时间：2023-07-05 16:12:45
序论：在您撰写网络侵权行为法时，参考他人的优秀作品可以开阔视野，小编为您整理的7篇范文，希望这些建议能够激发您的创作热情，引导您走向新的创作高度。
互联网自从二十世纪七十年代诞生以来，其传播以摧古拉朽之势遍及全球。2014年11月5日－根据Inter-netLiveStats报道，数字世界再次到达另一个重要的里程碑，全球互联网用户数量超过了30亿人大关。随后，2015年2月4日中国互联网中心报告，国内网民达6．49亿。互联网普及率为47．4%，人类社会已然进入了一个信息爆炸时代，随着当代经济和互联网技术的迅速发展，人们对互联网的需求已经不仅限于当年的军事应用，现已应用到生活的方方面面，给人们的生活带来了极大便利，但同时也带来了不少负面影响。其中，日益复杂多样的网络侵权行为雨后春笋般出现，使得传统的侵权法律制度难以适应审判实践的需要。网络侵权相关的法律制度必须“在溶解重组的过程中找到自己的定位，从理念到具体制度都能与新的社会环境相兼容。”［1］
一、网络侵权行为
(一)网络侵权行为的概念
网络侵权行为是网络与侵权行为的有机结合，并不是网络与侵权行为的简单相加，正确界定网络侵权行为，必须探本溯源，从网络侵权行为和传统侵权行为比较中，发现网络侵权行为的特别之处，进而从本质上阐明何者为网络侵权行为。《侵权责任法》中关于网络侵权责任规定在第四章关于责任主体的特殊规定，而没有作为特殊侵权行为分而述之，所以网络侵权仍隶属于一般侵权，只是由于网络的开放、虚拟、全球、隐蔽、互动、不确定性等特有属性才使得网络侵权行为相对特殊。本文对杨立新教授的观点持肯定意见，“网络侵权是指在网络中，网络用户、网络服务提供者或者网络内容提供者由于过错，借助电脑网络和电信网络侵害他人权利、利益的行为。”［2］
(二)网络侵权行为的特征
1．网络侵权行为主体似定非定
《侵权责任法》及司法解释对网络侵权行为主体做出了规定与阐释，但是虚拟网络中的侵权行为在现实生活中是否能找到责任承担者，从而保障被侵权人的合法权益未可定论。我国网络缺乏有效的监管机制，注册上网等行为都不是实名制，网络侵权行为发生后，侵权人往往难以得到现实中的具体确定，这不失为困扰广大理论界和司法界的一大难题。
2．网络侵权行为损害后果严重且难以确定
网络是一个放大镜，一经放大各种网络侵权行为带来的影响不可估量。最令人困窘的是数字化信息技术的发展使得网络上的证据失去原始性。网络中存在的数字化信息都是0和1所代表的物理状态组成的离散信号，不存在连续性，对其所作的修改和删除难以发现和甄别具有不稳定性和易变性，因此网络中信息的证据很难令人信服。［3］证据采信尚且困难，更不用说依据证据确定的损失了。网络侵权行为大多侵害非物质形态的权益，名誉权、肖像权、姓名权等人身权益和商标权、著作权、专利权等知识产权。物质形态的权益是确定的，实实在在存在的，非物质形态的权益在需要时需要借助各种外在表现来衡量其客观价值，这在理论和实践中是没有也不可能有统一口径的。所以当侵害非物质形态权益的行为发生时，审判者需要充分考虑各方面主客观因素充分行使自由裁量权以确定损害赔偿的数额。
3．网络侵权行为司法管辖困难
传统的侵权行为适用被告住所地和侵权行为地，这是各国普遍接受的做法。而网络空间通过网络传输协议、通信设备，操作系统等将位于世界各地的各独立计算机连接在一起，不同于传统的物理性空间，同一侵权行为往往与很多地点相关联，物理位置在网络空间中的意义显得并不那么重要，这使得传统管辖权的基础在网络侵权行为中动摇。但是又必须确定网络侵权行为或结果的实际位置，以解决民诉法上的管辖问题。面对如此复杂的网络侵权问题，人们不得不寻找新的管辖依据。［4］无数个关联地点牵扯出无数个管辖法院，这使得别有用心者滥提管辖权异议有了可乘之机，无端引起当事人诉累，本来打不起的官司就更打不起了。
(三)《侵权责任法》36条分析
第36条第一款被认为是“宣示性条款”，它规定了网络用户和网络服务提供者的自我责任，同时它与第6条第一款遥相呼应为网络侵权领域的原则性规定。与其配套的司法解释第60条将网络服务提供者定义为依照其提供的服务形式有能力采取必要措施的信息存储空间或者提供搜索、链接服务等网络服务提供商，也包括在自己的网站上发表作品的网络内容提供商。这使得审判者对网络服务提供者的认定和区分有了一定的法律依据。随着网络产业的发展，由严格责任向过错责任的转化已经成为一种全球性的趋势。第一款实际上明确了网络侵权行为的过错责任原则，这符合当前的网络行业发展趋势。［5］互联网行业作为新兴信息产业的一部分不应从法律上对其进行过多的限制，使其丧失滋生的法律土壤。第二款规定了“通知条款”，相应的司法解释第61条规定了通知条款具体内容，该条结合62至67条实际上为网络服务提供者解除了后顾之忧。一方面由于接到被侵权人的符合条件的通知而采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施免除了其承担可能存在的损失扩大部分的连带责任，另一方面网络服务提供者因通知发送人发出侵权通知而采取删除内容或断开被控侵权内容链接等必要措施给网络服务提供者或网络用户造成损失的，由通知发送人承担赔偿责任。网络服务提供者实际上起到信息传递的作用，其间只负有简单的通知审查，采取必要措施的义务，在这种情况下网络服务提供者承担责任的可能性极小，同时侵权人往往得不到现实中的一一对应，此时权利人只得吞下救济无门的苦果。现实中往往由于网络用户众多且难以确定而直接网络服务提供者，以期获得一定的赔偿或获得披露相关侵权网络用户的信息再另行。网络服务提供者往往是与网络用户承担连带责任的，欲证明网络服务提供者的责任必先证明网络用户的侵权责任，现实中很多被侵权者根本不知道或无法证明侵权行为人是哪个人。这无疑使诉讼陷入了“程序怪圈”。［6］第三款规定了网络服务提供者的“知道条款”。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。这实际上规定了网络服务提供者和网络用户的共同侵权行为。网络上的某些侵权事实已为社会大众所共知，如盗版音乐、盗版影视作品、明显具有恶意攻击意图的文章广泛传播，但很多网络服务提供者却视而不见，甚至以此获得高额利润，助长了侵权行为人的嚣张气焰，长此以往，不利于净化网络环境，更不利于网络行业的正常发展。所以侵权责任法要求网络用户对其服务的领域加强监管，因疏于管理致使明显的网络侵权行为泛滥所致损害承担连带责任。
二、网络侵权行为法律规制
(一)推行网络实名制
