时间：2023-07-12 16:27:40
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关键词：档案行政权力；档案行政行为
刘东斌先生在《档案行政权力种类与法规依据举要》（以下简称《举要》）[1]一文中认为，按照2004年《最高人民法院关于规范行政案件案由的通知》（以下简称《通知》）所列举的行政行为种类，与档案行政权力相对应的行政行为也应有26种。并依据《通知》中26种行政行为名称，结合现行档案法律、法规进行了实证举要阐述。笔者拜读后受益匪浅，但觉得刘先生在对《通知》中26种行政行为的性质、行政权力与行政行为之间的关系以及实证举要上存在认识和理解上的偏差，为此，笔者想谈点自己的看法。
1 正确理解《通知》中行政行为的性质
最高法《通知》中规定的26种行政行为，只是针对行政案件案由的统一而提出的。《通知》规定，案件案由构成结构是：管理范围+具体行为。以行政管理范围为“类”，以具体行政行为种类为“别”。因此说，这26种行政行为指的是行政机关的具体行政行为，而不是行政机关全部的行政行为（全部行政行为包括一般行政行为、具体行政行为、事实行政行为等）。因为按照《行政诉讼法》规定，对于行政机关的一般行政行为，法院是不能受理立案的。如，《通知》中的“行政处罚”是指行政机关针对某项事项或者行政相对人的具体行政处罚行为，而不是指行政机关所具备的某项行政权力或者行政机关对行政处罚的立法行为。前者依据《行政诉讼法》是可诉的，后者依据《行政诉讼法》则是不可诉的。因此，只有正确地理解《通知》中26种行政行为的性质，对其的“实证举要”才能做到准确无误。
2 正确理解行政权力与行政行为之间的关系
行政权力是行政行为的依据，行政行为是行政权力的外在表现。行政权力与行政行为的种类既不是完全对等的，也不易将其直接对等挂钩，因为行政权力与行政行为是两个不同的概念。从行政法学理论和实践上说，一种行政权力可以产生多种行政行为，比如，档案行政许可，它可以产生行政立法、行政受理、行政审查、行政批准等多种行政行为。同时，也有的行政行为，不是由行政权力派生的，如，行政协助、行政合同等。对于档案行政行为与档案行政权力的关系，宋飞先生在与刘东斌先生商榷的文章[2]中已有详尽的论述，限于篇幅，笔者这里不再展开论述。
3 对档案行政行为涉及的权力项目与依据的实证举要不可生搬硬套
《举要》依据《通知》中列举的26种行政行为，详尽地实证阐述了档案行政管理部门应当具有的26种档案行政职权项目。但由于《举要》在对《通知》中行政行为概念、性质的理解和认识上存在偏差，其阐述的“实证举要”难免存在着生搬硬套的现象。在《举要》所列举的26种档案行政职权项目中，有11种是不恰当的，现分别商榷于下：
3.1 行政补偿。在行政法上，行政补偿是指因合法的行政行为而造成行政相对人损害的，由国家给予当事人相应补偿的行为。如，国家因建设需要对所征耕地的青苗补偿等。而因行政过错行为造成行政相对人损害的，则是由国家给予当事人相应赔偿，在行政法上叫做行政赔偿。行政赔偿与行政补偿的区别在于：合法的行政行为造成的，适用于行政补偿；错误的行政行为造成的，适用于行政赔偿。行政补偿具体行政行为发生在损害发生之前，行政赔偿具体行政行为发生在损害发生之后。《举要》将行政补偿作为一种职权项目，并列举《郑州市档案局行政责任过错责任追究（施行）办法》第22条作为法律依据，其实是对“行政补偿”概念的一种曲解，是不适当的。这里顺便说一下， 《郑州市档案局行政责任过错责任追究（施行）办法》第22条“因行政过错行为侵犯公民、法人、或者其他组织的合法权益，造成损失的应当依法给予补偿”的规定，在法律用语上是不严谨的，也是不符合行政法学原理和行政法通则的。
3.2 行政执行。《通知》中“行政执行”是与之前的“行政强制”相对应的。因《通知》为了保持案由中具体行政行为名称四个字的统一，将“行政强制措施”简称为行政强制，将“行政强制执行”简称为行政执行，以示区别。因此说，行政执行是具体的行政行为，而不是行政管理学上一般意义的行政执行。行政执行作为行政管理学上形成最早的一个基本概念，是指行政机关及其管理人员落实和管理公共事务的全部活动。换句话说，《通知》中列举的26种行政行为，都是行政执行的一部分。行政管理学上的行政执行只是一个概念，是泛指，是不能将其套用到一个具体行政行为上的。《举要》将行政管理学上行政执行的概念套用到《通知》中的“行政执行”上，并依据《档案法实施办法》第8条第2款的规定，将“实施档案工作制度”作为一种职权项目，是完全曲解了《通知》中的“行政执行”。具体到档案行政管理中，《通知》中的行政执行，应当是指为保障基于《档案法》所规定的“强制措施”和行政决定而实施的强制执行的具体行为。如，为保障《档案法》第16条规定的“代管措施”实施所开展的行政强制执行行为。这里还需要特别指出的是，《通知》中“行政执行”，仅指由行政机关本身实施的行政强制执行行为，而不包括行政机关依法申请由法院实施的强制执行行为。
