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随着罗马帝国的灭亡，罗马法失去了国家法律效力。然而，罗马法是在商品经济高度发达的基础上所形成的法律体系，尤其在于私法特别发达。而商品经济是西欧社会发展的必然趋势，调整商品经济关系的完备的罗马法是不可能永远沉寂下去的。因此作为人类重要文化遗产之一，罗马法仍然以其强大的魅力使具有相同经济关系的后世国家能够继承，特别是使商品经济发达的资本主义国家能够从中吸取、借鉴其精华。
（一）德法两国继受罗马法的过程
虽然由罗马法复兴所导致的罗马法在欧洲大陆的广泛传播是一个普遍的历史现象，但是针对具体国家和地区而言，罗马法的影响程度却存在很大的差别。罗马法在欧洲的传播，所遇到的最主要的问题就是，继受罗马法的地区原来存在的法(这在当时主要表现为习惯法)是否对罗马法具有抵抗力。如果当地法具有抵抗力，那么罗马法渗透的程度就有限，反之，罗马法则取而代之，成为一种主要的法源。当地法是否具有抵抗罗马法的能力主要取决于两个因素：一是当地法是否已经发展到相对成熟和完善的程度。如果当地法已经相对成熟，没有过大的缺漏，那么罗马法传播的空间就十分有限，最多作为一种补充性质的法源而存在，相反，如果当地法过于简陋，不成体系，那么在罗马法的冲击下，自然面临湮灭的命运。二是是否存在一个统一的强有力的司法体系来适用当地法。法律总是在适用过程中得到发展和完善，被法院适用的法是最强有力的法。如果不存在一个有效的司法体系，那么即使存在一套地方法，她的作用也十分有限，也必然被法院实际适用的法所排挤，相反，如果存在一个强有力的司法体系，即使它适用的地方法相对简陋，也仍然可以在适用中得到完善从而抵制罗马法的影响。英国的普通法的发展历史就证明了这一点。[③]
1.法国对罗马法的继受过程
法国对罗马法的继受可以分为两个阶段。第一次发生在公元前1世纪左右。此时高卢(后来法国所在的地区)被罗马人征服，成为罗马的一个行省。罗马法第一次影响这一地区。最初，罗马法只适用于罗马市民之间，后来通过万民法的形式也逐渐适用于罗马人与非罗马人之间，但是外邦人之间仍然适用他们的属人法。公元212年，根据卡拉卡拉敕令，罗马市民权被扩展到罗马各个行省的居民，这样，外邦人与市民之间的区分基本上消失了，罗马法也就成为高卢地区主要适用的法律。当罗马帝国的力量开始衰落的时候，由于受到当地习惯法的影响，罗马法变得日益粗鄙和庸俗。在法国的北部，由于法兰克人的入侵，习惯法则更为强大，罗马法在很大程度上被取代了。
在法国南部，由于接近罗马帝国原来的统治中心，情况则有所区别。西罗马帝国最后一次真正意义上的立法活动是在公元438年颁布狄奥多西法典。在这之后出现了一系列以拉丁文写成的日耳曼法典，其中最著名的是维息哥罗马法。虽然这些法典中包含了一些蛮族的习惯，但由于它们的作者大都是罗马法学家，因此法典的主要因素还是罗马法。在法国卢瓦河以南地区，罗马法就这样与地方习惯相伴随而得到使用。
法国对罗马法的第二次继受与罗马法的复兴有关。由于上面已经论述的历史的原因，罗马法主要在法国南部具有影响。但是，即使在这一地区，罗马法也仍然必须面对大量的与之相并列的当地习惯法，在法律适用上罗马法并不具有优先的地位。大致来说，在卢瓦河以南地区，罗马法主要被看作一种普通的习惯法，只有当不存在可以适用的特殊习惯时，才适用罗马法。由于法国南部地区如波尔多、托罗斯的高等法院的法学家的努力，在15世纪，以罗马法为基础，在很大程度上统一了这一地区的法律。在此之后，人们就称该地区为成文法地区。它大约只占法国领域的三分之一。
法国卢瓦河以北地区，则经历了另外的发展历程。如前已述，习惯法在这里具有优越的地位。在16世纪发生的两个事件则进一步巩固了习惯法的这种地位。事件之一是在16世纪末期，法国北方地区的习惯法在很大程度上被记录下来，并且在巴黎高等法院的司法适用的影响下，形成了一种普遍习惯法(通称为巴黎习惯法)，它被用来填补当地习惯法中出现的漏洞。[④]事件之二是由于法国很早就形成了一个有力的、集中的司法体系。这一司法体系的存在保证了没有学说或立法的支持下，法国也逐渐完成了对私法体系进行合理化改造的任务。
由于以上因素，法国法中习惯法的势力较为强大，加之存在一个适用习惯法的法院体系，这使得法国能够并且的确在事实上抵制了对于罗马法的全盘继受。习惯法的影响即使在法国民法典的编纂中也得到保留。编纂者十分注意吸收固有的习惯法因素，并在法典中不带偏见地大量援引习惯法。由于这些因素的存在，可以说罗马法对法国民法的影响是有限的。
2.德国对罗马法的继受过程
欧洲国家中，德国对罗马法的继受表现出不同于其他国家的独特性。总的来讲，德国继受罗马法的程度最深，范围最广泛，以至于“早期的日耳曼法几乎在一夜之间就全部被取代了”。
由于历史上的罗马帝国并不包括德国所在的疆域，所以，在西罗马帝国衰亡之前，罗马法对德国并没有多大影响。罗马法复兴之后，它在所谓的德意志神圣罗马帝国中开始为人所知，不过这仅限于极少数的法学家而不是法律的实践者。这些拥有罗马法知识的学者对于普通人之间纠纷的解决并没有什么实际的影响。
由于教皇与帝国首领红胡子腓特烈之间的冲突，神圣罗马帝国作为一个有效的政治共同体遭到破坏。到14世纪中期时，帝国的政治权力已经被一些选侯所控制。帝国没有自己的立法机构，对分布于各地的法庭也无法施加有效的控制。主持地方法庭的人主要是来自该地区骑士阶层的地主和市政上的头面人物。在地方法庭中适用的法律完全是地方的一些特殊的口头习惯，做出的决定都根据个案进行。
随着地方割据势力的发展，那些选侯为了巩固和扩展其权威，在15世纪中期时，开始在他们自己的管辖地区内建立他们的上诉法院体系。充斥这些法院的大多是接受过罗马法教育的法律博士。1495年，德意志神圣罗马帝国的帝国法院体系被重新改组，逐渐开始任用精通法律的人士任职，并要求在这一法院体系中适用帝国的普通法。根据当时存在的历史观念，德意志神圣罗马帝国是历史上的罗马帝国的合法继承者，因此，罗马法就被认为是帝国的法律。根据这一帝国法院的规则，事实上意味着罗马法成为德国的普通法，而其他的法在很大程度上则被排除。在帝国法院中，如果要适用地方法，首先必须通过证人证明相应的特殊的地方法的存在。在这样的情况下，罗马法相对于地方法就具有了一种优越的地位。
虽然经过改组后的帝国法院的管辖权事实上仍然被选侯的特权所限制，因此对于德国民法发展的影响微乎其微，但它所确立的这种模式却很有影响，并且在德国各地得到广泛传播和效仿。另外一个产生重大影响的因素是，在这一时期，德国各地法院逐渐引进正式的书面诉状程序以及法律援引机制，以取代旧的、非正式的诉讼程序。面对这种变化，那些仍然主要由法律的门外汉所充任的法庭，被迫求助于那些接受过罗马法教育的法学家。罗马法的影响因此而急剧扩展。在当时的文化潮流中还存在着一种对古典时代的文化崇拜心理，这在自任为罗马帝国继承人的德国人那里更甚。处于文艺复兴时代的人，不仅仅要分享已经过去的古典时代的那种激情，而且最好还要将它的光荣与现代联系起来。这种联系很自然地在将民法大全适用于当代的活动中得到最好的体现。
在15、16世纪，德国司法中还产生了案卷移送征询制度，它不仅在那个时代产生影响，而且对德国法后来的发展也产生了持续的影响。由于地方各级法院缺乏受到过法律教育的法官，并且担心由于缺乏这种新的法律知识而损害其声誉和形象，因此在出现疑难案件的时候，通常把案卷移送到一个大学去，以就有关的问题得到一个权威的指导观点。在这种情况下，被咨询者所表达的观点通常是不加改变地被接受。为了避免被咨询者的不公正，被征询的大学通常与那些请求咨询的法院不处在同一地区。这样，那些被咨询的法律教授在得出他们的观点的时候，唯一依靠的只是那些被提交到他们面前的案卷本身，而不可能带上证人。所有这些因素都减少了地方习惯法的重要性，因为适用地方习惯法的前提是需要有严格的证据表明它的存在。在没有这些证据的情况下，法律教授只适用罗马法。由于这一制度，大学对于德国法的发展产生了重要影响，法学教授的法学理论逐渐被整理出版，形成了一种以学说形态存在的法，而这完全建立在对罗马法的研究的基础上。
由于上述因素的存在，德国对罗马法的继受几乎可以看作是一个整体性的“移植”，在这一过程中，德国的固有习惯法被外来的罗马法排挤得几乎消失于无形。
（二）德法两国对罗马法体系的继受
法国与德国在罗马法继受上所表现出的这种差异对于两国私法的历史发展，特别是私法体系的形成产生了重大的影响。
1.法国对罗马法的民法体系继受
在法国，罗马法从来没有被当作是一种本地法，它始终只是地方习惯法的一种补充。因此，法国对罗马法的继受只是取其所需，不是一种整体继受。与德国相比，法国人更多的对罗马法文本的体系形式感兴趣。从形式与质料二者关系的角度看，法国人在相当大的程度上已经为本民族的法制准备好了具体的规范——这在法国北方地区表现为相对成熟的习惯法汇编，在法国南部地区则表现为更早时期编纂的成文法，但是缺乏一个合理的体系结构来组织和整理这些法律材料。因此，法国人对罗马法典中最具体系化因素的《法学阶梯》最感兴趣，并且借助了这一著作的体系来实现了法国民法体系的建构。[⑤]
从早期的人文主义学派开始，法国的法学家就开始致力于对私法进行体系化的处理。多内鲁斯在其所著的28卷的市民法评注中就开始试图根据人—物—诉讼的方式论述查士丁尼的法典编纂所涉及的材料。这种趋势在两位被誉为法国民法典之父的法学家多马和波蒂埃的著作中得到进一步的体现。在多马的被誉为现代法学奠基之作的《根据自然秩序而加以论述的市民法》中就基本上采用了《法学阶梯》的体系。而作为法国民法体系主要奠定者的普捷在论述市民法的时候，仍然依据了盖尤斯的“人—物—诉讼”的《法学阶梯》体系对私法进行体系化处理。
法国法学家的这种理论趋向，最终导致在《法国民法典》中采用了《法学阶梯》式结构。
2.德国对罗马法的民法体系继受
德国的情况则大不相同。由于罗马法成为一种占据主导地位的现行法，它并不是一种只具有补充地方习惯法之不足的从属性质的法源，所以，德国对罗马法的继受，必然以追求全面为基本目标，以保证从罗马法文本中得到最为全面的规范援引。这样，它很自然地选择罗马诸法典中最具有全面性特征的文本为主要的继受对象：这就是《学说汇纂》——它的希腊名是《潘得克吞》。这样，德国的罗马法继受，在其开始阶段，主要不是对罗马法体系的继受，而是对罗马法规范的全盘继受。由于德国本地习惯法在罗马法继受过程中的衰落，德国在罗马法继受时代也没有经历一个类似法国那样的，借助罗马法体系对本民族的已经存在的法进行体系化处理的学理运动。严格说来，德国人在这一时代还没有遇到这一问题，他们所做的只是把罗马法的规范继受而来，当作现行法加以适用而已。至于对继受的《学说汇纂》进行体系化的处理，在当时的时代还很少得到注意。
德国民法发展的这种历史起点决定了德国民法体系在形成阶段表现出如下特征：一是德国民法主要借助于罗马法规范来建构学理体系，罗马法不被看作是一种补充性的学说资源，而是直接被当作现行法加以适用；二是德国固有习惯法对德国民法体系之形成的影响，无论就内容还是就形式而言，都比较微弱；三是出于法律适用的需要，德国民法对罗马法的继受，主要追求法律规范的全面性，侧重具体规范，而较少涉及对继受法本身的体系性处理。虽然罗马法已经为后代提供了具有较强的体系性因素的《法学阶梯》文本，但体系性的实现，却是以规范的简约而实现的，这与罗马法在德国的角色不尽符合。这一因素的存在决定了德国民法在经过了全盘继受的阶段之后，必然还要面临对《潘得克吞》的材料进行体系化处理的历史任务。
（三）德法两国对罗马法实体层面的继受和影响
罗马法中许多原则和制度被近代以来的法制所采用，例如自由人在私法范围内权利平等原则、契约自由原则，财产权不受限制原则、遗嘱自由原则，侵权行为的归责原则，诉讼中的不告不理原则等；权利主体中的法人制度，物权中有关所有权的取得与转让制度、他物权中的用益物权和担保物权制度；债权中的契约制度，以及诉讼制度中的委托、抗辩、陪审制度等。
1.法国民法典对罗马法法之内容、制度与原则的继受
（1）法国民法典对罗马法律原则的继受