继一系列政策之后，2015年1月13日，国家互联网信息办公室召开新闻会，据介绍，今年国家网信办将全面推进网络真实身份信息管理，以“后台实名、前台自愿”为原则，包括微博、贴吧等均实行实名制。接连而出的政策，反映了网络实名制的大趋势。这为网络侵权问题的解决提供了契机但其中有着较大阻力。网络实名制反对者以其法定权利为主要阵地，以言论自由、隐私权保障为主要炮弹向支持者进行狂轰乱炸。而实名制支持者则以道德、责任、诚信等价值导向为主要武器以实名制下互联网对经济发展的巨大促进作用为依托进行猛烈还击。本文认为，网络实名制情况下侵权问题就可以找到真正责任人，将潜藏在虚拟网络里的“跳梁小丑”揪出来，从而可以从源头上减少网络侵权行为的发生，净化网络环境，减少互联网侵权带来的社会成本，充分发挥互联网带动经济发展的作用。言论自由从来是相对的，如果原来可以说某种言论的自由，实名后就没了，那所谓的“自由”就不是我们所承认的自由，而是自由标榜下的“超自由”。网络实名制下最大的问题是隐私权的保护，一旦实名制，个人的信息将全部暴漏在网络上，这对私权的保护不能不说是一个挑战。每个人都有私人空间，不受他人侵犯，更不能允许公权力的介入，即使实名制也应当为网民保留这一权利。网络实名制对隐私权保护肯定存在负面影响，而不实行网络实名制，公共利益又会受到巨大损害，因此，双方利益不可能都实现最大化，重要的是如何对私权保护与公权行使进行平衡，这实际上是各国仍为彻底解决的问题，而且，基于不同国情，解决问题的答案并非惟一的。我国现存关于实名制的规定大多为行政法规、部门规章甚至一些政策，法律位阶较低，且对实名制的具体内容规定较少，应制定专门的法律，切实对实名制的领域、主体等各方面因素予以考虑，寻求公民权利保护与该项制度的平衡化解或控制制度的负面因素。［7］
(二)构建完善的网络侵权责任法律体系
1．实体法方面
网络的快速发展，一系列行政法规、部门规章、政策等为应对日益复杂的网络侵权问题随之而来，但这些规定法律位阶较低，大多规定一些原则性问题，且体系混乱，结构缺乏严谨性，于一定程度上抑制了网络侵权的蔓延趋势，但其具有严重的滞后性，出现了法律理论严重滞后于司法实践的现象，这需要法官“摸着石头过河”充分发挥自由裁量权，对司法统一和保障公平正义十分不利。为了应对如此开放发展的网络侵权问题，建议尽快出台一部规制网络侵权责任的单行法，全面规定其涉及的主要问题。同时由于网络的特性，对于网络侵权行为的法律规制不仅要有与时俱进的特征，还应该具有立法前瞻性和技巧性，从而给司法和学术研究留下一定的空间。［8］
2．程序法方面
2013年1月1日实施的《中华人民共和国民事诉讼法》首次将电子证据规定为法定证据之一，补充了传统证据的不足。而电子证据存在于计算机等电子介质上，看不见，摸不着，极易遭到破坏。所以现存司法实践中网络证据的采信度很低，且成本过高，使得很多受害人对维权提不起“兴趣”，于一定程度上放纵了侵权行为。我国电子证据制度发展较晚，电子证据保全系统初步建立，电子证据相关的规定存在较大的完善空间。首先，电子证据保全应遵循一定的原则，以该原则为基础制定一系列系统、可操作性的规范。其次，对于日常生活、诉讼中常见的电子证据予以规范。例如对通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等形成或者存储在电子介质中的信息如何采信为证据、其证明效力如何等作出规定。针对网络侵权行为司法管辖困难的问题，06年的《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》，13年1月1日施行的《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》，14年的《最高院关于审理信息利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》等近年来相关网络侵权有关管辖地的规定，基本上规定了网络服务器、计算机终端设备所在地为诉讼法上的管辖地。但是在处理网上侵权纠纷时，要严格调查确认侵权行为地，应将管辖与实质性损害相联系而不应当与计算机终端等侵权结果扩散的相联系。［9］网络具有全球性，开放性，实时性，互动性，等特点使得网络侵权行为的结果可能延伸到世界各地，但只有当某个侵权结果发生地具有管辖意义上的指向性，才可以作为诉讼法上的诉讼联接点。［10］另外，由于网络的互动性、全球性，所以侵权人往往有数个，再加上上述侵权行为实施地、侵权结果发生地往往也有多个，原告往往选择维权较经济的法院，此时的被告往往滥用诉讼权利，滥提管辖权异议，而且管辖权异议还可以上诉，借此拖延时间，造成原告诉累，徒增审判成本，所以应建立滥用管辖权异议审查，赔偿制度。
(三)增进网民责任意识，提高道德修养
我国网络侵权案件如此高发，追根究底是网民责任意识淡薄，以为网络上的行为“没有人知道”，更谈不上追究法律责任了。无论是网络用户还是网络服务提供者，侵权行为的直接实施都需要主观认识和感知能力的社会的人的参与。人的责任意识的培养，对网络侵权问题的解决至关重要。网络实名制的推行会于一定程度增进网民自律，“不能再胡作非为了”。网络上的很多侵权事实，如盗版音乐、盗版影视作品、明显具有恶意攻击意图的文章、言论等肆意传播，网民大众司空见惯，网络服务提供者视而不见的情况屡屡皆是，甚至以此谋取非法利益。这就是现在的网络行业道德，裸的展现在世人面前。道德问题不仅存在于网络行业，在整个社会上也是非常严重的。应该在相关部门和广大网民的参与下制定一定的网络行为规范。同时，应对广大网民进行一定的教育，其中对于青少年的教育应该在学校教育中给予充分重视，从小培养其道德意识，呵护好祖国的花朵。对于成年网民应在村委会或居委会的组织下进行一定的上网教育。如此在全民参与下，网络侵权行为的法律规制才能更好地发挥作。
作者:山茂峰 单位:天津科技大学法政学院
参考文献:
［1］刘静怡．网络社会规范模式初探［J］．法学论丛，1999(1)．
［2］杨立新．类型侵权行为法研究［M］．北京:人民法院出版社，2006．
［3］张新宝．互联网上的侵权问题研究［M］．北京:中国人民出版社，2003．
［4］吴敏．网络侵权法律问题研究［D］．安徽大学，2005．
［5］吴淑朋．侵权责任法第36条评析［D］．华中师范大学，2013．
［6］陈昶屹．“避风港规则”扩张适用网络人格权保护之困境与消解———兼论侵权责任法第三十六条之完善［J］．人民司法，2012(1)．
［7］张璇．网络用户实名制面临的冲突困境与平衡保护［J］．中国矿业大学学报(社会科学版)，2016(2)．
［8］李晓曦．网络侵权行为的法律规制研究［D］．中南民族大学，2011．
[关键词] 涉外网络侵权；立法缺陷；完善建议
【中图分类号】 D997.3 【文献标识码】 A 【文章编号】 1007-4244（2013）08-048-1
网络侵权行为是指在网络环境中，网络用户和网络服务提供者，基于过错或法律特别规定，侵害他人人身和财产安全，依法应承担民事责任、刑事责任的行为。而涉外网络侵权行为的涉外性体现在网络侵权的主体是外国的自然人、法人等，或者网络侵权的客于国外，或者网络侵权行为本身发生在国外，抑或是诉讼或者仲裁是在国外发生的。
一、涉外网络侵权行为法律适用的立法现状
2010年10月28日，我国颁布了《涉外民事关系法律适用法》，该法在第51条中规定：“《中华人民共和国民法通则》第一百四十六条、第一百四十七条，《中华人民共和国继承法》第三十六条，与本法的规定不一致的，适用本法”。该条规定使得《民法通则》的相关规定失效，也使得有关涉外网络侵权行为的法律适用问题能在该法中集中体现。
