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这些改革虽然动机良善，且迎合了解决司法不统一问题的实践需求，但其中存在规范性严重不足的问题，也显现出改革尝试的随意性，极大影响了典型案例对审判指导作用的发挥。针对这一现象，人民法院将建立规范的案例指导制度列入了“二五改革”纲要范畴。我们认为，规范案例指导制度首先应对司法不统一现象进行深入分析，再依此定位案例指导制度的功能，并在具体制度构建中加以贯彻。
一、逻辑起点：司法不统一现象的类型化分析
司法统一是司法公正的基本内涵，是法治的基本要求。司法不统一，同案不同判是对法律面前人人平等法治原则的违背，十分有损裁判的公信力和司法的权威。而长期以来受各种因素的影响，同案不同判的现象在我国时常出现，诸如王海知假买假索赔在甲地法院胜诉而在乙地法院败诉的司法不统一现象（注：1995年10月，王海知假买假索赔案在北京胜诉，但在1998年9月天津一中院判决的无绳电话打假案中却遭败诉。类似情形还有四川绵阳和山东济南同一年各有一起状告脑白金虚假广告宣传的诉讼案件，尽管案情事实几乎完全相同，但两地法院的判决结果却完全相反，绵阳消费者败诉，济南消费者胜诉。 已激发当事人及社会公众对司法的不满和怀疑。客观看来，这一现象的产生在很大程度上可以归责于立法对消费者定义的不明确，以致给审判权的行使带来了难度，使裁判结果有了不确定性。尽管如此，但正如法国民法典所规定的，法官不得借口无规定或法律不明确、不完备而拒绝予以判决，（注：1804年《法国民法典》“总则”第4条。） 法官的裁判责任不可放弃。而在无法可依或无明确法律可依的情况下，裁判责任的承担并不意味着因自由裁量权的存在便可以随意裁判。由于其裁判职责的不可放弃，基层法院的法官对因此而产生的司法不统一并无太多可以指责的过错，而被宪法赋予指导下级法院审判职能的上级法院恐怕难辞其咎，甚至从一定意义上可以说，正是上级法院指导审判的不及时导致了司法不统一现象的产生及扩大化。由此观之，上级法院加强对下级法院的审判指导是解决司法不统一现象的应有对策，案例指导制度就是对策之一。但如何加强案例指导，就必须把研析问题的起因——司法不统一现象作为其逻辑起点。
我们认为，从司法不统一产生的原因看，司法不统一大致可以分为以下两种基本类型：其一，无自由裁量权下的司法不统一，这种司法不统一具有一定的人为性和偶然性。即在法律本身规定并无空白、模糊等瑕疵的情况下，法官本无自由裁量的空间，但因法官的专业能力、法官道德素养、司法环境等人为因素致使案件在处理时出现与可预期结果不相统一的违法裁判。法官的专业能力、道德素养、司法环境等是影响裁判质量的重要因素，法官专业素养差必然会导致对法律理解的不准确，从而使裁判在罪名的确定、民事责任的承担等关键点上出现错误，道德素养低下的腐败行径也将使案件是非混淆，黑白颠倒，而司法环境的不理想有时也会给审判人员带来无法抗拒的外部压力，地方保护主义必然伴随着受案难（注：如有些地方政府公然阻碍法院受理房屋拆迁、计划生育等行政案件。）、审判难、执行难等现象。在法律规定十分明确，法官并无自由裁量权的情况下，受上述非正常因素的影响，裁判偏离了人们对法律的合理预期，人为制造了公正裁判与不公正裁判共存的司法不统一现象。
其二，自由裁量权下的司法不统一，这种司法不统一具有一定的天然性和必然性。有司法行为，往往就伴随有法官的自由裁量权，这与法律本身的固有缺陷相关。首先，法律通过特定语言而得到承载和展示，“语言之外不存在法”（注：[德]伯恩·魏德士：《法理学》，丁小春等译，法律出版社2003年版，第73页。），但语言的表达能力是有限的，“世界上的事物比用来描绘它们的词语多得多。”“不管我们的词藻是多么详尽完善，多么具有识别力，现实中始终会存在着为严格和明确的语言分类所无能为力的细微差异与不规则的情形。虽然许多概念可以被认为是对存在于自然世界中的关系与一致性的精神映象，但对现实的这种精神复制，往往是不精确的、过于简化的和不全面的。”（注：[美]E·博登海默：《法理学—法哲学及其方法》，邓正来、姬敬武译，华夏出版社1987年版，第464—465页。） 因而，通过语言表述出来的法在总体意义上具有一定的抽象性和模糊性，适用到案件中，就必须通过法官解释法律的行为得以具体化，自由裁量权也就因法律解释的产生而产生。其次，立法的稳定性带来的不足给了自由裁量权诞生的空间。稳定性是立法的必然要求，稳定的立法既限制着有权者的恣意和职权滥用，又给人们提供了一个可资参照、可以信赖的行为范式，是保证法律获得权威的基础和前提。但立法的稳定性也是一柄双刃剑。立法，即使是十分具有前瞻性的立法也无法预料并穷尽人类社会生活中将可能出现的一切社会现象，无法紧跟社会变迁的步伐，因此，立法从初始时就伴生有其本身无法消除的时滞性。正是从这个意义上说，英国法学家梅因指出：“在法典时代开始后，静止的社会和进步的社会之间的区分已暴露出来”。（注：[英]梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1984年版，第13页。） 立法的时滞性必定带来立法空白的尴尬，而立法空白又使法官获得行使自由裁量权的正当性和必然性。
在存在自由裁量权的情形下，由于法官个性特征及价值取向的差异，对法律的理解和适用常常会出现不相一致的情况。美国现实主义法学代表人物杰罗姆·弗兰克对1914—1916年纽约市治安法院几千个轻微刑事案件和处理结果进行了分析，结果表明治安法官在处理同类案件时差别达到了惊人的程度。在送交一个法官处理的546个被控酗酒的人中，他只释放了1人。而在由另一个法官处理的673个被控酗酒的人中，有531人被判无罪。在扰乱秩序行为案件中，一个法官只释放了18％的人，另一个法官则释放了54％的人。据此，他认为“司法是由情绪，直觉的预感，偏见，脾气以及其他司法非理性因素决定的。”（注：沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版，第340—341页。从这一论据也可以看出，司法不统一现象并非成文法国家所独有，判例法国家也不能幸免。） 尽管这一观点较为偏激，但其中蕴藏的因自由裁量权的存在而致使司法不统一现象不可避免的涵义倒也不无道理。
进一步研究可以发现，法律对法官自由裁量权的授权方式不尽相同，因此而产生的司法不统一现象也不一样，因自由裁量权的授权方式而产生的司法不统一现象可细分为两种情形：
一种是明示裁量权下产生的司法不统一。现实生活中的案件纠纷可谓姿态万千，针对每种情况作出十分明了清晰、细致入微的对应规范，使法官在适用法律时充当“自动售货机”的角色，并非立法不愿，实属立法不能。因此，立法者在明知其无法达到这一宏伟目标时，有时也不得不在特定范围内明确授予法官自由裁量权。在立法上，这种明示的自由裁量权通常表现为定量的裁量权。如刑期年限的长短，绝大多数情况只能用“3年以上7年以下”等字眼来表述以供法官选择适用，混合过错中民事责任的分担也只能视其“实际情况”来确定各自的担责比例。可以想像，在如此明示授权的前提下，相同案件出现不尽相同的裁判，司法出现不统一现象几乎是不可避免的。
另一种是默示裁量权下产生的司法不统一。即立法本意并没有授予法官自由裁量权，但由于人们对法律载体的语言理解出现分歧，或是传统法律理解损害现时的社会整体利益，或是社会变迁过程中产生了新的社会关系需要司法作出调整，而秉性稳定的立法本身又无法迅速回应如此种种不可预见的客观情况，加之法官裁判职责的不可放弃，所以，综合考量就可以得出，立法在这一特定情况下必然隐含着默认法官自由裁量权的意思，这种裁量权一般关涉到案件的定性问题。既然司法前提——法律本身出现了模糊或空白，在不同法官不同的价值判断下，司法结果从总体而言或从比较角度来看也可能就是模糊的，尽管单个裁判必然是明晰的。
二、功能定位：案例指导制度消减司法不统一的进路
规范案例指导制度似乎是随着司法不统一现象逐渐被社会所关注而浮出水面的，但解决司法不统一的努力却并非从此而开始的。事实上，我国的立法及司法体制设计了很多种途径来解决司法不统一问题。譬如，通过立法修改、立法及司法解释可以填补立法空白，明确法律含义，消除理解分歧，统一司法尺度；通过审级设置，上级法院不仅可以为不满一审判决的当事人提供救济的机会，而且可以凭靠其较高权力位阶所有的潜在影响力及现实中改判、发回重审措施的运用来纠正下级法院对法律的错误适用，最大限度地保障所辖范围内的司法统一。此外，各种内外部监督力量和制度、法官本身的裁判自律意识、法官职业化建设等等都是约束或规范法官行为，引导裁判结果趋于合法化、正当化，增进裁判的可预期程度，促进裁判前后一致，避免“今日之我非昨日之我”（注：贺卫方：《论最高法院》，载《人民法院报》2002年8月23日。） 情况发生的重要要凭靠。