3.3 行政给付。《通知》中的“行政给付”是指行政主体在公民年老、疾病或者丧失劳动能力等情况下，以及在公民下岗、失业、低经济收入或者遭受天灾、人祸等特殊情况下，根据申请人的申请，依照有关法律、法规、规章或者政策的规定，赋予其一定的物质权益或者与物质有关的权益的具体行政行为。行政给付的类型有：抚恤金、特定人员的离退休金；社会救济、福利金；自然灾害救济金及救济物资。行政给付的对象是特定的，即年老、疾病或者丧失劳动能力以及下岗、失业、低经济收入或者遭受天灾、人祸等特殊情况下公民。行政给付的性质是行政主体依法进行的依申请或者依职权的外部行政行为。由此可以看出，“行政给付”是一种特指的行政行为，并不包括行政机关所需各项经费的财政支付与拨付。从现行的国家法律法规规定和行政给付制度设计上看，档案行政管理部门没有行政给付的职权，进而也不存在行政给付的具体政行为。《举要》依据《国家重点档案抢救和保护补助费管理办法》的规定，将“国家重点档案抢救和保护补助费”列为档案行政给付的职权项目，明显地是张冠李戴。
3.4 行政征用。《通知》中的“行政征用”是指行政主体出于公共利益的需要，依据法律、法规的规定，强制性的取得行政相对人财产使用权或劳务并给予合理经济补偿的一种具体行政行为。按照法律规定，行政征用必须有专业法律、法规的明确规定，没有法律、法规的明文规定，行政主体不得实施行政征用行为。行政征用是有偿的，行政主体对征用对象只是暂时取得了其使用权，并没有发生所有权的转移。具体到档案工作来说，目前档案专业的法律、法规尚没有对档案行政征用作出具体的明文规定，因此，档案行政征用这一具体行政行为也是不存在的。如果有，这种具体行为也是不合法律规定的，是违法的行政行为。实践中，各地档案行政管理部门出于公众利益需要，在举办档案史料展览时，对需要展出的非国家所有的重要档案，一般采取借展的办法处理。这种借展的办法，虽然在档案行业还只是个例，但在文博展览中则是一种通行的做法。《举要》依据《宪法》第13条第2款和《档案法》第16条规定，将“对非国有档案因安全原因的档案收购、征购”列为档案行政征用职权项目，是对《宪法》第13条第2款和政征用行政行为的一种严重的曲解。首先、《宪法》第13条第2款明文写着“依照法律规定”，这里的“法律规定”是限制性条件，是指公共法律和专业法律的具体条款规定，如《物权法》第44条的具体规定等。其次、《档案法》第16条中的“征购和收购”行政行为，其目的是为了档案安全的需要，并不是为了“公共利益的需要”。再次、档案征购、收购是一种改变档案所有权的具体行政行为，即通过征购、收购等行政措施，将非国家所有的对国家和社会有价值档案的所有权发生转移的具体行政行为。这种具体行政行为与行政征用具体行政行为的法律特征是不相符的，因此，档案的征购、收购不是档案行政征用具体行政行为的表现形式。
3.5 行政征收。《通知》中的“行政征收”是指行政主体根据国家和社会公共利益的需要，凭借国家行政权依法向行政相对人强制地性无偿地征集金钱或者实物的具体行政行为。行政征收的法律特征是法定性、无偿性、强制性。具体到档案工作，现行的档案法律法规还没有关于档案行政征收的具体规定。也就是说，按照《宪法》有关规定，目前档案行政管理部门是不能够实施档案行政征收行为的。《举要》依据《档案法》第16条规定，将对“非国有档案因安全原因的档案收购”作为档案行政征收职权项目，是对《宪法》 《档案法》条文和行政征收概念的错误理解。因为档案收购是档案行政管理部门的一种市场行为，卖方可以卖也可以不卖。买卖双方是自愿的，不具有强制性。如果档案行政管理部门认为必要时，可以采取带有强制性的“行政征购”方式取得档案的所有权。收购与“行政征收”的区别：一是性质不同。收购是市场行为，卖方可以卖也可以不卖；行政征收是行政机关的一种单方行为。二是依据不同。收购依据的行政决定；行政征收依据的是具体的法律规定。三是取得财物所有权的价格不同。收购的价格是协商一致的市场价格，行政征收则是无偿的。四是双方意思表达不同。收购双方是自愿的；行政征收则是强制性的，不取决于相对人的意愿。从以上分析可以看出，档案收购是一种市场行为，其与行政征收所具有的法律特征是不相符的，是两种不同性质的行政行为，《举要》存在着列举实证的错误。
3.6 行政合同。按照行政法学的理解，《通知》中的“行政合同”是指行政主体为履行行政职能和实现特定行政目的，在法律法规允许的范围内，与行政相对人就行政法上的权利义务达成的、经过协商、意思表达一致的协议。“行政合同”在行政法上是一种具体的行政行为，但又不同于行政机关单方意志而成立的行政行为模式，是一种双方行为。行政合同的订立，必须与行政相对方协商一致，行政机关不能将自己的意志加强给行政相对方，更不能采用命令强迫的方式。而对行政合同的履行，行政机关则享有监督、指挥、单方变更、解除和制裁等行政优益权。《举要》依据《档案法》第16条规定，将“对非国有档案因安全原因的档案代管、收购、征购”作为档案行政管理部门的一项职权项目，笔者认为是不妥的。这里不妨将档案代管、收购、征购与“行政合同“分别做一对比分析：
档案收购与行政合同。“档案收购”是一种市场行为，档案行政管理部门在档案收购过程中，是一种民事行为，档案收购双方的权利是相等的，档案行政管理部门对档案收购合同的执行过程中不享有监督、指挥、单方变更、解除和制裁等行政优益权，而在行政合同中，行政机关则在合同执行中享有行政优益权。由此可以看出，档案收购不是一种行政合同行为。
档案代管与行政合同。《档案法》意义上的“档案代管”是一种行政强制措施，不是法律意义上的合同关系，是档案行政管理部门单方的具体行为，具有一定的强制性。而行政合同则是一种双方的行政行为，是法律意义上的行政合同关系，在行政合同签立时，需要合同双方协商一致，不具有强制性。因此说，档案代管不是一种行政合同行为。