二、《涉外民事关系法律适用法》中关于涉外网络侵权的规定的缺陷
（一）涉外网络侵权客体规定不系统、不完备
根据我国的相关法律法规，仅规定了网络侵犯人格权的法律适用问题，而网络侵犯财产权和知识产权的法律适用问题没有直接进行规定，所以如果出现网络侵犯财产权和知识产权的问题，则只能寻求其相关的基本条款，即《涉外民事关系法律适用法》第四十四条和第五十条。而正如上文所述，网络侵权和普通侵权行为相比有其特殊性，所以当将一般条款适用到网络侵权行为的规制上不会收到良好的社会效果。可见关于网络侵权的法律适用问题，从立法层面讲还很薄弱，法律适用体系不科学，也不完备。
（二）侵权行为地规定不明确
在《涉外民事关系法律适用法》第四十四条中，关于侵权行为地的规定落实到网络侵犯财产权问题上存在一定困难，在一般侵权情形下，可以方便的确定侵权行为地，但由于网络侵权行为的特殊性，无论是侵权行为发生地或是结果地在网络侵权领域均很难确定，而且即便确定了，在二者不一致的情况下进行如何选择，是发生地优先或是结果地优先，是由当事人进行选择还是由法官进行选择也是个难题。
（三）“意思自治”原则的适用过于保守
在《涉外民事关系法律适用法》第四十四条中出现了“侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议”的规定，在《涉外民事关系法律适用法》第五十条中出现了“当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律”的规定，这二者都是“意思自治”原则引入侵权领域的重大表现和突破，但是若想更合理的解决网络侵权问题，有限的意思自治原则并不能起到良好的作用，并不能更妥善的解决网络侵权的法律适用问题。
（四）连接点过于僵硬
在《涉外民事关系法律适用法》第五十条中，硬性的规定了知识产权的侵权责任要么协议适用法院地的法律要么直接适用被请求保护地的法律，如果不是通过网络侵犯知识产权，规定并无不可，但是由于网络侵犯知识产权受害人众多，可能一个网站为读者提供非法的图书链接就能造成对成百上千名不同国家作家著作权的侵犯，而如果依据该条法律规定将导致有密切联系的案件由于地不同被人为的割裂开，进而导致得出不同的判决。
三、《涉外民事关系法律适用法》中关于涉外网络侵权的规定的完善建议
《涉外民事关系法律适用法》中对涉外网络侵权行为的规定有一些不足之处，在实践中会出现运用困难的情况，为了保证涉外网络侵权行为对人格权，财产权和知识产权侵害时均能得到恰当的法律适用，也为了更好的解决涉外网络侵权行为法律适用的实际操作问题，笔者建议对《涉外民事关系法律适用法》第四十六条进行补充和更改，具体的草拟规定如下：
通过网络侵害他人人格权、财产权和知识产权的，当事人可以协议选择适用侵权网络服务器所在地法律、计算机终端所在地法律、被侵权人经常居所地法律、法院地法律、信号原始国法律或其他与该侵权行为有密切联系地的法律。
如果当事人没有选择，且双方当事人有共同经常居所地，那么适用共同经常居所地的法律。
如果当事人没有共同经常居所地，则适用侵权行为地法律，即网络服务器所在地法律或计算机终端所在地法律。
如果二者不在同一地点的，由原告选择其一进行适用。
参考文献：
[1]李双元.国际私法学[M].北京：北京大学出版社，2000.
[2]黄进.中国涉外民事关系法律适用法的制定与完善[J].政法论坛，2011，（5）.
[3]郭鹏.信息网络传播权涉外侵权的中国法院管辖权分析[J].法学评论，2011，（5）.
案情
2010年3月，流行美公司向国家工商行政管理总局商标局申请“流行美”文字及LOGO的商标注册认证，商标局予以注册。流行美公司向公证机构申请了证据保全，并于2012年11月在“绣兰阁”网店购买了3款相关商品。在公证员的监督下，对物品进行观察、拍照及记录。经流行美公司鉴定，上述3款产品与流行美公司销售产品存在差异，均非流行美公司生产或授权指定供应商生产，属假冒产品。
2012年底，流行美公司向高新法院提讼称，该公司“流行美”注册商标遭淘宝网店经营者侵权，遂将该网店经营者和淘宝网一起列为被告，告上法庭。流行美公司称，在淘宝网络交易平台上有一家“绣兰阁”网店，未经流行美公司同意，在相同产品上使用“流行美”的LOGO及字体，使消费者混淆和误解该店铺是经流行美公司经营或授权的；公司还指出，网店店主使用公司的LOGO，为其网店吸引眼球、增加点击率，实施不正当竞争。经投诉后，“绣兰阁”网店对投诉拒不改正。
该公司还认为，公司多次向淘宝网投诉，淘宝网不履行网络平台经营者义务，不采取相关技术手段屏蔽侵权网店、处理侵权店家，致使流行美公司的合法权益受到严重侵害。为此，请求法院判令两被告立即停止实施侵犯流行美公司注册商标权的行为，连带赔偿流行美公司经济损失25万元。
在诉讼过程中，网店经营者魏珍君向法院辩称，“绣兰阁”网店没有使用“流行美”及玫瑰花商标作为商品名称或者店面装潢，更不会误导消费者，故无侵害流行美公司商标权的行为。“绣兰阁”网店对商品描述为流行美丽、流行美发是正当的产品介绍，不是使用流行美公司的注册商标来误导消费者。淘宝网则辩称，其作为网络服务提供者，不实施经营行为，也从未鼓励或允许卖家销售侵权商品。流行美公司在诉前通过淘宝网专门设立的知识产权投诉，后又以律师函投诉，淘宝网均及时处理，采取了删除链接等措施。
判决
高新法院认为，判定被告的行为是否侵害商标权，应当根据被告的使用方式和目的及公众对产品的来源是否会产生误认、混淆来分析。网店经营者魏某在其经营的“绣兰阁”网店出售头发装饰品，在商品上使用“流行美发专柜正品”、“流行美丽正品”、“流行美人”等文字描述，其销售的商品与“流行美”商标核准使用的头发装饰品属同类，已达到使消费者混淆和误认的标准，系商标法规定的商标侵权行为，故认定魏某在其经营的“绣兰阁”网店使用与注册商标所核定使用“流行美”字样的行为侵害流行美公司商标权。
淘宝网作为网络服务提供者，为淘宝网的用户提供交易平台，商品信息均由用户自行，淘宝网对魏某在淘宝网上注册及销售商品未收取任何费用，亦未介入魏珍君与他人的交易过程。淘宝网并无共同侵权故意，故不构成共同侵权。流行美公司投诉后，淘宝网删除了相关产品链接，提供了魏珍君的身份信息，已履行监管义务，不存在主观上的过错。因此，要求淘宝网承担连带责任不予支持。
据此，高新法院作出判决，判令被告魏珍君停止使用侵权图案和文字，并赔偿原告经济损失1万元，淘宝网不承担责任。判决后，各方当事人目前均未提出上诉。
评析
在本案中，高新法院在认定网络服务提供商的侵权构成以及责任方面迈出了具有实质意义的一步。法院通过判决回答了网络交易平台所有人对网络用户侵权商品销售行为的免责条件（即避风港原则的适用）问题。避风港规则的适用：
一、《著作权法》及《侵权责任法》对避风港规则的规定