可以说，由于立法缺陷、法官素质参差不齐及自由裁量权的必然存在，司法不统一现象是任何司法制度都无法根除的痼疾。但正如有学者所言，“虽然法律人永远也不可能成为在实验室里工作的自然科学家，但是，他们仍然需要追求确定性，同样的事项同样对待便是这种确定性追求的标志”，（注：贺卫方：《统一之道》，载《河南社会科学》2003年第1期。） 为实现司法于统一目标的趋近，再多的制度都可能都是不够的但却是必须的。
无疑，借鉴判例法但又期望避免判例法的弱点，建构我国现行司法体制所能包容，现实又迫切需要的案例指导制度也是消减司法不统一现象的有效手段之一。目前，尽管不少法院进行了案例编辑工作和制度性的改革尝试，但这些自发性的努力显得比较混乱，其表现举其要者有：一是案例编辑的目的不明。尽管各级各地法院编辑案例都有指导审判的目的，但实践中却掺杂着汇编资料、记载历史、政策宣示（注：各级各地法院汇编案例时往往将一些譬如社会影响大的案件，反腐败过程中出现的大要案等等纳入其中，而这些案件的法律适用有时并不存在争议。这一情况说明，记载历史、政策宣示也不适当地成为目前案例制度的功能。） 等多重目的并因此也淡化了它的审判指导意义。二是案例权威性不够，权威载体所的案例在实践中遭受冷遇没有被参照适用，典型性案例的潜在约束力并未实现。（注：尽管我国目前未赋予《最高人民法院公报》等权威媒介上的典型案例以约束力，但在法官的潜意识中一般都认为它有一定的约束力。但由于案例指导制度的不规范，这种潜在约束力有时也遭到坚决的否弃。以近年来各地出现的学生因考试舞弊而学校拒绝颁发毕业证或学位证的行政案件为例，尽管《最高人民法院公报》1999年第4期刊登了田永诉北京科技大学不予颁发毕业证、学位证案，但近年来在南京、南昌出现的多起类似案件却并未接受田永一案的指导，作出了相反的判决。） 三是案例的主体、载体混乱， 目前从基层法院到最高法院都在利用各种媒介案例，使审判实践无所适从。四是指导性案例的遴选标准不明确，遴选程序不规范，不少法院只是组织了一些文字功底较好的人员，将并无通过严格筛选程序的案件加以整理、润色，且未经严格审定就形成了本辖区内的所谓的指导性案例。
概括来说，现行的案例制度或案例编辑工作功能的定位可以说是全方位的，既有记载重大案件审判历史的功能，又有使一般（非重大疑难）法律问题具体化的功能，也有明晰法律含义、弥补法律空白、解决法律适用难题的功能，甚至有的还承载着著书立说的功利目的。这种多元功能的定位，不但使案例制度难负其重，而且有违案例指导制度的初衷。这些问题的产生，其主要原因在于人们对司法不统一现象缺乏理性认知，且未能因此给案例指导制度的功能加以适当定位，并找到通过案例指导制度来消减司法不统一现象的进路。
我们认为，前文对司法不统一现象的类型化分析，能够为寻找案例指导制度在其能力范畴之内如何消减司法不统一现象提供恰当的逻辑进路。在此，我们还必须重申一个前提，即案例指导制度只是解决司法不统一问题的途径之一，期待以此来彻底解决所有类型的司法不统一现象无疑不切实际，且必将继续导致制度的混乱，无法实现制度的良好初衷。因此，案例指导制度的功能不宜也无力多元化，集中力量解决现实迫切需要其解决且能解决的问题才是案例指导制度的着力点所在。
并非所有人为的司法不统一现象，案例指导制度都能起到作用。道德沦丧的腐败行为如果无法因刑罚的威慑力而得到遏制，那么寄希望于案例指导制度的教化无疑是十分可笑的；而地方保护主义的肆虐、司法环境的恶劣往往与以权压法不可分离，既然神圣的法律都不得不屈服于权力的，指导性案例又能有何作为？因此，在立法本身没有缺陷但因这些人为因素制造的司法不统一现象中，案例指导制度无力开辟出可作用空间。但对于因法官专业素养低下造成的司法不统一现象，案例指导能起到一定的消减作用。我们认为，既然立法本身并无瑕疵，对一般法律问题（非因立法本身缺陷而出现新型、疑难的法律问题）本无阐释的必要，但考虑到我国法官素质参差不齐的现实状况，借助于案例指导制度来增进法律适用的准确度也不失为一种方法。但案例指导制度的主要功能着力点不应在此，尤其是最高法院不宜从事此类案件指导。一方面，这并非审判实践普遍的迫切需要，相比一般法律问题的案例化阐释，新的法律问题、疑难法律问题的案例化阐释显然更是普遍司法主体的迫切需要，也是统一司法的关键环节。另一方面，如果从这一功能定位出发来选择案例，可以说几乎每个法律条文都需要一个、几个甚至十几个案例来加以阐释，如此繁重工作不仅其价值极得质疑，而且也是最高法院所无力承担的。各地方高级法院可以根据辖区内法官的素质情况和案件审理动态，适当地开展此类案件指导工作。
如此一来，规范自由裁量权的行使，消减因此而产生的司法不统一现象自然应是案例指导制度的主要功能指向。但由于明示自由裁量权和默示自由裁量权之间存有差异，定位案例指导制度的功能就应作进一步的分析，而不能草率得出上述结论。我们认为，其一，统一规范明示自由裁量权的行使不应成为案例指导制度的功能。目前当事人及社会公众对同类案件裁判不同的数量责任颇有微辞，有的法院在推行案例指导制度时也以规范这一情形为目标。比如，因推行“先例判决”制度而引起巨大反响的河南省郑州市中原区法院，其负责人在谈到该制度的出发点时就曾有过这样一段表述：“在法律对某一犯罪行为规定‘3年以上7年以下’的量刑幅度内，是判处3年合适，还是判处7年恰当，如果有‘先例判决’作指引，大体相同的案情都处以3年或7年，那么当事人认为就是公平的、适当的。”（注：李广湖：《“先例判决”：法制统一的有效途径》，载《河南社会科学》2003年第1期。） 但我们认为，相同案件作出相同裁判在定性上也许是可能的，但在定量上几乎是不可能的。也正因为立法者熟知这一规律，无力做到量化责任时的精确，所以其理性地放弃在这一方面的努力，明确授予法官的自由裁量权，也一定意义上也是默认了因此而产生的司法不统一现象。当然，司法对此不应持消极放任态度甚或滥用裁量权，以适当的方式能动地加以干预，极力消减这种司法不统一方为正道。我们认为，对于立法明示的量化裁量权，司法机关可以通过制定量刑建议权（注：该建议也不宜上升为立法层面，否则必将使法律变得机械僵硬，无法适应复杂多样的案件事实，也会影响裁判的实质公正。） 等等的解释方法进行细化，减小“法律涵量”及法官裁量（注：武树臣先生认为，某一法律规范的“法律涵量”大，该法律规范的概括程序就高，法官的自由裁量权就大，而某一法律规范的“法律涵量”小，该法律规范的具体程度就高，法官的自由裁量权就小。参见武树臣：《法律涵量、法官裁量与裁判自律》，载《中外法学》1998年第1期。）。相比较而言，高度具体化且信息含量不大的案例在这一方面所起的作用明显不及细化的解释性文件。既然如此，统一规范明示自由裁量权的行使就不应成为案例指导制度的着力点。特别是承担指导下级法院审判任务最重的最高人民法院，更不宜企图以案例的方式来实现统一定量裁量权的目的，否则将必然因小失大，忽略了更为重要的定性指导。
其二，消减默示裁量权产生的司法不统一应是我国案例指导制度的主要着力点。首先，这反映了司法实践最迫切的需求。与明示裁量权相比，法官行使默示裁量权更容易使案件产生不公正的结果，损害当事人及社会利益，法官行使默示自由裁量权导致的司法不统一现象在性质上也更为严重，且为立法本意所不愿，是社会对司法不统一现象可以进行合理指责的主要方面。无论从法官或社会的角度，都迫切需要通过案例指导制度来对此进行规范。其次，这与案例指导制度的特点相契合。与立法或司法解释相比较，案例指导制度之所以值得推崇，并不在于它能够提供具体化的法律解释，而是在于它的快捷反应特点，能对默示自由裁量权下产生的疑难法律问题进行及时的规范说明，高效率地达到司法统一的目的。再次，对明示自由裁量权的定量指导具有明显的理想化倾向，而对默示自由裁量权的定性指导则更为现实和理性。最后，与现行案例编辑工作或案例制度多元的功能相比，案例指导制度功能定位单一化可以有效解决目前案例工作中出现的主体多样、权威不足、标准混乱等问题，能使制度的指导思想更为明确，案例的选择标准更加清晰，指导审判的效果更加明显，制度的权威性更高，制度体系更加科学。