档案征购与行政合同。基于《档案法》上的“档案征购”，是指档案行政管理部门以合同的方式取得相对人档案所有权的一种行政方式，其本质是一种特殊的买卖关系。其特殊性：一是在档案征购关系中，原档案所有人的意思表示受到一定程度的限制。在一般情况下，档案征购关系的发生、变更和取消带有一定的强制性。二是档案征购的根本特性是强制购买，即档案行政管理部门以行政命令的方式强制性地购买“处于不安全状态的非国有档案”。三是档案征购行政行为从本质上说是一种单方的行政法律行为，具有公定力、确定力、拘束力、执行力等效力。档案行政管理部门一旦作出档案征购决定并送达行政相对人，行政相对人就必须服从并履行义务，否则，档案行政管理部门可以强制执行。而《通知》中的“行政合同 ”则是行政主体与行政相对人的一种双方行为，行政合同的订立，需要与相对人协商一致，取得相对人的同意，行政机关不能将自己的意志强加给对方，更不能采用命令强迫的方式。由此可以看出，基于《档案法》上的“档案征购”与《通知》中的“行政合同”是不同的，将档案征购行为作为《通知》中的“行政合同”来理解也是不妥的。
3.7 行政划拨。《通知》中的“行政划拨”是指行政机关将国有财产划归行政相对人占有或使用的具体行政行为。行政划拨的主体是具有行政划拨权的行政机关。行政划拨的内容是国有资产。行政划拨主要是无偿的。一般来说，划拨财产的用途和目的具有特定性和先定性，行政相对人只能按照预先批准的用途使用划拨财产，同时划拨机关对于划拨财产的使用情况具有一定的监督、检查权。对于使用人违反相关规定使用划拨财产的，划拨机关有权收回划拨财产或者要求相对人补缴一定的费用。依据上述对“行政划拨”概念的理解，无论是从档案行政管理部门职权的设定上看，或者是从现行法律、法规有关行政划拨权限规定上看，档案行政管理部门都不具备行政划拨的权限，不是行政划拨的行政主体，也就不存在《通知》中行政划拨的具体行政行为。《举要》依据《档案法实施办法》第13条规定，将“接收档案移交”列为《通知》中的“行政划拨”行为，是完全曲解了行政划拨的概念及内涵。首先从行政划拨的主体上看，行政划拨的主体是具有行政划拨权的行政机关，接收方是行政相对人；而“接收档案移交”的主体则是作为档案行政相对人的机关、国有企、事业单位和组织，接收方档案馆也是档案行政相对人。其次从行政划拨中国有财产的流向看，行政划拨中国有财产的流向是“自上而下”方向，而“接收档案移交”中国有档案的流向则是“平行”或者是“自下而上”的方向。由此看，“接收档案移交”与“行政划拨”是“风马牛”完全不相干的两个概念。
3.8 行政规划。对于行政规划，目前行政法学上的研究还处于起步阶段，尚没有统一的共识。《举要》依据《档案法实施办法》第8条第2款规定，将“制定档案事业发展计划”作为档案行政管理部门的一项职权项目，笔者也是认可的。但是，《举要》将“制定档案事业发展计划”的职权行为套用到《通知》中，笔者则认为是不妥的。其原因在于：《通知》中列举的行政行为，都应当是可诉的具体行政行为，即指的是涉及相对人利益的某一事项的具体规划，如，道路用地规划，开发区规划等。而按照行政法学原理，档案行政管理部门“制定档案事业发展计划”的职权行为，则是只具有行政导向作用的一般行政行为，没有侵害具体行政相对人的权益，是不具有可诉性的，因此，此实证也是错误的。
3.9 行政允诺。《通知》中的“行政允诺”，是指行政主体为履行自己的行政职责，向不特定相对人发出的，承诺在相对人实施了某一特定行为后由自己或由自己所属的职能部门给予该相对人物质利益或其他利益的单方意思表示行为。“行政奖励”是指行政主体为表彰先进、激励后进，依照法定的条件和程序，对为国家、人民和社会做出突出贡献或者模范地遵纪守法的行政相对人给予物质和精神奖励的具体行政行为。笔者认为，《通知》中的“行政允诺”与“行政奖励”的区别在于：从目的上看，行政允诺是行政主体为履行自己的行政职责，行政奖励是行政主体为表彰先进、激励和激发广大人民群众的创造性和积极性。从法定性上看，行政允诺没有法律上的具体规定；行政奖励则是一种法定的行政行为。从对象上看，行政允诺的对象是履行了行政机关要求履行的某一特定行为的相对人；行政奖励的对象是贡献突出或者模范遵纪守法的组织或者个人。从程序上看，行政允诺是临时的或应急的，有时限要求，但没有统一规定的程序要求；行政奖励则是常规化的、有一定的申报、审查、批准程序。从上述分析上看，“行政允诺”与“行政奖励”虽然都含有“奖励”的成分，但并不是同一类别的具体行政行为，这也是《通知》中将二者分别列出的一个重要原因。具体到档案工作，对“档案工作中做出显著成绩的”给予奖励，是档案法律、法规法定的具体行政行为，无论是从奖励的目的性、法定性以及奖励对象、程序要求上看，都符合《通知》中“行政奖励”的特征。《举要》依据《河南省档案管理条例》第4条规定，将“奖励档案工作中做出显著成绩的”行政行为认定为《通知》中的“行政允诺”行为，明显地存在着认识上的错误。
关键词：行政指导；概念；特征；实践
一、引言
行政指导相对于其它行政行为而言，是一种相对灵活的管理手段。率先对行政指导实现规范化运用的国家是日本。在我国，行政指导的运用起步较晚，而且在实践中也存在很多问题。对于怎样才能更好的解决这些问题，在理论上已经有很多学者提出了不少的意见和建议，但是从政府的具体实践上来看，还是“任重而道远”。