根据我国民事法律的相关规定，一般侵权行为的民事责任构成要件主要有4个方面，即违法行为、损害事实、因果关系和主观过错。在涉及网络服务提供商的知识产权侵权案件中，其违法行为的成立以及主观过错的存在往往是争论的焦点。
对此，国际知识产权界在版权领域有很多有益的探索和尝试，我国法律和司法实践也受到一定影响。美国1998年制定了《数字千年版权法案》（DMCA法案），其主要含义是：网络服务提供者使用信息定位工具，在其能够证明自己并无恶意，并且及时删除侵权链接或者内容的情况下，网络服务提供者不承担赔偿责任。
在我国，相关条款主要体现在《信息网络传播权保护条例》、最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》和《侵权责任法》中。
上述相关法律、法规将网络服务提供商的侵权行为分为直接侵权和间接侵权。根据版权领域的通俗说法，内容提供商是指在网络上直接提供、内容的人，应当承担直接侵权责任，并在任何情况下都不能适用避风港原则进行抗辩。根据技术中立原则，技术提供商对于侵权行为承担间接责任，并在一定条件下可以主张避风港原则进行抗辩。
网络服务提供商如果主张避风港原则进行侵权抗辩，有两个成立条件：（1）互联网服务提供商是善意的，不知道也没有理由知道侵权行为的发生；（2）互联网服务提供商在收到权利人发出的通知后，立即删除被控侵权内容或者断开被控侵权内容的链接（即“通知与移除”规则），同时将通知转送（或者公告）给网络用户。上述两个条件是并列关系。
二、本案中避风港原则在《商标法》领域的适用
1 避风港原则适用的先决条件是共同侵权行为的构成及结果。由于我国《商标法》领域对网络服务提供商的责任没有具体规定，因此只能借用版权领域的相关规定解决问题，先要确定网络交易平台为侵权网络用户提供服务的行为属于直接侵权还是间接侵权。我国《侵权责任法》第三十六条第一款规定的是互联网直接侵权行为，即网络用户和网络服务提供商对自己直接侵犯他人民事权利的行为承担责任的情形。该条第二款、第三款规定的是，网络用户利用网络服务提供商的服务实施侵权行为时，网络服务提供商在何种情况下对其间接侵权行为承担连带责任。
在本案中，法院认为，淘宝网为魏珍君销售侵权商品提供网络交易平台，并未直接实施销售侵权商品行为，属于网络服务提供者。网络服务提供者对于网络用户的侵权行为一般不具有预见和避免的能力。因此，其并不因为网络用户的侵权行为而当然承担侵权赔偿责任。但是，如果网络服务提供者明知或者应当知道网络用户利用其所提供的网络服务实施侵权行为，仍然为侵权行为人提供网络服务或者没有采取适当的避免侵权行为发生的措施，则应当与网络用户承担共同侵权责任。
2 通知与移除措施是网络交易平台适用避风港原则免责的条件之一。网络服务商是否可以适用避风港原则免责，首先应当考查其是否按照权利人的通知及时采取了移除措施。
本案一审法院在判决书中指出，网络用户利用网络实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。流行美公司发现魏珍君通过淘宝网销售侵权商品后，先后多次致电淘宝网投诉，淘宝网多次删除了魏珍君发的商品信息。据此，一审判决明确指出，网络服务提供者接到通知后及时删除侵权信息是其免除承担赔偿责任的条件之一。可见，法院肯定了网络交易平台有义务按照商标权人的通知采取移除措施。
关键词：网络侵权行为；网络用户；网络服务提供者
网络侵权是指发生在互联网上的各种侵害他人民事权益的行为。由于网络传播的匿名性以及实时交互性、超越时空性等特征，使得网络侵权行为具有不同于传统侵权行为的诸多特点。同时，由于网络侵权行为具有广泛的社会影响性，导致人们对于网络侵权案件给予非常多的关注，因此也希望对网络侵权行为予以特别的规范。
一、网络侵权行为概述
（一）网络侵权行为概念。网络侵权作为一种新的侵权形态，对其含义的界定在学术界存在着很大的争议。网络侵权这一概念仅仅是强调了侵权行为发生的媒介为网络，发生的场地为网络空间，以此与传统的真实空间中的侵权行为相区别；又因为网络侵权发生在网络这个特殊场地，这又与纸媒，有限电视广播侵权相区分。“司法界人士认为网络侵权是指未经权利人的许可，又无法律依据，擅自上传、下载，在网络之间转载或者在网络上以其他不正当方式行使由权利人享有权利的行为，相反，若行为人的行为获得过全路人的许可，则不属于侵权。”“据此，我们可以将网络侵权定义为在网络空间中，行为人利用网络特性，基于主观过错或法律的特别规定侵害他人民事权益，应当承担响应民事责任的行为。”（二）网络侵权行为特征。概括来讲，网络侵权行为具有如下的特征。1.网络侵权主要发生在互联网空间。互联网上侵权行为的主要特征是加害行为发生在互联网空间，随着电脑操作技术的日益普及，任何一个掌握网络基本操作知识的人，只要登录互联网就可以毫不费力地实施侵权行为。这也导致了网络上的侵权行为日渐增多和多样化。2.互联网上侵权行为的责任承担者主要是网络用户和网络服务提供者。在非网络环境的侵权，具有相应民事行为能力的人实施加害行为的，应当对自己的行为承担责任。网络环境下发生的侵权行为，自己责任原则仍然适用，即直接实施侵权行为的网络用户和网络服务提供者要对自己的侵权行为造成的损害承担责任。网络空间的虚拟性决定了互联网上侵权所侵害的权益的特殊性。互联网上侵权行为所针对的往往都是受害人的非物质形态的权益。如对人格权的侵害一般限于对名誉权、隐私权、姓名权、肖像权和人格尊严的侵害，而不会涉及对物质性的人格权如生命权、健康权和身体权的侵害。通常也不会涉及对人身自由权的侵害，互联网上的侵权案件大多涉及对知识产权尤其是著作权的侵害，但一般不会涉及对所有权或者其他物权的侵害。
二、网络侵权责任的构成要件
网络侵权责任的构成要件因责任种类的不同而不同，对于一般网络侵权责任，以行为、 过错、 损害事实和因果关系共同组成责任构成要件；而对于特殊网络侵权行为，仅以行为、 损害事实和因果关系作为责任构成要件。（一）侵权行为。这里的侵权行为是指行为人由于过错，或在法律规定的特别场合下无过错，违反法律规定的义务，以作为或不作为的方式，通过互联网侵害他人民事权益的行为。（二）过错。过错可分为故意与过失。在一般网络侵权责任中，过错是确定行为人是否承担侵权责任的核心要件，是行为人行为时的一种应受谴责的心理状态，正是由于此种心理状态法律要对所实施的行为做否定评价，对行为人课以责任。网络用户或者网络服务提供者希望或者放任某种损害后果的发生或因疏忽、大意而未履行应有义务的，即构成过错。而特殊网络侵权责任，由于法律规定不以行为人主观上有无过错来决定其是否承担责任，过错也就不是其构成要件。（三）损害后果。按照侵权法的一般原理，损害后果是侵权责任构成的必备前提，没有损害后果也就无所谓侵权责任。如前所述，网络侵权行为的侵害客体为人身权、财产权以及知识产权，且主要是非物质性损害。在网络环境下认定损害后果与传统侵权相比更复杂：由于侵害范围扩展至虚拟性权利，以及网络技术的发展催生的损害多样化，使损害认定的难度大为提高；非物质性精神损害难以估算；侵权信息在广为传播状态下后果难于消除等等，这些都客观存在。有的学者因此提出应将其特殊对待，但笔者认为网络侵权的上述特点并不足以使法律将其特殊对待，即仍应以损害的确定作为承担侵权责任的前提，没有损害则没有责任的规则在此依然适用。（四）因果关系。这里的因果关系是指行为人的侵权行为与损害后果之间的因果联系。网络侵权往往涉及多个行为人，对一个损害后果，侵权信息的者、传播者、没有尽到注意义务的网络服务提供者等都可能负有责任，属于典型的“多因一果”，此时，区分造成损害的原因力相当困难。对因果关系的确定，目前有“必然因果关系说”与“相当因果关系说”。