三、制度构建：案例指导制度的规范化
1、指导性案例的主体。如前所述，除最高法院可以指导性案例， 及时消减因默示裁量权带来的司法不统一现象外，各地高级法院可以根据辖区内法官的素质情况和审判动态，指导性案例，对一般法律问题加以具体阐释。而中、基层法院不宜像目前一样指导性案例，一是因为中、基层法院的法官素质相对而言较低，对法律问题的把握相对容易出现偏差，二是因为中、基层法院的审判任务重，无法从人力、时间上保证指导性案例的质量，三是因为指导审判的职能理应由层级更高的法院来承担，四是因为如果各地方法院均可指导性案例，可能会出现“方言岛”的危险（注：张卫平：《本土先例：观察与思考》，载《河南社会科学》2003年第1期。），形成另一种司法不统一。
2、指导性案例的约束力问题。 由于最高法院的指导性案例是出于能动解决立法模糊或立法空白的目的，涉及案件定性的是非问题，若没有一定的约束力，则案例指导制度有可能流于形式。有观点认为，即使最高法院的指导性案例没有明确的约束力，也会有潜在的约束力。但从现实角度看，至少中基层法院在适用法律时由于其裁判很少可能会因违背最高法院的指导性案例而被最高法院发现及改判，其更多的则会出于功利的目的，结合本地的实际情况，同时揣摩上一级法院的意图以避免案件被改判，所以这种潜在约束力很值得质疑。前文所举的类似于田永诉北京科技大学要求颁发毕业证、学位证案，尽管有《最高人民法院公报》的指导，但各地法院仍然作出不同判决就是对这一现象的有力说明。我们认为，无论从其内容的重要性还是为追求指导效果而言，最高法院的指导性案例都应当赋予一定的约束力，对此可以把指导性案例作为司法解释的一种辅助形式。（注：也许这使案例指导制度有走向判例法倾向的嫌疑，但我们认为，只针对某些新型疑难法律问题且经过严格程序挑选的指导性案例只是一种解释法律问题的方式而已，并不具有使我国法律体系受到冲击的力量。另外，在我国审判历史上也曾经出现过明确赋予指导性案例以约束力的司法解释性文件。如1985年7月8日，最高人民法院印发了《关于破坏军人婚姻罪的四个案例》，并在通知中指出：“近年来，不少人民法院反映，在处理破坏军人婚姻案件时，对如何具体应用刑法第181条的规定在理解上不够明确，遇到一些困难。现将我院审判委员会第227次会议讨论通过的关于破坏军人婚姻罪的4个案例印发给你们，供参照办理。”（参见周道鸾：《中国案例制度的历史发展》，载《法律适用》2004年第5期。）） 而各高级法院的指导性案例不应具有同样的约束力，但在审判实践中也应强化案例意识，把它作为当事人辩论或辩护及法官裁判说理的根据，（注：一些传统大陆法系国家的法院在裁判案件时，较为注重引用案例。如德国，在1990年至1995年，联邦的判决中引用判例的比率是97.02％。1992年至1995年联邦财政税务法院公布的判决中有99.29％引用先例。参见王玧：《判例在联邦德国法律制度中的作用，载《人民司法》1998年第7期。） 对与指导性案例不符的判决应通过法定程序加以修正。
3、指导性案例的选择标准。因主体、指导目的的不同， 选择指导性案例的标准应当既有共同之处又有不同的地方。最高法院和高级法院选择指导性案例的共同标准主要有：第一，立足于解决法律适用中的难题，而不应是简单的案件资料编撰。第二，具有法律责任定性而非定量的指导意义；第三，有法律解释的内容且解释符合公平、正义之法律精神；第四，明确具体。不同标准在于，最高法院的指导性案例的内容应当围绕因立法模糊、立法空白所带来的重大、新型、疑难的法律问题，目的是对其明确界定一个司法准则，所选案例尽量少而精。但高级法院所选择的指导性案例，其内容应主要限于一般法律问题的进一步阐释，目的在于提高法官对法律应有的理解和适用能力，所选案例的数量根据实际需要可以适当多一些。
4、指导性案例的选择、确认程序。为了确保指导性案例的质量， 应设置严格的案例遴选程序。指导性案例可来源于各级人民法院，中、基层法院指定某一部门负责案例的报送工作，最高法院和高级法院设立专门的案例审查机构，由业务理论水平较高的法官组成，并聘请法学专家作为咨询员。为确保案例的质量，案例前还应经过专门的确认程序，由最高法院和高级法院的审判委员会确认通过。
这是一个典型的行政法案例，案情涉及行政处罚法 行政复议法 已经行政诉讼法等多部法律内容，现结合有关法律条文以及有关法理，进行如下分析：
一，关于区公安局的行政处罚行为是否适当问题的分析。
1，对于该纠纷性质的认定，区公安局认为，汪某属于妨碍执行公务的违法行为，由此对汪某进行了处罚，笔者认为对汪某的行为认定为妨碍执行公务的行为这种定性是错误的，判断一个行为是不是执行公务的行为有以下标准：（1）该行为实施者必须是公务员或者是法律、法规授权的组织的正式工作人员，或者是行政机关依法委托的执行公务的人员；（2）该行为实施者必须出于执行公务的动机和目的；（3）该行为必须在行政职权范围内进行，不得超越职权。单纯以公务人员的行为是否在工作岗位和工作时间内进行判断是不恰当、不全面的。行政机关执行公务应当遵循法定的方式和程序，应当表明身份，可以通过着装、出示证件或佩带有关值勤标志等方式表明自己的公务身份。在本案中，任某是工商局干部系国家公务人员，但他的买苹果的行为并不属于执行公务的行为，因此汪某对其不满进行殴打并不是对公务行为的妨碍。该纠纷是个典型的民事纠纷，即平等主体任某与汪某因买卖关系发生的民事纠纷，因此区公安局对汪某行为定性为妨碍公务的行为并依据行政处罚法相关规定对其进行处罚是错误的。
2.从案情得知，对于任某和王某的民事纠纷，区公安局直接根据《治安管理处罚条例》第19条的规定，作出拘留10天的处罚决定，并责令汪某赔偿任某的全部医药费200元。笔者认为这种行为虽不失合法性，因为调解毕竟不是处罚的必经程序，但从常理上来说，该纠纷属于民事纠纷，根据民法中的自愿协商原则，先对于他们俩的纠纷进行调解处理更为恰当。根据《治安管理处罚条例》第9条规定，公安机关可以调节处理因民间纠纷引起的打架斗殴或者毁损他人财物等情节较轻的违反治安管理案件。本案中，任某与汪某之间因商品买卖发生民事纠纷，他们之间发生了打架斗殴行为，可先由区公安局进行调节，经区公安局的调节，汪某与任某之间若达成了协议，比如达成了汪某对任某支付医疗费，赔偿道歉的协议，区公安局可以不对汪某进行处罚；经区公安局调节，汪某与任某之间未达成协议，或者他们达成了协议，但是当事人双方不履行调节协议的，去公安局应当依法对汪某进行处罚，并告知任某可以就民事争议提起民事诉讼。
二．关于汪某不服区公安局的处罚的救济问题。
本案中，区公安局认为，汪某属于妨碍执行公务的违法行为，根据《治安管理处罚条例》第19条的规定，作出拘留10天的处罚决定，并责令汪某赔偿任某的全部医药费200元。汪某对这个处罚不服。由于行政处罚是属于具体行政行为且该案件是复议选择案件，即当事人可以先申请复议，对复议决定不服的，再向法院提起诉讼，也可以直接向法院提起诉讼。因此这是对汪某来说，有两种救济措施，一。依法提起行政复议。二直接提起行政诉讼。
1．依法提起行政复议。⑴.行政复议当事人。汪某可以依法提起行政复议，在这个行政复议法律关系中 ，复议申请人是汪某，若汪某死亡，则他的近亲素可以取得申请资格；因为行政复议法规定行政复议被申请人，是做出被申请复议的具体行政行为的行政机关，做出处罚的行政机关是区公安局，因此复议被申请人是区公安局；复议机关如果没有例外情况是行政复议被申请人的上一级机关，因此本案中复议机关是区公安局的上一级机关即市公安局。本案中存在行政复议第三人，因为汪某与该行政处罚存在利害关系，因此应列汪某为行政复议第三人。⑵行政复议的申请与受理。汪某应该在知道具体处罚之日起60日内提起行政复议，不可抗力或者其他正常理由耽误的时间 ，不计入复议期间。区公安局应当在受到汪某的行政复议申请后5日内进行审查，以决定是否受理，对不符合受理条件的，决定不予受理，并书面告知申请人；对于不属于本机关受理的，告知汪某向有关的行政复议机关提出；若不数以前两种情形的，自市公安局的负责处理行政复议的办事机构收到汪某的行政复议申请之日起即为受理，复议申请材料不全或者表述不清楚的，办事机构应该书面通知汪某补正，汪某无正当理由逾期不补正的，视为汪某放弃行政复议申请；汪某按照补正通知的要求补正的，复议申请仍自办事机构收到之日起受理。⑶行政复议的审理。行政复议原则上采用书面审理方式，即市公安局根据书面材料查清案件事实并作出行政复议决定，当事人以书面像是提出自己的申请意见和答辩意见，以书面形式提交和运用证据；汪某提出或者市公安局的负责处理行政复议的机构认为有必要的时候，可以采取书面审理以外的方式，即向有关组织和人员调查情况，甚至可以实地的调查核实证据，可以听取汪某、区公安局以及任某的意见，甚至可以采取听证的方式审理。在市公安局的行政复议决定作出前，汪某说明理由，并且经市公安局内负责行政复议的办事机构的同意，汪某可以自愿撤回行政复议申请，撤回后汪某禁止以同一事实和理由提出行政复议申请。行政复议机关应该在受理复议申请之日起60日内作出行政复议决定，若情况复杂，不能在60内做行政复议决定，经市公安局的负责人批准，并告知汪某和区公安局，可以延长至90日内做出行政复议决定。⑷行政复议的结案，行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定：
