、服务质量等)。

参考文献:

[1]唐玲萍.对社区参与旅游发展的再思考[J].旅游论坛,2008(05).

[2]左冰.从“社区参与”走向“社区增权”——西方“旅游增权”理论研究述评[J].旅游学刊,2008(04).

[3]陈岩峰.基于利益相关者理论的旅游景区可持续发展研究[D].西南交通大学,2008.

[4]保继刚,楚义芳.旅游地理学[M].北京:高等教育出版社,1999.

[5]崔凤军.风景旅游区的保护与管理[M].北京:中国旅游出版社,2001.

第7篇

关键词:土地承包经营 法律体系 缺陷 完善

一、我国土地承包经营法律体系的构造

当前,我国土地承包经营法律体系,是由一系列有关土地承包经营的法律规范构成的有机整体。从法律效力上讲,它是由有关土地承包经营的宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章、司法解释(如《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包经营纠纷案件适用法律若干问题的解释》等组成;从性质上划分,它可以分为专门性的土地承包经营法律规范和附属性的土地承包经营法律规范,比如,《中华人民共和国农村土地承包经营法》(以下简称《承包经营法》)和《中华人民共和国物权法》中的有关土地承包经营法律规范之分;从内容上讲,它分为有关土地承包经营的实体法律规范和有关土地承包经营的程序性法律规范等.

二、我国土地承包经营法律体系存在严重的缺陷

通过仔细研究,我们就能发现,目前我国土地承包经营法律体系至少存在如下严重的缺陷:

(一)对相关法律关系主体及其相互之间的关系的规定模糊

我国土地承包经营法律体系中规定了不少法律主体的,比如,农村集体、农村集体经济组织、村民委员会、村民小组、村集体经济组织成员、农民、村民等法律关系主体。但是,对于这些法律主体的特征及其构成要件和相互之间的法律关系规定不明确,导致实践中对于它们的认定莫衷一是,难以处理有关法律问题. 以下从某些方面予以分析

1、对于村集体经济组织的成员、农民和村民的规定及其相互关系规定不明

《中华人民共和国土地管理法》(以下简称《土地管理法》)第十四条同一条文的第一、二款用了村集体经济组织的成员、农民和村民三个不同的概念.该条第一、二款规定:“农民集体所有的土地由本集体经济组织的成员承包经营,从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产……承包土地的农民有保护和按照承包合同约定的用途合理利用土地的义务。农民的土地承包经营权受法律保护。”“在土地承包经营期限内,对于个别承包经营者之间承包的土地进行适当调整的,必须经村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表的同意,并报乡(镇)人民政府和县级以上人民政府农业行政主管部门批准。”对于这三个概念没有具体界定;它们的法律特征到底是什么,有哪些构成要件,它们相互之间是什么关系,也没有确定。

2、作为承包经营的主体(即承包方)的本集体经济组织的成员、农民、村民、家庭成员和农户之间的相互关系是什么,没有明确规定,由此引发一系列问题。根据前述《土地管理法》第十四条规定,本集体经济组织的成员和农民都是农民集体所有的土地承包经营权的独立享有主体,作为承包方,有权依法承包农民集体所有的土地;而根据前述《土地承包经营法》第三条和第十五条规定,农民集体所有的土地采取家庭承包方式,其承包方是本集体经济组织的农户,只有农户才是采取家庭承包方式承包经营农民集体所有的土地的承包经营权主体。如此以来,根据上述三部不同的法律,同一类土地,存在三个不同的承包经营权主体,三个主体都有权承包经营,从而产生了承包经营权的积极冲突,由此可能导致如下问题:(1)发包方不知向那个主体发包;(2)作为承包方的三个主体可能争相主张土地承包经营权;如果其中的某个承包经营主体因为没有取得土地承包经营权,而向发包方及有关部门提出承包经营权的权利主张的诉请,则发包方及有关部门恐难作出裁决,决定将土地承包经营权确认归哪一个承包经营权主体!(3)没有明确农民的承包经营权与农户的承包经营权到底是什么关系,农民的承包经营权是否应当以户作为整体,来承包村集体经济组织所有的土地。