《法国民法典》所确立的公民享有平等民事权利、财产所有权无限制以及契约自由等近代民法的重要原则，就是来自对古罗马国家法律与法学的继承和发展。
平等原则在理论上源自被罗马法学家接受并加以传播的古希腊斯多葛学派的自然法思想，在实践上则比较集中地体现在罗马国家共和国后期万民法的产生上。[⑥]应当说，这一由罗马最高裁判官根据“公平”、“正义”原则，在司法实践中创制出来的“各民族共同利用的”万民法，立法的目的和发展的方向，就是为了摆脱原有市民法的不平等，通过公民权的逐步扩展，实现罗马公民与非公民之间在民事法律地位上的平等。《法国民法典》规定的“所有法国人都享有民事权利”的法律原则，即公民民事权利平等原则，正是上述罗马自然法思想与万民法追求的平等观念在新的历史条件下的继承与发展。
财产所有权无限制原则，是《法国民法典》，也是近代民法最重要的原则之一，其主要含义包括两个方面，即所有权是对物享有绝对的使用、收益与处置权；土地所有权的范围上至天空，下至地心。这一原则实际上也是对罗马法的沿用和发展。所有权是罗马物权法的核心，是权利人可直接行使于物上的最完全的权利，包括占有、使用、收益和处分的权利及禁止他人对其所有物为任何行为的一切权利。罗马法学家盖尤斯曾总结出所有权具有绝对性、排他性和永续性。查士丁尼《法学阶梯》规定：如果用他人的材料在自己的土地上建筑，建筑物视为属于他所有，因为一切建筑物从属于土地；反之，如果用自己的材料在他人土地上建筑房屋，建筑物归属土地所有人，在这种情况下，材料所有人失去他的所有权；正因为如此，如果甲的土地迫近邻居乙的树木，以致树木在甲的土地上生根，则树木归甲所有，因为理性不容许树木不属于树木所生根的那快土地的所有人所有。此规定很清楚的表明，罗马法中的土地所有权的内涵已经包括地上权和地下权。《法国民法典》财产所有权无限制原则与罗马法的历史渊源关系在此一目了然。
契约自由一直被学术界看作是《法国民法典》的又一重要原则，法典1134条规定的“依法成立的契约，在缔结契约的当事人间有相当于法律的效力”，被视为确立此原则的证据。在此姑且不评论是这一条文真的体现出了契约自由的意思，还是19世纪以后的法学家对其解释的结果，仅此条文的用语含义，也可以从查士丁尼《法学阶梯》有关契约之债的规定中找到痕迹，实际上，契约条款本身就已经规定了应该遵守的法律。
（2）法国民法典的内容对继受罗马法法律概念及思想的体现
法国民法典作为在近代民事立法史上具有开创性意义，并且对近代西方国家民事立法有广泛影响的立法，其中包含了很多源自罗马法的经典性条款。主要有：第8条：“所有法国人都享有民事权利”；第488条：“满21岁为成年；到达此年龄后，除结婚章规定的例外外，有能力为民事生活上的一切行为”；第544条:“所有权是对于物有绝对无限制地适用、收益及处分的权利，但法律所禁止的使用不在此限”；第545条：“任何人不得被强制出让其所有权；但因公用，且受公正并事前的补偿时，不在此限”；第546条：“物之所有权，不问其为动产或不动产，得扩张至该物由于天然或人工而产生或附加之物”；第552条“土地所有权并包含该地上空或地下的所有权”；第1101条：“契约为一种合意，依此合意，一人或数人对于其他一人或数人负担给付、作为或不作为的债务”；第1134条：“依法成立的契约，在缔结契约的当事人间有相当于法律的效力”；第1382条、1383条：“任何行为使他人受损害时，因自己的过失而致行为发生之人对该他人负赔偿的责任”，“任何人不仅对其行为所致的损害，而且对其过失或懈怠所致的损害，负赔偿的责任”。[⑦]
2.德国民法典对罗马法内容的继受
（1）法人制度
德国民法典一方面继承罗马法的精神，同时也受到日尔曼法影响。日尔曼法提倡团体主义，社会本位，强调团体价值。从这个角度来说，德国民法典顺理成章地首先确立了法人这一早期民法中没有确认的民事权利主体制度。它规定，以经营为目的的社团法人经过法院登记可以取得民事权利主体资格。总则以369条之多的条文规定了社团法人和财团法人的性质、组织形式和活动方式等，这些为公司制度的广泛实行奠定了基础。
但是德国法学家对法人的本质的认识是不同的。萨维尼基于人道主义、民主主义的思想,认为团体是从个人而来，团体人格是拟制的。耶林创立了强调个人利益和社会利益相结合的新功利主义法学以后,人们开始重视国家和团体的存在价值。德国法学家基尔克作为当时社会思想的代表,成为法人实在说的创设者。基尔克强调团体价值，所以把法人看作是实实在在存在的东西。这两种学说对后世法学都有很大影响。
（2）债权
德国民法典债权法编的位置仅次于总则部分，债权法的内容也远较法国民法典丰富。它用7章612条的篇幅把债权关系加以肯定，对各种债券、股票的流通以及各种票据也都作了相应规定。该编在契约关系方面仍然确认当事人意思自治主义，但它更侧重于强调当事人外在的意思表示，原则上不去探求当事人内心的意思，即使这种外在的意思表示是出于当事人的社会地位不平等、经济力量的差别或处境有困难。另外，法典在契约的成立的要件上基本排斥形式主义，合同成立不要求一定的形式，只要当事人向外表达了他们之间的“合意”即可。
3.罗马法其他内容的继受和影响
（1）继承制度
在罗马法的体系中，继承最后演变为财产继承，所以继承法归于物法。所以后世各国大都将继承限于财产的继承，但在体例上有所不同，如法国民法典将继承法归入财产取得方法一编中，而后的德国民法典、瑞士民法典、意大利民法典中，继承单独成为一编。继承法逐渐独立。
当代各国承袭了罗马法继承的基本制度框架，规定了法定继承、遗嘱继承、遗赠、代位继承以及在遗产分配时的特留份制度等等。罗马法法定继承中的继承人的范围是以血亲为基础的，后世的诸国民法典在规定法定继承时大都从罗马法，以血亲为基础。罗马法继承制度以遗嘱自由为其原则，之后各国大都从罗马法之规定，规定了在继承法中以遗嘱自由为基本原则，而且遗嘱继承优于法定继承。
为了限制遗嘱自由的滥用，罗马法规定了特留份制度。特留份制度的设立,乃是自然法平等、公平、和谐诸理念带给罗马法的影响,旨在限制完全的遗嘱自由,保护近亲的继承权,衡平遗嘱人意愿及近亲权益两方关系,以达到家庭及社会秩序的和谐。在特留份范围外之财产,为遗嘱人得自由处分之部分,对此部分财产,遗嘱人可以根据个人意愿和情感好恶,或遗于其喜爱之特定人,或通过遗赠方式授予慈善公益事业,谋求社会公益。后世各国在此问题上也大作了相似的规定，如瑞士民法典第471条、德国民法典第2303至2338条，并赋予相应的诉权予以保护。
（2）侵权行为的归责原则
作为大陆法根源的罗马法，其最早的成文法《十二表法》第八表“私犯”第二条即规定：“毁伤他人肢体而不能和解的，他人亦得依‘同态复仇’（talio）而毁伤其肢体。”[⑧]这种结果责任，不论行为人有无过失和故意，只要造成伤害，就使行为人负损害赔偿责任。“从人的自身特点来看，这种早期的结果责任原则恰恰真实而朴素地反映了人的社会属性。”它旨在满足权利受到侵犯时得以恢复和补救的纯粹目标，结果责任关注的是侵权行为相对于社会秩序的意义，使侵权行为服从于社会所追求的秩序，通过严厉地制裁而消灭这种有害于秩序维持的行为。
然而，这种结果责任的最大弊端即在于束缚人之自由行动，造成常人在生活中畏首畏尾，故随着人类社会文明之迅速发展，简单而纯粹的结果责任亦随之被击破、淘汰，取而代之的是至今仍在侵权法中有举足轻重地位的过错责任原则。
过错责任原则系由古罗马《阿奎利亚法》确立，但“过错”（Culpa）之概念早在《十二表法》中已经出现。《阿奎利亚法》最为重要的成就则在于提出“不法行为”（iniura）之成立以“不法”为标准。“iniura者，指‘不法’而言，即不具正当防卫或法所容许自助行为等的违法阻却事由。按其字义，iniura原指故意侵害，其后罗马疆域扩张，人口增加，危害事故渐趋严重，罗马法学家乃认为过失侵害行为亦构成iniura。”[⑨]尽管如此，过错责任原则虽为《阿奎利亚法》所确立，“但此原则并未自此一劳永逸，漫长的中世纪仍广泛奉行结果责任原则，后来寺院法把侵权责任与道德评价和主观状态结合起来，对引入过错概念功不可没。”
伴随罗马法复兴、法典化运动的兴起，过错责任逐渐完成了法制化进程。作为近代首部民法典，《法国民法典》宣示正式确立过错责任原则，将侵权行为法体系及侵权责任体系建立在一个概括、抽象的一般原则上，是为大陆法系侵权法的一项空前伟大成就。第1382条任何行为致他人受到损害时，因其过错致行为发生之人，应对他人负赔偿责任。第1883条任何人不仅对其行为造成的损害负赔偿责任，而且还对其懈怠或疏忽大意造成的损害负赔偿责任。
随后，《德国民法典》第823条亦采纳了纯粹的过错责任原则。鉴于德法两国在大陆法系中的重要地位和垂范作用，大多数大陆法国家均在各自民法中对过错责任加以明确规定。过错责任，亦跨越国界和社会制度，深植于各国民法土壤，形成蔚为大观、自成体系的归责原则。
三、罗马法对中国法治的影响
长期以来我们在无产阶级国家政府和绝对计划经济机制下形成了一种国家至上、国家中心、国家意志决定一切、国家统筹一切的国家本位观念。这样就把社会
看作是国家附属物，社会缺乏自身的独立性，社会生活的一切方面都要有国家的干预。强大的、无孔不久的国家干预就是长期以来我国社会经济生活的写照。由于我们长期没有承认私的观念，这种做法的弊端有目共睹。改革开放后，市场经济的要求使我们在有限范围内承认了人民的自（多半是在经济领域内），《民法通则》在这个方面是一个良好的纲领。然而在“合法”框架下建构的民事法律行为制度仍然没有承认人民利益的神圣性，国家的地位仍然置于人民之上。这样一种法律制度不仅表明在改革开放之初我国法学界对私的观念的不够全面，或者说我国在法律移植过程中采取了很大的保留，也表明我国国家理性的膨胀和人民自然权利意识的缺失。因此，我们有必要对这种情况进行反省。我国民法典要回归“私法”之本位，除了要恢复法律行为的本来面貌，也应当尊重民事习惯作为法律渊源的重要意义。因此在当代我国民法典编纂过程中，正确认识罗马法开放灵活的一面，借鉴罗马法的本质精神就显的尤为重要。[⑩]
（一）我国的法治建设需借鉴罗马法精神
什么是法律精神？那就是人类共同体对和平与和谐的追求。从这个意义上讲，法学家孜孜以求的是法的本源，法的本源就是法的理想和法的道德基础。而罗马私法精神最大的体现即为平等原则和意思自治原则。现在创立我国民法典的时刻，我们则需要从根本上思考我们的民法典：她究竟应该把目标定位于交易的自愿、公平和效率，还是定位于人民的自由、人格和人权？她是满足于方便司法裁判，还是注重于铸造社会和谐？
1.自然法精神对我国法治建设的借鉴意义
现代社会愈来愈趋向于认为实定法是唯一的法的渊源，从而导致法律沦为肆意统治的合法根据。这与罗马法是相违背的。在罗马法中，自然法与市民法二者是不一样的，市民法只是自然法抽象指令的具体化，且自然法高于市民法，市民法必须以自然法为坐标和准绳。“法学家显明地把‘自然法’想象为一种应该逐渐吸收各种民事法律的制度”，[11]这是因为自然法是正义的化身。关于自然法的精神，有人表述为平等，有人表述为公平，有人表述为正当。尽管文字表达不同，但其基本含义并无二至。纵观各个时期的自然法理论，我们都可以看到贯穿其发展史的一条红线，这条红线就是“正义”(justice)。
伯尔曼有言曰，“没有信仰的法律将退化成僵化的教条”，“而没有法律的信仰，……将蜕变为狂信”。这样的声音现在听起来仍震聋发溃。一个人没有信仰会导致狂妄，一个社会没有信仰会导致混乱。而目前很多法治国家，受各种现代思潮以及行政权力扩张的事实影响，法律信仰正遭受严重的危机。而自然法是崇尚法律的，法律被当作宗教一样，是人们顶礼膜拜的偶像。按照这种精神设计的法治社会里，法院是法律帝国的首都，而帝国里的国王就是法律。执政者“不外是因为他是被赋予有法律权力的公仆（servant），因而他应该被看作是国家的象征、表象或代表，依照国家的法律所表示的社会意志而行动。所以他没有意志，没有权力，有的只是法律的意志、法律的权力。”[12]这些言论是对一切被称为“社会公仆”（publicservant）的执政者的基本要求，也是我国目前法治进程中“权力至上”的有力鞭策。因此，借鉴罗马法的自然法精神，对我国法治建设不无必要。
2.理性精神对我国法治建设的借鉴意义