（一）具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，决定维持；（二）被申请人不履行法定职责的，决定其在一定期限内履行；（三）具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为：1．主要事实不清、证据不足的；2．适用依据错误的；3．违反法定程序的；4．超越或者滥用职权的；5．具体行政行为明显不当的。该案中市公安局经查认为，汪某的行为性质属于侵犯他人人身权利，根据《治案管理处罚条例》第22条的规定，仍然处以汪某10天的拘留，赔偿任某200元的医药费。⑸复议期间原则上不停止具体行政行为的执行，因此汪某如果向市公安局提起行政复议，在复议期间，区公安局仍然可以对汪某执行行政拘留和罚款的决定。
2.直接提起行政诉讼。汪某也可不经复议直接提起行政诉讼。⑴该案行政诉讼的管辖。在地域管辖方面，该案被诉具体行政行为为区公安局对汪某的行政拘留决定，直接限制原告人身自由，属于限制人身自由的案件，不仅可以由被告所在地人民法院管辖，也可以由原告所在地的人民法院管辖。在级别管辖方面，该案不属于上级人民法院管辖的第一审案件，因此应由基层人民法院管辖，因此该案若汪某直接提出行政诉讼，则由汪某所在地或者区公安局所在地的基层人民法院管辖。⑵行政诉讼当事人。行政诉讼原告必须是认为其合法权益受到具体行政行为侵害的人，汪某认为他的合法权益受到了区公安局的行政处罚行为的侵害，因此在该案中原告为汪某。公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼，作出具体行政行为的行政机关是被告，在该案中，行政诉讼被告是区公安局。“同提起诉讼的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织，可以作为第三人申请参加。”任某是治安违法行为的被害人，公安机关能否公正地处理汪某的违法行为，直接涉及到其合法权益能否得到保护，人民法院对案件的判决结果也就直接影响其权利义务。因此，任某与被诉的具体行政行为有利害关系，可以作为第三人参加诉讼。⑶行政诉讼的起诉和受理。该案中，汪某应该在知道作出行政处罚之日3个月内，向法院起诉，因不可抗力或者其他特殊情况耽误法定期间的，在障碍消除后的10日内，可以申请延长期限，由人民法院决定，由于不属于汪某自身的原因超过起诉期限的，被耽误的时间不计算在起诉期间内，若汪某因人身自由受到限制而不能提起诉讼，被限制人身自由的时间不计算在起诉期间内。人民法院受到起诉状后，应当进行审查，审查处理的期限为7日，应当在七日内立案或者做出裁定不予受理。⑷行政诉讼审理中的特殊制度。法院对该案件的审理期限为3个月，从立案之日起计算，其中鉴定、处理管辖争议或者意义以及中止诉讼的时间不计算在审限内。人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规魏依据。地方性法规使用于本行政区域内发生的行政案件。人民法院审理民族自治地方的行政案件，并以该民族自治地方的自治条例和单行条例为依据。在该案件宣告判决或者裁定前，汪某申请撤诉，或者区公安局改变其所作的行政处罚决定，汪某同意并申请撤诉的，是否允许，由人民法院裁定。⑸行政诉讼裁判。人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决：（一）具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，判决维持。（二）具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：1、主要证据不足的；2、适用法律、法规错误的； 3、违反法定程序的；4、超越职权的；5、槛用职权的。（三）被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。（四）行政处罚显失公正的，可以判决变更。⑹诉讼期间，不停止具体行政行为的执行。但有下列情形之一的，停止具体行政朽为的执行：
（一）被告认为需要停止执行的；（二）原告申请停止执行，人民法院认为该具体行政行为的执行会造成难以弥补的损失，并且停止执行不损害社会公共利益，裁定停止执行的；
（三）法律、法规规定停止执行的。因此本案中，诉讼期间原则上不停止具体行政行为的执行，即区公安局可以对汪某执行行政拘留处罚决定，如有例外除外。
关键词：案例分析法；法学教育；功能；应用；案例分析报告
中图分类号：G642.0 文献标志码：A 文章编号：1674-9324（2014）29-0066-02
一、案例分析法的内涵
案例分析法（Case Analysis Method），是由哈佛大学于1880年开发完成，后被哈佛商学院用于培养高级经理和管理精英，逐渐发展成今天的“案例分析法”。作为一种理论联系实际的教学方法，案例分析法是从具体上升到抽象，也就是通过对具体法律案例的分析来探寻带有普遍指导意义的内在规律，从中推论出一般的原理。在法律教学中应用案例教学法，有利于学生对法学理论学习的进一步深化，有利于教师生动形象地开展法律教学。教师在采用案例分析法开展法律教学时，可以针对法律案例的内容和法律案例涉及的法学知识点，采用多种多样的法律教学形式。根据不同的法学教学内容，教师可以设计不同的问题情境，让学生既能掌握法学理论的精髓，又能运用法律知识解决法律纠纷。通过法律案例教学，学生可以应用所掌握的法学基础理论知识，对教学涉及的法律案例进行思考、分析和研究，从而充分发挥学生在法律学习中的能动作用，提高学生的学习效率，提高学生运用法律知识的能力。
二、案例分析法在法学教育中的功能
当今世界，英法美系国家的法学教育以案例分析法为主要教学方法。在法学教育中往往把案例看作是一种经验材料，学者可以从中阐明法律理念，探究法律的渊源。基于此，教师在开展法学教育时宜广泛采用案例教学法。近年来，案例分析法在英美法系国家虽然受到一些批评，但也应该正视其优点。运用案例教学法有助于培养学生掌握从事法律实务的技能，有助于提升学生的独立分析、推理能力。在我国，法学教育的对象是高中起点的学生，他们还没有打下较扎实的法学理论功底，尚不具备基本的从事法律实务的能力。教师在讲授相关法律课程时，虽然也应用案例进行教学，但仅是为了证实所讲的法学原理，并非真正意义上的案例分析法。在法学课程教学中教师应用案例分析法组织法律教学具有以下功能：①切实调动学生学习法律知识的积极性。教师通过法律案例教学，可以激发学生学习法律知识的求知欲，有利于学生通过对生动具体的法律案例进行分析，开展研究，组织讨论，领会案例中所蕴含的法学理论精神。②充分激发学生在学习法律知识时的潜能。在教学过程中，老师是主导者，学生是受众对象。教师在应用法律案例组织教学时要妥善处理好老师的教和学生的学之间的关系，如果不能正确处理好教师和学生两者之间的关系，就会影响案例教学法的教学效果，不能达到较理想的教学目的。教师的作用主要表现在案例的收集、取舍和应用，组织学生进行案例讨论等方面；学生作为法律教学活动的受众对象，直接参与法律案例的讨论，发表自己对法律案例的观点，相互讨论学习。③有助于提高学生分析法律问题和解决实际问题的能力。传统的法学教育在法学教学内容上侧重于抽象法学原理的介绍，在教学方法上主要是教师讲授，学生被动接受，教师按照教材的内容向学生灌输相关理论知识，易造成教学内容与生活实践相脱节。在教学方法上，若采用案例教学法，就可以比较充分地发挥学生的能动作用，引导学生通过对法律案例的分析研究，发现法律问题，探求解决法律问题的途径与方法。这样，通过案例教学，学生就会利用自己所学习到的法律知识来分析、判断和解决疑难法律问题，也就提高了学生分析法律问题和解决法律问题的能力。
