时间：2023-02-07 07:46:41
序论：在您撰写医疗侵权论文时，参考他人的优秀作品可以开阔视野，小编为您整理的7篇范文，希望这些建议能够激发您的创作热情，引导您走向新的创作高度。
医疗责任保险依其实施方式有自愿保险与强制保险之分。责任保险需求的产生不仅是适应社会发展的结果，还往往与一国相关法律制度的变迁有密切关系。综观各国责任保险制度设计，通常是在其商业性和非商业性双重性质通盘考虑的基础上，将其构筑为一个理论体系和运作模式均相对独立的保险制度。考察各国责任保险的成长历程，在责任保险的发展阶段，特别是其初始阶段，一国政府往往或秉持积极扶持政策，如日本，或采取强力推行措施，如法国。我国医疗责任保险制度起步较晚，近年来随着医患矛盾的激化，医疗侵权责任制度的完善，对医疗责任保险的需求日益增加。然而虽然国内很多省市引入了医疗责任保险，医疗机构投保、保险公司推广的积极性却均不见高涨。因此，国内有学者及业内人士提出应实施强制医疗责任保险。但也有学者认为，应当实行以自愿投保为主、强制保险为辅的双轨制实施模式。其理由在于，医疗责任保险市场应当依靠市场力量自然演进而不是依靠行政力量强行推动，依靠外在力量推动的保险需求缺少内在动力，一旦行政力量疲软，投保情况会马上出现反弹，医疗责任保险的发展会出现波动甚至倒退的局面。［1］对此，笔者认为在考虑社会利益、保险原理等方面强制保险与自愿保险各自利弊的基础上，应从实现医疗责任保险制度的价值目标出发，在我国实行强制医疗责任保险制度，以有效分散医疗损害赔偿的风险。
二、医疗责任保险强制推行的正当性基础
(一)根据成本———收益法律经济分析理论，医疗责任保险制度不适合采取自愿保险的模式
正如德国法学家耶林所言，权利的本质在于实现，法律制度的设计必须考虑实效。以多数人的行为作为其规范立足点的法律，往往从宏观角度出发，在其制度运行设计中更强调人的道德属性而非经济属性。经济学作为一门科学，不仅是一种理论，更是一种思维方式，是研究人类理性选择的思维方法。［2］法律经济学作为一种方法论上的突破，为法律制度的构建、法律规则的解释提供了全新的视角，充分体现了法律的平衡性。法律经济学认为，成本———收益分析是人的基本思维方式。人们行为的积极性很大程度上来源于对于利益的权衡。就医疗责任保险制度来讲，医疗机构作为市场经济中的理性人，其投保的目的在于通过交纳较少的保费而转嫁一部分医疗损害赔偿责任。根据纳什均衡理论，如果要避免法律关系的当事人因违反或者规避法律规定能使自己境况变得更好而不去遵循法律的状况，则法律制度的设计必须实现纳什均衡。具体到医患关系问题，虽然医师拥有相关的专业知识及经验，相较患者而言，在医疗差错、医疗事故的预防上，成本更小、成功率更大，但问题是相互的。如果在医疗侵权纠纷中对医师苛以过重的责任，医师必然趋向于增加防卫性医疗行为，给病人做本无必要的化验、检查，为了自保而因此增加患者的医治成本;采取过度的预防保护措施，更多的采取保守治疗而不愿作风险大的手术、施行新的手术或突破性的医疗用药方案;因恪守告知义务的履行，贻误重大急难病症的抢救时机等等，长此以往，不仅会损害患者的利益，更会阻碍新技术、新疗法的开展，医学科学的进步也必将因此缓滞。根据选择的条件约束理论，任何选择都面临着制约条件，这种制约可能是多方面的，一个人的选择需要考虑别人的选择。同时，一个人的选择会随着约束条件的变化而变化。在医疗责任保险中，医疗事故发生率是保险人此后保费设计的一个重要参考标准，而保费的高低在很大程度上又决定了医疗机构是否投保。病患也会根据医疗机构是否投保，投保的多少，来决定是否以及确定的赔偿金额，这是其作为市场经济中的理性人应有之义。简言之，医疗机构、保险人和病患均会在衡量相关当事方的选择的基础上决定自己的行为，此即法律经济学之博弈本质。［3］保险因应付风险的需要而产生。根据风险管理理论，若要实现风险招致的损失最小化，唯有将个人风险在整个社会层面加以分散。就医疗责任保险而言，各类医疗机构的危险发生概率往往与该医疗机构医师的医疗水平、医疗仪器的精密度、风险管理制度的完善程度成反比。即便在同一医疗机构内部，不同科室的危险发生概率也存在差异。如果医疗责任保险制度设计采取自愿投保的模式，那么医疗机构、科室的投保热情将会与危险的发生概率成正比，也即学者通称的“逆向选择”。这将导致投保人的风险一般较大，赔付率较高，保险人为了自己的利益只能提高保险费率，而当保险费率高到一定程度的时候，该种保险也就失去了存在的必要。［4］因此，医疗责任保险不适合采取自愿保险的模式。
(二)根据保险学理论，医疗责任保险制度采取强制模式方符合大数法则原理
大数法则也称大数率，是保险学中重要的数学法则，能够解释几率出现的相对次数。保险转移的危险是纯粹危险，虽然每一次危险发生的时间、地点、程度无法预知，但只要有足够多的同质事例可供观察统计，即便这种危险发生的损失仍然存在，但不确定性将可能在大数法则中几近消失。保险就是将单个个体的危险移转到专业的保险组织中，由于保险组织集合了多数个体的危险，因此，可以利用损失发生的相对稳定性，实现消灭危险发生不确定的功效。［5］众所周知，医疗危险具有较强的专业性，如果保险人对投保人的危险状况没有切实掌握，则无法提供准确反映危险发生概率的保险费率。因此，根据大数法则的要求，医疗责任保险只有采取强制保险模式，增加投保主体的范围，才能够为保险人准确厘定费率提供充分详实的数据支持，进而设计出切实可行的保单。即便责任保险市场存在的信息不对称可能会导致市场失灵，逆选择和败德行为可能会影响保险人根据大数法则厘定的保险费率，进而保险公司陷入应付事故损失赔偿力有不逮、产品和市场开发举步维艰、保险产品有效供给不足的局面，但保证大数法则的适用是首要前提。
(三)医疗侵权责任保险制度采取强制模式有助于实现社会公共利益，增进社会福祉
正是由于在事实不清情况下，证明责任的分配往往成为医疗侵权纠纷诉讼结果的决定因素，而证明责任分配的合理性则成为影响司法裁判公正性的重要依据。但是我国既有的立法却无法为法官适用法律提供即证明责任的分配提供更具说服力的推理依据。正如上文所述，对医疗侵权构成要件的分配，现有的法律依据主要有2002年开始实行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》和2010年颁布的《侵权责任法》。其中，前者将过错和医疗行为与损害结果之间的因果关系要件分配给医疗机构证明;后者则统一将过错、危害行为、损害结果以及危害行为与损害结果之间的因果关系四要件交由患者证明，仅是通过法律规定三种情形下推定医疗机构存在过失。在中国裁判文书网，输入搜索关键词“医疗侵权证明责任分配”进行检索，通过对于最高人民法院公布的各地判决文书梳理后发现，关于医疗侵权案件中，医院在诊疗过程中是否存在医疗过错，以及医院医疗过错与患者损害结果之间是否存在法律上的因果关系，司法实践中主要存在两种典型做法。在上诉人黄壮群(原审原告)诉被上诉人佛山市南海区第八人民医院(原审被告)医疗纠纷一案中①，一审判决医院不存在医疗过错，二审判决书中写到:“黄壮群于2011年1月6日因牙齿外伤到丹灶医院口腔科(为佛山市南海区第八人民医院下设科室)进行治疗，黄壮群上诉中主张丹灶医院在诊疗过程中存在过错并要求丹灶医院承担损害赔偿责任，黄壮群应对其是否存在损害、丹灶医院是否存在过错、损害后果与过错之间是否存在因果关系应当承担举证责任。但黄壮群未能提供有效证据予以证明，故本院对其主张不予采纳。”最终结果驳回上诉人上诉，维持一审裁判结果。在最高人民法院公布的这个案例中，广东省佛山市中级人民法院将全部构成要件分配给患者举证证明，在黄壮群无法举证证明证据合法有效的情况下最终承担了败诉后果。