而罗马法流传至今仍不减其影响,就在于其蕴涵的罗马法精神。罗马法的理性主要表现为：法律推理与研究的方法、模范的法律制度、法律的分类模式和法典化倾向及成就。就法律方法而言，尽管罗马法学家在他们对法律的探索过程中是极其讲究实际的，他们将规则仅仅视为是“对事情的简要陈述”。但是，他们在公元2世纪和1世纪引进了希腊辩证推理方法，同时对一般的法律制度进行高度的抽象概括。其导致的结果是——正象马克思在他的《黑格尔法哲学批判》一书所说——“其实是罗马人最先制定了私有财产的权利，抽象的权利，抽象的人格权利。”“罗马入主要兴趣是发展和规定那些作为私有财产的抽象关系的关系。”[13]
尽管在今天看来，罗马人事实上还是比较关注对实际问题的探讨，但这一事实并不能抹杀罗马人非凡的抽象思维与逻辑能力。理性的力量尽管并不是无穷的，但其重要性亦不容忽视。在法律创制过程中，是以理性为先导还是以经验为先导是一个较为重要的问题。如果在立法中全部遵循“摸着石头过河”或“成熟一个制定一个”的思路而不充分利用理性的超前性、预见性，有可能导致法律体系的互相矛盾、混乱并且可能产生立法严重滞后的状况，这对一个国家的法制建设而言颇为不利。
重视理性的作用，在某程度上亦有助于法律专业化的目标实现。罗马时代法学家的作用空前高涨，他们的言论和观点被写进教科书和法典中。一般而言，法学家和法律职业者所受的训练足以使他们摆脱各种偶然性的支配，他们更多时候是依赖于他们所受训练，运用分析推理、辩证推理的方法来运作法律；并且，高瞻远瞩是他们区别于非法学家职业群体的标志之一。他们也重视经验，但他们不是用直觉去体验，而是理性地去分析、归纳、推理这些经验。总之，尽管他们的理性有限，但他们会最大程度地运用理性并且其结果总是大多符合于理性。
3.私法精神对我国法治建设的借鉴意义
罗马法中大量篇幅皆为有关私法的规定。虽然私法条文的多寡只是从侧面说明了罗马人对个人利益的重视，还不能必然推论出罗马人已经具有了现代人的私权意识。但是在自然法精神的沐浴下，罗马人做到了这一点，其私法精神迄今仍为学者津津乐道。那么什么是私法精神呢？承认个人有独立的人格，承认个人为法的主体，承认个人生活中有一部分是不可干预的，即使国家在未经个人许可时也不得干预个人生活的这一部分。[14]这即为私法精神的真义，且私法精神主要表现为平等原则和意思自治原则。
罗马法高扬的私法精神造就了这样一种信念，私权不应为国家公权任意粗涉。某种意义上这限制了国家公权力的误用与滥用。不惟如是，罗马私法精神的全球传播也激发了社会主体的独立意识，为主体摆脱各种形式的依赖关系提供了理论上的指导。[15]
平等原则和意思自治原则作为私法精神的体现，一直以来就没有被人们所遗忘。相反，在当代社会尤其是当代中国，重提私法精神还有非同寻常的意义。
(二)从罗马法对法德民法体系的影响看中国民法典体系的选择
中国民法典的编纂引发了学界不同层次的学术争论，其焦点之一为民法典的基本结构设计。由于这一问题关系到民法理论体系的展开与民事立法的整体规划，民法学者基于不同的理论出发点而提出了各自的民法典结构设计方案。以梁慧星教授为代表的学者主张中国民法典的结构安排应该借鉴德国民法潘得克吞体系，在必要时加以适当调整。以徐国栋教授为代表的学者则反对中国民法典在大结构上采用潘得克吞体系，而主张采用由古罗马法学家盖尤斯所创立并且在近代为法国民法典所采用的法学阶梯式结构，在此结构的基础上可以吸收潘得克吞体系的合理成分。[16]上述两种学术主张分别体现在他们各自主持起草的民法典学者建议草案中。无论是支持还是反对中国民法典借鉴和参考德国民法潘得克吞体系，都将遇到一个具有前提性质的问题。法德两国民法体系是如何形成的，只有在了解这一问题之后才能够来讨论这两个体系的优缺点以及借鉴与否的合理性问题。通过上文对法德两国民法体系形成的研究，我们可以得出一些结论，并以此来探讨中国民法典体系的选择。
1.一国民法体系之形成与其独特的历史传统相联系
我们知道，德国民法体系的形成受到该国独特的历史条件的影响。对罗马法的全盘继受，自然法学思潮的广泛影响，以及在该体系形成的关键时期的历史法学的影响，都在不同程度上塑造了德国民法潘得克吞体系的独特性。事实上，如果没有罗马法的继受，德国法学家也许根本不会遇到对潘得克吞的法律材料进行体系整理的问题。如果不是受到自然法学方法论的影响，一个前所未有的“总则”也许并不会出现。通过与法国的历史经验的对比，可以更加明确地看出历史因素对民法体系之形成的巨大影响。
潘得克吞体系之形成的历史考察表明，任何民法理论体系都是具体时代的法学思潮和方法论的产物，没有任何一种体系具有永恒的价值和可适用性。因此我们不应该迷信德国法学家所创造的潘得克吞理论体系具有永恒的理论和实践价值。私法体系的建构，往往随着时代的发展而不断发展和变化。在欧洲具有重大影响的法国民法典、奥地利民法典、意大利民法典、德国民法典、瑞士民法典没有一部在体系上与另外的一部相同，它们之间都存在重大的差别。这种差别不是出于维护文化上的自信而故意不同，而的确是因为受到各国具体历史条件的影响。
目前，在中国的民法典的编纂中，学者的论题不出“法学阶梯式”与“潘得克吞式”，仿佛二者都是抽象的私法体系化的模式，中国从中择一而从即可。这种理论取向很容易把这两种结构“非语境化”，看不到产生这两种结构的具体历史条件，因此也无法深入地反思这两种结构对中国现实的可适用性。因此选择民法体系，关键还是考虑我们国家自身的历史传统，历史条件，否则即使建立起体系，与罗马法相较，还是只得其形而忘其意。
2.就民法体系而言，立法体系与理论体系存在密切的联系
法典编纂不是一项鼓励革命性举措的立法活动，由于它关涉民事立法的整体结构，影响全局，所以尊重已经发展成熟的理论学说体系，以确保其稳妥性，是一种更为合理的态度。德国民法学说潘得克吞体系在19世纪的初期形成，在19世纪末进行的德国民法典编纂中采用了经过近一个世纪的学说锤炼的理论体系，法典编纂者可谓谨慎。
在中国民法典编纂的理论争鸣中，以对待传统民法理论体系的态度为标准，可以大致划分为稳健派与革命派。前者主张以现存的较为成熟的民法理论体系(也就是德国民法潘得克吞体系)为基础进行民法典编纂，后者则主张通过民法典编纂对现有的民事立法和理论体系进行彻底的变革。在中国的语境下，如果只考虑20多年来中国大陆的情况，由于民法学术的积累极为有限，稳健派的主张其实并没有多大的说服力。因为中国大陆并没有出现一个严格意义上的潘得克吞式的民法体系，比如我们很长时期以来把婚姻家庭法独立在民法体系之外，物权法理论到目前为止还没有完全摆脱所有制理论的影响。就民法理论学说而言，也谈不上形成了一个成熟的理论体系。但如果把历史的时段拉长，包括民国时期的民法；将考察的范围扩大，将台湾地区的民法学说包括在内，那么的确可以大致地认为，以潘得克吞体系为基础的民法理论学说体系，在中国是一种相对而言较为成熟的理论体系。在这种前提下，稳健派的观点就具有了相对的合理性。
从这样的角度，可以说，关于中国民法典编纂体系的选择，应该以稳健的态度，依托潘得克吞体系进行中国民法典的编纂，但是，对这一体系的借鉴必须以中国的需要和具体的情况为前提，与时代的发展相符合，而不能将其奉为一个不变的模式。为了达到这一目的，需要倾听这一体系的反对者的声音，并且吸收其合理的意见，以此对潘得克吞体系做出适应中国需要的改良
（三)我国民法法治建设还需要对罗马法本质精神再借鉴
虽然我国民法在继受发展过程中借鉴了罗马法其特有的私法精神，但是这些借鉴依然来自于对他国法律的继受，就我国民法发展来讲，对于罗马法的回归，还需要很长的路要走。
1.《民法大全》的制定实施对我国法治的启示
从罗马法的发展历史来看，查士丁尼民法大全的产生并非偶然，其原因涉及地理环境、经济发展状况、社会结构、政治格局、文化传统等多个方面。它们所提供的技术条件以及培育的法律需求促成了《民法大全》的面世。罗马法始终以一种与现实社会和权力结构并行不悖，而又完全不同的方式开拓法律的规范空间。在该领域之内，法律制度有无上的权威，它可以纵横驰骋于社会政治和经济结构之外，又能最大限度地与现实社会、宗教、政治、经济结构相适应，它总是尽可能地表现出和现实社会及政治结构所代表的制度模式的异质性，以获得真正的独立性。《民法大全》的产生条件及其特点说明，法律供给必须跟上社会的法律需求，一部伟大的法典必然是适应历史条件并且能够最大限度地满足协调利益冲突的需要，从制度上最大限度地降低交易成本。
中国的社会结构是最为独特，也是最受特定历史影响的。在这个古老的国度里，社会政治、经济的变革必然会带来复杂的法律问题。中国的法律制度在社会秩序中并未能开创独立的疆土，它与社会政治和经济结构的界限模糊不清，并且争取和社会政治、经济和文化制度融为一体，法律制度模式转化为政治和经济制度模式。利益加情感成为法律制度实施的基本原则。与此同时，法律制度披上公正无私的面纱，利用现实社会中政治权力结构所存在的缺陷为特权阶级服务(权钱交易、以言代法)，结果使其自身难以获得真正的独立性，法律制度完全成为政治制度的附庸，最终导致法律制度权威体系在社会体制中应有地位的丧失。所以，中国的法律建设与经济建设一样，并没有一个自身理性化的过程。只能依赖一系列的外部条件，强行推动法律制度的产生。[17]因此，中国的法律制度需要改变其现有的存在方式，时代需要重建法律制度的威信，需要重建法律制度的自主性和独立性。真正贴近现实的社会政治经济生活，贴近有效的社会需求，以发挥其应有的作用。
2.我国对罗马法立法技术的借鉴
罗马法发达完备的其中一关键因素是立法技术发达。罗马法的立法形式灵活多样，技术发达，并且十分重视法学家的作用。罗马国家的立法是原则性与灵活性的有机统一。其主要特点是其一原则性立法，主要是设立专门的立法机关，并严格按照立法的程序进行立法；其二灵活性立法，主要是通过最高裁判官的司法实践与法学家的活动来进行。罗马法的立法进程重视司法实践与最高裁判官的作用，使得罗马法具有较强的时代适应性。国家赋予某些法学家的解答及著述具有法律效力，则促使罗马法内容充实丰富，并且具有较高的理论内涵。罗马法确立的法律概念和术语以及原则和制度，不仅以精湛的理论为依据，而且用语准确、结构严谨、逻辑性强，为罗马法成为世界性的法律制度提供了强有力的技术支撑。
我国的民法典立法对罗马法形式层面之借鉴，应重视方法上的借鉴，即侧重罗马法在立法技术、法学研究与法制完善方面的借鉴与吸收。同时，形式层面之借鉴应结合我国的实际，在合理借鉴的基础上有扬有弃，有所发展，最重要的是要适应我国法学研究与法治建设的客观情况。
3.我国民法典的创立需借鉴罗马法的本质精神
透过罗马法的发展历史，我们可以看到，正是由于罗马法的开放与灵活才使得其自身不断地得以发展，而不至于凋零枯萎。法典化为罗马法律的逻辑化和体系化以及消除法律规范之间的混乱和抵触提供了合理的方法，但是离开了罗马法自身开放、灵活的运行机制，罗马法典化的过程其实成为罗马法逐步失去创新能力、走向僵化之途。罗马法由胜而衰的历史变迁即是这方面的有力例证。罗马法的法典化（系统化）本身并不是罗马法的真正魅力所在，结构完整，体例精致，逻辑严谨，令人眼花缭乱的法典并非罗马法的本质。
中国古人有言：“徒法不足以自行”。受英吉利海峡的隔绝，英国人当年接受罗马法的文本没有大陆国家那样便捷，因此“英国法不曾发生由罗马法引起的更新，也不曾经历由法典编纂而引起的变革”，但“在许多方面,古老的,典型的英国式的程序却迫使在每个案件中从罗马法或教会法‘吸收’实质上能够借鉴的主张。”[18]换言之，英国人接受罗马法主要是凭藉着英国法官对罗马法实质精神的理解并实际运用到各个具体案件之中，而不是接受罗马法的各种概念和细节。如果说大陆法国家接受罗马法未免有失于“得形忘意”，英国人接受罗马法则是“得意忘形”。
我们只有透过历史看到其形成发展过程中才能深谙罗马法的真谛。在我国制定民法典的过程中，一方面应当看到建立具有高度逻辑性和抽象性的法典能够使我国的民事法律制度更加和谐和科学的同时，一定要注意确保我国民法在法典化的同时更深地体会罗马法的本质。唯有这样，才能在对此前已有制度进行有益整理的基础上，使我国的民法可以适应不断发展的社会。