二、行政指导的概念及特征
（一）行政指导的概念
行政法学界对于行政指导的定义大同小异。在罗豪才（2012）等主编的教材《行政法学（第三版）》中提出，所谓行政指导，就是指行政主体在其职责、任务或其所管辖的事务范围内，为适应复杂多变的经济和社会需要，基于国家的法律、法规和政策，在行政相对方的同意或协助下，适时灵活地采取非强制手段，以有效地实现一定的行政目的，不直接产生法律效果的行为。比较有代表性的学者的观点如章剑生（2002）认为，行政指导是指行政主体基于国家的法律、政策的规定而做出的，旨在引导行政相对人自愿采取一定的作为或者不作为，以实现行政管理目的的一种非职权的行为。还有诸如倪秋菊、章志远等都对行政指导的概念进行了阐述。
从这些权威教材和学者对行政指导的概念阐述中可以看出，虽然在表述上各有不同，但是实际上却有很多共通的地方。他们都认为行政指导的主体是行政主体，对象是行政相对人，行政指导是一种柔性的非强制手段，是非职权的行为，不具有直接法律效力。
（二）行政指导的特征
从对行政指导概念的分析中可以看出，行政指导的特征有：第一，只有行政主体才能做出行政指导，这就体现了行政主体的优越性和权威性；第二，行政指导应该具有合法性，要基于国家的法律、法规和政策做出指导；第三，行政指导具有非强制性，是在行政相对人自愿、同意和协助的情况下做出的指导；第四，行政指导具有灵活性，是为应对复杂多变的经济和社会需要而采取的适时、灵活的指导；最后，行政指导具有引导性，旨在引导行政相对人自愿采取一定的作为或者不作为，从而产生相应的后果。
三、我国的行政指导实践
（一）行政指导在我国行政管理中的作用
在我国，行政指导现在已经被广泛地运用于社会的各个领域，因此，行政指导在我国的行政管理中发挥着越来越重要的作用。在罗豪才（2012）等主编的《行政法学（第三版）》中详细介绍了行政指导的作用：第一，对强制性法律手段的补充作用；第二，对经济发展的引导和促进作用；第三，对社会生活的协调和疏导作用；第四，对损害社会利益行为的预防和抑制作用。
以上这些仅仅只是行政指导在理论上的作用，在实践中是否也能如这般所说，运用到实处、运用得恰当，就值得商榷了。
（二）行政指导在实践中存在的问题
1、行政指导信息流通不畅。现实生活中，政府的每一项活动都会对相对人的权利、义务产生直接或间接的影响，即使只是做出了一个行政指导，由于信息流通过程中的失真或者误判，也会对行政相对人产生一定程度的不良影响。就比如对于口头的行政指导，不同的相对人理解会不一样，或者摄于政府或者领导的权威，误解为强制性的行政命令来执行。
2、行政指导过程不公开。政务信息基本不公开是国内政府行政的一个特点，对于牵涉到行政相对人切身利益的一些重大决策往往是保密的，这就造成了相对人无法作出正确选择和判断的情况。
3、行政指导不兑现承诺。就如行政机关为了促进当地经济或者社会发展而制定一个指导性的文件，文件中说明只要行政相对人符合规定的条件就能享有一些奖励或者优惠的权利，而当行政相对人符合条件向行政机关提出履行文件中的奖励或优惠时，行政机关却拒不履行。这种情况的出现让相对人投诉无门，因为行政指导行为是一种非权利行为，对行政相对人没有强制力，所以法院不会受理。
4、行政指导内容拟定不科学、不民主。在当代的行政管理中，政府部门还是会出现闭门造车，不考虑现实情况，随意做出行政指导的情况。这样做的后果就是让行政相对人为此买单，而政府部门却可以以“这只是一个行政指导”为借口而逃避责任。
5、行政指导容易被公务人员滥用或错用。公务人员以行政指导为名，损害行政相对方的合法权益。就如公务人员强制要求相对方接受行政指导，对不接受行政指导的相对方进行处罚等。
四、对我国行政指导的几点建议
针对上述我国在行政指导实践中产生的问题，提出以下几点建议：
（一）加强行政指导信息服务建设。尽量以书面的形式提出行政指导，并且可以借助官方、政务网络平台等广而告之，这样就能使指导信息流通更加顺畅，也能在指导双方存在争议时提供有效的依据。
（二）行政指导过程更加公开化。章志远（2005）认为，只要当行政指导的整个过程都及时向社会公开，行政相对人才能从中获取到更多有用的信息，进而对行政指导做出理性的选择。
（三）行政指导及时兑现承诺。行政指导如果不能兑现承诺，就形同虚设，不仅会影响到行政机关的威信，也会影响到社会和经济的发展。
（四）加强行政指导内容的科学化、民主化。在制定行政指导之前，应该做好认真的市场调查和周密论证，广泛听取各方的意见和建议，而不是闭门造车，想当然地制定指导内容。这样才能使行政指导的内容符合客观规律，符合现实情况，符合群众的意愿。
（五）加强公务人员的专业培训和素质培养。避免由于公务人员的执法错误和道德缺失造成对相对方的损害和纠纷。
五、结语
在我国，行政指导已经越来越广泛地运用于各个领域，因此，我们就应该更加重视行政指导的理论研究和实践。诚然，很多专家学者在对行政指导的理论研究和救济手段研究方面都取得了科学有效的成果，但是在实践中却由于各种主观或客观的原因难以实现。所以说，行政指导实践的道路还是“任重而道远”。
参考文献：
[1] 罗豪才，湛中乐.行政法学（第三版）[M].北京：北京大学出版社，2012，296～301.