3、依照法律规定,村集体经济组织、村民委员会、村民小组都作为发包方。但是,它们相互之间是什么关系,法律却没有明确规定。《土地承包经营法》第六条第一款中规定:“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的,由村集体经济组织或者村民委员会发包;已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的,由村内各该农村集体经济组织或者村民小组发包……。”据此,(1)村集体经济组织或者村民委员会都是依法属于村农民集体所有的农民集体所有的土地的发包主体,都有权依法发包依法属于村农民集体所有的农民集体所有的土地;(2)村内各该农村集体经济组织或者村民小组,都是已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的土地的发包主体,都有权依法发包依法属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的土地。因此,这可能导致如下严重问题:

在土地承包经营时,发包权到底由哪个享有,难以确定,从而导致各方争相主张享有承包经营的土地的发包权;如果有关各方就此发生争议,请求有关部门依法予以解决,有关部门也无法依法裁决;

承包人到底与哪一个发包方主张土地承包经营权。尤其是在几个发包方就发包权发生争议,争执不下的情况下,这必然导致如何保证承包人的土地承包经营权得到确实享有、行使这一重大而又现实的问题难以解决!

(二)发包方与承包方之间的权利义务不对应,可能导致承包方土地承包经营权难以落实。除了前面所说的原因之外,还因为法律规定存在严重的漏洞。《土地承包经营法》第五条第一款规定:“农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地。”根据此条款的规定和前述的法律规定,可能造成如下不良后果:

1、农村集体经济组织成员只能依法承包由本集体经济组织发包的农村土地,而对于其他发包方发包的土地就可能不能依法承包。具体分析如下:

(1)当村民委员会作为发包方,发包的本村农民集体所有的土地时,农村集体经济组织成员可能不能依法承包。因为作为发包方的村民委员会完全可以以“土地承包法律没有通过规定,赋予作为承包人的农村集体经济组织成员承包由村民委员会发包的本村农民集体所有的土地的资格和权利”为由,拒绝向农村集体经济组织成员发包本村农民集体所有的土地;

(2)当村农民集体所有的土地已经依法由村内各农村集体经济组织所有,且该土地由村民小组发包时,村民小组也完全可以“土地承包法律没有通过规定,赋予作为承包人的农村集体经济组织成员承包由村民小组发包的本村农民集体所有的土地的资格和权利”为由,拒绝向农村集体经济组织成员发包本村集体经济所有的土地。

2、对于所有发包方发包国家所有、依法由本集体使用的土地,村集体经济组织成员可能无法承包。因为,法律没有通过的授予村集体经济组织成员承包村集体经济组织成员发包国家所有、依法由本集体使用的土地的资格或者权利;也无规定发包方必须或者应该向村集体经济组织成员发包国家所有、依法由本集体使用的土地的义务。

3、即使法律规定了农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地,但是,由于法律并没有同时规定,本集体经济组织有依法向农村集体经济组织成员发包本集体经济组织的农村土地的义务,而只是规定:“任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利。”因此,本集体经济组织完全可以以“法律并没有同时规定,本集体经济组织有依法向农村集体经济组织成员发包本集体经济组织的农村土地的义务”为借口,拒绝向农村集体经济组织成员发包本集体经济组织的农村土地,。如此以来,所谓法定的农村集体经济组织成员依法承包由本集体经济组织发包的农村土地的权利,就变成“竹篮打水一场空”!