4.我国民法典的创立应注意与其他民事法律以及法官自由裁量权的关系
首先，在罗马法的形成和发展过程中，各种法律相互促进、共同发展，确保了罗马法的丰富性和适应性。我国的民事立法也应保持这种多元发展的关系，既要处理好民法典与其他民事实体法（包括其他部门法中的民法规范以及民事习惯）的关系，又须处理好民法典与仲裁法、诉讼法等民事程序法之间的关系。这样，既不至于造成民法体系本身的过分膨胀，又能确保整个民法系统在维持基本制度和总体结构稳定的前提下，对活跃的现实关系做出及时的调整，同时形成实体法与程序法的互动，使民法规则切实发挥其规范民事主体、保护和增进人民私权的作用。
其次，罗马法的裁判官法是其开放性和灵活性的一个重要保障机制。在我国民法法典化的过程中，也须注意解决民法典与法官自由裁量权之间的关系问题。传统大陆法系国家尽可能限制法官裁判自由的理念和英美法国家允许法官造法的理念为我们提供了两种不同的思路。在我国进行民法编纂的进路，和英美法法官造法的模式有着较大的不相容性，但这并非意味着法官不应具有适度的自由裁量权。罗马法形成过程中，裁判官充分发挥自由裁量权，对案件处理方法进行不断创新，一直是最为活跃的因素。两大法系的相互融合也证明了在大陆法系背景下扩大法官自由裁量权的必然性和可能性。但是我们需要进一步思考的是，我们应当通过何种方式来保证法官能够发挥法官的自由裁量权，是通过民法典的抽象化或借助民事原则使法官获得更大的自由，还是给予法官造法的权力；假如允许法官造法，造法的范围应限制在何处；又该采取怎样的措施来限制法官过大的自由裁量权；所有这些，无疑都是我国制定民法典过程中需要认真思索和解决的重大问题。
5.罗马法学家的地位对我国的启示
在罗马法形成的过程中，法学家意见的作用可谓是举足轻重，罗马法之所以长期保持着新鲜的活力，并最终成为世界上独树一帜的法律体系，法学家的意见功不可没。法学家的解答与著述是独立的和直接的法律渊源；法学家著作不仅得以保存，而且是现行法，它们以其特有的灵活性、系统性，极大地丰富了罗马法；法学家对罗马法进行分析和理论研究，归纳的一些概念和原则，对后世法和法学产生了深远影响。只是在帝政后期，随着社会经济的凋敝，法学逐渐沦为末枝。已有的法学家的意见虽然仍为法官引为“定纷止争”的依据，但法学家对于罗马法的发展再不可能具有创新的意义。这无疑也是罗马法活力逐步减退、发展渐趋势微的一个显明标志。罗马的法学家和大法官一样，都对罗马法的发展起了重大的作用。而我们国家同样有一大批出色的民法学家，如何使这些法学家像罗马法学家一样促进法和法学的发展，避免我国对罗马法衰退的重演，同样是我国法治建设中的需要注意的部分。
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2、观察法：用自己的感官和辅助工具直接观察研究对象从而得到有关信息。
3、实验法：通过主支变革、控制研究对象来发现与确认事物间的因果关系。
4、文献研究法：通过调查文献来获得资料，从而全面的、正确的了解掌握研究方法。
5、实证研究法：依据现有的科学理论和实践的需要提出设计。
6、定量分析法：通过具体的数字，使人们对研究对象的认识进一步精确化。
7、定性分析法：对研究对象进行“质”的方面的研究，这个方法需要计算的数据较少。
8、跨学科研究法：运用多学科的理论、方法和成果从整体上对某一课题进行研究。
在否定论中,有的学者认为中国古代存在行政法规范,但不存在作为独立部门法的行政法。有的学者认为两者都不存在。否定论者的理由主要有以下三点:
第一.行政法是与资产阶级三权分立、和法制紧密联系的。“行政法是近代的产物,它的产生同资产阶级的自由主义、法治主义思潮有关,同资产阶级革命时期资产阶级在经济上、政治上的需要相联系。行政法是在资产阶级‘三权分立’原则确立以后,随行政权的独立而产生的,它的产生是同宪法有密切的联系的,同依法办事、法治国家的政治原则相通的,但在资本主义以前不具备这些条件,因而也不可能有行政法。”
第二.行政法体现着民主、自由、公平等一系列特有的价值理念,古代虽然有许多行政法的法律规范,但它们是为了维护等级、王权、专制,与近代行政法格格不入。
第三.作为独立部门法的行政法的存在,以独立的行政审判或行政诉讼的存在为前提。“一个独立的基本部门法的存在,往往是以相应的法律设施的完善及有效的司法保护为客观标志的。国家的形式、法的威信及时代精神,都可以在有效的司法保护中得到体现。如果对一种规则不存在具有国家强制力的司法保护,这种规则最多只能是一种制度而不能说是一种法律。同样,如果某类规则不具有相应的独立司法保护,也就不能说这类规则已构成一个独立的部门”,行政法作为一个独立的基本部门法的产生,“主要应当看是否存在独立的行政审判或行政诉讼”;“在《行政诉讼法》颁布以前,行政法规范无论数量再多,由于不存在有效的司法保护机制,毕竟只能算是‘治民’的工具”;“由此看来,行政法的产生是近代以后的事,在近代以前并不存在独立的行政法这一法律部门”。
肯定论者认为:“有了国家,就有政府,就必然有管理活动的各种法规,只不过在不同社会、不同性质的国家里,有不同性质的行政法”;“在古代,我国作为一个大一统的专制集权的大国,总有一套法律制度保证国家政令的贯彻执行,保证行政体制规范有序,把国家行政管理纳入法制轨道,这是古代行政法应有之义,也是现代意义行政法不可缺少的内容,两者的本质有不同,内容却有相似之处”。
对中国古代有无行政法的争论,其原因在很大程度上是出于对行政法的定义的不同理解。否定论者所持的是狭义的理解。他们认为,只有确立资产阶级以后,国家划分出行政权并用专门法律规定行政权的实施和使其接受监督,以期实现资产阶级的民主和法治,才有可能出现真正意义上的行政法。肯定论者所持的是广义的理解。他们认为“行政法就是一切行政管理法规的总称,是规定国家机关的组织、职责权限、活动原则、管理制度和运作程序的各种行政法规的总和。”
二
笔者认为,从狭义的理解出发否定中国古代存在行政法,这种观点多有商榷之处。否定论者认为,行政法应以行政权的独立为前提。诚然,资产阶级学者将国家权力划分为三种,使人们对国家权力的认识更加科学化,这是一种历史的进步。而且,“三权分立”的要义是权力制约,这是人类探索民主保障机制的重大发现。但是,理论上的抽象不是实然存在的依据;古代社会没有这种权力划分的学说,并不意味着古代社会不存在这三种权力。行政管理是国家管理的核心,有国家就必然有行政。马克思在分析古代亚洲国家时曾经说过:“在亚洲,从很古的时候起一般说来只有三个政府部门:财政部门、或对内进行掠夺的部门;军事部门、或对外进行掠夺的部门;最后是公共工程部门。”④可见行政部门早已存在。而且,古代中国虽然没有国家职能的明确分类,没有明确的行政机关的概念,但是大体上还是可以分辨出立法事务、行政事务和司法事务以及掌握这些事务的主要机构。例如在唐代,中书省主出令,门下省主复核,尚书省掌奉行,御史台、大理寺、刑部(设于尚书省)主司法。
古代的行政与近现代的行政有许多差异,但它们也有相同的本质特征。马克思曾经说过:“所有的国家都在行政机关无意地或有意地办事不力这一点上寻找原因,于是他们就把行政措施看作改正国家缺点的手段。为什么呢?就因为行政是国家的组织活动。”⑤马克思的这段分析是深刻的。因为行政是一种国家的活动,具有鲜明的国家意志性、执行性和强制性的特征。行政的这种本质特征决定了它必然被纳入法制的轨道。行政管理法制化是不以人的意志为转移的客观规律(尽管法制化的程度各不相同),古代存在行政法律规范是一个不争的事实。如果我们否认古代存在的行政法,或者认为它们只是一些行政法律规范,而不是行政法,那么,这些法律规范究竟应当属于什么法呢?
行政法作为一个独立的基本部门法的产生,必须存在独立的行政审判或行政诉讼。这种观点充分肯定了行政审判或行政诉讼在行政法产生发展过程中的重大意义。但是,把独立的行政审判或行政诉讼作为行政法产生的必要条件,似乎太绝对了。众所周知,中国古代诸法合体、民刑不分、实体法和诉讼法不分,刑事诉讼和民事诉讼也没有严格的区分。如果按照上述逻辑,那么中国古代就不存在民法了。如果真是没有民法,中国古代几千年真不知是如何走过来的。在实践中,某类规则的司法保护形式是多样的,与其相应的独立的审判或诉讼是一种很好的、高级的形式。但这种形式不可能一蹴而就,必然有一个萌芽、产生的过程。在它之前,也会有一些低级的不成熟的其它形式。
从狭义行政法出发否定中国古代存在行政法,这种观点不仅在形式上、逻辑上很难成立,而且从思想理念上分析,它所奉行的法思想和法观念也有狭隘之嫌。
几十年来,我们习惯于从阶级性质上去分析和认识法和法律。这种分析方法有一定的合理之处,它能帮助我们区分不同阶级不同法律的不同特征。但是,如果以此作为认识法和法律的唯一方法,那就不可能真正全面、深刻地认识法和法律,必然会产生种种片面的结论。主张行政法是与资产阶级联系在一起的观点与上述思维模式尽管有很大的区别,但在客观上却有某些相似之处。
我们认为,法是人类文化的有机组成部分,我们应从人类文化的大范畴中来认识法律现象,认识法的价值目标和本质。人类创造文化的目的是为了自身的解放、自由和幸福。与此相应,人类创造法的目的,是为了管理自身(社会)、解放自身、完善自身、协调自身与自然的关系。当然,实际中的法的功能和追求不可能是纯洁的、单一的,由于受到各个时期社会管理者的影响,它不可避免地在不同程序上扮演为社会管理者服务的角色。但是宏观地考察,法的这种功能和角色是次要的、局部的、非本质的。
法的历史使命是宏远博大的。这种历史使命必然要求其自身不断地进步、合理与完善,即不断地文明化。法文明化的标志,就是其科学性的不断提高。法自身的最大追求就是越来越科学,越来越公正。刑法是这样,民法是这样,行政法也是这样。行政法作为人类文化的一部分,其价值目标是行政管理科学化。行政法的发展史就是行政管理逐步科学化的历史。我们之所以肯定资产阶级行政法,就是因为它提出了许多新的原则和制度,作出了许多珍贵的创造,使行政管理的科学性达到了前所未有的高度,产生了质的飞跃。
但是,我们不能因此而否定古代存在行政法。如果比较一下古代和近现代的行政法,可以发现它们之间有许多相同或相似的原则、内容和规定。为什么?就是因为它们的调整对象是一致的,就是因为行政管理的科学化是一个逐渐积淀的不可分割的历史过程,就是因为“科学”的原则和规定适用于古代,也适用于近代和现代。
譬如,制约行政权力的原则。行政管理的科学化要求科学地行使行政权力,科学地行使行政权力必然要求制约行政权力。近代资产阶级提出以权力制约权力,这是人类在探索科学地行使权力的征途中的一大发明和创造,它已成为现代行政法的一项重要原则。中国古代虽然没有权力制约原则,但是对行政权力的控制是非常严格的。这种控制主要来自两个方面:一方面来自直接规范行政权力的法律、法令。中国古代很早就已经对国家机构的设置、职能、官吏的职责权限以及公务运行等作出了具体明晰的规定。从根本上说,行政法律规范的确立就意味着对行政权力的约束。有些规范看起来是确认了官吏的等级特权,但是换一个角度分析,它们也是限制官吏特权的规范。唐代的《祠令》、《卤薄令》、《仪制令》、《营缮令》、《衣服令》、《丧葬令》等便可作如是分析。另一方面来自其它机构(尤其是监察机构)的监督(详见下述)。
尤其值得注意的是,许多学者认为,中国古代皇帝高高在上,皇权不受任何约束,与现代行政法的要求格格不入。其实这种观点并不完全符合事实。诚然,中国古代皇帝享有极大的权力,从根本上说,皇权高于法权。但是我们不应将皇权等同于行政权。皇帝掌握最高的立法、司法、行政等权力,皇权是国家权力的象征。而且,皇权在实践中也不是不受任何约束的。例如,祭祀祖先要按照礼仪,立皇太子要遵守习惯。在唐代,皇帝的出令都受到明确的规制。制敕由中书省负责,皇帝不能径自制敕。中书省若认为“词头”(即皇帝的绍书要点)不妥,可以封还,要求另发“词头”。中书省草拟制敕以后,交门下省复核。门下省如果有异议,可以封还重拟。没有中书出书、门下复核,皇帝是不能合法绍敕的。所以,当专横恣意的武则天违背这一立法监督制度时,宰相刘礻韦之竟然可以批评曰:“不经凤阁鸾台(按即中书门下),何名为敕?”