【关键词】网络；点赞；侵权行为；民事权益
一、网络发展所带来的点赞行为是否侵权
随着社会的发展，网络所发挥的作用越来越重要，是人们获取信息的重要途径。网络的虚拟性、开放性和即时性等特点，使得传统的法律和道德受到了极大的挑战，网络甚至被认为是不受世俗约束的另一个自由世界，其中充斥着侮辱和诽谤的信息。在这样一个高度自由、开放、交互的网络中，人们越来越发现不加节制的自由所带来的网络中一系列侵权问题。网络侵权行为具有国际性、传播范围大、速度快、侵权责任者更难以确定等特点，下面我们介绍的是在QQ空间、QQ群、博客、微博上发表的一些侵害他人权利的侵权言论，而对行为人发表的侵权言论还有很多人点赞，可以明确的是行为人的侵权言论侵害了被侵权人的权利，那么对于点赞者的行为是否构成侵权。
在QQ空间里发表过说说的人都知道，这是一个发表心情的地方，有的心情是对别人不满的发泄，这种发泄行为是否侵犯了他人的权益？对于这个问题，我们都认为虽然网络是一个虚拟的世界，但是我们要想这个网络世界和谐那么也要用法律法规来规制。既然现实生活中这种行为是一种侵权行为，那么网络应该是真实世界的延伸，这个行为也应该是一种侵权行为。对于此问题没有太多的争议，但是如果对此说说点赞或者点踩又或者转发的行为是否也侵害了被侵权人的权利，这些问题存在这很多的争议。今天我们主要探讨的是对侵权言论点赞的法律行为是否侵害了被侵权人的利益。
二、从法律上和事实上来说明我对点赞行为是否侵权的观点
我认为对网络上的侵权言论点赞的法律行为是一种和侵权言论同一性质的侵权行为，也和侵权言论一样侵害了他人的权利，对被侵害人造成了伤害。对于我为什么这样认为，我将从法律上和事实上来陈述我的观点。
（一）从法律上讲。我之所以这样认为是因为点赞这个法律行为符合侵权损害赔偿责任的构成要件，应该适用过错责任原则。《侵权责任法》第二条也规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。”行为人因过错侵害他人民事权益，对被侵权人应当承担侵权责任。首先，对于侵害行为，点赞这个法律行为就是行为人实施的侵害他人合法权益的作为行为，是一种存在的客观事实行为，点赞这个动作就是你对于侵害行为的作为。其次，对于主观过错，点赞这个行为是行为人在了解侵权言论存在侵权，明知点赞之后被害人的权利会被再次侵害的前提下，出于主观上的故意实施的这个点赞行为，所以主观上有过错。再次，对于因果联系，被侵权人的权利在行为人实施点赞行为后，无论是心灵方面还是名誉方面都受到了更大程度的损害，扩大了损害的后果，所以点赞与被侵权人被侵害权利的扩大有直接的因果关系。最后，损害事实，我们都知道被点的赞越多，表示赞同的人越多，得到的关注度越大，那么被侵权人的权利也将被更多的侵害，而且被点赞之后被侵权人看到之后就会觉得自己的权利受到了更大的侵害，因为点赞的所有人都又一次的侵害了被侵权人的权利，所以点赞的行为导致了被侵权人权利被多次损害的结果。从《侵权责任法》的角度来看，点赞这个行为完全的符合侵权行为的构成要件，所以点赞行为是一种侵权行为。
（二）从事实上讲。网络创造了一个自由的话语平台，使人们拥有更多话语权。这是社会民主与言论自由的一大体现，但是自由是有边界的，言论自由是有法律保障的自由。有权利就有义务，你享受了权利就要承担由此带来的义务。侵权人通过网络社区对现实中受害人的名誉的种种侵害，打破了网络空间的自由与和谐。网络虽然是一个虚拟的世界，但网络并非是一个可以超越于法律之外的特殊领域。网络中被侵权人的权利应该在网络环境下得到延伸。点赞的这个行为无论从各个角度上讲都是对侵权言论的赞同和支持，发表侵权言论的侵权行为人不仅仅是为了发泄，同时也是为了能够得到别人对自己观点的赞同，而点赞的行为符合了发表言论者的心里和其站在一条线上，这又是对被侵害者权利造成又一次的侵害。最后，点赞者有点赞的权利，但是也要对自己点赞的行为负责，你可以在心里赞同，但是你一旦实施了点赞的行为，那么你就应该想到自己的行为对被侵权人的心里和权利造成的损害。所以说从事实上也可以看出点赞的法律行为是一直侵权行为。
三、点赞的侵权行为和发表侵权言论的侵权行为在侵害程度上的比较
对于点赞的侵权行为和发表侵权言论的侵权行为在侵害程度上是否一样，要承担的是否是完全一样的侵权责任呢？我认为有两种观点，第一种观点认为两者是完全一致的，理由是点赞这种侵权行为是对发表侵权言论的行为的完全赞同和支持，那么他应该明确的了解这种侵权行为和其所带来的侵害后果，他的这种点赞的侵权行为相当于再一次以点赞的方式发表了侵权言论，对被侵害者来说，只有一个人说还不觉得受到了伤害，当很多人都觉得侵权言论是对了，那么对侵害者将会受到比侵权言论给他带来的更加严重的伤害，所以认为点赞的侵权行为和发表言论的侵权行为应该是一致的，承担的责任也是一样的。第二种观点认为，两者在侵害程度上和责任的承担上是不一样的，点赞的侵权行为侵害程度比发表言论的侵权行为小，承担的责任也没有发表言论的侵权行为的大。因为他们认为只有先存在了发表言论的侵权行为，才会有点赞行为的存在。而且大多数的人认为点赞不是什么大不了的事，对于现实生活中的一些言论，无论是否侵权都纷纷表示赞同和不赞同，可是很多人都没有考虑到是否侵犯了别人的权益，所以认为侵害程度小，承担责任低。
我比较赞同的是第一种观点，因为我觉得每一个人都要对自己的行为负责，无论是在现实生活中还是虚拟的网络空间，在你没有完全了解或者已经了解的情况下，都不能随便的行使自己的权利侵害别人的利益，行使了权利就要对被侵害者受到的损害承担责任。在社会的生活中我们只有尊重别人才会得到应有的尊重，我们应当约束自己的行为，不要随便的侵害他人的权益。
结 语
网络给我们带来很多信息，赋予我们很多自由权利，我们在行使自己权利的同时也不能对别人的权利造成伤害。当前的法律对网络环境的规制还不健全，网络中存在的很多问题都没有得到规制，这是由于法律的滞后性，我们应该健全《侵权责任法》对于网络环境的规范机制，使得网络环境中的秩序得到保障。法律是人们行为的底线，但我们不能只靠法律解决问题，更多的需要作为网络主体的网民自觉自律来共同维护网络发展。对侵权言论点赞的法律行为侵害了被侵权人的利益，只有对侵权言论点赞的法律行为进行规制，才能更好的保护民事主体的合法权益，明确侵权责任，建设和谐的网络环境。
【参考文献】
[1]王利明.民法[M].中国人民大学出版社，2010.