[2] 章剑生.论行政指导及其程序[J].浙江社会科学，2002，（6）：63～68.
[3] 章志远.行政指导新论[J].法学论坛，2005，（5）：58～65.
一、城市低碳交通的重要性及其难点
世界碳排放的三大产业为电力业、建筑业、交通运输业，我国亦不例外。我国交通运输业排放的二氧化碳约占总量的22%，氮氧化合物占50%以上，一氧化碳占80%~90%。在电力行业，本世纪初就已启动了节能减排以及新能源替代的专门立法；在建筑供热领域，则有2008年实施的《民用建筑节能条例》；而低碳交通运输业的专门性行政法规则迟迟未能面世。在看到低碳交通运输业的重要性时，我们也必须看到它的难点之所在。交通能源的特殊性使它具有高消耗、低效率以及石油对外依存度急剧增高的特点，而我国交通运输业的经济技术发展水平相对滞后，又使得推行低碳经济可能会加重其负担，对经济发展造成一些负面影响。二氧化碳虽然还未归于污染物之列，但由于对环境同样造成了严重影响，故低碳经济的发展可以与已发展多年的环境经济相类比。在我国之前的各行业环境立法及低碳立法中，强制性行政行为一直都是主要的调整手段，而当我们将目光放在低碳交通运输业之上时，会发现强制性行政行为在这一领域的弊病逐渐凸显，特别是对于占交通运输业碳排放很大部分的城市交通更是如此。笔者将在本文中论证强制性行政行为在城市低碳交通建设当中的不足之处，并讨论以行政奖励这一非强制性行政行为为主要手段，达成建设城市低碳交通目标的可能性。
二、强制性行政行为与行政奖励在城市低碳交通建设中的优劣比较
与电力业、建筑业以及物流等其它交通运输行业相比，城市交通的特殊性在于其碳排放大多来自于个人出行，私家轿车数量的急剧增加以及与之不相匹配的道路建设是其主要原因。在其余行业中，低碳建设的行政行为中的行政相对人大多为企业，如电力业中的代表是电力企业，建筑业中体现为设计单位、施工单位、工程监理单位等等，所以强制性的行政行为可以获得很多立竿见影的效果。而城市低碳交通建设中的行政相对人则以个人为主要构成，这也导致了行政主体所采取的行政行为应有所改变。具体而言，在城市低碳交通建设当中，强制性行政行为与作为非强制性行政行为的行政奖励的优劣比较如下：首先，传统的强制性行政行为在很大程度上是一种应对可能发生的严重后果而采取的应急措施，可以说是一种“拨乱反正”的举措。这一特点在我国之前的环境立法中屡见不鲜，如《国务院关于坚决制止乱砍滥伐森林的紧急通知》、《淮河流域水污染防治条例》等等，这就决定了这种调整机制的实际作用具有滞后性，适用范围也应有所限制。而行政奖励则可通过可期待利益引导行政相对人按照政府意向配置资源，属于“未雨绸缪”的预先措施。在城市低碳交通建设中，由于私家轿车的急剧增加反映了人民追求高质量生活的普遍意志，而其与道路建设、轨道交通建设滞后二者是一对暂时难以调和的矛盾，笔者认为采用强制性行政行为显然为时尚早，而运用行政奖励来进行调整则是较优的方案。其次，强制性行政行为缺少社会认同感，而这种社会认同感正是低碳经济发展当中所必需的。强制性行政行为的运作是单向的，就本质而言，其效果是以对社会个体的利益进行限制和剥夺为基础来达成的，故而从一开始就注定了它缺少群众基础与社会认同感。低碳经济的发展任重道远，中国才刚刚起步，我们可以看到低碳经济的概念还并未普及，还并未深入到大多数人的生活概念之中。而行政奖励一方面表明了政府的政策取向和价值偏好，另一方面则可以最大限度地调动行政相对人实现行政目标的主动性、积极性和创造性。在城市低碳交通建设中，每个公民都是切身的参与者，只有将政府的行政目标融于积极的引导鼓励之中，尊重个体的独立意志和行为选择自由，才有可能真正做到可持续发展。
最后，强制性行政行为的行政成本远高于行政奖励。这里的行政成本体现在多个方面：第一，行政组织成本。行政组织成本是指构成政府组织机构所花费的各种费用的总和，主要包括政府的办公场所、办公设备、政府工作人员的工资。以上文提到过的《淮河流域水污染防治条例》为例，该条例设置了统辖淮河流域的水资源保护小组，以行使淮河流域水资源保护的行政管理权。在已有机构的情况下，为了应对紧急情况而另设机构，显然是对行政组织成本的极大增加。而行政奖励主要依赖于行政相对人的自由选择，以“申报———给付”为主要过程，可以精简组织机构，节省行政组织成本。第二，行政效率。行政效率是行政的生命，在一定程度上与行政公正相悖。强制性行政行为是由行政机关对行政相对人作出不利决定产生的，所以必须要有一系列的措施配合来保证行政公正，比如行政听证、行政复议、行政诉讼等，而这些措施在保证行政公正的同时，也对行政效率造成了负面的影响。