三、案例分析法在法学教育中的应用
1.应用案例分析法开展法律教学的目的。案例分析法是一种将法学理论与法律实践相结合的学习方法，学习者通过这一方法进行学习，可以加深对教育法学基本知识的理解和认识，从而提高学生分析、判断和解决法律问题的能力，达到法律知识的学习效果。
2.案例分析的基本步骤。案例分析法的步骤是教学重点和学生的学习难点之一。由于所涉及的案例比较多，不少学生常常感到无从下手或分析不到位，其主要原因在于学生对案例分析的基本方法、步骤和要点还未真正把握。主要要求学生能从以下四个方面进行案例分析：一是主体分析：涉案主体有哪些？二是法理分析：当事人违反了什么法？三是责任分析：应承担什么法律责任？四是启示分析：本案为我们带来了哪些启示？
3.案例分析法的具体应用。教师应用案例分析法组织教学应当遵循以下四个具体步骤：一是多渠道收集法律案例。最常用的方法是通过书报、杂志、电视广播等媒体收集法律案例。教师也可以深入生活实践收集有关法律案例资料。此外，教师还可以有意识地编撰一些典型的法律案例。二是对收集的法律案例进行取舍。教师在授课时必须对已收集和编撰的法律案例进行筛选。因为在法律教学过程中，教师受到教学时间的限制，不可能把收集到的所有法学案例都在课堂教学时加以讲授。在取舍教学案例时，教师应注意以下问题：优先选择最典型的法律案例。典型法律案例涵盖的知识点较多，具有代表性，有助于学生理解和探究复杂深奥的法理。所选的法律案例应当围绕法学教学目的，与相关的法学理论有较为密切的联系。所选取的法律案例应当具有正面的教育作用。所选取的法律案例要要有针对性，要能够为理解法学理论服务。三是对收集的法律案例合理应用。这一环节是采用案例分析法的关键环节。较常见的应用案例教学的步骤是教师根据授课内容或者讲授基本的理论含义，然后用法律案例加以说明，引出有关法学的基本理论。但在具体开展法律案例教学时，教师对法律案例的应用不能仅局限于此种方法，应当根据授课对象所面临的具体情形，灵活加以应用。该方法要求教师在讨论中主要是引导讨论过程，使所有学生都参加讨论，并做好讨论总结。四是撰写案例分析报告。撰写报告时，要求报告的内容要精练，注意以中立的态度客观评述问题。对案例进行分析时要有针对性，要有依据，在报告中应将事实和结论区分开。案例分析报告的内容包括三个部分：一是首部；二是正文；三是尾部。首部包括报告的标题和作者署名。标题要求能反映讼争的法律问题和理论问题，可以加副标题，标题字数在20字以内。如刑法的案例分析报告标题：“是故意伤害还是故意杀人，副标题是对一起刑事案件的法理评析”或“本案被告的行为不构成犯罪”。民法标题：“对一起抵押担保纠纷的法理评析”或“驴友死亡，同行人应否担责？”正文是报告的重点。包括五个方面：一是案情简介。这部分可以忽略。二是观点综述。要求介绍讼争双方的观点及理由，案件争议的焦点。三是评析。这部分是报告的核心内容。要求针对所给案例，结合法律规定和所学法律理论，有针对性地进行评析。观点要鲜明，论证要充分，条理要清楚，语言流畅。四是结论。根据第三部分的评析，得出合乎逻辑的正确结论。尾部要求写明注释和参考文献，署上完成的日期。
教师在法学教育中应用案例教学法开展教学时，应当注意授课案例的收集、取舍和应用。因为案例的选择直接影响着课堂法律教学的效果。学员在法律案例教学中，转变角色，可以把自己置身于法律案例中的位置考虑问题，触类旁通、点面结合，撰写一份较理想的案例分析报告。案例分析法把学生作为学习的主体，以法律案例作为驱动，让学生通过自己的实习把书上死的理论变成活的知识。案例分析法较好地解决了法律教学中教与学的矛盾，在整个法律教学过程中充分体现了学生的主体地位和教师的引导作用，调动了学生学习的积极性、主动性，是一种值得推广的教学方法。
参考文献：
[1]谢兰璋.对西方经济学案例教学的思考[J].滁州职业技术学院学报，2006，（12）.
[2]吴艳华.案例分析法在经济法教学中的应用[J].教育探索，2010，（5）.
案例分析法(Case Analysis Method),是由哈佛大学于1880年开发完成,后被哈佛商学院用于培养高级经理和管理精英,逐渐发展成今天的“案例分析法”。作为一种理论联系实际的教学方法,案例分析法是从具体上升到抽象,也就是通过对具体法律案例的分析来探寻带有普遍指导意义的内在规律,从中推论出一般的原理。在法律教学中应用案例教学法,有利于学生对法学理论学习的进一步深化,有利于教师生动形象地开展法律教学。教师在采用案例分析法开展法律教学时,可以针对法律案例的内容和法律案例涉及的法学知识点,采用多种多样的法律教学形式。根据不同的法学教学内容,教师可以设计不同的问题情境,让学生既能掌握法学理论的精髓,又能运用法律知识解决法律纠纷。通过法律案例教学,学生可以应用所掌握的法学基础理论知识,对教学涉及的法律案例进行思考、分析和研究,从而充分发挥学生在法律学习中的能动作用,提高学生的学习效率,提高学生运用法律知识的能力。
二、案例分析法在法学教育中的功能
当今世界,英法美系国家的法学教育以案例分析法为主要教学方法。在法学教育中往往把案例看作是一种经验材料,学者可以从中阐明法律理念,探究法律的渊源。基于此,教师在开展法学教育时宜广泛采用案例教学法。近年来,案例分析法在英美法系国家虽然受到一些批评,但也应该正视其优点。运用案例教学法有助于培养学生掌握从事法律实务的技能,有助于提升学生的独立分析、推理能力。在我国,法学教育的对象是高中起点的学生,他们还没有打下较扎实的法学理论功底,尚不具备基本的从事法律实务的能力。教师在讲授相关法律课程时,虽然也应用案例进行教学,但仅是为了证实所讲的法学原理,并非真正意义上的案例分析法。在法学课程教学中教师应用案例分析法组织法律教学具有以下功能:①切实调动学生学习法律知识的积极性。教师通过法律案例教学,可以激发学生学习法律知识的求知欲,有利于学生通过对生动具体的法律案例进行分析,开展研究,组织讨论,领会案例中所蕴含的法学理论精神。②充分激发学生在学习法律知识时的潜能。在教学过程中,老师是主导者,学生是受众对象。教师在应用法律案例组织教学时要妥善处理好老师的教和学生的学之间的关系,如果不能正确处理好教师和学生两者之间的关系,就会影响案例教学法的教学效果,不能达到较理想的教学目的。教师的作用主要表现在案例的收集、取舍和应用,组织学生进行案例讨论等方面;学生作为法律教学活动的受众对象,直接参与法律案例的讨论,发表自己对法律案例的观点,相互讨论学习。③有助于提高学生分析法律问题和解决实际问题的能力。传统的法学教育在法学教学内容上侧重于抽象法学原理的介绍,在教学方法上主要是教师讲授,学生被动接受,教师按照教材的内容向学生灌输相关理论知识,易造成教学内容与生活实践相脱节。在教学方法上,若采用案例教学法,就可以比较充分地发挥学生的能动作用,引导学生通过对法律案例的分析研究,发现法律问题,探求解决法律问题的途径与方法。这样,通过案例教学,学生就会利用自己所学习到的法律知识来分析、判断和解决疑难法律问题,也就提高了学生分析法律问题和解决法律问题的能力。
三、案例分析法在法学教育中的应用
1.应用案例分析法开展法律教学的目的。案例分析法是一种将法学理论与法律实践相结合的学习方法,学习者通过这一方法进行学习,可以加深对教育法学基本知识的理解和认识,从而提高学生分析、判断和解决法律问题的能力,达到法律知识的学习效果。
2.案例分析的基本步骤。案例分析法的步骤是教学重点和学生的学习难点之一。由于所涉及的案例比较多,不少学生常常感到无从下手或分析不到位,其主要原因在于学生对案例分析的基本方法、步骤和要点还未真正把握。主要要求学生能从以下四个方面进行案例分析:一是主体分析:涉案主体有哪些?二是法理分析:当事人违反了什么法?三是责任分析:应承担什么法律责任?四是启示分析:本案为我们带来了哪些启示?