但是在迟明霞和温明名诉瓦店房第二人民医院案②、营口市老边区人民医院诉许忠伟案③、吕林和施晓芬诉东港市中医院案④、易新华诉华容县人民医院案⑤以及南京市栖霞区迈皋桥医院诉吕甲案⑥中，法院认为医疗侵权纠纷中的过错和危害行为和损害结果之间的因果关系要件应由医疗机构负证明责任，即医院在不能证明自己主观无过错和危害行为与损害结果之间没有因果关系的情形下则应承担败诉的法律后果。这些案件中法官并没有完全采用新颁布的《侵权责任法》，而是依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》作为审理案件的依据。通过笔者梳理不难发现，我国司法实务部门关于医疗侵权案件中的因果关系，以及医院方在诊疗过程中的主观过错这两个医疗侵权责任中的重大问题，各地做法不一甚至是直接冲突。但这种冲突造成的原因并不是法律使然，因为新的侵权责任法关于医疗侵权中证明责任的分配还是比较明确的，在法律已作出规定的情况下，各地法院却出现了规避法律适用的情形。一定意义上而言，这是司法者对于立法者关于医疗侵权证明责任分配不满的体现。在医疗侵权诉讼的司法实践中，患者的证明活动存在被医方妨碍的客观现实性，概括起来原因主要有如下几个方面。首先，患者不具备专门的医疗专业知识，处于信息占有量方面绝对不对称的地位，对医务人员采取的诊疗措施与方法知之甚少。其次，一般就医患者基于对医方“治病救人”“永不存损害妄为之心”的天职的内心确信，不会在诊疗过程中刻意对相关医疗证据进行收集和保存。再次，病历资料的生成和保管由医方单方来完成，当发生纠纷时，医方出于对自身利益的维护，不可避免地会利用控制病历资料优势，阻碍患方进行举证，而病历资料在纠纷发生后存在被医方篡改的极大可能性。因此，平衡医患双方在医疗侵权中证明责任的分配则显得至关重要。
二、医疗侵权证明责任立法规定的域外考察
就如何证明医疗侵权诉讼中作为被告医方的过错，从域外立法规定看，主要有德国的表见证明、日本的大致推定和英美法系中的不证自明三种模式。表见证明，是指“法院利用具有高度盖然性的经验法则，就一再重复出现的事件或现象(定型事象)，从已存在的某种事实，推断作为证明对象的待证事实的过程”［4］。大致推定，是指“当存在非因过失损害便不至于发生的经验法则时，在原告证明损害已经发生后若被告不能证明存在表明其无过失的例外情形，法官便可据此推定被告存在过失”［5］238。在德国，对于一般的医疗纠纷诉讼，医方过错证明采用“表见证明”来推定诊疗、护理主体在医疗过程中存在过错，但是对于特别重大的医疗侵权过错案件则采取证明责任倒置，即由加害人承担自身没有过错和医疗结果与医疗行为之间不存在因果关系。从减轻原告病患者的证明责任或证明负担角度而言，证明责任倒置的减轻程度要大于表见证明。如何从诉讼法上界定表见证明的性质，德国的民事诉讼理论和实务界存在一定的争议:一种观点认为，所谓表见证明只是法官在自由心证范围内适用经验法则所要解决的问题，所以表见证明本身属于法官对于证据进行评价的问题;而另一种观点则认为，表见证明是法官在医疗侵权中用来克服主要事实真伪不明所运用的一种方法，因此表见证明的功能本质上而言是转移证明责任。上述两种观点，证据评价说是德国诉讼法学理论界的通说，也是司法实践中法官判例用于采用的学说。
英美法系中的不证自明与德国诉讼法上的表见证明具有一定的相似性。具体是指法院利用人们的一般日常生活经验法则，就某一频繁出现的特定事实，根据已经证明的业已存在的客观事实，来推断某一类似待证事实也是客观存在的。如果相对方提不出反证，该推断事实即为真实的证据提出过程，不证自明是一个实实在在的证明负担减轻的问题。日本民事诉讼法学理论界的通说认为，日本立法的大致推定与德国诉讼法上的表见证明二者内涵是基本相同的。所谓大致推定，是指日本法院在诉讼过程中，为了缓解原告证明责任的负担而使用的一种方法。具体是指“当存在非因过失损害便不至于发生的经验法则时，在原告证明损害已经发生后若被告不能证明存在表明其无过失的例外情形，法官便可据此推定被告存在过失”。大致推定的性质，在日本的学者中主要有三种观点。第一，事实推定说。坚持该说的学者认为，大致推定是法官根据经验法则对事实所作出的推测性认定，其属于法官对于证据进行评价的范畴，因此在被告不能提出证明自身没有过错的反证情况下，法律规定并没有强行要求法官作出被告具有过失的司法认定，法官根据自身自由确信和职业信仰，也可以认定被告根本不存在过失行为。第二，证明度减轻说。坚持该说的日本学者认为，大致推定最终导致的个案证明标准的降低是大致推定制度的本质。第三，大致推定属于证明责任倒置说。坚持该说的学者认为大致推定已达到了倒置证明责任的效果，将应由原告提供的过失证明责任转移至被告，法官只要作出大致推定，就要由被告对自身行为不存在医疗过失承担客观证明责任［8］。在上述三种理论界的观点中，事实推定说处于通说地位，也是日本当今司法实务部门所采用的学说。通过笔者对于域外立法的梳理不难发现，上述几个国家在处理医疗侵权诉讼案件证明责任分配问题方面，逻辑上都是首先在认定患方承担证明责任的这一前提下，运用了一些特定的方法来缓解作为原告方患者的客观举证困难这一现实问题。综上所述，关于各国在医疗纠纷中举证责任分配的学说在法学理论界和司法实务界的经验都是相对成熟的，而各国对于医疗侵权诉讼的证明困境都在肯定患方负证明责任的前提下，为缓和患方的举证困难所采取的一些特定原则与制度。这对我国是一种有益启示，对我国相关制度的完善有一定的借鉴意义。
三、我国现有医疗侵权证明责任分配的再思考
医疗侵权赔偿案件之所以复杂，它不仅涉及医学与法学的交叉领域，并且如果妄加推断，稍有偏差轻则不能使受害者得到应有的保护，还双方一个公正，更会让两个群体对立，激化矛盾。我们现今的这种“多样化”的纠纷解决方式缺乏整体的权威性，尤其是关于赔偿问题，因此必须及时的建立一个严格的赔偿体制，将双方的过错情形及是否该涉及赔偿做一个界定。
【关键词】医疗侵权 医疗服务合同 过错赔偿 责任归属
Abstract： in the process of problems about medical tort， the current law has many scholars are studying. In the policy of our government are also actively promote the medical reform， its primary purpose is to make you sick can see， sick， sick can cure to afford. The current medical tort cases are mostly concentrated in the decision the responsibility， especially a medical institution party's responsibility， rational decision responsibility is to solve the medical tort disputes， only do important procedure fairness， impartiality， the next step fault compensation to make.
Medical tort compensation case is complicated， it is not only related to medicine and law of the cross area， and if the judgement inference， a slight deviation light is cannot make victims get due protection， but also both sides a fair， more will make two groups opposition， sharpened contradictions. We now this kind of "diversity" way to settle disputes the authority of the lack of overall， especially about compensation， and therefore must be timely to establish a strict compensation system， will both sides of the fault situation and whether it involves compensation do a definition.