[2]彭万林.民法学[M].中国政法大学出版社，2007.
中国商务部网站数据表明，截止到2014年6月，全国电子商务交易额达5.8万亿元，同比增长34.5%。其中，B2B交易额达4.5万亿元，同比增长32.4%；网络零售市场交易规模达1.08万亿元，同比增长43.9%。2014年“双11”，阿里巴巴集团创造了一天571亿元的销售奇迹，让人们意识到了电子商务带来的巨大财富，电子商务已发展成为我国新兴的战略性产业。然而，随着电子商务的迅猛发展，网络经营监管正面临极大挑战。100元的耐克鞋，200元的香奈儿香水，1000元的爱马仕手包，假货云集，网络商标侵权行为猖獗，已经不同程度地扰乱市场经营秩序，消费者的正当合法权益遭受侵害。国家工商总局公布的2014年下半年网络交易商品定向检测结果也非常不理想，网络打假成为2014年电商领域热点名词，如何更加有效地治理网络商标侵权行为是一个亟待解决的现实问题。
一、案例介绍
完美（中国）有限公司系一家专业生产、销售保健用品、化妆品、日用品的知名企业。1999年原告在第3类清洁制剂、芳香剂（香油精）、化妆品、烫发水、香皂、洗面奶等商品上申请注册的第1332692号商标，通过商标局核准，成为注册商标。2009年该商标获得续展，续展注册有效期至2019年止。在原告公司多年的努力宣传与经营下，第1332692号商标已在全国范围内享有较高的知名度。原告公司生产的标有该商标的完美芦荟胶产品也屡获多项殊荣。
2013年完美（中国）有限公司发现北京窝窝团信息技术有限公司在其经营的窝窝团网站多条销售完美芦荟胶的商品信息，宣称对“价值人民币38元/支的完美芦荟胶”以人民币8.8元/支或8.9元/支的低价组织消费者团购，该商品使用了与第1332692号商标相同的标识；为查证事实，完美（中国）有限公司通过窝窝团网站购买了上述商品，对该批商品进行产品调查，并委托公证机关对网络销售、团购的完美产品进行公证购买，发现上述商品包装粗糙、防伪标签与原告生产的产品完全不一致，绝大部分都是假冒伪劣产品。
事后，完美（中国）有限公司将北京窝窝团信息技术有限公司诉至北京市海淀区人民法院。原告完美（中国）有限公司诉称，被告未经原告许可，利用网络销售假冒伪劣的“完美芦荟胶”，严重侵犯了原告的注册商标专用权。因为被告经营的网站存在点击率高、消费群体广、成交量大等特点，所以这一利用该网站销售侵权商品的行为已经对原告的声誉造成了极大的负面影响，并给原告造成较大的经济损失，故要求被告北京窝窝团信息技术有限公司赔偿经济损失以及原告为制止侵权行为支付的维权费用共计55万元。
二、案例分析
本案是一起典型的网络商标侵权纠纷案，当下由于网络售假行为违法犯罪成本低、网络监管不到位，加之部分群众法律意识不高、维权意识不强，贪图假冒伪劣产品价格便宜，为商标侵权产品衍生了市场，使得网络售假者有可乘之机。在知识产权保护方面我国一直实行双轨制，即知识产权的司法保护与行政保护并行。下文重点探讨网络售假者及网络交易平台法律责任，探明行政执法过程中的主要困惑症结，以期探索行之有效的网络商标侵权行为的治理机制。
（一）网络售假者需承担何种法律责任？
本文所称网络商标侵权行为是指网络环境下的商标侵权行为，即利用网络出售假冒仿冒商品的侵权行为。根据《商标法》第五十七条第二款的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的行为构成侵犯注册商标专用权的侵权行为。本案中，北京窝窝团信息技术有限公司在其经营的窝窝团网站多条商品信息，以低价组织消费者团购“价值人民币38元/支的完美芦荟胶”，该商品使用了与第1332692号商标相同的标识，侵犯了原告的注册商标专用权，已经构成侵犯注册商标专用权的侵权行为，需要承担由此造成的经济损失。
网络售假者的侵权行为情节严重的，将面临刑法的严厉制裁。本案例中，在搜集证据过程中完美（中国）有限公司尚难以证明北京窝窝团信息技术有限公司已售和未售出的假冒商品具体销售额，根据《刑法》第二百一十四条两高会同公安部关于办理侵权知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见第八条的规定，尚未销售，货值金额在十五万元以上的或销售金额不满五万元，但已销售金额与尚未销售的货值金额合计在十五万元以上的，方能追究其销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚，而本案原告在调查产品过程中难以取得被告方销售金额的确切证据，故因证据不足未追究被告方刑事责任。
（二）网络交易平台服务商是否需要担责？
按照交易对象的不同，我国电子商务的类型可以分为：企业对企业的电子商务((Business-to-Business，B2B)，企业对消费者的电子商务(Business-to-Consumer，B2C)以及消费者对消费者的电子商务(Consumer-to-Consumer，C2C)。本案例属于B2C模式下发生的商标侵权纠纷，尚未涉及到网络交易平台服务商的法律责任问题。但在B2B、C2C模式下，销售者通过网络平台在线销售，出现商标侵权行为时，网络交易平台服务商或将承担一定的法律责任。
目前关于网络交易平台服务商法律责任的规定主要见《侵权责任法》。根据《侵权责任法》第三十六条的规定，网络服务提供者接到被侵权人通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。此种情形下网络交易平台服务商可能会承担商标间接侵权责任，按照商标间接侵权责任理论，网络交易平台若拒不履行商标权人要求其删除假冒商标的侵权信息义务，必将承担间接侵权责任。另根据《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第(二)项之规定,故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的行为是侵犯注册商标专用权的行为，即客观上实施以上行为可认定为共同侵权，但对于如何认定网络交易平台服务商的商标间接侵权责任的归责规则仍是不明确的，在理论层面及司法实践中存有一系列探讨，但尚无定论。
（三）网络打假遭遇哪些瓶颈？
本案原告完美（中国）有限公司在案件中胜诉的主要原因归功于其获得了有利的第一手证据，证明被告北京窝窝团信息技术有限公司存在侵犯注册商标专用权的侵权行为。然而网络售假行为侵权成本低，对其打击较难，与办案过程中取证难有很大关系，网络打假尚存在一系列瓶颈，亟待突破。
其一，点小面广，执法对象难以锁定。譬如在一起鹰潭网络销售假烟案中，警方发现网上注册交易用户遍及国内十几个省，调查取证时耗费极大的人力物力。其二，网络售假、侵权成本较低，网络打假执法成本较高。网络售假案中涉及到的相关当事人通常处在不同地理区域，行政执法部门跨区域调查办案难度加大，执法成本提升。其三，取证难、线下跟踪打假难。此类案件网络证据的发现、收集和固定难度较大，查清侵权人非法经营数额和违法所得数额困难，调查过程中往往得不到侵权人的配合，难以追究其刑事责任。其四，工商执法人员网络专业知识技术薄弱，技术手段跟不上实际需要。目前针对网络售假行为，取证的通常做法是将网页上的销售信息等内容打印出来由当事人签字确认，但如若监控不力，第一手证据网页就可能被当事人通过程序修改，证据固定难以完成。
三、如何治理网络商标侵权行为的思考