又如,承担社会公共事务的管理职能的原则。政府的行政管理必然承担两种事务:一是因政府与人民对立而产生的事务,一是因一切社会的性质而产生的公共事务。政府如果只承担反映其自身利益和意志的前者,拒绝承担后者,那么社会就会失去基本的调控,社会生产无以正常地进行,社会的最基本秩序无以维持。结果,社会与国家、人民与政府都会遭受灾难,国家与政府不仅不能维护它们的特殊利益,而且很可能首先遭到无情的惩罚。所以,行政管理承担社会公共事务的管理职能,这是一条不以立法者的意志为转移的客观规律。行政法的内容也必然会反映这一客观规律,只是内容的数量,反映的程度有所差别而已。对于这一部分内容,是不能进行简单的政府评价的。
在中国古代行政法中,这一部分的内容是相当丰富的。例如唐代,市场管理制度已相当健全。户部下属的金部郎中员外郎总负管理之责:“凡有互市皆为之节制”,制订有《关市令》等专门法律。集市有一定的固定场所,商店要立标记,写明店号行名。商品由市场官员按质论价。买卖遵循等价有偿原则,不允许使用或威胁手段,严禁垄断投机。大宗商品买卖必须立券。市场交易必须按规定交纳税金,若制造和销售伪劣产品,不仅给予经济处罚,还要受到刑事惩罚。法律特别规定官吏和皇家不得经商。关于计量管理,政府规定统一的度量衡标准和互换适用的具体办法。所有度量衡都必须校勘加印,否则即属私造。每年秋天对度量衡器进行校验。关于河防及水利管理,工部的水部司总负其责。河防修理分为两种,即每年秋后的常修和因暴水突发的特修。官吏由于不修堤防或修理失时,要根据造成后果的情况追究罪责(如因此淹死一人,有关官吏要处一年徒刑)。基层的水利工程设施,都有专人负责,州县官每年必须检查一次。因水利流量有限,规定了具体的使用原则。官民用水,采用均工同供原则。
三
如果承认中国古代存在行政法,那么其内容和体系又怎样呢?毋庸置疑,与近现代行政法相比较,中国古代行政法不仅在原则、精神方面存在着不可避免的根本性缺陷,而且其内容和体系也是残缺不全的。但是,如果仔细分析,我们可以发现中国古代行政法的内容和体系与近现代行政法也有较为明显的相似之处。那种认为中国古代只有“官制法”(类似于今天的组织法)的观点,是不符合史实的。
学术界虽然迄今为至对行政法的概念还是分歧甚大,但是,对行政法的调整对象和内容的认识越来越表现出趋同的态势。譬如,有的学者在总结国内外学者的认识意见的基础上提出了如下看法:“行政法即规范行政权的法,是调整国家行政权运行过程中发生和形成的社会关系的法律规范的总称。具体来说,它是规范行政权主体、行政权内容、行政权行使以及行政权运行法律后果的各项法律规范的总称。”其内容主要包括行政管理关系的法律规范和监督行政关系的法律规范。①中国古代行政法的内容大致也是如此。
关于行政管理关系的法律,中国古代极为丰富,大凡国家政务的各个方面都有规定。从夏朝到清朝,历代都有相应的立法和制度。从《周官》、《秦律二十九种》、《汉官旧仪》、《唐六典》、《唐令》、《庆元条法事类》、《大明会典》、《大清会典》等立法和文献来看,有关这方面的法律规范起码包含:关于中央和地方国家机关的组织编制、职责权限;关于国家机关的公务运行;关于官吏的选授、考核、品第、待遇、升迁、休致;关于户籍与婚姻家庭的管理;关于土地管理;关于赋役管理;关于物资管理和财产关系的调整;关于商工与水利的管理;关于教育与医药的管理;关于军防和警卫管理;关于祭祀的管理;关于仪仗、服饰、丧葬的管理;关于宗教寺院的管理以及关于少数民族聚居区的管理。
关于对行政的监督,中国古代主要是通过两个方面来实施的。
第一.出令机构的监督。虽然这方面的制度不为各朝都有,但有关规定仍值得我们注意。唐代,中书门下是制令机关,被称为“机要之司”。门下省的职权主要是“封驳”。“封”即封还诏书(已见前述),“驳”即驳正百司奏抄。尚书省六部等机构的上奏公文,首先须经门下省给事中的审核,给事中如认为不妥,可以驳回重拟。同时,中书省对百司奏章的拟答批文,给事中如认为不妥,也可驳回修正。给事中的这种职权对尚书省等政务机构的施政行为起到了较好的事前监督作用。
第二.监察机构的监督。这是中国古代最重要的行政监督制度。中国古代监察制度独树一帜,其组织之健全、规范之详备、制度之严密,实为世界所罕见。《周礼·春官》写道:“御史,掌邦国都鄙及万民之治令,以赞冢宰,凡治者受法令焉,掌赞书,凡数从政者。”所谓“凡数”,就是监察之意。这说明用御史来监察“从政者”在先秦时期已成为制度。汉朝将中国古代监察制度推向了新的阶段。汉代的监察组织主要分为两个系统,一是行政组织内部的监察系统,由丞相负责;一是行政组织外部的监察系统,由御史组织构成。前者是行政组织内部的监察,后者的监察对象要宽广得多,但重点也是行政管理。汉朝的这种监察体制,基本为后世所沿用。明朝的行政组织外部的监察系统,除由传统御史组织演化而来的都察院以外,将唐宋以来的言官给事中变成监察官,专司对中央六部的监察。清朝又将都察院系统和六科给事中系统合二为一。中国古代监察机构的职能是多方面的,但最重要的保障行政管理的正常运作。汉武帝曾亲定《刺史察举六条》(又称“六条问事”),虽然这一法律根据当时的情况,将监察对象主要定为较高级别的行政长官,但是它所确立的以监察官员是否奉公执法为重点的监察内容,为后世所继承。顾炎武认为:“刺史六条,为百代不易之良法。”曹魏之《六察》、两晋之《六条举淹滞》、唐代之《六察》等法律无不以此为蓝本。
中国古代监察机构监督行政管理的方法是多种多样的,其中很重要的一条是稽核公文。所谓稽核公文,就是检查核准公文的执行落实情况。执行公文是行政机关最日常的工作,因而也是行政管理正常运作的基本要求。历代不法官员往往借公文运作。元朝人胡祗曾对封建官僚政治中的这一痼疾作过专门研究,他将利用公文作弊的手法归为“稽迟”和“违误”两大类。稽迟即故意拖延公文程限;违误即篡改公文要求,其手法多种多样,如“倒提月日、补贴虚检、行移调发、文饰捏合、弥缝完备、应对支吾”等。所以中国古代统治者十分重视稽核公文。唐宋以来,由监察官员稽核公文的制度日益发展,至明代已非常完备,六科给事中负责稽核中央各部的公文,每年上下半年各一次。稽核结果分为三类:已完成的予以注销,未完成的限期完成,拒不执行或执行发生严重差误的具本纠劾。巡按御史负责稽核地方政府的公文。御史所到之地,当地机构都应将公文底册呈送备查。御史按不同情况分类批示:已完成的批以“照过”;已进行而未完成的批以“稽迟”;完成而无意有误的,拟以“失错”;故意违误的批以“埋没”。一季之后,巡按御史对各类违滞公文进行复查,称为“磨勘卷宗”,如发现仍未改正,则从重处罚。
除出令机构和监察机构对行政实施监督以外,中国古代还有一些其它特殊监督形式。如中国古代皇以天下万民之父自居,标榜“为民作主”是神圣的天职,所以当官民发生矛盾冲突时,往往利用民众的力量对官吏予以钳制。历代直诉制度的作用就含有此意。明代朱元璋还设立民拿害民官制度,《明律·户律》“户役”条规定,若官吏课征税粮和摊派差役作弊曲法,被害之民可以拘执该官吏自下而上陈告,若上司不为受理亦要依法论处。《大诰》更明确地规定:“有等贪婪之徒,往往不畏死罪,违旨下乡,动扰于民。今后敢有如此,许民间高年有德耆民率精壮拿赴京来”。
总之,我们不应该绝对断定中国古代不存在行政法,当然,分析和认清中国古代行政法与近现代行政法之间的差别也是完全必要的。
关键词：民法总则必要性
一、各国模式
民法总则就是统领民法典并且民法各个部分共同适用的基本规则,也是民法中最抽象的部分。民法典作为高度体系化的成文立法,注重一些在民事领域中普遍适用的规则是十分必要的。传统大陆法系国家大都采取潘德克顿体例,在民法典中设立总则。也有一些大陆法系的民法典中没有设立总则,在民法中是否应当设立总则以及其内容应当包括那些,是一个值得探讨的问题。为了尽快制定一部体系完整、内容充实、符合中国国情的民法典,首先必须讨论民法典总则的设立问题。
综观大陆法系各国民法典编纂体系,具有代表性的不外乎罗马式与德国式两种。一是罗马式。该体系是由罗马法学家盖尤斯在《法学阶梯》中创设的,分为“人法、物法、诉讼法”三编。这种三编的编纂体系被法国民法典全盘接受,但法国民法典剔除了其中的诉讼法内容,把物法分为财产及对所有权的各种限制和取得财产的各种方法。由于采纳了此种体系,法国民法典没有总则,缺少关于民事活动的一般原则。有关民法的一般规则、原则体现在学者的学理中。瑞士、意大利等欧洲大陆国家民法、以及受法国法影响的一些国家的民法典也不采纳总则编的设置或仅设置宣示性的“小总则”。二是德国式。总则编始于18世纪日尔曼普通法对6世纪优士丁尼大帝所编纂的”学说汇编”所做的体系整理;该体系最早被胡果(Hugo)在1789年出版的《罗马法大纲》一书中采用,最后由萨维尼在其潘德克顿教程中系统整理出来,并为《德国民法典》所采用。因为总则的设立,进一步增进了其体系性。因此,许多大陆法系国家和地区民法,都采取了潘德克顿体例。?
然而一些学者对总则的设立提出异议,否定设立总则的理由主要是:第一,总则的规定是学者对现实生活的一种抽象,更像是一种教科书的体系。而法律的目的不是追求逻辑体系的圆满,而是提供一种行为规则和解决纷争的准则。而且总则的规定大多比较原则和抽象,缺乏具体的实用性和可操作性。第二,总则的设定使民法的规则在适用上的简易性和可操作性反而降低,把原本统一的具体的生活关系割裂在民法中的各个部分。在法律适用时,要寻找关于解决某一法律问题的法律规定,不能仅仅只查找一个地方,所要寻找的有关规定,往往分处于民法典的不同地方。这对法律的适用造成了麻烦。第三,由于设立总则必须要设定许多民法共同的规则即一般条款,但在设定一般条款的同时必须设立一些例外的规定。但哪些规则应当属于一般规定置于总则,哪些规则应当作为例外规定,一般规定和例外规定的关系是什么,在法律上很难把握。
二、设立民法总则的理由
尽管民法典总则的设立遭到了许多学者的非难,但德国民法典设立总则的意义和价值是绝不可低估的。我认为,从法国民法典未设总则到德国民法典设立总则,本身是法律文明的一种进步。在我国民法典制订过程中,对是否应当确立总则的问题,也有不同看法。有些学者主张我国民法典应当采用“松散式”或“汇编式”模式制订,从而无需设立总则。但大多数学者都赞成设立总则。我认为民法典设立总则是必要的,主要理由在于:
第一,总则的设立增强了民法典的形式合理性和体系的逻辑性,可避免重复,使法典更为简洁。因为民法典的内容过于复杂,条文过多,通过总则的设定,可以避免重复规定。德国马普研究所的卓布尼格教授即认为,设立总则的优点在于:总则条款有利于统领分则条款,确保民法典的和谐性;总则条款有助于减少分则条款,从而加快立法步伐;总则条款有利于民法典本身在新的社会经济情势面前作出必要的自我调整。总则的设立使各个部分形成一个逻辑体系,将会减少对一些共性规则的重复规定,有利于立法的简洁明了。尽管没有民法总则并非不能形成民法典,但没有民法总则,法典的体系就必然会淡化、削弱。除了商事特别法以外,民法的内容本身是非常丰富的。如果将一些基本的民事法律制度从共同适用的规则中抽象出来,形成为总则,那么民法的内在体系将更为严密,否则,将是散乱的。不可否认,民法总则并非适用于各项民事制度,但只要它能够适用于大多数民事制度,那么它就有其存在的合理性和价值。总则的设立使民法典形成了一个从一般到具体的层层递进的逻辑体系。
第二,总则增强了法典的体系性。凡是有总则的法典,体系性更强。潘德克顿学派设立总则的意义在于使人法和物法二者衔接起来,形成一个有机的整体。因为在人法(或称身份法)和物法(或称财产法)两部分里,确实存在着共同的问题,从而应当有共同的规则。例如主体(权利主体),客体(权利客体),权利的发生、消灭与变更,权利的行使等。这样,在人法和物法之上,设一个总则编,规定人的能力、法律行为等,是可能也是应该的。同时避免和减少了重复规定,达到立法简洁的目的。在设置了总则之后,德国民法典把性质不同的民事关系分别独立出来由分则各编加以规定。并在此基础上构建了两个严密的逻辑体系,按照王泽鉴先生的看法,总则最主要的优点在于,将私法上的共同事项加以归纳,汇集一处加以规定,具有合理化的作用,避免重复或大量采用准用性规定。黑克(Heck)将总则编的这一作用比喻为“列车时刻表符号说明”:前面已经说明过的东西,后面就没有必要再作重复了。反之,如果不设立总则,而立法者要达到既全面又不重复的目的,就必须运用参引的技术。
20世纪60年代以后，国际私法中的侵权行为法律适用原则有了很大的发展，尤其在一些特殊侵权行为领域－如产品责任―新的理论和规则受到各国立法和司法实践的重视。原因是，随着国与国之间经济贸易的频繁，产品的跨国性日益普遍，产品责任问题也随之增加。一些国家在处理这类跨国产品责任案件时主张司法管辖权，而与该产品相关的其他国家或地区也提出类似的要求；进而对这类涉外产品责任应适用的法律，即准据法，也存在较大的分歧。如何解决这种跨国产品责任诉讼，成为各国国际私法领域又一个新问题。在我国，改革开放以来，对外贸易的扩大也带来了涉外产品责任法律问题，尤其在司法实践中经常会碰到一些棘手问题无法可依。例如：（1）当该产品责任侵权行为发生在外国，依行为地法和中国法均构成侵权时，应适用哪一个国家的法律来确定当事人的赔偿责任？（2）当中国消费者购买一外国产品而导致损害时，中国法院是否可以根据行为地法而适用外国法，使中国的受害人获得较高的赔偿？（3）如果产品责任案件中的双方当事人均是外国人，中国法院在审理该案时适用中国法是否有充分理由？诸如此类的问题对我国涉外产品责任法律制度的建立和完善提出了更为迫切的要求。
本文以此为切入点，通过比较分析对我国涉外产品责任法律适用问题作一初步探讨，以祺对我国加入WTO后面临的诸多产品责任诉讼提出一些建议和对策，供与会专家学者讨论。