Keywords： medical tort medical service contract fault compensation responsibility
一、 现阶段医疗侵权状况之背景
我们任何一个人的生活都会与医院产生联系，承担着救死扶伤重任的医院本来应当是一个挽救生命于水火的纯净之地。令人遗憾的是，现阶段，纷繁复杂医疗纠纷成为社会生活当中的一大问题，我国学理界的通说是将医生对患者的诊治中所构成的法律关系界定为一种服务合同，即为医疗服务合同，这种说法在实际的操作中存在很大的隐患。一方面，将医疗合同定为服务合同使得很多的患者的诉权无法得以实现，无奈之下只能通过人身侵权的问题提讼来进行解决，而作为医院这一方，患者与医院的交涉，迫于医院的压力无法得到实际的补偿，与此同时，对于医院来说，在确实不存在过错的情况之下，迫于缩小其所带来的消极影响以及医院的声誉的维护等方面的原因往往试图以相当数额的金钱息事宁人，当医院确实存在着没有过失的情形时，患者由于自然的原因（例如并发症、或本身体质较弱）死亡或病症进入晚期，如癌细胞已经扩散等造成的必然死亡或造成某种损伤的时候，医院出于同情等人道主义因素，面对这样的死伤者家属，多数皆不得不放弃自身的权益而对其家人予以补偿。作为医生在没有医院保护之下，独自承担着道德、职业前途等方面的损失，还要受到患者家属对医生家属的骚扰和人身侵害，我国曾多次发生此类案例。患者本身作为弱势群体，自身权益在大多数情况下无法得到保障，这种社会矛盾将会损着社会的发展会越发突出，
本文的拟从服务合同这一基本原理入手，对于平衡医院、医生、患者之间的权利义务和责任归属做一个简单的评论，希望能够在一定程度上缓解这一社会冲突和社会矛盾，为大家提供一点意见和建议。目的在于呼吁在医疗侵权纠纷发生时，能够平衡医院、医生与患者或患者家属之间的权利义务，做到权责明确，定分止争，重要的是就患者一方所提出的索赔能够在立法上予以规制，确立相对统一的标准，从法律的角度来化解双方在纠纷发生时由于不理智而造成矛盾进一步激化的局面，维护双方的基本权益。
二、关于本论题国内外的研究现状
我国著名民法学家，中国人民大学法学院杨立新教授在一次题为“医疗事故侵权责任”的讲座中提到对于医患之间的的法律关系界定问题。他认为医患关系的基础是医疗服务合同关系，医疗纠纷的基础是医疗服务合同。医疗纠纷的性质具有双重性，既具有违约责任性质，也具有侵权责任性质，构成请求权竞合。同时，杨教授认为在医疗机构和患者之间的利益平衡方面，应该小心翼翼的寻找一个利益的最佳平衡点，给医院太多的责任是不对的，给责任不够也不对。比如说，象这样签字之类的事情，责任应该是很大的，但是又存在一个问题，如果给医院过多责任的话，就会造成绝大多数患者的侵害。这种规避风险的成本最终还会转嫁给患者身上，因为羊毛还是出在羊身上。
我国民法学者王利明教授曾在其发表的论文中谈到对于一次美容手术的失败，患者提讼要求赔偿，适用侵权责任法或合同法会导致不同的结果，尽管该案中存在医疗合同关系。但长期以来，司法实践一直将其作为侵权案件处理，并要求按医疗事故进行事故鉴定。
再俯瞰整个美国侵权法体系，我们不禁会惊奇地发现，过失侵权行为当之无愧的才是美国侵权法体系中最具代表性、最值得寻味同时理论形态也最为精细的一个组成。过失侵权凭借着工业大革命的东风，乘载着讲求灵活与实用，旨在恢复社会正义的现代侵权法的思维路线，成功取代了故意侵权长期以来在侵权法审判实践中的主流地位，一改古老英国法以令状为基础的僵化的救济模式，独辟出一条充满荆棘的博弈之路。
过失侵权作为一种单独的法律责任最早被适用于一些公共服务性的行业，比如大众承运人、旅馆服务员、外科医生等等。这一类人被认为既拥有一定的专业技能，又面向社会公众提供普遍的服务，从而使得公众对于他们的行为自然而然产生安全与质量上的期待与信赖，因此当他们出于非故意的原因未能提供符合专业水准的服务并伤害到顾客的利益时，过失侵权责任的承担也就在所难免了。当然，与此同时这也就为一些新兴抗辩事由的出现提供了契机，如自冒风险、原告过失以及同工原则，从而对整个过失侵权法理论体系的良性发展起到了某种有益的制衡作用。
1939年《美国侵权法重述》（第一版）一书的问世，标志着以过失侵权责任为主体的现代美国侵权法体系的最终稳定与成熟。由此可见，在美国医疗侵权是属于过失侵权范畴的，因此，我们在对医疗侵权加以讨论时，势必不能偏离过失侵权所设定的行为基调。
三、本文主要观点、重点及难点
本文通过从合同违约以及侵权等法理分析入手，联系《中华人民共和国侵权行为法》（以下简称《侵权行为法》），结合我国当前在医患纠纷中使用的解决方法方面存在的缺陷和不足，提出个人的一些完善性的建议。
本文的主要观点体现在以下几点：
首先，联系我国现行《侵权行为法》，笔者发现，《侵权行为法》针对医疗赔偿方面的条文规定甚少；并且，还存在对于医疗机构与患者之间关于医疗过错的规定不尽合理的问题。例如：我国（侵权行为法）第六十条规定：“患者有损害，因下列情形之一的，医疗机构不承担赔偿责任：
（一）患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗；
……
前款第一项情形中，医疗机构及其医务人员也有过错的，应当承担相应的赔偿责任。
然而，作者在对大型医院医患诊疗案例的调查实践中，发现有不少的患者在通过非专业途径了解关于自身疾病的某些“诊疗方案”，之后再通过熟人介绍去找专家，而在看病时却总是拿自己从别处掌握的“诊疗方案”在于医生进行“博弈”，大有测验医生专业水平的意味，仿佛是两个内行在探讨病例。更有个别患者及其家属要求医生在治疗中做出百分百治愈的这种违背医疗科学规律的承诺。如此等等的情形已经让我们的医生深切的感受到：这个患者根本不信任我，要么拿别人的诊断结果与我争辩，或是提出不切实际的要求，他是否真的诚心想找我看病？！试问，这样的情况下，医生的治疗要如何进行？其中的过错有从何谈起呢？
其次，关于医疗事故鉴定方面，由于原告、被告以及法官三方对于医学知识和法律知识存在着不同程度的欠缺，在案件审理的过程中就有不可避免的内在缺陷。而法官如何在这些双方似乎对立的证据中明细各自的责任。另外医疗事故鉴定结论在医疗服务合同的纠纷中和判断医疗医疗事故所引发的人身损害的赔偿中所起到的作用也是不同的。针对当前的医疗事故鉴定的方式存在多种问题的现状，本文也将用较大的篇幅来进行论述、分析以及提出一些作者认为可行性的建议。这也是本次毕业论文的一大重点问题。
在人身损害鉴定赔偿的问题上，通过对中国人民大学法学院的张新宝教授撰写的《人身损害鉴定制度的重构》一文的阅读，我们已经知道我国现行的人身损害鉴定制度存在性质繁多、主题繁杂、管理混乱等问题。而司法实践中目前医疗事故鉴定则处在了一种尴尬的境地，出现了严重的公信危机。医院一方努力将《医疗事故处理条例》纳入医疗事故鉴定的轨道，而患者一方则将此视为“陷阱”，它一度成为恶化医患双方关系的导火索，诸如此类。今后要重构一个怎样的鉴定制度体系是一个焦点问题。
再次，提到医疗事故鉴定就会涉及证据的问题。许多的纠纷实际上本不会发生。令我们感到遗憾的是，许多病人家属前脚刚在手术同意书上签字，后脚在发生术前谈话所讲的可能的并发症而引起病人死亡后和医院闹，认为医生没有尽力医治。现在的情况是：患者无法证明医院有过错，而医院却也拿不出确凿的证据患者的质疑，因为口头证明和术前同意书不能形成所谓的证据链条，但结果是病人确实死在了手术台上或是术后若干天内。医院的结果是给那些患者家属“抚慰金”，谁对谁错不了了之。这绝不是解决问题的根本途径。必须尽快完善证据制度，使得整个医疗过程力求清楚明白、没有死角，责任到人。
本文的难点在于面对当前牵涉到医疗纠纷诸多法律例如的《侵权责任法》、《医疗事故处理条例》等，然而这些法律却没有在现期阶段真正起到维护当事人双方切身利益的作用。而如何将这些法律予以重构，建立健全这一领域的理论与实践紧密契合的司法体制，是法律学者要认真思考的问题。
四、思路及逻辑
作者拟从合同法意义出发，以法理作为切入口来讨论对医疗合同的理解认知和近年来医疗行业的相关违约索赔问题。
首先，作者将从法律专业角度明晰对医患之间的关系做一个定位，由于绝大多数学者认同将医患之间的关系认定为医疗合同关系，那么，我们要讨论的就是，如果再去细分，医疗合同究竟属于哪一类合同？