什么是“同案”,“同判”的含义又是什么,目前业界在理解上存在着明显分歧。
业界时下流行的看法是,在案例指导制度中,“同案”是将一个待决案件的案件事实与一个先决案件或案例的案件事实做对比的结果。由于世界上不存在绝对相同的两个事物,司法裁判中也不存在案件事实绝对相同的两个案件。因此,“同案”的确切表述应当是“同类案件”或“类似案件”,而非“同样案件”或“相同案件”。最高人民法院《关于案例指导工作的规定》第七条似乎就采用了流行的看法,其行文是:“最高人民法院的指导性案例,各级人民法院审判类似案例时应当参照。”
与上述流行看法不同,我们的观点是,“同案同判”中的“同案”还是表述为“同样案件”比较好,理由主要可以从表述形式和表述内容两个方面来分析。
同类案件与同样案件的差异
从表述形式看,“同样案件”与“同类案件”尽管只有一字之差,但给人的感觉却相去甚远。在两个事物之间做异同比较时,如果说它们“同样”或“相同”,那么尽管不是意指绝对的“同一”,重心却在同不在异,而如果说它们“同类”或“类似”,则说的是“同”,意指实为“异”。从定性和定量的角度来分析,“同样”或“相同”似乎既有性质上的肯定,也有数量上的肯定,而“同类”或“类似”则属于性质上的肯定,量化分析上的否定。因此,说“同类案件同样判决”,就如同说两个不完全相同的案件要采取完全相同判决,这在逻辑上似乎讲不太通,而说“同样案件同样判决”则因果关联分明。
从表述内容分析,一个待决案件与一个指导性案例是不是属于“同案”,需要有两个步骤的分析,即案件性质上的定性分析和案件情节上的定量分析。
案件性质上的定性分析,是看待决案件的事实与指导性案例的事实在整体性质上是否涉及相同的法律问题。这里最容易陷入的误区是,眼睛紧盯着案件事实做文章,误以为要解决的是什么单纯的“事实问题”,而非“法律问题”。
实际上,司法裁判是将案件事实“归入”具体法律调整范围,或者说是以具体法律规定“涵摄”案件事实的活动,因此,在认识上要明确,案件事实并不是与法律适用毫无关联的纯粹的“事实问题”,而必然是与法律适用直接或间接相关的“事实问题”。应该立足于案件事实与具体法律条文的联系,以案件事实的法律特性为线索,来确定两个案件的事实在整体上是不是涉及相同的法律问题,是不是属于同样法律性质的案件。
定性分析与定量分析
对于案件事实的法律性质的比较分析,弄清楚案件事实所涉及的法律关系的性质和种类会有很大帮助。也有论者强调案件当事人“诉讼争点”的提示和指引作用,这是正确的,只是在此同时需要细加辨识:任何诉讼案件皆有其涉及的法律问题,但并不一定在案件相关的事实和法律上有争议,许多诉讼属于当事人借助司法的权威强化和实现自己的主张的情况；也有许多争议只是局部、枝节意义上的,与案件事实整体涉及的法律问题的认定无关。
另外,不同案件事实所涉法律问题在性质类别上的“相同”,可以有上位和下位、大类和小类上的层级区别。例如,最高法院公布的第一个指导性案例,其案件事实整体涉及的法律问题可以定位于房屋买卖居间合同实践中的“跳单”行为是否违约的问题,也可以定位于买卖居间合同、甚至更高层级的居间合同实践中的“跳单”行为是否违约的问题。具体认定为哪个层级类别,无法一概而论,需要留待裁判者的自由裁量；同时大致可以认为,抽象意义上的层级类别越小,具体意义上的可比性或趋同性越大。
在定性分析确定待决案件的事实与指导性案例的事实在整体性质上是否涉及相同法律问题之后,还需要在案件情节的比较上做定量分析,看两个案件在具体情节上是否可以视为“相同”或“同样”。 具体的操作方式是:第一,以择定的指导性案例为基点,与待决案件在具体案情上进行比较,列出事实情节上的相同点和不同点；第二,结合具体的场合,针对所涉及的法律问题,比较确定相同点和不同点的相对重要性,并做出“相同案件”还是“不同案件”的判断:如果认为相同点对于认定和处理案件涉及的法律问题更重要,则无视或舍弃不同点,视为“同样案件”；如果认为不同点对于认定和处理案件涉及的法律问题更重要,则无视或舍弃相同点,视为“不同案件”。
“同判”的法理释义
“同案同判”不仅涉及对“同案”的理解,而且还必需联系“同判”来理解“同案”。那么,什么又是“同判”的含义呢?