二、欧美国家关于涉外产品责任法律适用原则的最新发展
一般认为，产品责任属于一种侵权行为。按照传统的国际私法，应适用侵权行为地法，即受害人的人身和财产受到伤害的行为地法。20世纪60年代以前，欧美国家大多采用对产品责任案件适用损害发生地的法律；70年代以后，随着现代科学技术的发展和贸易的全球化，产品责任引起的侵权行为地往往带有偶然性，且产品责任侵权与一般的侵权又有区别，最主要的不同是，其侵权行为地与受害人往往没有什么联系。因此，适用传统意义上的加害行为地法和损害发生地法，对一个受害人来说起不到应有的赔偿作用。基于这种特殊性，欧美国家首先放弃了侵权行为地法原则，引入一些新的、富有创建的规则。
第一，允许原告选择适用对其有利的法律。由于产品责任的特殊性，原告要证明被告的责任具有一定的难度，而被告在承担责任方面处于比原告更有利的地位。为了更好地维护受害人的合法权利，有的学者提出由原告（受害人）在所涉国家的法律中选择适用某一法律作为准据法。例如，美国的卡维斯教授提出了“优先原则”，认为原告有权从以下4种法律中作出选择：1、产品生产地法；2、原告惯常居所地法；3、取得产品地法；4、损害发生地法。1982年美国法院在“辛得尔诉阿伯特化工厂”一案中以“最有利于原告的法律”原则审理了该案，充分体现了保护消费者的利益。这一原则很快被美国各州的产品责任法接受，并运用到具体的个案中，即在产品责任诉讼中，如果各州对原告的利益规定不一致时，原告可以选择适用其中最有利于他的那个州的法律。
在欧洲一些国家的国际私法中，如1978年《奥地利联邦国际私法》、1979年《匈牙利国际私法》中，尽管没有如此明确规定法律选择的条件、顺序，但其确立的基本原则都倾向于有利于消费者和受害人，给消费者和受害人以最大限度的民事保护。
第二，适用最密切联系原则。这一原则是在美国的司法实践中确立的。最初在合同法律适用问题上得到突破，以后又运用到侵权领域。1971年，美国的《冲突法重述（第二次）》明确肯定了这项原则，并规定了一些“联系”因素供选择。如：1、损害发生地法；2、导致损害发生的行为地法；3、双方当事人的住所、国藉、法人所在地及营业地所在地法；4、双方当事人最集中的地方的法律。最密切联系原则的最大特点是灵活性，法院在处理复杂的产品责任案件时，可以根据具体情况灵活地选择最适合解决这类特殊侵权行为的法律。在欧洲一些国家中，最密切联系原则很快被立法采纳，并在司法实践中加以运用。如英国、奥地利、比利时、荷兰、瑞士等国家，以及海牙国际私法会议制定的有关侵权行为国际公约中都采纳了这一原则。事实上，在产品责任案件中，与产品责任有最密切联系的法律，往往是对原告比较有利的法律，这对保护原告的利益、保护消费者和受害人的利益是一致的。这正是当代产品责任法律适用的发展趋势。
第三，适用多项连接点、灵活选择法律适用原则。从80年代起，产品责任的法律适用已不同于一般的侵权行为法律适用。一些国家已对产品责任单独立法，制定特殊的法律适用原则；有的国家在冲突规范中采用多种连接因素以确定产品责任的法律适用。如1987年《瑞士联邦国际私法》第135条规定：涉外产品责任的原告可以在以下法律中选择：1、加害人营业地或习惯居所地法律；2、取得产品所在地国家的法律，除非加害人能证明其产品通过商业渠道进入该国未经他的同意。这样，原告可以通过多项连接点、而不是单一的连接因素选择法律。对于法律中列出的三个连接点，即加害人的营业机构所在地、惯常居所地或产品取得地，在产品责任案件中都比较容易确定，也方便审理案件的法院能及时、有效地保护受害者的利益。可以说，瑞士国际私法对涉外产品责任法律适用的规定比较合理，具有较大的针对性和可操作性。
除了在产品责任法律适用方面放弃了单一的侵权行为地法以外，欧美国家还注重产品责任方面的国际立法，强调国际公约的调整作用。目前，欧洲有两个关于产品责任实体法的国际公约：一是1976年通过的《斯达拉斯堡公约》，这是欧洲理事会为统一成员国的产品责任法而制定的。该公约对产品责任适用严格责任原则，并规定损害赔偿只限于人身伤害及死亡，不包括财产所造成的损失。公约最大的特点是，允许各缔约国继续保留有关产品责任的国内法，公约则作为对受害者提供更多救济手段的有效补充；二是1985年通过的《欧洲共同体产品责任指令》。“指令”也采取了严格责任原则，其赔偿范围包括了人身伤亡和财产损害，并对赔偿数额规定了最高限额。
由于上述两个公约都是区域性的，其适用范围仅限于欧洲一些国家。因此，制定一个普遍接受的国际公约已成为当代产品责任法发展的一个新课题。1973年，海牙国际私法会议通过了一项《关于产品责任的法律适用公约》，试图通过统一冲突规范来调和各国在实体法方面的冲突，这为国际上统一产品责任法律适用作了有益的尝试。该公约既保留了与侵权行为的法律适用基本一致的法律选择原则，又采纳了新的、多项选择的法律适用规则，不拘于单一的联系因素。公约规定的法律适用规则充分考虑到受害者与损害发生地国的利益，具有合理、灵活的解决问题的特点，已受到许多国家的关注。
三、中国现行涉外产品责任法律制度存在的问题
中国现行的产品责任主要以《民法通则》中的侵权行为规定为基本原则。1993年颁布的《产品质量法》虽然也规定了“因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产损害的，生产者承担赔偿责任”（第29条第1款），但其侧重点是“产品质量责任”，即产品的生产者、销售者不履行法律规定的产品质量义务，应承担相应的法律责任。因此，我国的“产品责任”制度往往与产品质量责任相混淆；其次，由于《产品质量法》第34条关于产品缺陷的认定、以及产品质量标准的规定不明确，致使国内学者对此也存在两种不同的观点：一种认为上述规定属于产品责任中的严格责任原则；另一种则认为该条规定不属于国际上普遍采用的严格责任原则。笔者认为，产品质量法不能等同于现代意义上的产品责任法。从现有的法律、法规来看，我国至今尚未建立系统的产品责任法律制度，涉外产品责任法律则更不健全，比较突出的问题是在涉外产品责任法律适用方面十分混乱，没有专门的规定。现行立法在法律适用方面存在的主要问题是：
第一，关于适用《民法通则》中的侵权责任规定。
《民法通则》第122条规定，“因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。……”据此，一些学者认为我国的产品责任也适用严格责任。在司法实践中，因涉外侵权行为引起的产品责任，我们还援用《民法通则》第146条的规定，即侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作侵权行为处理。显然，这是一条涉外侵权行为之债的冲突规则，但它并没有进一步规定涉外产品责任这一特殊侵权行为的法律适用原则。即如果在一起具体的涉外产品责任案件中，我们无法确定一个发生在中国境外的产品责任侵权行为，依行为地法和中国法均构成侵权时，应适用哪一个国家的法律来确定当事人的赔偿责任？又如，当产品责任的受害方为中国人（即原告）时，我国法院是否可以根据行为地法（外国法）来确定赔偿的数额？显然，根据《民法通则》中关于一般涉外侵权行为的法律适用原则，并不能推导出对涉外产品责任这一特殊侵权行为的法律适用。
第二，关于《产品质量法》中对责任主体的规定。
93年的《产品质量法》第2条规定，“在中华人民共和国境内从事产品生产、销售活动，必须遵守本法”。这一条款将产品责任义务主体的范围限制在中国境内，而对外国产品可能在我国境内引起的产品责任没有包括在内。这一规定显然不利于我国消费者向外国生产者或出口商提起产品责任诉讼，也不利于我国法院对涉外产品责任案件行使管辖权。
第三，关于产品责任的损害赔偿规定。
现行产品质量法对损害赔偿的规定只有补偿性赔偿。根据《产品责量法》第32条规定，对造成伤害的，应赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者的生活补助费等；对造成死亡的，规定了丧葬费、抚恤费等。赔偿范围很窄，赔偿数额较低，且没有规定精神损害赔偿。这在涉外产品责任案件中，对中方消费者的保护十分不利。随着大量进口商品投放到中国市场，由外国商品引起的产品责任问题也将随之增加。按照现行法律的损害赔偿规定，对生产者和销售者根本起不到惩罚和威慑作用，更不利于保护中国的消费者。
以上所举仅仅是立法上的不足。从法理上看，涉外民事法律关系需要实体法和冲突法来共同调整。对内国而言，这二部分法缺一不可。现在的问题是，现有的调整产品责任方面的法律大多是实体法，且主要考虑的是国内的情况，对涉外因素的法律规定很少或根本就没有规定；在冲突法领域，仅有的几条法律条款又过于原则、简单，缺乏可操作性。立法上的滞后必然导致司法上的矛盾和困惑，因为《民法通则》的原则规定留给司法的余地太大，而原本零星的国际私法又没有对针下药的规定，直接调整产品责任法律关系的产品质量法与消费者权益保护法又缺乏互相协调，……这些问题都是涉外产品责任立法中必须考虑的一些重要因素。
四、思考与建议
综上所述，中国现行的产品责任法律已滞后于社会的发展。由于国内立法阙如，国际立法又被拒之门外（我国至今没有参加有关这方面的国际公约），这在一定程度上保护了国内落后的产品生产，阻碍了我国对外贸易，影响了中国产品打入国际市场。在国人心目中“洋货”比“国货”好，大量外国产品充斥中国市场，导致中国产品在国内也找不到市场。其后果是，产品大量积压，工厂无法正常运作，工人也没有产品生产，这种不良循环已产生严重的社会后果。目前，我国正在为加入WTO作最后的准备工作，各方面的政策导向和法律制度正在完善。作为市场经济的产物，建立和完善我国的产品责任法律制度应列为首要任务，这对我国产品进入国际市场和外国产品进入我国市场都是不可或缺的。
鉴于此，笔者从本文论述的角度对完善我国涉外产品责任法律适用提出自己的看法。在修改、制定相应的法律时，我们应首先考虑以下二个问题：
其一，与国际“接轨”问题。
所谓“接轨”，一般是指我国的国内法如何与国际上的保护水平和保护标准相当。法律上的接轨不比其他物质领域，可以引进或购买。即使制定一部高水平的法律，也不一定能产生良好的社会效果。因此，笼统地讲接轨是不准确的。就产品责任法而言，“接轨”主要应考虑二方面因素：一是可能性。我国现行的产品责任法律对有关产品责任的规定过于原则、抽象，且至今还没有涉外产品责任的法律适用专门规则，与发达国家相比距离太大，难以接轨。如关于损害赔偿的数额，发达国家的高额赔偿与我国较低的赔偿标准相差很大。这些距离主要与经济发展水平有关。在现有条件下，这些领域“接轨”的可能性不大；二是必要性。由于产品责任已不再是国内法所能解决的问题，各国都十分重视这一领域的国际做法，采纳国际公约的有关规定。这个问题涉及到国际法与国内法的关系，即怎样使国际公约或惯例纳入本国法中。例如，关于产品责任的概念。目前国际上较为通行的观点是，产品责任是指产品因存在缺陷，导致消费者、使用者或其他第三人的人身伤害或财产损失而应承担的侵权赔偿责任。可见，产品缺陷是承担责任的基本条件。一般认为，产品缺陷主要指产品安全性方面的缺陷。判断“缺陷”的标准并不仅仅以有关行业标准为依据，而是看该产品是否安全，是否对使用者造成危害。这里，“安全”是首要因素。我国对产品责任的看法与上述观点不同。比较权威的意见有二种：一是产品责任是指产品质量责任，即产品质量不符合国家的有关法律、法规、质量标准等要求，给消费者或使用者造成损失后应承担的责任。如行政、民事和刑事责任等；二是产品责任是指因产品质量不合格造成他人人身伤害或财产损失应承担的侵权赔偿责任。比较我国与国际上的通行做法，其分歧是明显的。我国的产品责任概念主要以产品质量为中心，质量不合格或不符合特定要求是承担产品责任的基本条件。这里，产品“合格”与否是首要指标。“不合格”与“缺陷”是衡量产品的二种方法。因此，我们应在观念上、法律界定上将“产品”、“产品
缺陷”的定义、标准与国际接轨，这也是适用国际公约或国际惯例的前提。
其二，关于国际保护与涉外保护问题
产品责任的国际保护有二方面含义。一方面是指内国通过国家的“公”行为（如立法）去履行自己参加或缔结国际公约的义务；另一方面是指国际间（或地区）对产品责任问题所制定的统一规则。前者要求内国在制定有关国内法时考虑到国际公约的“最低要求”，至少不能与参加的公约相冲突。大多数国家都通过修改或制定法律的形式来协调与公约的关系，使本国法达到国际保护标准。如欧共体一些国家为了执行“产品责任指令”，纷纷修改或制定本国的产品责任法。
对于产品责任的涉外保护，我们认为它与国际保护不同。“涉外”，是指内国对含有外国因素（Foreignelements）的民事关系的总称。本质上它是内国法的规定，不涉及国际法问题。内国一般在国际私法领域对涉外民事法律关系作出规定。如有关涉外的物权、债权、婚姻家庭关系、财产继承、以及涉外的产品责任和知识产权等。就此而言，产品责任的涉外保护是一国国内的民法问题，属于私法领域。从某种意义上说，只有完善内国的涉外法律制度，才能提高内国的国际保护水平。
鉴于以上思考，笔者提出以下建议：
第一，加快涉外产品责任的冲突法立法。
从国内立法的角度，与涉外产品责任法关系最密切的是国际私法。从某种意义上说，加强我国的涉外产品责任立法，其首要任务是制定涉外产品责任的管辖权原则和调整涉外产品责任的冲突规则。我国至今没有一部国际私法典，现行调整国际私法方面的法律、法规大多规定在不同的法律、法规里（如前所述）；还有相当一部分是司法解释，如最高人民法院《关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则）若干问题的意见》中有18条20款，以及关于涉外经济合同法若干问题解答中有11条24款。可以说，这些条款包括了我国国际私法的主要内容。从现有的法律来看，我国国际私法的特点是：立法少而司法解释多；实体法多而诉讼法少；基本原则多而具体规定少。