本文分两种性质来讨论，笔者认为从医师的诊疗本身来说它应当是一种是医疗技术服务合同，那么就从医疗技术服务合同的一些要件来证明。所谓技术服务合同是指当事人一方以技术知识为另一方解决特定技术问题所订立的合同。而技术服务合同，是指当事人一方以知识为另一方解决特定技术问题所订立的合同。
技术服务合同具有以下特征：第一，合同标的是解决特定技术问题的项目。第二，履行方式是完成约定的专业技术工作。第三，工作成果有具体的质量和数量指标。第四，有关专业技术知识的传递不涉及专利和技术秘密成果的权属问题。
其次，是关于技术服务合同所引出的违约索赔问题。我们如果将医疗合同纳入医疗技术服务合同的范畴，从文章写作目的出发，必然就要涉及索赔的问题。
这是我们所做的一种分析，但目前学界有不同的说法，除了上文所提到的服务合同说，还有承揽合同说、委托合同说和雇佣合同说等其他的定性。例如中山大学附属第三医院的周榕，作为医务部门的人员，长期从事处理医患矛盾，他认为对医疗服务合同的性质应当从整体把握，将其视为由委托（特别情况为承揽）、买卖、租赁等部分组成的混合合同。我们同样要进行甄别。
再次，在进行上述的定位之后，我们要讨论的就是关于医疗服务合同中对于责任的归属和人身侵权的相关问题。2009年笔者曾以医疗过失中的归责原则为题撰写了本科毕业论文，但鉴于当时《侵权责任法》尚未问世，部分学术概念模糊，并且有字数要求，无法展开论述，故不论研究范围、系统性或是深度都有大的欠缺。此次在硕士论文中将从合同及侵权两法入手，结合司法实践，提出本人的一点见解。
第四，在医院对于医疗服务中有过错并导致患者出现损害的情况下，就需要启动医疗事故鉴定，这也是我国现今处理医疗事故的一般性程序，其鉴定结论也是日后在医疗侵害诉讼中会被法院采纳的重要证据之一。我们在这里将就医院医疗事故鉴定程序立法、被侵害人诉权保护的程序立法、对于医生保护和医院名誉的实体法（特别是对于近年来新闻媒体方面侵害或者变相损害医院、不客观理智的丑化医生形象的侵权）这几个方面来进行论述。
上文中提到只有在诊疗过程中力求责任清楚明晰，才能切实做到定纷止争。那么我们如何做到呢？这里面涉及到多方面的问题，包括医生在手术中如何为能够证明自己的诊疗没有过错，开的处方有否存在严重瑕疵；护士如何证明自己在送药和打针的过程中没有失误。还有一点也是重点，患者及其家属在诊疗过程中是否有不遵医嘱、任意停药或未通知主管医生擅自离院导致病情中途复发造成伤亡。
另有一点，建议医院今后利用现在的高科技为手术，尤其是术前家属存有疑虑的手术保存现场录像。若日后产生纠纷，这不仅是医生为自己准备的有利的证据，也是法官判定责任归属的重要参数。
张新宝教授在他撰写的《人身损害鉴定制度的重构》一文中对于涉及到医疗行为、交通事故、以及食品药品缺陷等事件中发生的对于人身损害的鉴定，曾写道：“在人身损害赔偿诉讼中，由交通事故和医疗行为引发的诉讼占相当高的比例，多数损害都离不开人身损害鉴定。但遗憾的是，目前我国人身损害鉴定存在诸多的弊端，严重影响到案件事实的查明和侵权纠纷的解决，在此情况下，亟需对现行人身损害鉴定制度进行重构。”
看到张教授的这篇文章，令笔者深受启发，尽管意识到我国的鉴定体制存在着缺陷，但对于人身损害鉴定的重构所需要的完善性建设，由于理论水平所限，不能够做到如张教授那样的深入具体。通过进一步的学习和探讨，在正文中也将对此问题谈出个人的观点。
最后，针对我国现行《侵权责任法》中的不完善之处提出一些建议。
参考文献
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[9] 丁国锋.《我国将加快侵权责任法立法》.《法制日报》：2008年6月15日第4版.
1 特勤人员体检与健康鉴定
大连疗养院的代表报告了1 000例飞行人员高血压调查分析，指出飞行人员作为特殊职业人群，精神经常处于高度应激状态，工作环境干扰影响，噪声、振动、高低气压、温度和吸烟、饮酒、热摄入量过高等职业环境特点及不良的生活习惯，均是高血压病的诱发因素，应早期进行卫生学干预，改正不良习惯，减少、降低发病率。要求各类人员做好预防工作。临潼疗养院的代表对飞行员24 h血压变异性及其靶器官损害分析，采用24 h动态血压检测仪。对32例飞行员原发性高血压患者和35例血压正常者进行24 h血压监测。正常血压呈明显的昼夜节律波动性，血压的变异性的机制目前尚不太清楚，其机制涉及以下几方面：①受脑力、体力活动的控制。②受交感神经系和迷走神经平衡的昼夜节律性变化的影响。③受人体内体液、激素(AVP、ANP、RAAS、CGRP等)分泌节律的调节。原发性高血压患者因上述调节机制中某一个或多个因素的异常，致使血压波动性异常。压力感受性反射机制对维护机体血压的相对稳定性起着重要的作用，高血压时常伴有压力反射功能降低，故血压变异性增大。国内外文献的报告，血压变异性的增大，尤其是收缩压变异性的增大是早期靶器官损害的表现之一，高血压病是现役飞行人员中停飞、停学的最常见原因之一，对飞行人员原发性高血压患者的早期诊断、健康鉴定、延长飞行年限、保证飞行安全、治疗及评价预后有重要意义。杭州疗养院的代表对改进疗养院飞行人员健康鉴定工作的建议包括：做了正确把握飞行人员健康鉴定的权限；正确认识飞行人员健康鉴定的依据；严格执行飞行人员健康鉴定程序；正确进行“个别评定”；严肃签署飞行人员健康鉴定结论；建立正确的飞行人员医学鉴定思维模式。并针对近年来军队疗养院飞行人员健康鉴定工作存在的问题，指出了改进建议及明确权限和责任。桂林疗养院的代表重点介绍了艇员亚健康状态调查，对近二年来院保健疗养的艇员进行人、出院两次“特勤疗养员亚健康调查问卷”测评，选用其中最常见的10种主要表现列表进行比较。结果艇员亚健康人数及发生率显著高于对照组，体力下降、疲倦、乏力、焦虑、睡眠障碍、情绪低落、易激动等因子分值均显著高于对照组。经过疗养期间综合疗养治疗症状较前明显缓解，艇员亚健康人数及发生率较前明显降低。提示艇员的亚健康状况不容乐观，应加强对艇员的亚健康防治，以提高艇员的健康水平。峨眉疗养院的代表介绍了他们对飞行人员心律失常发病特点及健康鉴定进行的回顾分析。指出飞行人员心律失常发病特点：高龄段飞行人员心电图异常改变发生率较高；心电图异常大多表现单一；飞行员心率变化范围大；所有飞行人员心电图异常者均无明显的心血管病症状、体征。要求对首次出现的无症状飞行人员异常心电图情况需要进行临床检查，包括病史，体检及运动心电图研究，必要时做超声心动图及相关检查，以确定是由器质性心脏病引起还是出现在基本健康或自主神经功能失调基础之上。对于原有心电图异常情况者，运动或负荷心电图对澄清或证实安静心电图这一类异常很有帮助，有许多变化，特别是T波的变化只有经过一段时间并观察以后的一系列心电图后才能评定其意义。
2 航空生理心理训练与体能训练
北戴河疗养院的代表介绍飞行员体质评价现状及改进措施。应建立飞行人员体质定量评价系统，规范飞行人员体质检查项目和评定标准，为提高飞行人员体质，提高其健康等级，提供个性化的运动处方和营养处方。对于增强体质、提高飞行耐力、延长飞行年限，是非常必要的。经过筛选初步认定介绍以下10项检测评价指标：人体成分测定仪、台阶实验测定仪、反应时测定仪、坐位体前屈测定仪、10 m×4往返跑测定仪、握力测定仪、纵跳测定仪、身高体重测定仪、肺活量测定仪、旋转平衡测定仪。杭州疗养院的代表探讨PHP动作与L-1动作的抗荷效果，介绍采用YD-1地面加压供氧锻炼器，对保健疗养的64名高性能战斗机飞行员分别进行PHP动作、L-1动作训练。利用肱动脉收缩压及心眼距，按公式计算出飞行员的抗荷耐力，并将两组的抗荷效果进行比较。结果采用PHP动作、L-I动作的两组飞行员的抗荷耐力均达到了9 G，并能维持10 s，PHP动作训练组的飞行员反映较L-1动作组完成得省力、轻松。为了提高高性能战斗机飞行员的抗荷耐力，提高适应飞机高增长率、高载荷、高角加速度和高认知负荷的能力，主张飞行员采用PHP动作。
3 疾病矫治