第一，要完善法律，规则制度，提高工商行政部门执法效能。
网络商标侵权行为背后都伴随着线下商标侵权行为，而对侵权物品的抽样取证是工商机关在查处商标侵权行为过程中的主要取证手段之一。根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第三十条第二款规定，“法律、法规、规章或者国家有关规定对抽样机构或者方式有规定的，工商行政管理机关应当委托相关机构或者按规定方式抽取样品。”但相关机构是指哪些？具体有哪些方式？以及应当按照什么程序与步骤抽取样品均不明确，对于应适用哪部法律、法规、规章也不确定，这样会造成执法人员在执法过程中存在担虑，执法机关或将处于不利境地。建议由国家工商行政管理总局尽快出台相关细则，对以上问题作出明确规定，以指引工商行政部门执法人员抽样工作科学有序进行，保障执法人员所作出的抽样鉴定结果在司法审查环节能够得到司法机关的认可。此外，前文述及网络打假的瓶颈之一是点小面广，而商标行政执法部门受监管地理区域、部门职能范围的限制往往无法彻查，降低了执法效能。建议有条件的地区通过签订协议，建立跨区域信息共享平台与联动执法机制。
第二，要提升技术手段，突破网络商标侵权取证难之症结。本案中由于取证环节面临困难，难以获得被告方实际销售假冒注册商标商品的营业额，原告方最终选择司法诉讼维权。事实上，相较于司法程序而言，行政机关在行政执法时程序简便快捷,能加速案件的处理,使权利人的维权成本降低。然而各地工商行政部门同样面临着如何破解网络商标侵权行为取证难的问题，建议尝试通过以下途径加以应对：一是打印电子数据信息，如网页、图形图像等内容，无法打印的视听资料等证据，可以刻录光盘，并由工商办案人员制作现场检查笔录，注明证据的提取时间、提取人等有关信息，交由当事人或者见证人签字确认。二是工商部门在查证过程中可以对整个取证过程摄像，进行证据固定保管，同时予以全程记录，必要时请公证部门予以公证。三是借力于网络交易平台服务商，譬如阿里的“神盾局”大数据打假模式及知识产权线上维权通道“IPR”投诉平台，执法人员可以要求他们提供违法行为当事人的备案情况、销售信息和交易记录等资料，并对假货进行DNA追溯。
第三，要创新监管机制，加强日常监督管理。本案被告经营的窝窝团网站是国内知名度较高的网站之一，倘若工商行政执法部门日常监管机制完善，造假售假者将无机可乘。建议在条件允许的地方，工商行政执法部门设立专员负责主动跟踪调查，改变无投诉无查处的被动局面，对有嫌疑的网络售假经营者加强日常监管，随时保存电子证据，以期将侵权行为扼杀在萌芽状态，减少对商标专用权利人的侵害，预防、减轻对消费者权益的损害。工商行政执法部门应当积极借力于网络交易平台服务提供商，要求其承担起监管职责，双方密切配合之下可以提高打击售假行为的力度，提高执法效能。网络交易平台服务商应当切实提高网店经营者准入机制，通过设立在各省市的分会实地考察、抽查等方式，加强对经营者身份、商誉、历史经营状况等情况的审核；建立知识产权线上维权通道，接受商标权利人投诉；加强日常监管，对涉嫌违法犯罪的、情节严重的侵权行为应及时向有关部门举报；积极配合行政执法部门、公安机关打击网络售假违法犯罪活动，包括日常线上巡查和抽检、提取销售记录、加大力度配合专项行动等。
第四，要保障行政执法与刑事司法的有效衔接，提高侵权行为成本。反思类似本案中出现的网络商标侵权行为屡禁不止，甚至愈发猖獗的原因，抛开法律直接规定不论，工商行政部门主动查处少、查处过程中取证难、与刑事司法部门衔接出现问题，以罚代刑，放纵犯罪等情形的广泛存在是主要症结。对于关键的“两法”有效衔接问题，建议通过颁布司法解释，将工商行政执法部门移送案件标准细化，以免行政部门在移送案件过程中难以决断，造成案件久拖不决。在实体上对于工商行政执法部门移送标准的认定、侵权物品的案值确定标准予以明确；在程序上，明确证据的收集与转化、案件的移交时间。加强行政执法与刑事司法的有效衔接，将会提高行政执法效能，提升行政执法的威慑力，提高侵权行为违法成本，进而减少类似网络商标侵权行为的发生。
参考文献：
[1]blog.sina.com.cn/s/blog_621690770102egrm.html,2015年
1月24日访问。
【关键词】著作权 网络传播 内容提供 技术 支持 侵权 链接
一、《著作权法》上的直接侵权与间接侵权之分
就其本质而言，著作权乃是作品传播控制权。著作权的基本实现方式有二：一是权利人自己传播作品，并由此获益；二是权利人授权他人传播作品，并从被授权人处获得利益。围绕着作品传播又存在两类性质不同的行为：一类是将作品本身作为最终产品的行为，可以称之为“内容提供”；另一类是不过问作品内容，只为他人的内容提供援以技术设备辅助的行为，可以称为“技术支持”。前者如来自电台、电视台、报刊社、网站、演唱会组织者的复制、发行、表演、放映、广播、供公众在线访问等对外提供作品内容的行为；后者如印刷厂、快递公司、服务器或音响设备出租商等主体所从事的业务。
虽然从纯粹技术角度而言，上述两类主体都进行传播，但是《著作权法》上的复制、发行等仅指向前者实施的传播行为，只有这些行为属于“内容提供”或“作品提供”，这些行为如未经著作权人许可而实施，则构成所谓“直接侵权”。后者则一般不对内容负责，通常只有明知或应知直接侵权存在时，才就其助成行为承担损害赔偿责任，此所谓“间接侵权”“帮助侵权”。
直接侵权、间接侵权概念未出现在我国《侵权责任法》中，在行为人为数人的情况下，应当依据本法第八至十二条有关“多数人侵权”的规定和第三十六条有关网络服务商责任的规定处理。不过，从侵权法理论的角度来看，直接侵权与间接侵权的区分是有意义的，它指出了一个侵权中多个行为人扮演的不同角色，从而提示人们在认定责任时，要注意行为人责任的相互依存关系。
具体来说，间接侵权的认定需要以直接侵权的存在为前提，没有发生直接侵权，自然也谈不上对侵权的教唆、引诱或帮助。此外，在认定侵权责任时，直接行为人和帮助者的过错认定标准也往往不同。例如：依照我国《著作权法》第五十三条之规定，复制品的出版者、制作者、发行者、出租者不能证明合法授权或合法来源，即承担法律责任，这是一种过错推定责任，意味着出版者等直接传播主体对其传播的作品均要进行合理的事前版权审查。为作品传播起辅助作用的人往往不承担如此之重的注意义务。例如：最高人民法院《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第八条第二款即规定，网络服务提供者对网络用户的行为一般不负有主动审查义务。
所谓的避风港规则（Safe Harbor Rules）针对的情形就是网络空间内的“技术设备支持”行为，而非内容提供行为。美国《数字千年版权法》（DMCA）第512节分别针对接入与传输、缓存、存储及信息定位等服务规定了免责条件，即所谓责任避风港。该套制度正是基于“直接侵权/间接侵权”理论而设的。概括其内容，可以认为，满足如下条件，服务提供者即不对第三人侵权负责：（1）无论信息的传输、搜索还是存储，均由网络用户发起和主导，即服务提供者是被动的、从属的，不干涉信息的流动；（2）服务提供者对信息内容不知情；（3）在接到满足法定格式的权利人通知后，立即删除、屏蔽相关侵权信息或断开链接；（4）服务提供者实际采取了对反复侵权人（repeatinfringer）取消账户或访问权限的政策（policy），并向网络用户明示该项政策。