(三)对于土地承包经营权的性质,法律没有明确规定。而在司法实践中,人民法院对于土地承包经营权的性质认定标准不一,(1)有的人民法院认定其为按份共用权.因为,土地承包经营的农户中的每个家庭成员,在发包方向农户发包土地时,都是按照农户家庭成员人数和土地的不同性质,确定每个家庭成员对于每一类土地承包经营的数量,从而确定整个农户总的承包经营土地数量.只不过是因为法律的要求,他们必须通过或者借助农户这个形式,与发包方签订承包经营合同,从而获得土地承包经营权.再以此方式取得土地承包经营权后,每个农户中的每个家庭成员对于该户所承包经营的土地,都按照一定的份额各自独立享有土地承包经营权;对其独立享有、行使;而且,该权利可以在农户中的家庭成员依法分割,由他们各自分别独立享有、行使;基于本权利,对于由此产生的其他权利,比如土地征收补偿权利,也可以由他们或者他们也可以独立享有、行使. 每个农户中的每个家庭成员也可以主张或者要求对农户所承包经营的土地进行分割,(2)有的人民法院认定其为共同共用权.即每个农户中的家庭成员,对于农户所承包经营的土地,只能以农户的形式,共同享有、行使土地承包经营权,不得对其进行分割,也不能主张对其进行分割,从而各自独立享有、行使;基于本权利,对于由此产生的其他权利,比如土地征收补偿权利,也只能以农户的形式共同享有、行使,不能由每个农户中的家庭成员独立享有、行使。

(四)实践中可能出现,土地承包经营合同的农户代表产生、变更、中止和终止呈现无序化。即使是以农户为承包方,与发包方依法签订土地承包经营合同,取得土地承包经营权的情况下,法律没有规定,这种权利是按份共用权还是共同共用权;也没有规定,作为承包方的农户与发包方签订土地承包经营合同的代表的产生、变更、中止和终止的程序、办法。由此,可能导致土地承包经营合同的农户代表产生、变更、中止和终止无序化。具体表现如下:

1、现实中,发包方与作为承包方的农户签订土地承包经营合同时,习惯上都是直接以户口簿记载的户主签订土地承包经营合同。

2、如果代表该农户代表失去民事行为能力继续(包括死亡),如何产生新的农户代表,接替原农户代表去代表农户继续签订、履行土地承包经营合同就成为一个迫切需要解决而又现实的问题。而现实中对此问题的解决,没有一套统一完整的模式,也没有规范的程序,因此导致其呈现一种实际的无序化状态。

3、对于家庭成员全部是未成年人的农户,法律没有规定由谁作为该户代表,代表该户作为承包方与发包方签订土地承包经营合同。《中华人民共和国民法通则》(以下简称《通则》)第十四条规定:“无民事行为能力人、限制行为能力人的监护人是他的法定监护人。” 《通则》第十六条第三款只是规定:“如果没有第一、第二款规定的监护人的,由未成年人的父母所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。”据此,由于法律没有规定,如果各个单位或者部门相互推诿或者争相担任未成年人的监护人时,如何确定未成年人的监护人(法定人,下同),因此可能出现以下情形:

(1)未成年人的父母所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门相互推诿,都不愿意担任未成年人的监护人。

(2)未成年人的父母所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门相互积极主张担任未成年人的监护人。

因为在出现上述两种情况下,实际都会导致真正意义上的无人担任未成年人的监护人,所以,在签订土地承包经营合同时,根本没有人(单位或者部门)担任未成年人的人,未成年农户与发包方签订土地承包经营合同。

(3)确定由该未成年人所在村村民委员会担任其法定人。据此,如果该村民委员会又是作为土地承包经营合同的发包方,那么,根据《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国农村土地承包法》的相关规定,该村民委员会就成为该合同双方的共同人,这是法律所不允许的;否则,它就有可能签订一份有损于未成年人农户权益的土地承包经营权合同。这显然是不恰当的。

(五)作为土地承包经营合同的一方当事人,当其有关权利遭到侵犯时,被侵权人的救济途径不畅。

认真研究目前我国土地承包经营法律体系,就可以十分清楚地知道,作为土地承包经营合同的一方当事人,当其有关权利遭到侵犯时,救济途径不畅。具体表现如下:

1、村民或者农户依法承包本集体经济组织的土地的权利或者请求权(包括诉权)失去根基。因为法律没有规定,发包方有向村民或者农户发包本集体经济组织的土地的义务,所以,当发包方不向村民或者农户发包本集体经济组织的土地时,村民或者农户依法承包本集体经济组织的土地的权利就成为“无源之水”;他们也不可能向发包方提出其承包本集体经济组织的土地的权利主张或者要求,或者要求发包方向其发包本集体经济组织的土地。一旦出现村民或者农户依法承包本集体经济组织的土地的权利落空时,他们的诉权也就失去了根基!