临潼疗养院的代表介绍了他们采用矿泉浴加药物对飞行人员高脂血症的疗效观察。因高脂血症是发生动脉粥样硬化、冠心病的主要危险因素。资料显示，飞行人员患高脂血症呈增高趋势，采用矿泉浴加药物联合治疗，起到加速药物吸收、转化、增强脂质代谢、抑制胆固醇的吸收、促进排泄的作用，比单纯药物降脂效果好。使治疗高脂血症，预防冠心病、动脉粥样硬化的发生朝有利方向发展。青岛第二疗养院的代表对海勤人员疾病谱变化趋势做了调查分析，在统计1 911名海勤人员中，运动系统疾病640人，发生率占33.49％。运动系统疾病包括颈椎病、腰肌劳损、腰椎间盘突出、关节炎、肩周炎、腰腿痛、外伤、坐骨神经痛等。另有资料显示，高脂血症、脂肪肝在海勤人员中呈上升趋势，前后10年相差、增长26.75％和12.31％。消化系统疾病近10年呈明显下降趋势。通过前10年组与后10年组疾病谱分析，除运动系统疾病仍占第1位外，前5位的顺序从第2位开始发生明显变化。高脂血症从前10年组的第8位上升到后10年组的第2位，脂肪肝从第10位上升到第3位，而消化性溃疡从前10年组的第3位下降到后10年组的第10位，慢性胃炎下降到第4位。因此，海勤人员疾病的防治重点应转移到预防运动系统疾病、心脑血管疾病以及消化系统疾病方面上来。海勤人员所处在的舰艇部队是担负海上对敌作战的主要力量，保障海勤人员的身体健康，对提高部队战斗力具有重要意义。
4 特勤人员医学心理研究
大连疗养院的代表着重介绍军事飞行员应对方式特点和自我和谐的关系。调查结果显示测量的军事飞行员使用最多的应对方式是解决问题，其次选择的是求助、退避、合理化、幻想、自责，说明军事飞行员大多数采取成熟型的应对方式。这就要求在对军事飞行员心理素质训练和心理健康教育中，应注重多种因素，一方面从培养良好的自我和谐性入手，另一方面着重培养飞行员在各种应激事件下正确积极的态度，形成正确的认知与评价，从而能够采用解决问题一求助的成熟型应对方式，提高军事飞行员的心理健康水平。杭州疗养院的代表分析潜艇远航中艇员的非健康心理状态，分别是烦躁状态、压抑状态、焦虑状态、恐惧心理。产生的主要原因是远航中的工作环境，远航中的生活环境。心理调节及疏导有限。采取的对策：积极有效开展心理卫生宣教和训练；完善远航期间文化活动设施和设备；物质准备充分合理。同时分别介绍飞行员家庭子女对婚姻质量贡献性研究；影响飞行员食欲的心理社会因素研究和军队跳伞运动员应对风格与人格特征心理健康的相关性研究。总之要提高特勤人员的心理健康应针对心理健康水平、个性、生活事件、社会支持、社会交际等因素，采取合理的应对方式，增强心理适应能力和缓解由应激造成的心理紧张是非常重要的。
5 管理
内容提要: 目前，全国的医疗损害纠纷继续呈上升态势，而纠纷处理的法律依据要么欠缺，要么存在冲突，为此，《侵权责任法》设立了“医疗损害责任”专章予以统筹解决。对于救济的渠道，《侵权责任法》应当新设医疗损害纠纷仲裁制度。对于救济的法律依据，《侵权责任法》应当在过错的认定、因果关系的证明及司法鉴定与医学会鉴定之间的法律效力协调等方面作出权威性的规定。《侵权责任法》生效后，可以修订《医疗事故处理条例》，使《医疗事故处理条例》与《侵权责任法》中的鉴定方式、赔偿标准等规定相协调。也可以将《医疗事故处理条例》修改为《医疗损害处理条例》。对于举证责任，《侵权责任法》生效后，需要具体规范来细化“不必要的检查”的认定标准。对于赔偿资金的来源，可借鉴北京等地的医疗责任保险经验，建立赔偿责任的社会化机制，提高单个医疗机构和单个医务人员的抗风险能力。
2009年年底颁布的《侵权责任法》设立了第七章“医疗损害责任”，对医疗纠纷的处理予以规制。针对条文设计的科学性，本文从以下方面予以研究。
一、《侵权责任法》调整的可行性
《侵权责任法》一颁布，便引起卫生法学界的广泛讨论。有的学者提出，医疗行为本身属于对人体的干预行为，其产生的损害和传统的侵权损害是不同的，主要的表现是：第一，医疗干预行为是为保障公共的福利和患者的健康而进行的，具有合理性与合法性；而传统的侵权行为一般是以非法的方式侵犯法律所保护的私法权益， 大多不具有合法性。第二，医疗行为本身是一种对人体有伤害或者副作用风险的干预方式，[1]其目的是保护、改善人体健康；传统的侵权行为，除了不当的紧急 避险和不当防卫等少数情况之外，目的就是损害。第三，医疗行为大多是因患方的请求而启示，即患方的请求导致医疗伤害风险的发生，这与传统侵权损害的“不请 自来”的特点不符合。[2]本文认为，用《侵权责任法》解决医疗伤害纠纷既可以满足现实的需要，也可以从法理上找到一些根据或者启示。
从现实需要看，全国医疗纠纷目前继续呈上升态势，平均每家医疗机构每年发生的医疗纠纷的数量在40起左右。仅2008年一年，全国的医疗纠纷数量达到 100万起以上。[3]以上海为例，每年发生的医疗纠纷多达6000-7000起，86.5％的医院经常发生各类医疗纠纷，70％以上的医院遭到过聚众围 攻，医务人员中有62％被骂过、17％被打过。2007年以前，上海每年发生的冲击卫生行政机关、滞留过夜、群访群闹的事件多达100余次。之所以发生上 述现象，主要的原因在于救济的渠道、法律条款的适用、举证责任的分配和救济资金的来源等方面出现了一些问题，使处理过程和处理结果都无法令双方当事人满意。医疗纠纷作为已演变为影响社会稳定的一个重要问题，需要新的法律规则予以协调解决。而《侵权责任法》专设第七章“医疗损害责任”，正好为这一立法需求 提供了契机。
从发展的角度看，需要制定专门的法律解决医疗伤害纠纷。还必须等到卫生法学发达到一定阶段，特殊的医疗纠纷处理法律机制得到传统法学界的普遍认可时才可实现。就医疗伤害纠纷处理法律规则发展的阶段性看，目前，需要《侵权责任法》设立基本的私法规则，对医疗伤害纠纷的解决予以规范和阐释。
从立法借鉴的角度看，中国环境侵权责任法律规则经过30年的发展，可以为医疗伤害纠纷处理法律规则的发展提供一些启示：第一，污染排放和生态开发行为一般是为了满足国家和社会的需要而进行的，具有社会正当性的特点，这与医疗行为开展的目的正当性类似。第二，在现代科技条件下，环境污染和生态破坏具有发生的 高风险性，与现代医疗伤害的高风险性具有一定的类似性。第三，环境侵权纠纷处理所依据的法律规则，如无过错责任原则、因果关系间接反证原则、举证责任倒置原则等，都是在传统部门法律的框架内创新民事法律规范实现的。为了体现这些创新性，各国现代民法都把环境侵权规则体系纳入特殊侵权法予以对待。基于此，医 疗伤害纠纷处理法律规则的发展也可以采取这种模式，把医疗伤害作为《侵权责任法》所认可的一种特殊损害对待，把医疗损害责任作为《侵权责任法》所认可的一种特殊侵权责任予以调整。这种模式，是有利于医疗伤害纠纷处理法律理论和法律体系的发展的。
实际上，《侵权责任法》已经考虑了上述要求或者期望。例如，在过错方面，《侵权责任法》尽管沿袭了传统侵权法的过错原则，却为医务人员设立了系列注意义务，采取了客观过错的归责方法。例如，《侵权责任法》第58条规定：“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错……”在推定过错的立法确认方 面，《侵权责任法》第6条规定：“根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”把推定过错和过错损害的间接反证原则结合起来了。这些创新，和环境污染侵权责任的规则创新一样，都是在现代民法框架内进行的。基于此，可以认为，《侵权责任法》把医疗伤害纠纷纳入调整范 围，是符合现代法治科学性、发展性和阶段性要求的。《侵权责任法》在有机会修订时，如果把第一章至第四章纳入第一编“总则”中，把“产品责任”、“机动车 交通事故责任”、“医疗损害责任”、“环境污染责任”、“高度危险责任”、“饲养动物损害责任”、“物件损害责任”七章纳入第二编“特殊侵权责任”中，则有利于对医疗损害侵权责任特殊性的理解，消除部分分歧。
二、救济渠道的拓展问题
目前，我国解决医疗纠纷主要有当事人直接和解、行政调解和司法诉讼三种方式。[4]其中，以当事人之间直接自行和解纠纷的案件数量最大。好处是当事人能够 直接地表达观点和意见，局限在于：第一，和解的双方在协商过程中直接接触，医患之间缺乏隔离带，患方在谈判中容易出现情绪不稳的现象，容易引发冲突，或者使冲突升级。第二，和解的目的是平息纷争，具有“和稀泥”的色彩，因此，一般在事实不清、责任不明的情况下达成，无须也无法坚持法律规则。第三，部分和解是在患方面对巨大的经济压力及医院面对巨大的社会压力下进行的，存在很多当事方被迫接受和解协议的情况，容易为其他医疗纠纷的和解所仿效。