经由学者的译介，上述规则已经得到我国知识产权学界和司法实务的广泛接受。尤其是2006年起实施的《信息网络传播权保护条例》较为完整地移植了《数字千年版权法》中的四个责任避风港。因此，网络服务商能否享受责任避风港待遇，关键在于其在作品传播过程中扮演的角色。
二、网络空间提供作品的服务器标准及其适用
我国《著作权法》第十条第（十二）款规定，“信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”。该规定将信息网络传播行为特征限定于“提供行为”，但至于何种行为属于“提供行为”，却并未涉及。目前，实务中的主流观点采纳服务器标准。
所谓服务器标准，强调对作品存储的实际支配。依据该标准，信息网络传播行为表现为将作品上传至或以其他方式置于向公众开放的网络服务器，使公众可以在其选定的时间和地点获得作品。该标准将《著作权法》中的“以有线或无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品”阐释为“通过自己的服务器向公众提供作品”。反之，只要作品未存储在服务商的服务器中，则不应认定服务商实施了信息网络传播行为。此处的“服务器”系广义概念，泛指一切可存储信息的硬件介质，既包括网站服务器，亦包括个人电脑、手机等。
目前，我国法院更多地倾向于采纳服务器标准。例如：在2004年的“华纳诉世纪悦博案”中，北京市高级人民法院在二审中采用了服务器标准，认为世纪悦博公司虽然以逐层递进的方式引导用户下载，但其不能完全控制被链接网站的资源，一旦被链接网站网址发生变化，或者网站采取加密等限制访问措施，访问要求就会被拒绝。世纪悦博公司没有复制、向公众传播被链接的录音制品，因此，世纪悦博公司在本案中提供的服务本质上依然属于链接通道服务。在2007年的“泛亚诉百度案”中，北京市高级人民法院认为，虽然用户在百度网页下即可获得涉案歌曲，而无需进入被链接网站页面，但因百度网站的服务器上并未上载或储存被链接的涉案歌曲。因此，其所提供的是定位和链接服务，并非信息网络传播行为。
在2009年结的“慈文诉海南网通案”中，最高人民法院通过论述举证问题，暗示了服务器标准的适用。在2011年的“肇庆数字文化网数字影院案”中，最高人民法院则明确指出应适用服务器标准，认为，因肇庆数字文化网数字影院所播放的涉案四部影片并未存储在该网站的服务器上，因此，广东省肇庆市广电局、肇庆市图书馆向用户提供的是相关链接服务。在2012年审结的“泛亚诉百度案”的二审中，最高人民法院亦对一审法院所采用的服务器标准予以认同。其指出，百度网站提供MP3下载，虽然整体过程并不脱离百度网站的页面，但其并非我国《著作权法》及《信息网络传播权保护条例》所规定的通过信息网络提供他人作品的行为，而属于提供信息定位服务。
此外，最高人民法院2013年1月1日颁布了《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》，其第三条规定：“网络用户、网络服务提供者未经许可，通过信息网络提供权利人享有信息网络传播权的作品、表演、录音录像制品，除法律、行政法规另有规定外，人民法院应当认定其构成侵害信息网络传播权行为。通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式，将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中，使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院应当认定其实施了前款规定的提供行为”。该规定中虽并无服务器标准的明确表态，但人们普遍将“置于信息网络中”理解为置于服务器中，结合最高人民法院相关判决体现的立场，可以认为司法解释同样持服务器标准。
因此，实践中法院审理的重点落在作品到底存储在哪里。如果网络服务商能够证明，目标文件来自第三方网址，并未存储于自己的服务器，法院即认定不构成内容提供意义上的信息网络传播行为，而仅构成“链接服务”。例如，北京知识产权法院和上海知识产权法院在其最近作出的判决中，均坚持服务器标准。
三、“盗链”行为提出的法律问题
“盗链”行为的出现给了人们一个反思服务器标准的机会。所谓“盗链”，是指链接服务商在设置链接时，加入规避目标网站限制访问措施的功能，使得用户通过其链接即可接触本来需要获得权限方能访问的内容，其技术架构为“链接指令+目标网址+破解功能”。通过这一设置，网络用户可以在链接服务商的界面访问作品。
网络服务商设置“盗链”的行为，违背了被链网站的意思，擅自扩大了作品的传播范围，如果按照服务器标准，“盗链”方没有在自己的服务器中存储作品，故仅仅属于“信息定位”服务提供者而非传播者。可是，被链网站显然也没有实施扩大了的传播行为，如此一来，作品传播范围扩大了，就扩大的部分却找不到传播者。这一矛盾说明服务器标准存在着局限性。
《世界知识产权组织版权公约》（WCT）第八条是我国著作权有关信息网络传播权规定的蓝本，其内容是，在不损害《伯尔尼公约》第十一条第（一）款第（ii）目、第十一条之二第（一）款第（i）和（ii）目、第十一条之三第（一）款第（ii）目、第十四条第（一）款第（ii）目和第十四条之二第（一）款的规定的情况下，文学和艺术作品的作者应享有专有权，以授权将其作品以有线或无线方式向公众传播，包括将其作品向公众提供，使公众中的成员可在其个人选定的地点和时间获得这些作品。从这一规定中看不到有关服务器的任何表述，相反，《世界知识产权组织版权公约》规定的重点落在“使作品可访问”（makingavailable）上，如果硬要加上“存储于服务器”条件，就缩小了公约的适用范围。此外，《世界知识产权组织版权公约》关于第八条的议定声明表示，仅仅为传播的实现和进行而提供物理设施不构成本公约或《伯尔尼公约》下的传播。这意味着，如果不是仅仅提供物理设施，就存在着构成本条之下“向公众传播”的可能。最后，从本条的结构来看，所有形式的向公众传播，在认定上都以是否“向公众提供”为判断标准，是否控制初始信息源在所不论，这也说明，非要给信息网络传播加一个“服务器”要件是不必要的。
虽然服务器标准仍然是我国司法实践中的主流标准，然而，已经开始有法院认为，“盗链”行为属于作品提供行为。例如，在2016年的“腾讯公司诉易联伟达公司案”中，北京市海淀区人民法院认为，“盗链”情况下，尽管相关作品仍存储在经合法授权的被链网站的服务器中，但设链网站却可通过自己的网站域名向不同的用户群体提供。影视聚合平台采取I链措施绕开被链网站采取的禁链措施，使得用户可在其平台上获取禁链网站上相关影视作品的播放等服务，属于商业使用作品的性质，违反了法律规定。
在2016年的“乐视公司诉千杉公司案”中，北京市朝阳区人民法院认为，上传到网络服务器的行为，不是唯一可能的提供行为。随着网络技术和经营模式的不断发展，受信息网络传播权控制的提供行为也不断更新、变化、变换。被告虽然没有将涉案作品存储在其服务器上，但其行为显然是将他人的服务器作为向用户提供视频资源的存储来源，达到了向用户提供视频资源的目的，构成了对乐视公司涉案作品信息网络传播权的直接侵害，属于直接侵权。
上述法院的立场与德国联邦最高法院在某案中的态度一致。在该案判决中，德国联邦最高法院指出，如果权利人采取了技术措施，确保访问者只能通过首页进入网站，那么绕过该措施而对网站上的作品设置深层链接则构成侵犯使公众可接触权（即我国所称的信息网络传播权）。