通说认为，行政奖励作为非强制性行政行为，给予行政相对人利益，可以不经过行政听证，而行政奖励所引发的行政复议、行政诉讼在实践中也很少发生。由此可见，行政奖励可以极大地提高行政效率。第三，行政执行成本。行政执行成本是指行政主体在实施行政决策、实现行政决策目标的全过程中耗费的人力、物力以及财力的总和。同样如上所述，组织机构的冗繁、行政人员数量的增多必将导致行政执行成本的增加。而在城市低碳交通建设中，行政相对人是每个公民，如果采用强制性行政行为，如此庞大的行政相对人数量也必将使得行政执行成本难以控制，甚至最终超过可能带来的收益。采用行政奖励的手段进行调整，则更加灵活，也更易于执行。
关键词：投诉；投诉处理；权利救济
投诉本身并不属于一个法律的概念。对投诉的规定，散见于税务、食品药品监管、劳动监察、林业监察、工商等部门规章及各地出台的一些地方性法规或者规范性文件之中，并没有一个相应的法律法规对其进行完备的界定。在实践操作中，投诉与、举报等行为存在着一定的竞合，因此很多行政机关甚至一些部门规章也把投诉与举报、混同处理，这对投诉的处理及权利救济造成了障碍。什么是投诉，投诉如何进行权利救济能否纳入行政复议或行政诉讼的范围仍没有一个权威的定论。本文拟结合两个案例对此进行分析与梳理。
一、案情简介
案例一：某市环保局经过调查，认定某污水处理厂存在超标排污、私自关停污水处理设备的行为，决定对其进行行政处罚。某污水处理厂不服该行政处罚，向某市政府进行投诉。某市政府收到该投诉后，启动执法监督程序对某市环保局的行政处罚进行监督。经过调查，某市政府认为该行政处罚认定事实不清、证据不足，作出撤销该行政处罚的决定。
案例二：王某购买某厂生产的肉制品后，认为该厂所生产的肉制品外包装违反了相关法律规定，向某市质监局进行投诉，要求某市质监局立案查处某厂的违法行为、给予投诉人奖励，同时责令某厂赔偿投诉人交通、精神损害等各项损失。某市质监局接到投诉后，对投诉人回复，经过调查，认定某厂生产的食品外包装违法，已责令其限期改正。投诉人不符合奖励范围，不予奖励。投诉人不服，向某市政府提起行政复议。某市政府要求投诉人限期补正行政复议申请，投诉人未补正，某市政府按其自动撤回处理。
以上两个案例均属对投诉人投诉的处理，因投诉情形的不同，接受投诉的行政机关分别采取了不同的处理方式，投诉人的权利救济方式亦存在较大区别。
二、投诉的界定
1、投诉与的区别
首先，受理主体不同。从《条例》第二条的规定来看，其并不要求接受的行政机关具有处理人反映情况的法定职权，即接受的主体为“各级人民政府、县级以上人民政府工作部门”，而处理请求的主体为“有关行政机关”，两者并非同一概念。所以部门侧重于协调、交接，其主要职能为将问题材料归类整理后向具体职能部门传达、交办。而实践中投诉受理的主体是对投诉事项具有直接管理职能的某级政府或政府部门，投诉的主体相对于，具有直接性、针对性，很少出现受理投诉部门交办的情况，且投诉人对投诉受理部门的交办存在抵触心理。
其次，客体不同。投诉的客体只能是涉及自身利益的行政机关的行政行为，包括要求行政机关撤销或变更行政行为、履行行政职能等。
最后，法律关系及权利救济不同。体现了社会对国家的监督，人与事项可能有利害关系，也可能没有利害关系，是人对行政机关的监督，属于监督行政法律关系，故排斥了诉讼、复议等渠道的权利救济。依照《条例》的相关规定，在法律关系中，当事人不服有关机关的答复，应当向上级机关申请复查、复核。复核意见为终局决定，不受行政法律关系的调整。而投诉则是行政相对人针对不当的积极或消极行政行为在行政法范畴内行使的维权行为，受到行政法律关系的规范和调整。投诉的回复，直接涉及到投诉人的切身权益，故投诉人可以选择复议及诉讼等权利救济渠道。
2、投诉与举报的区别
首先，是主体不同。举报是社会主体就违法现象向有权机关的检举报告，具有公益性。举报人所举报的事项与本人利益没有利害关系。投诉是行政相对人的维权方式。投诉人所投诉事项必须涉及自己的利益，即投诉人本人就是权益被侵害人，否则就属于举报。
其次，是适用原则不同。对于具有公益性质的举报来说，行政机关应当提供支持，予以鼓励和保护。故相关法规均规定了对举报人、举报内容的保密原则，举报可以匿名。在税务、工商、质检等领域，相关部门还制定了在举报查实后，对举报人进行奖励的规定。对于作为维权方式的投诉来说，投诉直接涉及到投诉人的利益，投诉人的权利维护更为重要，投诉必须实名，无法保密，故侧重于保护投诉人及被投诉人的知情、申辩等相关权利。