就涉外产品责任法律而言，现行国际私法主要根据民法通则中关于侵权行为的法律适用规则和民事诉讼法中有关涉外民事诉讼程序的规定来处理。由于法律本身规定得比较简单、原则，或根本就没有规定，司法实践中也就无法可依，或无法正确适用法律。有关涉外产品责任的管辖权与法律适用问题，至今没有专门的法律规定。因此，在完善我国国际私法时应增加以下内容：
1、关于涉外产品责任案件的管辖权
管辖权是涉外民事法律关系中首先要解决的一个重要问题。我们在确定涉外产品责任案件的管辖权，应遵守两个基本原则：一是维护我国法院对涉外产品案件的管辖权；二是便于我国消费者和使用者对外国生产者和销售者。
根据我国现行民法规定，因产品质量不合格造成他人财产、人身伤害的行为，属于侵权行为。根据我国民事诉讼法第22条规定：“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地人民法院管辖。”以侵权行为地确定管辖，便于法院调查证据，并可节省诉讼费用。对于什么是侵权行为地，按照一般立法通例，侵权行为地应包括行为实施地和损害发生地。我国审判实践也对侵权行为地作扩大解释，即行为实施地和损害发生地均包括在内。在制定我国涉外产品责任法规时还应具体明确以下原则：
行为实施地，即把加害者采取导致损害行为的所在地视作侵权行为地。如在法律条文上可表述为：凡是在中国境内制造、销售、装配和修理的产品，其产品责任诉讼应由中国法院管辖；
损害发生地，即把受害者受损害的地方视作侵权行为地。在法律上可表述为：凡损害结果发生在中国境内的，其产品责任诉讼应由中国法院管辖；
此外，作为例外规则，应允许法官有一定的自由裁量权，即允许法官根据具体案件，作出灵活的裁定。如，对我国法律没有规定的诉讼，如中华人民共和国法院认为案件与之有一定的联系，且行使管辖权是合理的，中华人民共和国法院可以对该案件行使管辖权；反之，如果法律规定我国法院对该案享有管辖权，但法院认为行使管辖权对当事人及案件的审理均不方便，而其他法院对该案的审理更方便时，法院也可以决定不行使管辖权；或者，法院对享有管辖权的案件，认为其不能提供适当的救济，也可以决定不行使管辖权。
在司法实践中，涉外产品责任案件的特点主要表现在因进出口产品的缺陷而引起的侵权行为的产品责任。对有合同关系的产品责任，一般按照与合同有关的法律进行调整。如果合同责任与侵权责任发生竟合，受害人既可以根据合同要求被告承担违反合同中有关产品品质规定的违约责任，也可以要求被告承担致人伤害和财产损失的侵权责任。究竟以何种理由为依据提讼，法律应明确规定，允许原告选择对其最为有利的管辖地提讼。
2、关于涉外产品责任案件的法律适用。
涉外产品责任案件中的法适用问题，一是本国法的规定，二是该法律关系所涉及的外国法的规定与处理该关系的法院地法对同一问题规定不一致而产生的法律冲突。适用何国法律，直接牵涉到能否有效地维护当事人的合法权益，尤其是对受害人的合理保护。我国现行法律有关法律适用原则的规定主要在《民法通则》第8章、以及最高法院的有关司法解释。如：
――中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外，中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。（《民法通则》第142条）
――关于产品责任侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。（《民法通则》第146条）
上述规定过于原则，缺乏操作性。建议在修改法律时，确立以下具体原则：
1、最密切联系原则。侵权行为适用侵权行为发生时与侵权行为及当事人有最密切联系的国家的法律。对最密切联系的推定，应具体规定一些因素。如，对因产品缺陷导致身体和财产的损害，适用损害时受伤者或财产所在地国家的法律；因产品缺陷导致受害人死亡的，应适用死者遭到致命伤害时的所在国法律。
2、原告选择法律原则。对于因产品缺陷造成受害人人身、财产损失的，允许原告选择以下法律：如侵权行为人的营业地、或习惯居所地国家的法律；或者是获得产品所在地国家的法律，除非该侵权行为人能证明该产品未经其同意而在该国出售。
3、补充原则。如适用上述规则而推定的法律与当事人及侵权行为没有密切联系，而与另一国家或地区有实质性联系时，可以适用另一国家或地区的法律。
将最密切联系原则作为涉外产品责任法律适用的基本原则，又增加了适当的限制条件，使法律适用更趋灵活、合理，这
也是当代侵权行为法的发展趋势。
值得一提的是，中国国际私法学会有关专家起草了一份《中华人民共和国国际私法（示范法）》草案，其中对涉外产品责任的法律适用作了专门规定。“示范法”第126条规定：产品责任的损害赔偿，当侵权行为地同时又是直接受害人的住所或惯常居所地或者被请求人承担责任人的主要办事机构或营业所所在地，或者直接受害人取得产品的地方时，适用侵权行为地法。如直接受害人的住所或惯常居所地，同时又是被请求承担责任人的主要办事机构或营业所所在地，或者直接受害人取得产品的地方时，产品责任的损害赔偿，也可以适用直接受害人的住所地法或者惯常居所地法。这条规则吸收了国际上的通行做法，对完善我国的涉外产品责任法律具有重要意义。
第二、遵守并适用“国际惯例”
一般认为，“国际惯例”（internationalcustom）是国际法最古老而重要的渊源，是国家间对于某种特定情形采用的某种特定的行为，并由此形成的习惯。这种习惯为国际社会共同遵守，经过相当长时期后，各国以明示或默示的方法承认该习惯具有法律上的约束力，成为国际法的不成文法规。可以说，大多数国家都承认或接受国际惯例，并将它纳入本国法范围，甚至高于本国法。我国在80年代立法中已明文规定，对于涉外民事法律关系的法律适用，在我国法律和我国缔结或参加的国际条约没有规定时，可以适用国际惯例。在90年代一些立法中，尤其是一些专门领域的法律，更体现出尊重国际惯例原则。如1993年的《海商法》、1996年的《票据法》和1996年的《民用航空法》等。
就涉外产品责任法而言，我们所谈的国际惯例主要是指，作为通例并被接受为法律的那部分国际习惯法，它已成为国际私法的一种“法源”或“法的渊源”。例如，关于法院管辖权或程序法规则方面的惯例，虽无直接的肯定性规范，但却存在这样一个限制性规定，即国家在行使立法或司法管辖权时不能超越一定的界限，如果超越了，其立法或司法行为或判决都不可能得到其他国家的承认和执行。最简单的例子就是，未经其他国家的明示或默示，一国不得审理以外国国家为被告或以外国国家财产为诉讼标的的案件。在涉外产品责任案件中，管辖权与程序法规则的重要性已不必重复。我们要强调的是，在这些领域尊重国际惯例是十分重要的，这也是与国际“接轨”必不可少的内容。
我国现行法律对适用“国际惯例”的规定有以下三个特点：其一，可以适用的情况。在我国法律和我国参加的国际条约没有规定的情况下，可以适用国际惯例。（如《民法通则》第142条、《海商法》第268条、《票据法》第96条、《民用航空法》第184条都有类似的规定）其二，不能适用的情况。对违反我国社会公共利益的，则一概不能适用。其三，在诉讼程序方面，至今未规定在必要时可以适用国际惯例。我们认为，这个空白应予填补。在修改我国的民事诉讼法时应增加这方面的规定，同时，在国际私法立法中，对涉外民事诉讼规则应加以具体规定，增加在必要时可适用国际惯例的规定。
第三，应加入《产品责任法律适用公约》
1972年的《产品责任法律适用公约》（以下简称“公约”）是海牙国际私法会议通过的一个重要公约，也是迄今为止唯一一部国际性产品责任法律适用公约，我国至今还没有参加。学术界大多数的观点是，我国现阶段加入公约的条件还不具备，主要理由是：我国产品质量法与发达国家的法律差距太大，而公约的规定对发达国家较有利。如公约对法律适用问题规定为适用被害人的惯常居所地及损害发生地法。在因中国产品质量问题而引起的诉讼中，适用被害人国家法，往往就是发达国家的法律，而这些国家的法律对产品责任者的处罚又十分严厉，如此将会加重我方的赔偿责任。
笔者认为，上述理由在我国尚未加入WTO阶段可能成立，但加入WTO后客观上要求我国的社会主义市场经济应符合市场经济的运作规律。传统的观点和做法，至少存在以下两个不利因素。其一，不利于我国产品质量迅速提高。产品的生命力来自质量，受市场竞争考验。没有压力和刺激（包括对产品质量的惩罚机制），很难有效地提高产品质量，更不用说具有国际竞争力。产品不过关，最终仍然影响对外经济贸易。靠法律上或政治上的保护，只能在短时期内有效，并不是长久之计；其二，不利于我国健全市场经济机制、推进市场经济法治。从各国立法来看，有关调整经济领域的法律，尤其是反应市场经济特征的法律，比较容易统一或大多趋向一致，这是经济规律使然。我国改革开放以来已陆续加入了一些保护知识产权国际公约（尽管目前我国在保护知识产权方面的水平与国际公约的要求还有很大距离），这也反应了我们对经济规律的重新认识。中国要加入WTO，进入世界市场是势在必行的。因此，在经济领域引进市场经济法律，推行竞争机制是十分必要的。加入公约可以促使我国的产品尽早进入国际市场，提高国际竞争力。
2007年3月，美国商务部了题为“对中国铜版纸的反补贴调查-乔治城钢铁案观点中的分析要素是否适用于当前中国经济”的备忘录。该备忘录重点指出，乔治城钢铁案所涉20世纪80年代传统苏联模式经济的分析要素已经不适用于当今中国的非市场经济。因此，形成于乔治城钢铁案诉讼中的美国商务部政策不能阻止反补贴法对中国出口产品的适用。
理由一：中国的非市场经济地位
2005年12月22日，在对中国格纸反倾销调查中，被调查方要求美国商务部对中国的非市场经济地位进行审议。2006年5月和8月，美国商务部分别发表备忘录，声称虽然中国经济不再是传统的苏联计划经济，但是在反倾销调查中，依然要被视为非市场经济国家。
美国商务部在审议中认为，中国政府对市场力量的限制足以将中国在反倾销法的适用中被排除在市场经济国家之外。比如，中国政府继续将货币排除在市场之外，对劳动力的自由流动仍然存在大量限制；中国已经吸引了大量国外直接投资，但是对于这些外国直接投资的引导和限制都遵守政府的政策目标；国有企业仍然是中国经济力量的关键构成部分，在很多重要的经济领域，政府的政策主要是确保国有企业在该领域占据主导地位；政府不再通过传统的直接分配资源或政府定价的方式支持国有企业，取而代之的是一系列复杂的行政管理方面的限制，比如对土地使用权的分配进行控制，对国有企业银行持续主导地位的支持。尽管改革正在进行，然而极少证据表明，中国的国有银行已经作为一个真正的商业实体运行。在累积了大量的对国有企业的不良贷款之后，中国的国有银行由政府帮助摆脱困境，已经完全被排除了国际、国内竞争。并且银行的贷款主要流向了国有企业、大型公司和政府支持发展的其他企业。最后，缺乏信赖的法律和行政服务在某种程度上维持了政府在经济领域的中心地位，而不仅仅是一个简单的过渡期的混乱。
理由二：中国经济与苏联模式经济有着本质区别
美国对苏联模式经济曾做出如下界定：“价格由中央计划决定。生产亏损和对外贸易由政府控制。投资决定由国家控制。货币和信用由中央政府分配。工资由政府决定。外汇的使用受到限制。对物的私人所有权受到限制。”然而美国商务部认为，中国目前的经济较之于苏联模式经济，更富有弹性。具体表现为：
工资和价格。苏联模式经济中的商品实行政府定价，工资标准、工作准则和生产目标由政府规定。而当前中国，虽然政府对某些重要货物和服务商品仍保留一定的价格控制和指导，但“90%以上的商品价格由市场决定”；《劳动法》已赋予所有企业在政府设置的最低工资标准线上自行规定工资的权利，包括外国投资企业、国有企业和本国私人企业。雇主和雇员可以就工资进行协商。
但美国商务部认为，企业拥有对工资的设定权和产品价格定价权的事实，并不能得出在所有经济生活中工资和价格都是建立在市场基础上的结论。中国的私营企业和公民，虽然可以自由安排企业活动，但仍然须在受限制的范围内开展商业活动；对决定工资市场力量的形成起着重要限制作用的户口制度仍然在扭曲经济环境。货币的可兑换性。美国商务部认为，中国的人民币虽然在资本项目下的兑换仍然存在一定限制，但中国政府已经着手实现资本项目下货币的自由流动。国内和国外企业和个人可以自由兑换、持有和买卖外汇，且外国企业可以自由的将资本和利润汇回国内。但无法否认的是，中国的中央银行继续管理汇率，仍未实现人民币由市场力量决定的目标。私人财产所有权和私营企业。物权作为私人企业的重要先驱，在苏联模式的经济制度中受到完全限制。从20世纪90年代开始，中国政府允许发展私人企业，且在政府排除国有企业占领导地位的领域已占据主导地位。尽管私人企业很难得到银行的信用贷款，且仍然处于比较困难的法律环境之中，但是这些私人企业在中国已经非常盛行。在中国经济生活中，既创造了私人企业的活力，又保留了政府适当且重要的干预，将市场调节和政府指导有机的结合了起来。
外贸经营权。在苏联模式经济中，所有的对外贸易均由国家操作和控制，中央计划者决定进出口商品的类型和数量。虽然中国政府通过国营贸易企业继续保留了一部分进口货物价格的控制权，但是中国政府已经放开了外贸经营权的控制，并根据其加入WTO所承诺的义务，赋予全部外商投资企业外贸经营权。
此外，美国商务部认为，非市场力量仍然制约着国有企业的行动。中国政府通过国有资产监督和管理委员会，仍然把持着与投资增加或减少有关的任何事宜、债券发行或合作结构的变更，比如合并、分立或清算。除了法律上的监督权，地方政府和中央政府对国有企业商业决策（比如通过部门指定或任命）和社会政策的干预，可能都影响了国有企业运作的商业性质。