2、发生土地承包经营权争议时,当事人难以适从。在发生土地承包经营权争议时,争议各方如何寻求救济,《中华人民共和国土地管理法》和《中华人民共和国农村土地承包法》作出了不同的规定,导致有关部门相互推诿,争议各方无所适从。

《中华人民共和国土地管理法》第十六条第一、二、三款规定:“土地所有权和使用权争议,由当事人协商解决;协商不成的,人民政府处理。”“单位之间的争议,由县级以上人民政府处理;个人之间、个人与单位之间的争议,由乡级人民政府或者县级人民政府处理。”“当事人对有关人民政府的处理决定不服的,可以自接到处理决定通知之日起30日内,向人民法院。”依照此规定,对于土地承包经营权纠纷,当事人应当先进行协商解决;协商不成的,应当提请有关人民政府解决;只有在不服有关人民政府的处理决定的情况下,才能在接到该通知之日起30日内向人民法院。但是,《中华人民共和国农村土地承包法》第五十一条第一、二款则规定:“因土地承包经营权发生纠纷的,双方当事人可以通过协商解决,也可以请求村民委员会、乡(镇)人民政府等调解解决。”“当事人不愿协商、调解或者调解协商不成的,也可以向农村土地承包仲裁机构申请仲裁,也可以直接向人民法院。”据此,可以看出,因土地承包经营权发生纠纷的,当事人可以自由选择通过自愿协商、申请调解、仲裁;也可以直接向人民法院。而没有要求当事人在协商不成的情况下,先提请有关人民政府解决;只有在只有在不服有关人民政府的处理决定的情况下,才能在接到该通知之日起30日内向人民法院。

由于两部法律规定的不同,导致了如下两种情形:(1)当事人之间因因土地承包经营权(确认)发生纠纷,根据《中华人民共和国农村土地承包法》第五十一条的规定,直接向人民法院提讼。一些人民法院则以《中华人民共和国土地管理法》第十六条的规定为由,认定该纠纷先由人民政府解决,进而裁定驳回当事人的诉讼请求!(2)如果当事人对此协商不成,提请有关人民政府予以解决,有关人民政府完全有可能根据《中华人民共和国农村土地承包法》第五十一条的规定,以该法律规定属于特别法为由,根据“特别法优于一般法”的原则,要求当事人直接向人民法院。如果当事人直接向人民法院提讼,人民法院又按照第(1)种方式处理,那么,当事人之间因因土地承包经营权(确认)发生纠纷以后,向有关人民政府或者法院请求予以解决,该纠纷很有可能在有关人民政府和人民法院之间循环往复不止,久久却得不到妥善解决。

3、各农村集体经济组织或者村民小组对于村内各农村集体经济组织的农民集体所有的土地承包经营中的发包权,它们的这些权利遭到侵害时,难以寻求司法救济。根据《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国农村土地承包法》和《中华人民共和国侵权责任法》等一系列法律,都规定、保护村内各农村集体经济组织对土地的农民集体所有权和各农村集体经济组织或者村民小组对于村内各农村集体经济组织的农民集体所有的土地承包经营中的发包权,它们的这些权利遭到侵害时,可以寻求救济(包括司法救济)。但是,根据《中华人民共和国民事诉讼法》、《最高人民法院关于适用解释》以及《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定,当有关组织侵害了各农村集体经济组织或者村民小组对于村内各农村集体经济组织的农民集体所有的土地承包经营中的发包权,各农村集体经济组织或者村民小组难以寻求司法救济。