最后，是处理方式不同。对于举报，因具有公益性质，与举报人不存在直接的利害关系。除举报人要求，调查结果一般不告知举报人。
三、投诉的处理
1、投诉的期限
投诉是法律赋予投诉人的一种权利。《劳动保障监察条例》、《价格违法行为举报规定》等诸多法规规章规定，投诉权的行使，势必启动行政机关的投诉处理程序，并对现有的行政法律关系造成影响。如投诉权没有一个行使的期限限制，往往会造成投诉人滥用投诉权或怠于行使投诉权，造成行政法律关系长期处于不能确定状态，因此给投诉权设定一个行使的期限限制是必要的。
2、投诉的处理机关
我国现行的行政复议及行政执法监督制度均以上一级行政机关监督为原则，设立的出发点是为了有效的化解行政争议，避免行政资源的浪费。投诉的处理同样属于行政机关上下级的监督范畴，为确保投诉的及时有效处理，减少行政资源的浪费，亦应以投诉处理机关以职责所属行政机关为原则，以上一级行政机关监督为例外的原则。例如案例二，王某向某市质监局的投诉。王某的投诉属于某市质监局行政管理职权范畴；对于要求变更或撤销行政行为的投诉，为保障处理的公正，作为例外情况，投诉人可以向上一级行政机关进行投诉，由上一级行政机关进行处理。例如案例一中，对于某污水处理厂的投诉，由某市环保局对自己的行政行为进行处理，很难保障处理的公正。因此，其上一级行政机关某市政府以执法监督形式对某污水处理厂的投诉进行了处理。如投诉人向上一级以上的行政机关进行投诉，该行政机关应当帮助投诉人选择合适的投诉处理机关（对投诉人进行告知和交办），如投诉人坚持由该行政机关处理，则该投诉理应按照渠道处理。
3、投诉的具体处理方式
依据对投诉的界定，按照投诉的内容及情况，可以按以下四种情况进行处理：
1、因投诉超期或投诉内容为、举报范畴的，告知投诉人，其投诉不属于投诉受理范围，不予受理。如投诉人坚持投诉，按或举报进行处理；
2、投诉部门不适当的，告知投诉人，其投诉不属于投诉受理范围不予受理，其应向相应的部门投诉。如投诉人坚持投诉，按或举报进行处理；
3、经调查投诉情况属实的，行政机关对投诉请求予以支持，并告知调查处理情况；
4、经调查投诉情况不属实的，行政机关对投诉请求不予支持，并告知投诉调查情况。
四、投诉的权利救济
根据无救济、无权利的原则。投诉作为法律法规赋予的一种公民权利，亦具有相应的权利救济。投诉的权利救济体现在投诉的受理及投诉的处理过程中。
1、对于不予受理的权利救济。
投诉人向行政机关进行投诉，在受理过程中，可能会出现三种情况：受理、不予受理及不予答复。对于后两种情况，投诉人就存在权利救济问题。
行政机关拒绝受理投诉申请或对投诉申请不予答复，其后果就是，投诉人面临程序阻碍，被挡在解决问题的渠道之外，丧失了实现实体利益的可能，显然与投诉人存在利害关系。
2、对于投诉处理的权利救济。
首先，是对投诉处理的性质认定。目前学术界对投诉的处理存在两种认识，一种认为其属于行政事实行为，一种认为其属于行政法律行为。行政事实行为观点认为，投诉处理类似于观念通知，其行为不以产生特定的法律效果为意图，因此不具有可诉性。
其次，投诉人与投诉处理具有直接的利害关系。按照对投诉的界定，我们所探讨的投诉是投诉人为了维护自身权益而进行的活动。投诉的处理或支持投诉请求，使投诉人的自身权益得到主张；或不支持投诉请求，否定投诉人的权益，均对投诉人的权益产生重大的影响。故投诉人与投诉处理具有直接的利害关系。
第三，投诉不属于的范畴，不应排斥司法审查，而适用的复查复核模式。
关键词：处分；受教育权；自主管理权；司法审查
Abstract: The judicial handlings of colleges and universities’ punishing their students d iffer from each other due to the lack of a clear legislative definition of the n ature of punishment. The nature of the right to punish students and the students ’ rights to education determine the rightful act of judicial review of the puni shment. However, the review should not be overdone and independent administratio n in colleges and universities must be respected.