行政调解属于形式上的公力救济，医疗卫生行政主管部门在调解中担任主持人。但成功率一般比较低，主要的原因在于患方容易产生医疗卫生行政管理机构偏袒其管辖的医疗机构的印象，容易怀疑医疗卫生行政管理机构的中立性。相对而言，患方如果选择公力救济，他们倾向于到法院起诉。但是要提起司法诉讼，患方要支付相 应的案件受理费，需要聘请律师，另外，面对通晓法律知识的法官，谈判要价的回旋余地较小。因此，一部分患方虽然倾向于信任司法救济，但出于利益博弈的考量，一般也不轻易地提起民事诉讼。医疗纠纷的司法诉讼目前存在两个方面的不足：一是法官一般不具备医疗方面的专业知识，缺乏审判公正性的专业基础；二是医 疗纠纷的司法鉴定和医学会的医疗鉴定关系目前还没有理顺，两者存在法律依据上的矛盾和鉴定结果的可能不一致性，使得重新鉴定经常进行，既浪费司法资源，又增加诉讼当事人的诉讼成本，延长诉讼时间。另外，对一审判决不服的上诉率也较高。基于这两项不足，一些学者建议，一是中级以上人民法院可以设立专门审理医 疗损害案件的医疗纠纷处理法庭，该法庭的法官或者人民陪审员应熟悉医学知识。[5]如果存在法官编制、案源不足等条件的限制，中级以上人民法院也可以成立 专门的合议庭。二是把医学会的鉴定纳入司法鉴定的序列之中，并排除卫生行政部门对医学会鉴定的干预，维护医疗事故鉴定的独立性。在双方协商一致的前提下，也可以选择异地鉴定。
相对司法诉讼而言，医疗纠纷仲裁不必委托另外的机构做医疗事故鉴定，即可迅速作出裁决，节约了医患双方的时间成本和经济成本。加上医患双方可以挑选自己信得过的仲裁员，一些担任仲裁员的医学专家比较重视自己的名声，社会信用比较高，因此仲裁结果比较容易为医患双方所接受。例如，按照1975年加利福尼亚州《医疗损害赔偿改革法》(MICRA）的规定，医疗损害纠纷仲裁委员会由有处理医疗过失损害赔偿案件的丰富经验的律师和退休法官组成。[6]但是，我国目 前的法律、法规对这一方式却缺乏规定。目前，许多国家把仲裁作为与诉讼制度并行不悖、相互补充的重要纠纷解决渠道，例如，1960年日本东京医师会设立的 医疗纠纷处理委员会就是专门处理医疗事故的医事仲裁组织，1975年加利福尼亚州《医疗损害赔偿改革法》(MICRA）特别强调仲裁在医疗纠纷处理机制中 的重要性。[7]
我国的《侵权责任法》属于实体法，不可能对程序性的责任追究渠道作出专门规定。但从性质上看，既然《侵权责任法》把医疗纠纷作为民事性质的侵权责任来规定，说明该类案件是可以通过仲裁解决的。因此，建议修改《仲裁法》或者制定专门的《医疗纠纷仲裁条例》，明确医事仲裁的法律地位，在卫生行政部门内或者专 门的仲裁机构内设立医事仲裁庭。仲裁员可以由知名医学专家、法学专家等公信度高的专业人士组成。[8]
三、法律条款的适用问题
目前，通过行政调解的途径处理医疗纠纷的常用法律依据，主要有《医疗事故处理条例》、《医疗事故技术鉴定暂行办法》及《医疗事故分级标准》、《病历书写基本规范》、《医疗机构病历管理规定》、《医疗事故技术鉴定专家库学科专业组名录》等配套的文件。通过司法诉讼的途径处理医疗纠纷的常用法律依据，主要有 《中华人民共和国民法通则》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》、《最高人民法院关于参照（医疗事故处理条例>审理医疗纠纷民事案件的通 知》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等。由于《医疗事故处理条例》和《中华人民共和国民法通则》、《最高人民法院关于参照＜医疗事故处理条例>审理医疗纠纷民事案件的通知》没有协调好，现实中出现了赔偿依据二元化的局面。按照《医疗事故处理条例》第2条的规定： “本条例所称医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。”也就是说，过失是构成医疗事故的前提条件，无过失则不构成医疗事故。构成医疗事故的，患方按照该条例第49条的规定向医疗机构索赔。但是，《最高 人民法院关于参照审理医疗纠纷民事案件的通知》第1条规定：“条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院 的，参照条例的有关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定。”也就是说，医疗机构非过失造成医疗损害事故，损害患者 的人身的，如果患方提出诉讼，法院不应当按照《医疗事故处理条例》来处理，而应按照《中华人民共和国民法通则》来处理。由于《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的制定以《中华人民共和国民法通则》为依据，且其第1条规定的“因生命、健康、身体遭受侵害，赔偿权利人起诉请求赔偿 义务人赔偿财产损失和精神损害的，人民法院应予受理”并没有把有无过错作为人民法院是否受理的前提条件，加上《中华人民共和国民法通则》的法律效力高于 《医疗事故处理条例》，因此，在审理医疗纠纷案件时，只要当事人以“人身损害”为由提起诉讼，不管医疗机构有无过错，损害是否构成医疗事故，人民法院便可以按照《中华人民共和国民法通则》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定审理案件。由于《中华人民共和国民法通则》和 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的赔偿标准远高于《医疗事故处理条例》第49条规定的赔偿标准，因此，在医疗纠纷审 判活动中，一些法院在社会压力之下，往往倾向于适用《中华人民共和国民法通则》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，给经济上处于弱势的患方在法律适用上的倾斜。这就导致二元化赔偿的局面出现。[9]另外，“二元化”赔偿机制还存在一个问题，即按照《最高人民法院关 于参照＜医疗事故处理条例》审理医疗纠纷民事案件的通知》的规定，人民法院在民事审判中，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗事故司法鉴定的，交由条例所规定的医学会组织鉴定；而因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷需要进行司法鉴定的，按照《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》组织鉴定。也就 是说，同一起医疗纠纷案件，以医疗事故为由提起诉讼的，医疗事故司法鉴定交由条例所规定的医学会组织进行；以侵犯人身权为由提起诉讼的，则按照《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》组织鉴定。该规定既导致了究竟是适用医学会鉴定还是适用司法鉴定的混乱，也导致了对鉴定报告采信的混乱。[10]现行两套鉴定体制和赔偿标准，是导致目前医疗赔偿案件难以处理的核心问题。
虽然《侵权责任法》第7条规定：“行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。”但是该法对于医疗损害的处理，却明确设置了医务人员或者医疗机构有过错的前提条件。也就是说，医务人员或者医疗机构因过错造成患者损害的，医务人员或者其所属的医疗机构须承担赔偿 责任。耐人寻味的是，医务人员或者医疗机构无过错却造成患者损害的，《侵权责任法》既没有规定损害赔偿责任，也没有否定其他责任的发生。也就是说，如果《中华人民共和国民法通则》在《侵权责任法》生效时失效，那么，医务人员或者医疗机构无过错造成患者损害的，患方将难以获得损害赔偿。[11]
如果《侵权责任法》在有机会修订时，能够针对无过错医疗损害设立相应的法律后果，则可弥补现有的立法不足。当然，《侵权责任法》由于太原则，还需要发挥条例的实施协助作用。《侵权责任法》生效后，建议进一步修改和完善《医疗事故处理条例》，使《医疗事故处理条例》与《侵权责任法》中的鉴定、赔偿标准等规定 相协调。如果可能，可将《医疗事故处理条例》修改为《医疗损害处理条例》。
四、举证责任的分配问题