金融资源的分配。苏联模式经济一般通过中央银行分配贷款。中国政府已经不再通过预算支出分配经济生活中的绝大部分资源。政府在1997年放弃了强制贷款计划，中国人民银行已经直接对于特定领域配置贷款。在绝大部分业务中，国家赋予银行自。
放弃在经济生活中直接分配所有的金融资源，中国中央和地方政府转而主要依赖其行政管理措施控制国家经济和金融。五年计划和产业政策既可发挥发放贷款和经济增长的指导作用，同时又可对银行起到一定控制作用。由于对商业银行持有完全国家所有权，中国政府得以应用间接措施来指导贷款配置。尽管中国国有银行业存在诸多不足，但毕竟正在增长。虽然国家对于贷款的发放依然存在潜在或明显的控制，但中国的银行体系比苏联模式经济中的银行体系显得更有弹性。
中国当前的经济，虽然存在一定扭曲，但是较之于苏联模式的经济富有更大弹性。乔治城钢铁案中的传统命令经济最为显著的特点是缺乏市场力量，而中国当前经济是在政府计划下市场机制在发挥作用。
总之，20世纪80年代中期的苏联模式经济的性质使得美国商务部不可能适用反补贴法。因为“鼓励或保证”在苏联模式的经济中没有任何意义。而就当下中国经济的性质而言，不存在使用该法的任何障碍。美国商务部现在可以对中国政府是否已经授予中国生产者某种利益以及这种利益是否具有专向性做出认定。总之，乔治城钢铁案诉讼中产生的美国商务部的政策根本无法阻止对中国政府对于本国生产者所授予的补贴进行救济。
一、宪法变迁的概念
宪法变迁是宪法规范的变动形式之一，一般是指宪法条文本身没有发生任何变化，但随着社会生活的变迁，宪法条款的实质内容发生变化并产生一定的社会效果。也就是说，当宪法规范与社会生活发生冲突时，某种宪法规范的含义已消失，在规范形态中出现适应社会生活实际要求的新的含义与内容。德国的公法学者叶林纳克(G•Jellnek)最早从宪法学的角度提出了宪法变迁的概念并把它理论化、体系化。叶林纳克认为，宪法修改是通过有意志的行为而形成的宪法条文的一种变更，而宪法变迁则是指条文在形式上没有发生变化即继续保持其原来的存在形态，在没有意图、没有意识的情况下基于事态变化而发生的变更。[1]叶林纳克系统地提出了发生宪法变迁的几种情况：1.基于议会、政府及裁判所的解释而发生的变迁；2.基于政治上的需要而发生的变化；3.根据宪法惯例而发生的变化；4.因国家权力的不行使而发生的变化；5.根据宪法的根本精神而发生的变化。宪法变迁与宪法修改都是宪法规范变动形式，具有同等的宪法效力，但两者的性质是不同的。宪法修改是按照宪法规定的程序，有意识、有目的地对宪法规范进行变更的明示的行为；而宪法变迁是一种基于社会生活的变化所引起的宪法规范实质内容的变更，宪法条文本身则继续保持不变。宪法变迁一般从两种意义上加以使用：一种是法社会学意义上的变迁，即把宪法规范内容与现实的宪法状态之间发生的矛盾认定为客观的事实；另一种是法解释学意义上的变迁，即以规范与现实的矛盾为前提，某种成文的宪法规范失去原来的意义而出现具有新内容的宪法规范。宪法学上讨论的宪法变迁主要是法解释学意义上的变迁。从宪法变迁概念产生与发展的历史过程来看，在社会生活急剧变化时期，宪法变迁存在的可能性相对来说更大一些。由于宪法修改程序的严格性，故某些规范与现实的冲突便通常采用宪法变迁的形式。在有些国家，宪法变迁是进行宪法修改的必要的准备工作，宪法修改正是在宪法变迁积累的经验基础上进行的，用以丰富宪法规范适应社会生活的形式。
二、宪法变迁的性质
宪法变迁理论中争议最大的问题是对宪法变迁性质的认定。实践中应在多大范围与程度上认可宪法变迁的社会效果以及宪法变迁对体制的具体运行是否具有直接约束力的问题均直接涉及到宪法变迁的性质。围绕宪法变迁的性质，主要有三种学说：一是事实说，认为同成文宪法规定相抵触的宪法状态中不能允许新的宪法规范的产生。实践中存在的违背宪法规范的社会现实实际上是一种对宪法权威的侵犯，构成违宪的事实。对宪法变迁概念的认识实际上是默认违宪事实的合法存在，故不能提倡；二是习惯法说，认为同成文宪法规范相抵触的宪法状态中所产生的宪法规范实际上成为一种宪法上的习惯法。由于规范与现实相互矛盾，成文宪法规范实效性的发挥遇到障碍时新的宪法规范以习惯法的形式出现，进一步充实了宪法规范本身的内容。习惯法的合理性与社会规范意识的存在可以在一定程度上缓和规范与现实的矛盾，避免实践中可能出现的规范空白；三是习律说，根据英国宪法理论中的习律概念说明宪法变迁的法律性质。同成文宪法规范相抵触的实效规范不仅是一种违宪的事实，而且不宜以习惯法的角度完全承认其法的性质。宪法变迁作为一种习律，其法律性属于“低层次法”的范畴，有的学者把它表述为“未完成的变迁”。[2]上述三种学说从不同的侧面反映了学者们对宪法变迁理论与实践价值的判断。这些判断表现为三种情况：一种判断是对宪法变迁价值的肯定。认为当社会现实中符全一定条件时应肯定宪法变迁在实践中的积极意义。比如，同宪法条款相抵触的国家行为在长时期内反复出现，并得到国民法律意识的认可时，这种国家行为便具有法律性质，可以改变某种宪法条款。这一观点强调了宪法的实效性，认为无实效性的宪法规范是没有生命力的。第二种判断是否定宪法变迁的价值，认为对违反宪法的国家行为不应在事实上给予承认，不具有任何法律性质。其主要理由是：宪法规范与社会现实相互矛盾时，基本的解决方法应是通过宪法的修改程序来完成修宪任务；如果承认宪法变迁的事实，无疑会影响刚性宪法的性质；在现代宪法中，通常都要规定宪法的最高法规性，宪法变迁的事实实际上冲击了宪法的地位。第三种判断是一种折衷的观点，认为违反宪法规范的国家行为在特定的条件下具有一定的规范力，但不具有改变宪法条款的效力。笔者认为，从宪法规范的理论与实际运行过程看，第三种判断是比较妥当的。因为，如果简单地肯定宪法变迁的价值便有可能为违宪的国家行为提供正当化的基础，直接破坏秩序。但对那些忠于宪法的基本理念且意在补充宪法规范不确定性的变迁事实则应采取有条件认可的原则。对宪法变迁性质的理解，直接关系到宪法变迁的界限与具体分类问题。按照宪法变迁的动机一般可将其分为依宪法解释的变迁、依宪法惯例的变迁、补充宪法规范的不足等形式；依变迁的性质又可分为根据形势的变化、通过积极的作为而形成的变迁与国家权力的不作为而发生的变迁。宪法变迁的不同形式都以相应的界限为其存在的条件。
三、宪法变迁的界限
多数宪法学者在谈到宪法变迁的理论价值时，通常都要提出宪法变迁得以产生与存在的具体界限。在特定历史条件下产生的宪法变迁现象具有特定的界限而并不具有任意性。宪法变迁的产生一般需具备物的要件与心理的要件。物的要件指在一定期间内存在并反复出现的宪法事例；心理要件则指对宪法事例国民给予的一定认可。社会的变化、宪法与社会矛盾的加剧、国家权力运行的特殊的政治必要性等因素都可能导致宪法变迁事实的出现。但在确定了宪法的最高法规性的条件下，社会变革对宪法本身价值的冲击是极其有限的，因为社会变革的合宪性是的基本要求。从这种意义上说，严格地限制宪法变迁的意义与适用是实现理念的重要内容。
宪法变迁界限所涉及的理论问题之一是规范与现实价值的平衡与选择。宪法的最高价值首先表现为规范的最高性与权威性。规范本身意味着“为共存而形成的妥协的结果”，这种结果在一个社会中被封为“最高的价值”(obersterwert).当然，规范与现实价值的平衡中所说的规范不同于传统实证主义宪法学所主张的“当为的规范”(SOLLEN)理论。宪法规范适应社会现实并为合法的政治权力的运行服务是宪法保持其生命力的重要条件。但现实的变化与现实政治关系的存在应以宪法规范的价值体系为基础，故不能以政治的必要性与形势的变化简单地否定规范的价值。在追求法治理想的国家中，国家生存的必要性与宪法规范存在的意义是相同的，两者的一体性是体制发展的基础。宪法变迁的界限在宪法规范本身内部是难以确定的，所以，应从规范与现实的相互关系中去寻找规范所能容纳的现实要求。过于现实化的规范可能失去对现实生活的调整能力，某些明显的违宪行为亦可能得到合法化的基础。在当代的实践中，人们更应关注规范价值的维护问题，以避免宪法的运用陷入实用主义化的局面。在宪法变迁理论中涉及的另一个问题是宪法实现(Aerwirklichungderverfassung)概念的使用问题。宪法实现是基于宪法的规范性形成符合宪法规范精神的社会现实的过程。从某种意义上说，宪法规范的具体运用过程构成了宪法实现的具体形态。宪法规范的现实适应性与现实的宪法适应性是相互依存的，保持其平衡是宪法学的重要课题。由于规范与现实经常处于冲突和矛盾之中，故宪法实现概念中自然包含着两者的不协调性。有的学者提出，宪法实现的概念反映了与宪法规范相互矛盾的社会现象。如果在实践中不能正确地使用这一概念便可能导致轻视宪法权威的结果，使社会现实的规范效力处于宪法规范的规范效力之上，违宪现象得不到有效的解决。这时宪法变迁的意义所产生的影响是非常有限的，一方面违宪行为得不到正当化，另一方面通过宪法政策的功能使违宪的社会现实重新回到宪法规范约束的范围之内。从宪法政策学的角度讲，任何违宪的社会现实都不能以任何借口得到正当化与合法化。对违宪现象的默认与认可，最终将导致社会生活秩序的破坏与人们意识的薄弱。
宪法变迁理论的运用具有特定的历史背景与适用范围。有的学者认为，宪法变迁是在宪法优位观念还没有确定的背景下产生的，反映了政治权力调整过程中宪法学所处的软弱地位。在实践中规范并不是以消极形式去适应现实的变化，规范的调整是积极而多样化的，合理行为的基础是合宪性。由于社会发展的特定条件，当规范的内容来不及通过正规的修宪程序得到调整时虽可采用宪法变迁的方式，但必须加以严格的限制，既不得扩大解释也不得固定化。特别是涉及国家政策的制定或调整时，轻易采用宪法变迁可能导致弊多于利的局面。世界各国的经验表明，实证主义宪法学与实质主义宪法学都有其不可克服的矛盾，故应综合宪法本身的各种内在因素，以维护其本质的价值。宪治理想的实现是一个长期的过程，要经过大量的实践，使社会主体体验丰富的生活，进而形成依宪法办事的习惯。
在有关宪法变迁界限的理论研究中，德国宪法学家KonradHesse的研究成果具有一定的代表性。1973年他在《宪法变迁的界限》一文中系统地阐述了宪法变迁的理论与实践界限。他认为，宪法变迁存在的条件之一是要有明确的标准，从法律和规范意义上确定宪法变迁的内容与具体步骤，超越变迁界限的宪法变动不具有正当的基础，也无法明确合宪行为与违宪行为。[3]在分析宪法变迁的运行机制时，他对从规范与现实的冲突中观察宪法变迁的理论观点提出了不同的意见，认为不能从宪法状况与实定宪法之间的对立角度认识变迁的意义，因为变迁的内容并不是依条文而确定的(mitbestimmt)宪法规范的内容，而是其他的内容，即规范中反映了某种现实的要求。规范与现实的统一是宪法价值的必然要求，表面上的分离并不否认本质上的相互连贯性。具体论证宪法规范的规范领域变更的依据主要有“事实的规范力”(normativeKraftdesFaktischen)与“国家生存的必要性”(LebensnotwendigkeitendesStaates)。[4]在他看来，缺乏界限的宪法变迁是一种会给整体的宪法秩序带来全局性损害的现象，构成宪法破坏或宪法废止。[5]
四、宪法变迁事例的分析
各国在宪法的运用过程中都在不断地完善宪法得以适应社会生活的运行机制与形式，并积累了丰富的经验。有关宪法变迁的理论与实践中形成的一些事例是值得我们认真研究的。德国的在1971年的判决中对宪法现实的变迁作了如下说明：当一定的社会领域中出现无法预料的新的状况，或因人所共知的事实进入整体发展进程中具有新的意义时，宪法规范的意义便已发生变迁。在这里一方面确定了宪法变迁的理论界限，另一方面肯定了变迁的实践意义。在美国的实践中宪法变迁的意义是比较广泛的，1803年司法审查制的确立、总统选举制的运行过程以及有关人权条款的扩大解释等，基本上均通过宪法变迁的形式得到实现。在英国，通过大量的宪法习惯同样实现了宪法变迁，如国王权限的演变、议院内阁制的确立、政党活动的形式等。宪法变迁问题在日本则主要表现为对宪法第九条的解释与具体运用，第九条中规定的和平条款本身虽然没有任何变化，但其条款的内容却已发生某种变化。这种变化是否意味着发生了宪法变迁，对此日本学者之间意见不同。有的学者认为，第九条的变化并不是宪法变迁，其理由是：有关和平主义根本问题的调整必须经过国民的讨论，不能以变迁的形式来决定；宪法上已规定了严格的修宪程序；多数宪法学家认为自卫队的存在是违宪；最高法院对第九条与自卫队的问题没有作出总体判断。但在实际的运行中根据政府的宪法解释，第九条的和平条款已发生部分变质，政府强调国家固有的自卫权，并制定了《国际联合国和平维持协力法》，从而使自卫权的行使得以合法化。这种宪法变迁是脱离其界限的变迁，对价值的维护是极其有害的。在其他国家的实践中我们也可以发现不同形式的宪法变迁，有的变迁带来了积极的社会效果，有的则带来了消极的效果。由于实践的多样性与社会变动的急剧性，故在宪法规范的调整中只采取正规的形式是不够的，有必要以非正规的形式来加以补充。在实现理想的过程中，适当地采用宪法变迁是必要的，但变迁的时机和内容必须限定在一定的界限之内，并及时地把非正规的形式转化为正规的形式，以保证的价值性与操作性的统一。
注释：
[1]叶林纳克：宪法修改与宪法变迁，转引自KONRADHESSE：《西德宪法原论》，三英社，1984年版，第76页。
[2]参见川添利辛：宪法变迁的意义与性质，载《法学家》，1985年增刊。
[3]KonradHesse：西德宪法原论，法文社1985年版，第74页。