Key words: punishment; rights to education; independent administration; judicial review
近年来，在我国因高校学生不服学校处分行为而引发的诉讼案件时有发生。 司法实践中，此类案件有的被列为行政案件，有的被列为民事案件，有的则被法院以“不属 于受理范围”为由驳回起诉。同类法律纠纷的不同处置结果，反映了司法实务界对于高校处 分学生行为性质认识的差异，也在一定程度上凸现了立法上的缺失，从根本上折射出高校自 治权与学生受教育权、司法审查权等之间的矛盾冲突与价值取舍。在此，笔者试就高校处分 学生行为的司法审查问题略陈管见。
一、高校处分学生行为的性质界定
崇文区的城市管理模式,就是兼顾部分困难群体生活需要。随着城市生活的多元化,在一部分居民寻求整洁、井然和舒适的城市环境时,另一部分待业青年、下岗职工和进入城市的农村富余劳动力,却为了生计不得不利用城市公共空间作为经营场所。面对这种情况,崇文区从管理相对人的立场出发,能够设身处地为对方着想,用诚心服务换来尊重。通过实施“早餐工程”、“菜篮子工程”,崇文区新增各类早餐经营网点49家、蔬菜经营网点27家,让无照商贩规范经营,既解决了部分困难群体的就业问题,又维护了正常的市容环境秩序,没有因此引发过一起。
崇文区的城市管理模式,就是管理重心向街道和社区下移。崇文区按照“大城管”概念,在首都率先将市政管委改为城市综合管理委员会,对全区城市管理实行统一组织协调和指挥服务,同时推动管理重心向街道和社区下移,理顺区、街和社区三级管理的工作架构。
从实际效果看,各街道和社区创造性地开展工作,有的设立奖励基金,对及时解决问题的给予奖励;有的实行划片分组责任制,定岗定人,对环境秩序实行责任倒查;有的利用“电子眼”等高科技手段对重要点位实行监控,发现情况当即处置,有力地保障了城市管理工作的超常规推进。崇文区城市管理模式的突出亮点,就在于各街道和社区的“全权、全时、全管、全责”,从而克服了“一个部门管不了、多个部门管不好”的难题,加强了行政执行力。
崇文区的城市管理模式,就是完善综合行政执法依据,推动城市管理体制改革。城市管理面临着日益增多的新情况,以户籍和单位为基础的传统管理办法已经很难奏效,需要整合城市管理手段。也正因为如此,城市管理综合行政执法部门在减少重复执法的同时,由于权力过分集中而备受争议。崇文区的城市管理模式,就是着力构建一个综合治理、综合管理和综合服务三位一体的总体框架,形成了“管理是一个机制、指挥是一个系统、服务是一个平台、防范是一张网络、执法是一个整体”的新格局。这种探索的可贵之处,就在于以解决职责交叉和力量分散为重点,推动了全国城市管理的法制化建设。
关键词：处分；受教育权；自主管理权；司法审查
Abstract: The judicial handlings of colleges and universities’ punishing their students d iffer from each other due to the lack of a clear legislative definition of the n ature of punishment. The nature of the right to punish students and the students ’ rights to education determine the rightful act of judicial review of the puni shment. However, the review should not be overdone and independent administratio n in colleges and universities must be respected.
Key words: punishment; rights to education; independent administration; judicial review
近年来，在我国因高校学生不服学校处分行为而引发的诉讼案件时有发生。 司法实践中，此类案件有的被列为行政案件，有的被列为民事案件，有的则被法院以“不属 于受理范围”为由驳回起诉。同类法律纠纷的不同处置结果，反映了司法实务界对于高校处 分学生行为性质认识的差异，也在一定程度上凸现了立法上的缺失，从根本上折射出高校自 治权与学生受教育权、司法审查权等之间的矛盾冲突与价值取舍。在此，笔者试就高校处分 学生行为的司法审查问题略陈管见。
一、高校处分学生行为的性质界定
高校处分学生行为的依据是高校处分权，因此，界定高校处分学生行为的性质必须基于对高 校处分权性质的认识。但是，究竟什么是高校处分权，目前尚无法定概念，学界也没有取得 一致认同的观点。高校处分权的法律依据可见于《中华人民共和国教育法》(以下简称《教 育 法》)及教育部《普通高等学校学生管理规定》(以下简称《规定》)的相关规定，《教育法 》 第28条第4项规定：“学校及其他教育机构有权对受教育者进行学籍管理，实施奖励或者处 分”，其表述为“处分”，但没有明确处分的具体种类；《规定》第52条规定：“对有违法 、违规、违纪行为的学生，学校应当给予批评教育或者纪律处分”，其解释为“纪律处分” ，并在第53条就纪律处分的种类作了明确规定，包括警告、严重警告、记过、留校察看及开 除学籍5种。上述法律及规章只是笼统规定了高校处分权，对于其概念和性质并未作明确界 定。法律规定的笼统与模糊造成理论上的认识不一，如有学者认为，高校处分权是高校对学 生的纪律处分权，并且认为，“高校对前四种处分的执行，是对学生的有效管理和教育所采 取的内部行政行为，不涉及学生身份的改变。而争议最多的莫过于高校对学生开除学籍处分 的执行，因为开除学籍的处分已造成了对学生身份的改变， 改变了原有的受教育者和高校 之间的‘在学法律关系’，使受教育者丧失学籍，理应是一种具体行政行为”［1］。也有学者主张将高校处分权的性质界定为高校行政处罚权，认为“《规定》中虽将处分定 性为‘纪律处分’，但其处分的六种方式已具有行政处罚的性质。因此，有理由也有必要在 立法上将性质模糊的处分权确定为行政处罚权”［2］。法律规定的笼统与模糊还造 成司法实践中的操作困难，以至出现具体个案的不同定性情形，其结果是在实质上影响法制 的统一与法律的权威。