举证责任的科学分配与否，直接影响医疗损害案件审理的公平性。2001年的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”一些学者称之为“举证责任倒置”。由于媒体对“举证责任倒置”采 取了片面宣传的方式，医疗机构不能正确理解医疗侵权的举证责任分配，给广大医务人员造成了极大的心理压力。90％的医疗机构和医务人员认为，在“举证责任 倒置”的压力下，为了免责，有必要加强医生的自我保护，把本来无须做的检查全部做完，把没有必要做的手术做了。[12]这种“辩护性医疗手段”会增加患者的负担。[13]前几年一些医院发生的天价医疗事件，有的甚至达到550万元，就是典型的例子。[14]
对于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》有关医疗侵权案件的举证责任分配规定，一般的理解是：患方在向人民法院提起诉讼时，应当承担表面举证责任，即应当对其与医疗机构或者行医人员之间存在事实上的医疗服务关系、其受到人身损害、损害的金额等承担举证责任。如果患方不能提出这些证明，其请求权是 不能得到人民法院支持的。如果患方对损害救济请求权达到了表见真实的程度，得到法院的初步认可，医疗机构或者行医人员就负有下一步的举证责任。也就是说，举证责任发生转移了。按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，医疗机构或者行医人员应当提供证据，证明其医疗行为与患者所受损害之间不存 在因果关系，且其医疗行为没有过错。如果医疗机构拿不出具有合理说服力的证据，医疗机构就要承担败诉的结果。这一组规则具有合理性，因为举证责任应当由距离证据最近或者控制证据源的一方当事人负担。诊疗过程中的检查、化验、病程记录都由医疗机构方面实施或掌握，医疗机构是控制证据源、距离证据最近的一方， 由其承担举证责任，符合举证责任分配的实质标准。[15]对于这一套逻辑规则，《侵权责任法》正式公布时，只继承了草案设立的主观过错、过错推定和过错损 害举证责任倒置相结合的过错认定模式，却摈弃草案设立的过错责任因果关系推定制度，即“患者的损害可能是由医务人员的诊疗行为造成的，除医务人员提供相反 证据外，推定该诊疗行为与患者损害之间存在因果关系”，显然是一种立法倒退。为了防止医疗机构和医疗人员过分害怕承担责任，采取过分检查和医疗的行为， 《侵权责任法》第63条规定：“医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范，实施不必要的检查。”什么是“不必要的检查”、什么是合理的检查，还需要卫生部颁布有关规范予以细化。
五、赔偿资金的来源问题
医疗损害区别于其他侵权行为主要在于以下三个方面：一是医疗人人都需要，是公益性的事业，具有活动的社会正当性特点。二是医疗具有高风险，这种风险既来自病人的特殊体质，也来源于自然环境条件和医疗方式的固有风险。而且这种风险演变为现实，一般不需要有大的过错。三是医疗服务不同于其他民事服务，它一般不 是等价服务，往往建立在政府的补贴之上。基于此，一些学者目前反对将医疗损害纳入《侵权责任法》之中。本文认为，《侵权责任法》关于医疗侵权的规定是以过失的存在为前提条件的，而过失的行为肯定是侵权行为。尽管这种侵权行为属于特殊的侵权行为，但它毕竟属于侵权行为，仍然可以作为侵权行为的一个特殊现象予 以规范。
无论古今中外，医疗机构和医务人员从事的都是一项高风险的工作。一方面，社会要求每位医务人员在业务上精益求精、优质高效。另一方面，也要关心和爱护这支队伍，减轻他们的心理压力和后顾之忧，鼓励他们进行医学创新，减轻国家和社会的医疗负担。但是，现在的立法，包括《侵权责任法》的制定，都给医疗机构施加 严格的注意义务，施加很大的举证负担和经济上的赔偿责任。而医疗机构的经营具有社会正当性的特点，我们不能因为医疗机构具有一两次重大过失而使其陷入运转困难的境地。医疗机构一旦陷入困境，最后受损的还是广大的就医人员。最好的分散赔偿责任风险的办法是实现责任的社会化，集万家之财，保一家之难，提高单个 医疗机构和单个医务人员的抗风险能力。社会化的手段包括建立赔偿基金和医疗事故责任险两种方式。如果建立赔偿基金，医疗机构必然根据一定的标准向基金管理机构缴纳费用。这需要额外成立一个管理机构，在市场经济社会里，难以得到国家、社会和市场的有效响应。另外，赔偿基金的保障力度和范围都太小，在针对重大 医疗事故赔付上相对捉襟见肘。[16]基于此，全面推广医疗事故责任险成为社会的必然要求。一旦建立医疗事故责任险，保险公司作为责任承担方，不仅参与医 疗机构平时的运转监管，也参与医疗纠纷的处理，这会有利于医疗机构运转的规范化。另外，由于有赔偿实力雄厚的保险公司的参与，使得患方获得的赔偿额度有了充分的保障。规范地解决了问题，患方也不会到医院闹事，也保证了医院的正常工作。
但是，一些条件好的大医院和医患关系较好的基层卫生院，因为很少发生医疗纠纷，普遍抱有“赔付成本有可能低于保险成本”的侥幸心理，不愿意参加医疗事故责 任保险。而这类医疗机构又是保险机构竭力争取的对象。另外，一些条件差的小医院和医患关系较差的基层卫生院，因为经常发生医疗纠纷，有的已经难以继续有效运转，普遍希望加入医疗事故责任保险来分担自己的医疗损害赔偿负担。可是，这类医疗机构又是保险机构竭力远离的对象。面对大医院和好医院对医疗责任险的冷 淡，因这项保险业务没有保险规模效应的保障，保险公司也就渐渐失去了兴趣。[17]但在政府的协调下，一些地方已经制定了相关的措施，例如，2004年 11月4日，北京市卫生局了《关于北京市实施医疗责任保险的意见》，规定从2005年1月1日起北京市所有国有非营利性医疗机构必须参加医疗责任险。[18]
只有科学地设计理赔制度，才能有效地克服上述矛盾。由于医疗事故责任保险涉及保险公司、医疗机构、医务人员和患方等各方利益，必须对保险方案的可操作性和各方的接受度进行充分的调研和评估。科学预测保险限额和费率，制定一项稳妥的、社会各方均能接受的方案。[19]在保险政策的基本框架初步确定后，选择一个或者几个管理规范的保险公司[20]制定初步的实施方案。方案运作之前，卫生行政管理部门和保险监督管理部门联合组织力量，对初选方案进行综合评估，从保费计算合理、保障程度高、具有前期运作经验等方面综合评估。例如，《关于北京市实施医疗责任保险的意见》要求医疗责任保险费率要按照医疗风险的大小、保 险经营的大数法则和微利原则进行设计和调整。
医疗事故处理是一项专业技术性很强的工作，为提高处理的效率、水平和公正性，承担医疗损害责任保险业务的保险公司应成立一个专门的医疗责任保险处理部门，聘请一些相关的专业人员，承担定损、定责等处理和索赔工作。此外，医疗事故责任险是一个特殊的险种，外国的长期实践表明，其运转需要政府的协调、监管、适 当干预和补贴，因此，为了确保我国医疗机构的参保率和保险的良性运行，有必要建立政府推动、政府补贴和市场运作的良性机制。这些措施需要《侵权责任法》在有机会修订时予以采纳。
注释:
[1]如为病人开刀、为病人开含重金属的中药、药对人体的副作用等。
[2]少数情况是依医生的职责而启始。
[3]《全国医疗纠纷年逾百万卫生部拟重点推行调解制度》，chinapeace.org.cn/yw/2008-11/02/content_58073.htm，最后访问时间：2009年10月21日。
[4]一些人也指出，医疗纠纷的人民调解制度也具有可供推广的价值。参见《全国医疗纠纷年逾百万卫生部拟重点推行调解制度》，chinapeace.org.cn/yw/2008-11/02/Content_58073.htm，最后访问时间：2009年10月21日。
[5]《建立我国医事仲裁机制的再思考》， fl168.com/Lawyer 12759/ V iew/ 187379/，最后访问时间：2009年10月21日。
[6]杨立新、袁雪石：《美国医疗损害赔偿制度改革及其借鉴意义—以1975年加利福尼亚州医疗损害赔偿改革法为核心》，yanglx.com，最后访问时间：2009年11月1日。
[7]杨立新、袁雪石：《美国医疗损害赔偿制度改革及其借鉴意义——以1975年加利福尼亚州医疗损害赔偿改革法为核心》，yanglx.com，最后访问时间：2009年11月1日。
[8]《医疗纠纷仲裁制度的建立与仲裁程序》，148com.com/htmY2378/440545.html，最后访问时间：2009年10月25日。