所谓“同判”,是指“同样的判决”,具体到指导性案例的意义或价值来说就是:如果一个待决案件的案件事实与一个指导性案例的案件事实被认为是相同或同样,那么就应该采取与指导性案例相同的判决。这里,相同判决意指相同的法律处置,包括相同的法律认定以及相应的肯定或否定的法律后果；至于法律后果在数量上是否一般无二,则不可强求一律,因而不属于相同判决所要求的内容。基于这样的分析来看问题,那么业界一些人所提出的与“同类案件”或“类似案件”相对应,将“同判”称为“同类判决”或“类似判决”的主张,则不可能是恰当的了。
[关键词]行政法教学；案例教学法；思维能力；分析解决问题
[基金项目]2019年全国哲学社会科学工作办公室资助项目“我国人大代表结构优化研究”（13BFX025）
[作者简介]吴春晓（1981—），女，河南焦作人，硕士，河南检察职业学院经济管理系讲师，管理学教研室主任，主要从事宪法行政法学研究。
[中图分类号]G642.4[文献标识码]A[文章编号]1674-9324（2020）32-0271-03[收稿日期]2020-02-07
法学教育属于应用型教育，而行政法教学是法学教育中的重要组成部分，其是法学生必须掌握的法律知识之一，因此，行政法教学质量好坏会直接影响到法学生的专业素质与能力[1-2]。但由于行政法的理论知识枯燥、难以理解，导致大部分学生对行政法学习的积极性不高，从而严重降低教学质量。而随着案例教学法在行政法教学中的进一步应用，其不仅能激发学生的学习兴趣，还能帮助学生理解复杂的行政法知识。同时，案例教学法能让学生处于获得一个直观、形象的教学环境，再通过教师合理的引导，使学生更好地掌握行政法知识，从而提升其法律运用能力[3]。由此可见，案例教学法在行政法教学中具有重要的作用，那法学教师应如何开展案例教学呢？本文就这一问题进行讨论、分析，以促进案例教学法在行政法教学中有效开展。
一、对案例教学法的基本认识
（一）案例教学法的界定
案例教学法是一种备受教育者欢迎的教学方法，但大部分教育者对案例教学法的认识尚未统一，主要观点包括以下几个方面：第一，案例教学法是指借助案例开展教学的一种教学方法，使学生通过对具体案例的处理来掌握学科的理论知识。第二，案例教学法即为以案例为教学基础，使学生通过对案例的学习达到预期的学习目的。第三，案例教学法又称为实例教学法，主要以案例为教学核心，并根据教学内容来指导学生进行分析、讨论，最终实习教学任务。第四，案例教学法就是通过对某一个案例进行描述，并引导学生对这一案例的情景进行讨论。根据上述对案例教学法的不同认识，可见，他们对案例教学法的认识既有相同之处，又有差异之处。
通过对案例教学法的不断实践，本文认为案例教学法主要包括三个方面的内容：第一，案例教学法主要是让学生通过分析案例来加深对理论知识的理解以及运用，从而培养学生的分析解决问题能力。第二，案例教学法所选择的案例多为针对性强的典型案例。第三，在案例教学法课堂中，要求学生对案例进行充分的讨论与分析。故对案例教学法的界定主要为教师在教学过程中，根据学科的教学目标来选择典型案例，并组织学生参与课堂讨论，以达到理论与实际相联系，使学生更好地掌握理论知识。
（二）案例教学法的特点
案例教学法是一种十分有效的教学方法，相较于传统的教学方法而言，其更能维持学生的学习积极性，同时，该教学方法具有以下几个特点：第一，案例教学法具有互动性的特点，其能有效突破传统教学的单向性，使教师与学生在课堂中是双向互动的；且在对案例进行讨论分析是，教师不再是主导讲授案例，而是组织、引导学生完成案例分析，最后再通过教师与学生之间的相互讨论，这样既能使学生对理论知识有更深的理解，又能提升其分析、解决问题的能力。第二，案例教学法的基础与核心是具体案例，案例的选择不仅要求真实生动，还要求能为学生营造一种情境，使学生能获得直观、形象的教学方法，从而激发学生的学习兴趣[4]。第三，案例教学法能充分体现学生的主体地位，在教学过程中，学生需要对案例进行分析，并解决分析过程中所遇到的问题。这时则要求学生自行查阅与案例相关的资料，并结合资料进行思考，最终提出自己的解决方案，而这一自主学习过程，能充分发挥学生的主观能动性。第四，案例教学法的主要目的是培养学生的解决问题能力以及创新能力，在学生对案例进行深入的分析时，通常会发表自己的看法，并与不同看法的同学进行争论，这不仅能提升其对问题的分析与解决能力，还能培养其思维创新精神。
二、案例教学法在行政法教学中的作用
（一）帮助学生理解行政法理论知识
行政法知识具有较强的理论性与实践性，且涉及的范围十分广泛，而以往的传统教学方法，多为空讲理论，学生即使记住教师所讲授的理论知识，但也仅是停留在书本上的认识与收获，不利于学生对行政法知识的理解[5]。而案例教学法具有真实性与生动性，能让学生获得身临其境般的体验，这不仅能让学生更为直观地理解行政法知识，还能将行政法原理与实际相联系，使学生对所学的行政法知识掌握得更为透彻。若采用案例教学法，选择具有针对性的典型案例，不仅能将枯燥变化有趣，还能让学生在案例分析中了解行政法基本原则，进而更好地掌握行政法基本原则。
（二）有利于调动学生的学习积极性
興趣是最好的老师，在教学过程中，只有激发学生的学习兴趣，才能让学生真正参与到教学中。而行政法知识枯燥且复杂，学生在学习过程中极易失去兴趣；且传统的教学方法多为理论知识讲解，学生多处于被动接受知识状态，这对学生的学习积极性调动十分不利。案例教学法则具有一定程度上的活现性，学生更易于接受，且形象、生动的案例能使学生的注意力集中[6]。
（三）提升学生分析与解决实际问题的能力
对于行政法知识，学生不仅要了解，还需要学会运用这些知识去解决实际问题。而传统的教学方法往往注重理论知识的讲解，而忽视学生对于知识的运用，不利于学生运用所学知识解决实际问题能力的培养。而案例教学法主要要求学生对案例进行分析、讨论，直接参与到案例分析、讨论过程中，能让学生运用行政法原理、观点进行分析，并解决问题，从而提升他们的分析解决问题能力；同时，在对案例进行归纳、讨论过程中，能锻炼学生的语言概括能力以及思维逻辑能力。此外，案例教学法中的典型案例描述，多属于一个两难的困境，能让学生置身于一个决策者的角色当中，并根据案例材料来作出自己的决定，这能让学生运用行政法理论知识的能力获得大幅度提升。
三、案例教学法在行政法教学中的应用
（一）案例的选择
对于案例教学法，案例不仅是主要教学内容，还是教学的基础，所以，行政法教学中的案例选择十分重要。教师在选择案例时，一定要清楚案例选择的基本原则，以选出符合教学实际的案例，从而体现案例教学法的价值。
1.选择具有单一性、样本性的案例。学生的学习过程是一个循序渐进的过程，因此，在行政法初步教学阶段的教学内容主要为行政法基本概念的讲解，若在这一阶段为学生选择的案例较为复杂，不仅不利于学生理解教学内容，还容易导致学生产生混淆。例如，江苏省某县枫林镇的花木园艺场，是工商局批准获得法人资格的村办企业，主要经营范围为花、草、木、苗，而枫林镇政府的32号文件《关于园林绿化工程管理体制规定文件》吊销了12个园艺工程的单位营业执照，而花木园艺场的经营范围被限制。该园艺场认为这是不合理的，故到法院进行诉讼。提问学生：“法院是否能受理？为什么？”这样的案例的行政行为具有一定的抽象性，与具体行政行为案例有所区别，学生难以在初学阶段会不仅难以分析该案例，还极易出现知识混淆情况。故在行政法初步教学阶段，教师要为学生选择一些典型、信息单一以及简单的案例。这样的案例需围绕教学内容的基本理论，并要求对具有代表性的案例进行分析、探讨，以加深学生对法学基本理论的理解。
2.选取具有时代性的案例。行政法教学中的案例教学，教师需尽可能地为学生选择最新案例，使教学更加贴近实际生活；同时选择一些新闻时事报道的法律实践活动，以将行政法课堂与社会联系起来，并保持教学的新鲜感。这样具有时代性的案例，使得学生在进行案例分析时，感受到行政法学习并不只是在课堂被动地接受知识，而是在学习中与社会紧密相连。因此，在行政立法与行政处罚法教学时，为学生选择这样具有时代性的案例，能让学生在案例分析中理解所学知识，并提升其对社会问题的观察分析能力。
3.选取具有多样性的案例。以往行政法教学中的案例教学，多会选择司法机关所审理的案例，这样会导致案例的选择具有一定的局限性。而对于大部分行政法问题，司法权无法解决，如行政执法实践、立法实践等。故在选择行政法教学案例时，教师要突破司法成案的选择局限性，应在法制实践的整个范围进行合理筛选。同时，教师还可考虑相关立法实践的程序问题、立法时机问题、权限问题、法律适用问题等案例，当学生完成对这些案例的分析，则能逐渐培养学生思考社会症结的立法完善对策的思想意识，使其能用发展的眼光看待法律，从而提升思维创新能力。此外，我国行政法律制度正处于法律建设的快速发展阶段，所以行政立法活动多具有活跃性，若在教学过程中，教师的案例选择仅局限于行政法律制度的讲解，这不仅不利于学生的后续学习与发展，还会影响其对未来立法活动的基本预测能力形成。基于此，对于案例的选择，教师需重视多样性，多选择一些来源于实际生活但未进行司法程序的案例，以进一步启发学生的思维，并锻炼其判断、分析案例的能力。
4.选择具有启发性、可辩性的案例。行政法教学中的案例选择，还可考虑理论界限重要与实际界限需要界定的案例，如学术界一直争论不断且有待解决的立法问题，使学生所分析的案件具有一定的启发性与可辩性。而对于这样的案例，教师需有较深的认识与体会，以在课堂中能为学生正确总结该案例，且通过对这样的案例进行分析，不仅能激发学生的积极思维，还能提升其辩论能力。除了考虑案例是否与教学内容相符合之外，教师还应考虑案例是否具有一定的疑难性。主要是因为，案例所提出的问题具有一定的疑难性与挑战性，能有效激发学生的探究欲，使其运用所学知识来分析、解决这一问题。同时，案件的分析应得出多种结论性意见，以避免模式化、单一化而固化学生的思维。
总之，案例的选择需具有针对性，且必须围绕教学目标，与教学内容相符合；同时教师要考虑案例的真实性、典型性、生动性与新颖性，以确保学生通过案例分析能获得更多的行政法知识；且案例的选择需具备综合性，使学生在案例学习过程中能了解多个领域的行政法知识。
（二）案例介绍
在案例选择完成，需要求教师对案例进行介绍，提出思考题，并为学生推荐参考文献，使学生做好充分的准备。行政法教学中的案例教学，单纯的理论知识讲解、传授行政法知识不再是教学的重点，其教学的主要目的是培养学生的分析问题与解决问题能力。但为了确保案例教学能达到预期的教学效果，在进行案例分析前，教师要为学生简单介绍案例的种类、性质、内容以及对分析评价的要求，同时简单讲解与案例相关的理论知识，以帮助学生运用理论知识正确分析案例，而学生需根据教师所提出的思路题进行课下准备。
（三）组织学生对案例进行分组讨论交流
在案例分析过程中，教师需要求学生在自身角度来剖析案例，并详细阐述自己的观点，不能照搬所谓权威性的分析评价结论，应要求学生自行分析与评价案例，使其掌握正确处理与解决实际问题的思路和方法。在学生完成案例分析后，教师组织进行分组讨论，并鼓励小组之间进行相互辩論，使课堂形成一种激烈的讨论气氛，而在学生讨论过程中，教师无须过多干涉，让学生成为案例分析讨论的主角，从而体现学生在教学中的主体地位。此外，在学生讨论完成后，教师组织学生开展课堂发言、全班交流环节，这一环节中，教师不仅要激励学生积极发言，还要对学生的案例讨论进行适当的引导，以确保案例讨论能紧绕问题开展。同时要求学生的发言要有理有据，言简意赅，能充分表达自己的看法，并认真倾听其他人的分析与对案例的看法，最后结合自己的看法总结出更为完善的解决方案。
（四）撰写案例分析报告与归纳总结
首先，课堂讨论结束后，教师要求学生结合讨论的实际情况撰写案例分析报告，并在报告中表达自己的见解，清楚阐述自己的理由与依据。案例分析报告的撰写不仅能让学生彻底掌握所学的行政法知识，还能提升学生的案例分析、问题解决能力。其次，案例教学法的最后环节—归纳总结，在学生的分析报告完成后，教师需对案例进行归纳总结，主要包括几个方面：第一，对学生的分析讨论情况进行点评总结，对一些好的分析意见以及独特、新颖的见解进行肯定，并指出案例讨论中的优点与缺点。第二，教师将理论与案例进行结合讲解，并提出自己的看法以及可推敲的明确结论，使学生认知案例中所涉及的相关法理。第三，给学生布置一些相关思考题，让学生运用在本次案例教学中所学到的知识与方法进行分析论证。
刑法作为我国最重要的法律规范之一，其研究内容涉及到罪犯犯罪行为的申诉判断，罪与罪之间的界限以及刑法的适应等各种问题。而对于刑法学来说，其实践品格为人所熟知。然而，即便是社会对刑法的宣传力度比较大，人们具备了相应的刑法常识，这并不代表社会各界能够对其进行深入贯彻。作为一名优秀的法学院学生，不仅需要具有较高水平的专业知识素养，还需要拥有较强的实践能力和知识应用能力。由于我国的传统教育是以理论知识灌输为主的教学，过去的刑法教育将教学重点放在了刑法条例的解读上，对于刑法条例的应用范围以及学生实践能力的培养却是没有引起足够的重视。但随着刑法学教育教学理念的进步以及教学经验的不断总结，与刑法学教育相关的书籍陆续面世与出版，这对我国传统的刑法教学的改革与创新起到了很好的促进作用，课堂实践教学效果等也得到了有效的改善。曲新久主编的《刑法案例教程》（知识产权出版社，2007）就是很好的代表。《刑法案例教程》主要分为上下两部分，第一部分为刑法总则部分，共有十三章，涵盖了绪论部分、犯罪及其构成相、正当化事由、故意犯罪的形态、共同犯罪的构成条件、罪数形态等多方面的内容。其中，第十一章是关于刑事责任和刑罚的概述；第十二章介绍了刑罚裁量制度的相关知识点；第十三章论述了刑罚的执行与消灭相关内容，包含减刑的适用条件、假释的条件和追诉时效的期限等知识。第二部分为刑法分论部分，是从十四章到二十一章部分，涉及到了分论问题的案例分析等内容，而且多是以案例的分析为主要支撑，对贪污贿赂罪、渎职罪、危害国家安全罪、危害公共安全罪、破坏社会主义市场经济秩序罪、侵犯公民人身权利、民利罪、侵犯财产罪、妨害社会管理秩序罪等典型事件案例进行了相关的法理分析，真正做到了理论与实践相结合。读者在阅读该教程时，不仅会感受到刑法案例的真实性、针对性和趣味性，还可以降低学习过程中的思维障碍，能尽快形成相关刑法知识的理性认识，所以有助于学生学习效率的提升。这本教材借鉴了当代刑事法治的先进理念，尤其是融入一些最新研究成果，很好地区别了以前只局限在刑法和刑事诉讼法的教材内容体系。从《刑法案例教程》的内容体系来看，该教材的编写希望能够为刑法论的学习者和相关法律的适用者提供一些实际参考依据。尤其是对于学习法律的学生来说，可以通过对该书的研读，从相应的刑法案例中加深对刑法理论的认知，收获许多新知识，最终以此为依据，去解决法律适用中遇到的现实问题，达到“学以致用”的目的。在“刑事一体化”理念的精神指导下，教程覆盖了大部分与刑事、法学相关的专业知识和内容，并选择了很多具有典型代表意义的教学案例，从到裁判的整个过程进行展现和评论，这对学生学习和理解刑法学的相关知识大有帮助。
《刑法案例教程》能够满足教师的多种教学需求和学生的多重学习需求，在编写质量和编写体例上也有新尝试。首先，《刑法案例教程》中的教学案例丰富多样，并且结合案例的分析和讲解，对刑法学中涉及到的概念、理论和知识应用等进行了详细阐释。案例的导入和分析思路清晰、评析到位，能够很好地满足刑法学教师多样性的教学需求。而且，这种理论与实践相结合的表述形式，可以帮助学生更加容易读懂教材内容，形成对刑法学由感性认识到理性认识的升华，最终帮助学生内化为自身的法学意识，这是该教材的一大亮点。其次，本书引入了很多在学术界比较有影响力的文献著作，为学习者延伸阅读范围提供必要的帮助和便利，增强本书的指导性和通用性。最后，教材植根于我国现有的刑法分则与实践，对相关的罪名进行了认真地选择和深入剖析，同时导入了很多最新出现的刑法罪名和具有时代性的教学案例，所以能够很好地满足刑法学教学的时代需求，有助于提高学生应用刑法学知识的能力。
总体上，该书主要有以下几个特征：首先，《刑法案例教程》的案例非常丰富，而且是比较常见的案例，让读者能很快理解并掌握相关法律条文。其次，教程结构体系完善而富有特色，既有理论也有实践，典型案例的导入让该书更有可读性，完全没有专业书籍的生硬感。再次，该书的内容阐释通俗易懂，表述形式非常简洁，学生在阅读和学习过程中能够轻松突破疑难困难。最后，该书对相关刑法知识的描述，充分结合了现有刑法的相关规定，所以能够帮助学生学习刑法、应用刑法。最后，该书还具有较强的启发性，尤其是书中的典型案例，能够有效拓展学生的思维空间，增强学生利用教材知识解决现实问题的能力。
（作者系黄淮学院社会管理系副教授）
项目资助：2014年度河南省政府决策研究招标项目“河南省农村宅基地制度改革与流转机制创新研究”（2014181）；中国残联2014―2015年度残疾人事业理论与实践研究项目“心理健康视角下残疾人个人信息法律保护研究――以驻马店市为例”（2014&ZZ0004）。