[9]如梁慧星教授在《中国大陆侵权责任立法》一文中指出，二元化赔偿机制的出现和人民法院的内部认识不统一有关。iolaw.org.cn/showArticle.asp?id＝2531，最后访问时间：2009年11月5日。
[10]《论处理医疗纠纷适用法律“二元化”体制的弊端及解决途径》， tongjilawyer.com/content.asp?id＝1253，最后访问时间：2009年11月2日。
[11]如梁慧星教授在《中国大陆侵权责任立法》一文中指出，《侵权责任法》生效后，《医疗事故处理条例》第五章“医疗事故赔偿”将同时废止。iolaw.org.cn/showArticle.asp?id＝2531，最后访问时间：2009年11月5日。
[12]《“过度手术”当止》，载《医师报》2009年10月29日。
[13]刘以宾：《分析：医生过度治疗已成全社会风气》，载《中国青年报》2005年12月9日。
[14] 《550万天价医药费》，news.sina.com.cn/z/550wtjylf/index.shtml，最后访问时间：2009年11月2日。
[15]《最高人民法院民一庭负责人就审理医疗纠纷案件的法律适用问题答记者问》，fsou.com/html/text/bnew/6039821/603982189_4.html，最后访问时间：2009年11月4日。
[16]黄蕾：《强制医责险对决“医院风险基金”》，载《国际金融报》2004年11月12日。
[17]黄蕾：《强制医责险对决“医院风险基金”》，载《国际金融报》2004年11月12日。
[18]黄蕾：《强制医责险对决“医院风险基金”》，载《国际金融报》2004年11月12日。
医院进行过度检查属违法
新闻事件:今年5月8日,广州龙先生的5岁女儿,误吞一根3厘米长的铁制弯针,被送至广州一家医院治疗。病愈出院时,龙先生发现收费清单上竟有217个检查项目,包括梅毒、艾滋病、类风湿检查等。
法律条文:《侵权责任法》第六十三条规定,医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查。
律师解读:一些医疗机构以经济利益为目的,小病大治,开大处方,形成天价医疗费用。即将施行的《侵权责任法》的上述规定,对医疗机构实施的检查进行了约束。
医疗过错可申请精神赔偿
新闻事件:2003年5月15日,河南一男子到医院进行包皮环切手术。由于医院的过错,造成李某坏死,最后被全部切除。男子将医院告上法庭,二审法院判决医院赔偿该男子10万元精神损害赔偿金。
法律条文:《侵权责任法》第二十二条规定,侵害他人人身权益,造成他人严重精神损害的,被侵权人可以请求精神损害赔偿。
律师解读:该条规定同时也适用医疗损害责任。患者因医疗事故受到人身权益损害,造成严重精神损害的,有权要求精神损害赔偿。
医院泄露患者隐私属侵权
新闻事件:张女士前不久因疼痛到医院就诊。当时为她检查的是一位男医生,诊室内还有四五个实习医生,有男有女。检查时,暴露在众目睽睽之下时,张女士感到非常难堪。
法律条文:《侵权责任法》第六十二条规定,医院泄露患者隐私或者未经患者同意公开其病历资料,造成患者损害的,承担侵权责任。
律师解读:患者的病情及健康资料属于个人隐私。根据《侵权责任法》的上述规定,结合去年实施的《医学教育临床实践管理暂行规定》相关规定(学生和试用期医学院毕业生,在医学教育临床实践活动中应当尊重患者的知情同意权和隐私权,不得损害患者的合法权益),张女士有权要求诊室内的实习医生离开。
律师支招:如果医疗机构隐瞒实习医生临床见习的情况,患者有权拒绝检查,有权立即向该医疗机构负责人或卫生主管部门反映,要求妥善处理。
关键词：医疗过错证明责任分配，过错原则过错推定，无过错原则
2010年7月1日施行的《中华人民共和国侵权责任法》专章规定了医疗损害责任，将医疗损害分为医疗技术损害、医疗伦理损害和医疗产品损害。[1]在归责原则上，明确了医疗技术损害和医疗伦理损害责任的成立，原则上适用过错原则，有条件地适用过错推定；医疗产品损害责任实行无过错原则。医疗过错的有无是决定医疗损害责任是否成立的关键，过错的证明责任分配攸关诉讼的胜负。从表面上看，证明责任分配是提供证据责任（行为责任）的归属，而实际上是客观证明责任（结果责任）在当事人间的分配，更重要的这种责任的分配常常影响到诉讼结果。[①]因此，有必要对《侵权责任法》中有关医疗过错条款进行深度解读，理解其立法价值选择，以期对实践有所裨益。
一、分配医疗过错证明责任应当考虑的因素
在我国民事立法上，对“医疗过错”要件的证明责任分配，经过了《民法通则》的原告承担到《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民事证据规定》）的被告举证，再到《侵权责任法》的修正，实质反映出立法者对诸多利益、价值权衡的结果。立法者考虑下文论述的各种因素，分别依据不同的法律价值判断，从而决定将“过错”的证明责任分配给何方承担。
（一）医疗行为的复杂性与固有风险
医疗行为本质上的复杂性、危险性、偶然性和不确定性决定了医疗机构及其医护人员的义务只能是一种方法义务而非结果义务。医方所负担的义务是诊疗行为本身法律论文，诊疗义务的抽象性表现为“进行医学上认为适当的诊疗”。由于人体机能的复杂性及患者行为的不可预测性所导致的诊疗行为的不确定性，使得在诊疗全过程中所进行的各个具体的诊疗行为，都不是能预定的，医护人员只能根据某个时间、某个局面的实际情况，选择、实施适当的诊疗行为。[2]诊疗行为的手段性，一般不能确保医疗行为必须发挥某种治疗效用或实现治疗结果。
同时也应考虑到，正是因为医疗行为具有专业性强、技术性高的特点，在通常情况下，患者及其家属不可能具备医疗方面的专业知识，处于弱势的一方。并且作为重要证据的病历记载均在医疗机构或医务人员的势力范围内，损害发生后，医方有充分的时间篡改证据，将对其不利证据销毁论文格式范文。因而，普通人对医疗行为的技术性无法清楚认识，欠缺举证能力。
（二）医学的发展与成本
现有的医疗技术可实现部分治愈疾患的目的，但也存在一定的伤害性，作为医疗侵权行为“受害人”的患者，同时也是“受益人”。如果不能正确认识医疗行为的特殊性，简单地将所有医疗损害纠纷的过错要件的证明责任分配给医方，实质是将医疗技术的高风险转嫁给医疗机构承担，将会导致临床医学的不发展和不作为，阻碍医学科学的健康持续发展。
但是，医学发展的必要成本、风险也不应由患者一方承担。如果将医务人员探索未知领域疾病而使患者遭受的损害或风险完全由患者承担，相对于整个社会和医学的发展，这对患者而言是个沉重的负担。
（三）医患双方的公平性
目前人类发现的疾病一共是4万余种，能够彻底治疗的只有6%左右，60%的疾病依靠人体自身免疫系统自愈，30%多的疾病是至今无法医治的。[3]每一患者主动求医时，其本身已罹患疾病；加之在治疗过程中，由于患者个体的差异、并发症，患者及其家属是否配合等因素，无法证明患者的病患无法治愈甚至恶化是由于自身的原因还是医方的过错。所以，将所有情形下医疗损害过错的证明责任分配给医方不能体现法律的公平与平等。
对处于弱势一方的患者而言，纠纷解决中的“沉默共谋”和“证明受阻”也是不能不考虑的因素。德国学者汉斯﹒普维庭提出过一个“证明受阻”的概念，是指负有证明责任的当事人的对方当事人由于故意或过失行为妨碍了可能证明的提出，因而提供证明落空。[4](271)而且医疗纠纷中的专家一般均为医师法律论文，与被诉医疗机构有这样那样的联系，在依据事实作证将会对医方不利时，专家证人保持沉默是难以避免的。
立法者正是基于对上述因素的权衡，既考虑患者合法权益应有的补偿和救济，又兼顾医方的合法权益及医疗卫生事业的发展，在我国《侵权责任法》中对“医疗过错”规定了多元的证明责任分配体系（详见下表）。
归责原则
《侵权责任法》规定
患者的证明责任
医方的证明责任
过错责任
54条：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任
证明存在违法行为、损害事实、行为过错及因果关系
过错推定
58条：患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料
证明存在违法行为、损害事实、因果关系
证明不存在过错
无过错责任
59条：因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿
